ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Постанова

Іменем України

15 січня 2020 року м. Херсон

справа № 766/18702/19

провадження № 22-ц/819/286/20

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів з розгляду цивільних справ:

головуючого - Радченка С.В.,

суддів: Бездрабко В.О., Кузнєцової О.А.,

секретар: Кутузова А.В.

учасники справи:

представник відповідача - ОСОБА_1 ,

представник Служби у справах дітей Виконавчого комітету Суворовської районної в м. Херсоні ради - Осокіна Марина Петрівна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу адвоката Левицького Дмитра Романовича поданої від імені ОСОБА_2 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 22 листопада 2019 року, постановленої під головуванням судді Кузьміної О.І., у справі за позовом адвоката Левицького Дмитра Романовича, який діє в інтересах ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Виконавчого комітету Суворовської районної в м. Херсоні ради, приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу Задніпряна Алла Іванівна про визнання договору іпотеки недійсним,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог і ухвали суду першої інстанції

У вересні 2019 року адвокат Левицький Д.Р. від імені ОСОБА_2 звернувся до суду із вищезазначеним позовом.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 22 листопада 2019 року позовну заяву залишено без розгляду.

Залишаючи позов без розгляду, суд першої інстанції виходив із того, що позивач та його представник, будучи належним чином повідомленим про час та місце судового розгляду, в підготовче судове засідання повторно не з`явилися, про причини неявки не повідомляли, заяви про розгляд справи без їх участі не надходило.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не погоджуючись з ухвалою суду, адвокат Левицький Д.Р. від імені ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить ухвалу скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду. Апеляційну скаргу обґрунтовують тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для залишення позовної заяви без розгляду. Адвокат зокрема посилається на те, що судове засідання призначене на 05.11.2019 року було відкладено за його усним клопотанням, пов`язане з тим, що він не отримав письмовий відзив відповідача на позовну заяву. Крім того, 18.11.2019 року на електронну адресу суду ним було направлено клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою.

Доводи осіб, які подали відзив (заперечення) на апеляційну скаргу

Заперечень на апеляційну скаргу від учасників справи не надходило.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 5 ст. 223 ЦПК України у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.

Правом на залишення заяви без розгляду суд наділений лише за сукупності певних установлених законом умов: належного повідомлення позивача про час та місце судового засідання; повторної неявки позивача в судове засідання, яка в такому разі визнається як друга поспіль неявка; ненадходження від позивача клопотання про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення перешкоджає розгляду справи.

З матеріалів справи вбачається, що провадження по справі відкрито 19 вересня 2019 року та неодноразово призначались підготовчі судові засідання.

Залишаючи позов без розгляду, суд першої інстанції виходив з того, що позивач та його представник в підготовчі судові засідання, які призначені на 18.11.2019 року о 15-30 год. та на 22.11.2019 року о 13-30 год., будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи, у судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду.

З матеріалів справи вбачається, що Левицького Д.Р. повідомили про день та час розгляду справи у відповідності до ч.13 ст.128 ЦПК України шляхом направлення sms-повідомлення. Зазначена судова повістка про виклик була направлена представнику позивача 19.11.2019 року. Справу було призначено на 22.11.2019 року (а.с.96).

Відповідно до ч.5 ст.128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена учаснику справи не пізніше ніж за 5 днів до судового засідання.

В інакшому випадку таке повідомлення не можна вважати належним.

Суд першої інстанції, всупереч зазначеній нормі закону, не переконався, що представник позивача був завчасно, тобто належним чином, повідомлений про розгляд справи та дійшов до передчасного висновку про можливість застосування ч. 5 ст.233 ЦПК України, залишивши позов без розгляду.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню із направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції відповідно до вимог ст. 379 ЦПК України, оскільки ухвала, що перешкоджає подальшому провадженню, постановлена із порушенням норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 374, 379, 381, 382, 389 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Левицького Дмитра Романовича поданої від імені ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 22 листопада 2019 року скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 16 січня 2020 року.

Головуючий С.В. Радченко

Судді: В.О. Бездрабко

О.А. Кузнєцова