судді Чернівецького апеляційного суду Литвинюк І.М. стосовно постанови Чернівецького апеляційного суду від 20 січня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Чернівцігаз» про захист права споживача, визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити певні дії
20 січня 2020 року м. Чернівці
Справа № 725/2771/19
ОСОБА_1 у травні 2019 року звернулася до суду з позовом до ПАТ «Чернівцігаз» про захист прав споживача, визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити певні дії.
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 вересня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправними дії ПАТ «Чернівцігаз» щодо проведення донарахування ОСОБА_1 необлікованого об`єму природного газу в сумі 39 984,97 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Задовольняючи частково позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що дії відповідача, а саме, порушення порядку та процедури демонтажу лічильника газу та його направлення на експертизу, наслідком яких стало донарахування необлікованого об`єму природного газу в сумі 39 984,97 грн, є неправомірними.

На зазначене рішення АТ «Чернівцігаз» подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Зазначали, що на момент подання позову права позивача порушені не були. Позовна заява подана до суду 13 травня 2019 року, вже після отримання письмової інформації оператора ГРМ про те, що питання нарахування ОСОБА_1 вартості необлікованого обсягу природного газу не вирішено, а заходів щодо припинення розподілу природного газу споживачу або стягнення з нього відповідної вартості необлікованого обсягу природного газу не вживається. Позов готувався завідомо за умов відсутності предмету спору на момент його подання, а також за умов відсутності порушення прав позивача. Суд першої інстанції неправомірно відмовив у закритті провадження у справі, оскільки на момент подання позову між сторонами був відсутній предмет спору.

На апеляційну скаргу представник позивача Приймак Л.І. подала відзив, у якому просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постановою Чернівецького апеляційного суду від 20 січня 2020 року апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» задоволено. Рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 вересня 2019 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій ПАТ «Чернівцігаз» скасовано. У задоволенні цих вимог ОСОБА_1 до ПАТ «Чернівцігаз» відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Чернівцігаз» 1 152,60 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.

Відповідно до вимог частини 3 статті 35 ЦПК України питання, що виникають під час колегіального розгляду справи судом, вирішуються більшістю голосів суддів. При ухваленні рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали. Суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.

Вважаю за необхідне скористатись вказаною нормою процесуального права та викласти окрему думку стосовно ухваленої у цій справі постанови.

Відповідно до частини 1 статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Статтею 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, та на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Звертаючись до суду з позовом за захистом своїх порушених прав, ОСОБА_1 просила визнати протиправними дії відповідача щодо проведення донарахування необлікованого об`єму природного газу, які, в тому числі, включають в себе дії відповідача під час складання акту про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 04 січня 2019 року, Акту про порушення, направлення ЗВТ на експертизу та отримання позивачкою платіжного рахунку на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в розмірі 39 964,97 грн.

З матеріалів справи видно, що 04 січня 2019 року в житловому будинку АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , працівниками відповідача у відсутності власника здійснено демонтаж засобу вимірювальної техніки з вказівкою в Акті про демонтаж прізвища попереднього власника та без жодної вказівки на підстави такого демонтажу.

Крім того, демонтований лічильник не було упаковано в пакет з полієтилену та не опломбовано пломбою Оператора ГРМ.

08 січня 2019 року складено Акт про порушення, в якому зазначено про підозру на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Також в Акті вказано, що він складений з участю позивача, однак підпис позивача або запис представника газопостачальної організації про відмову споживача від підпису в акті про виявлені порушення відсутні.

Складеним відповідачем протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу запрошено споживача на проведення експертизи о 10.00 год. 10 січня 2019 року. Однак даний протокол було складено у відсутність споживача та без вказівки дати останньої повірки ЗВТ.

Згідно з актом експертизи № 8 від 10 січня 2019 року було встановлено пошкодження пломби та невідповідність відбитку тавра на пломбі Держспоживстандарту України. Висновок комісії підтвердив факт втручання в роботу лічильника.

З матеріалів справи видно, що на адресу позивачки ПАТ «Чернівцігаз» надіслало платіжний рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 29 січня 2019 року на суму 39 984,67 грн.

Між сторонами у справі склалися правовідносини, які регулюються Кодексом газорозподільних систем, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2492, несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п. 3.1.1. Положення лічильники газу під час експлуатації підлягають експертизі, зокрема, у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації: невідповідності показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача; ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі

справності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; ознак зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника; пристроїв, які застосовані для навмисного заниження показів лічильника газу (п.3.1.3.).

Згідно з п.3.2.2. Положення у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак порушень, зазначених у підпункті 3.1.3 цього Положення, складається акт про виявлені порушення. Акт про виявлені порушення складається у двох примірниках. Один примірник акта про виявлені порушення залишається у споживача, а другий - залишається у представника газопостачальної (газотранспортної) організації.

Акт про виявлені порушення підписується представником газопостачальної (газотранспортної) організації та споживачем, що є підставою для проведення експертизи лічильника газу та відшкодування збитків.

Відшкодування збитків здійснюється згідно з Порядком відшкодування збитків, завданих газопостачальній або газотранспортній організації внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг з газопостачання.

У разі відмови споживача від підпису в акті про виявлені порушення представником газопостачальної (газотранспортної) організації робиться відповідний запис.

Відповідно до пункту 3.2.4. Положення демонтаж лічильника газу проводиться у присутності споживача представником газопостачальної (газотранспортної) організації, якому в установленому порядку надано право виконувати монтажні роботи. На вхідний та вихідний патрубки демонтованого лічильника газу ставляться заглушки, які пломбуються представником

газопостачальної (газотранспортної) організації. Під час пломбування лічильника газу використовуються пломби газопостачальної (газотранспортної) пломба може додатково встановлюватись у місці, де міститься повірче тавро. У присутності споживача лічильник пакується представником газопостачальної (газотранспортної) організації в пакет з поліетилену або з іншого цупкого матеріалу, який опломбовується пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації.

Дані положення співвідносяться з главою 10 розділу Х Кодексу ГРМ.

Повністю погоджуюсь з висновком суду першої інстанції, який на підставі повного та всебічного дослідження доказів, що містяться у справі, встановив наявність в діях працівників відповідача порушень вимог Положення.

Так, відсутність передумов проведення експертизи лічильника газу свідчить про порушення відповідачем вимог, передбачених пунктом 3.1.3. Положення. Порушенням пунктів 3.2.2., 3.2.4. Положення є демонтаж ЗВТ без вказівки на підстави такого демонтажу, без відповідної упаковки лічильника в пакет з поліетилену та опломбування Оператором ГРМ. Крім того, в Акті про порушення немає підпису споживача або запису представника газопостачальної організації про відмову споживача від підпису. Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу складено у відсутність споживача та без вказівки дати останньої повірки ЗВТ. Крім того, споживач не був присутній при експертизі лічильника газу.

Виходячи з допущених працівниками ПАТ «Чернівцігаз» при знятті лічильника у споживача та проведенні експертизи порушень, які свідчать про неправомірність дій відповідача та недоведеність вини позивача у пошкодженні лічильника газу, також неправомірним є нарахування відповідачем обсягу необлікованого природного газу в сумі 39 984,67 грн, яке проводилося на підставі вказаного акта про порушення.

Безпідставним також є висновок колегії суддів про те, що акт-розрахунок не складався, на час пред`явлення позову до суду у ПАТ «Чернівцігаз» претензій до позивача не було, а платіжний рахунок надісланий позивачу помилково.

Відповідно до пункту 12 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРМ вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Так, з надісланого на адресу позивача платіжного рахунку на оплату вартості необлікованого об`єму природного газу від 29 січня 2019 року видно, що комісія ПАТ «Чернівцігаз» з розгляду актів про порушення в результаті задоволення акта про порушення пред`являє споживачу ОСОБА_1 платіжний рахунок на наступну вартість необлікованого об`єму природного газу - 39 984,67 грн, який необхідно сплатити протягом 3-х календарних днів за вказаними в рахунку реквізитами.

Крім того, долучений відповідачем до матеріалів справи в суді першої інстанції протокол № 11 від 26 березня 2019 року засідання комісії з розгляду актів про порушення Кодексу ГРМ позивачці ОСОБА_1 не направлявся. В жодному листі на адресу позивача, зокрема від 21 березня 2019 року, не зазначено про призначення засідання комісії на 26 березня 2019 року. В акті ж про порушення від 08 січня 2019 року вказано про призначення засідання комісії на 29 січня 2019 року, що відповідає даті платіжного рахунку, надісланого на адресу позивача.

Також слід звернути увагу на те, що в протоколі № 11 від 26 березня 2019 року та в позовній заяві, датованій 13 травня 2019 року, допущена одна й та ж описка, а саме, помилково зазначена сума нарахування - 39 984,97 грн замість правильної - 39 984,67 грн.

Враховуючи наведене, з урахуванням закріпленого на рівні спеціальних нормативно-правових актів права споживача оскаржити у судовому порядку дій відповідача щодо проведення донарахування необлікованого об`єму природного газу, вважаю, що позивачкою належними доказами доведено порушення її прав споживача, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги та відмову у задоволенні позову в оскаржуваній частині у колегії суддів не було.

Щодо покладення на позивача зобов`язання сплатити на користь відповідача суму судового збору.

Так, статтею 5 Закону України «Про судовий збір» визначено перелік пільг щодо сплати судового збору, проте системний і комплексний аналіз цього Закону і статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» дає правові підстави зробити висновок про те, що сама по собі відсутність такої категорії осіб у переліку осіб, які мають пільги щодо сплати судового збору, встановленому статтею 5 Закону України «Про судовий збір», не може безумовно означати те, що споживачі такої пільги не мають, оскільки така пільга встановлена спеціальним законом, який гарантує реалізацію та захист прав споживачів.

За основу приймається те, що стаття 5 Закону України «Про судовий збір» не містить вичерпного переліку осіб, яким надано пільги щодо сплати судового збору, як і не містить позиції про те, що пільги надаються лише за пред`явлення позову. Спеціальний закон, звільнивши споживачів від сплати судового збору за подання позову зазначив, що вони звільняються з метою захисту своїх порушених прав (стаття 22 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі звільняються від сплати судового збору за позовами, пов`язаними з порушенням їх прав.

Порушені права можуть захищатись як у суді першої інстанції (при пред`явленні позову), так і на наступних стадіях цивільного процесу, а саме при апеляційному перегляді. Ці стадії судового захисту є єдиним цивільним процесом, завдання якого є справедливий розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушеного права (стаття 22 Закону України «Про захист прав споживачів», стаття 1 ЦПК України 2004 року, стаття 2 ЦПК України).

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 березня 2018 року у справі № 761/2488/16-ц (провадження № 14-57цс18).

Колегія суддів наведеного не врахувала та безпідставно поклала на ОСОБА_1 , яка звернулася до суду за захистом прав споживача послуг з газопостачання, обов`язок зі сплати судового збору на користь ПАТ «Чернівцігаз».

Суддя І.М. Литвинюк

20.01.20