Справа № 754/5784/18
У Х В А Л А

Іменем України

20 серпня 2020 року м.Київ

Деснянський районний суд міста Києва

під головуванням судді Бабко В.В.

за участю секретаря судового засідання Івченка В.А.

за участю представника скаржника - адвоката Климчука А.В.

за участю державного виконавця Клименка О.О.

за участю представників стягувача - адвокатів Зоріного О.В. та Золотарьова К.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , заінтересовані особи: Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Олексій Олександрович, «Мері Кей Інк.» на дії та рішення приватного виконавця, суд-

ВСТАНОВИВ:

Скаржник Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернулася до суду зі скаргою надії та рішення приватного виконавця.

В обґрунтування заявленої скарги, повідомляє про те, що 30 травня 2020 року від сусідів, оскільки поштовий конверт було кинуто в іншу поштову скриньку, як звичайний лист, отримала супровідний лист Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Олексія Олександровича з постановою про накладення штрафу за невиконання судового рішення та вимогою Приватного виконавця щодо примусового виконання судового рішення та зобов`язання Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 припинити використання позначень за знаком для товарів та послуг, що порушує виключне майнове право компанії «Мері Кей Інк.», датовані 21 травня 2020 року. З вказаних документів ОСОБА_1 дізналась, що Приватним виконавцем 5 травня 2020 року було винесено постанову, якою відкрито виконавче провадження ВП № 61993025 за виконавчим листом № 754/5784/18, виданим 05.03.2020 року Деснянським районним судом м. Києва. Таким чином, Приватним виконавцем порушено порядок вчинення виконавчих дій за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення.Поштове відправлення № 403, на яке посилається Приватний виконавець як на доказ вручення ОСОБА_1 особисто постанови про відкриття виконавчого провадження, ОСОБА_1 не отримувала і дізналась про факт такого виконавчого провадження з Єдиного реєстру боржників та Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень. Отже, 10 днів на добровільне виконання рішення суду, на які посилається Приватний виконавець в тексті постанови від 21 травня 2020 року, фактично не надавались.Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 категорично не погоджуюсь з вказаними діями Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименко О.О., оскільки вони грубо порушують вимоги Закону України «Про виконавче провадження». У зв`язку з викладеним Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 просить суд визнати неправомірними дії Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Олексія Олександровича відносно виконання виконавчого документа №5784/18 виданого 05.03.2020 Деснянським районним судом м. Києва в межах виконавчого провадження ВП № 61993025 про зобов`язання Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 припинити використання позначень за знаком для товарів та послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 у будь-який спосіб, що порушує виключне майнове право компанії «Мері Кей Інк.»; визнати неправомірною та скасувати постанову винесену 21.05.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем в межах виконавчого провадження ВП № 61993025, якою накладено штраф на ОСОБА_1 ; зобов`язати Приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Клименка Олексія Олександровича усунути допущені ним порушення, поновити порушене право ОСОБА_1 в межах виконавчого провадження ВП №61993025.

15.07.2020 до суду від Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Олексія Олександровича надійшов відзив, відповідно до якого зазначено, що на виконання приватному виконавцю подано Виконавчий лист № 754/5784/18 від 05.03.2020 Деснянського районного суду м. Києва про: «Зобов`язати ОСОБА_1 припинити використання позначень за знаком для товарів та послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 у будь-який спосіб, що порушує виключно майнове право "Мері Кей Інк." на знак для товарів та послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 », що підтверджується заявою про відкриття виконавчого провадження (вх.№ 743 від 05.05.2020).У зв`язку з тим, що виконавчий документ відповідав вимогам статті 4 Закону України «Про виконавче провадження», виконавцем у відповідності до частини п`ятої статті 26 Закону України «Про виконавче провадження», 05.05.2020 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначено про необхідність боржнику виконати рішення суду протягом 10 робочих днів. Копію вищевказаної постанови направлено рекомендованим листом боржнику та стягувачу.Згідно форми пошуку поштових відправлень - Укрпошта вищевказане поштове відправлення вручено особисто адресату 12.05.2020.Твердження скаржника про те, що будь-яким чином у відповідності до вимог закону боржник про відкриття виконавчого провадження поставлена до відома не була, і як наслідок виконавцем порушено порядок вчинення виконавчих дій за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити дії або утриматись від дії вчинення не відповідають дійсності. У зв`язку з викладеним приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко О.О. просить суд відмовити в задоволені скарги.

Представник скаржника - адвокат Климчук А.В. в судових засіданнях підтримав скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі, посилаючись на докази які містяться в матеріалах справи та на обставини, які викладені в скарзі.

Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Олексій Олександрович в судових засідання заперечував проти скарги, надав суду пояснення відповідно до яких зазначив, що у виконавчому провадженні №61993025 приватним виконавцем Клименко О.О. при винесені постанови про накладення штрафу виконанні всі вимоги Закону України «Про виконавчу службу».

Представники стягувача - адвокати Зорін О.В. та Золотарьов К.А. в судових засідання заперечували проти задоволення скарги, пояснювали, що ОСОБА_1 не виконала постанову Київського апеляційного суду від 22.01.2020, оскільки сайт і досі працює з використанням позначень за знаком для товарів та послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , що порушує виключне майнове право «Мері Кей Інк.». Крім того послалися, що ОСОБА_1 подана касаційна скарга на постанову Київського апеляційного суду від 22.01.2020, в якій вона зазначає, що є особою яка зареєструвала доменне ім`я і є власником зазначеного сайту.

Дослідивши повно та всебічно обставини справи в їх сукупності, вислухавши учасників справи, оцінивши зібрані по справі докази, виходячи зі свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку, що скаргу необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

Судом встановлені та підтверджені матеріалами справи наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Згідно із ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Відповідно до ч. 1 ст. 448 ЦПК України скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції.

Постановою Київського апеляційного суду від 22.01.2020 апеляційну скаргу представника «Мері Кей Інк.» - Савчука Ігоря Сергійовича задоволено, Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року скасовано та постановлено нове наступного змісту, а саме: позов «Мері Кей Інк.» до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , Приватного підприємства «ФРІХОСТ» про зобов`язання вчинити дії та припинити порушення прав інтелектуальної власності задовольнити; зобов`язано ОСОБА_3 припинити порушення прав інтелектуальної власності на знак для товарів та послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 в мережі Інтернет та у доменних іменах шляхом заборони ОСОБА_3 використовувати позначення « ІНФОРМАЦІЯ_1 » , « ІНФОРМАЦІЯ_2 » , « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » у мережі Інтернет та в доменних іменах, в тому числі в доменних іменах та на веб-сайтах, а також на веб-сайті за адресою доменного імені «ІНФОРМАЦІЯ_5»; зобов`язано ОСОБА_3 припинити використання позначень за знаком для товарів та послуг за свідоцтвом України № № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 у будь-який спосіб, що порушує виключне майнове право «Мері Кей Інк.» на знак для товарів та послуг за свідоцтвами України № № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 ; зобов`язано ОСОБА_1 припинити використання позначень за знаком для товарів та послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 у будь-який спосіб, що порушує виключне майнове право «Мері Кей Інк.» на знак для товарів та послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 ; зобов`язано Приватне підприємство «Фріхост» здійснити переделегування доменного імені «ІНФОРМАЦІЯ_5» на користь корпорації «Мері Кей Інк.» та вказати наступні відомості в записі даного доменного імені: компанія « Мері Кей Інк.», адреса: 75001, Даллас Паркуей, 16251, Еддісон, штат Техас, Сполучені Штати Америки.

По вищезазначеному рішенню Деснянським районним судом міста Києва від 05.03.2020 видано виконавчий лист № 754/5784/18.

05.05.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 61993025, щодо виконання виконавчого листа № 754/5784/18, виданого Деснянським районним судом міста Києва від 05.03.2020.

05.05.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем направлено для виконання та до відома постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 61993025 від 05.05.2020 ОСОБА_1 та «Мері Кей Інк.» .

05.05.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем винесено постанову про виправлення помилки у процесуальному документі.

05.05.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди.

05.05.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем направлено для виконання та до відома постанову про стягнення з боржника основної винагороди від 05.05.2020 ОСОБА_1 та «Мері Кей Інк.» .

05.05.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем винесено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження.

05.05.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем направлено для виконання та до відома постановупро розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 05.05.2020 ОСОБА_1 та «Мері Кей Інк.» .

21.05.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем винесено постанову про накладення штрафу.

21.05.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем направлено для виконання та до відома постанову про накладення штрафу від 21.05.2020 ОСОБА_1 та «Мері Кей Інк.» .

21.05.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем складено акт про належне повідомлення ОСОБА_1 про обставини виконавчого провадження ВП № 61993025.

05.06.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем винесено постанову про накладення штрафу.

05.06.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем направлено для виконання та до відома постанову про накладення штрафу від 05.06.2020 ОСОБА_1 та «Мері Кей Інк.» .

05.06.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем складено акт про належне повідомлення ОСОБА_1 про обставини виконавчого провадження ВП № 61993025.

15.06.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження.

15.06.2020 Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Олексієм Олександровичем направлено для виконання та до відома постанову про закінчення виконавчого провадження від 15.06.2020 ОСОБА_1 та «Мері Кей Інк.».

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Згідно із ст. 3 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» завданням органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом.

Закон України «Про виконавче провадження» є спеціальним законом, що регулює виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Частиною 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно, і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно із ст. 10 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Відповідно до приписів ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону: за заявою стягувача про примусове виконання рішення; якщо виконавчий документ надійшов від суду у випадках, передбачених законом.

Частина 5 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» визначає, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Згідно із ч. 6. ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» за рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів (крім рішень, що підлягають негайному виконанню, рішень про встановлення побачення з дитиною).

Представник скаржника Климчук А.В. стверджував, що ОСОБА_1 не була повідомлена належним чином про відкриття виконавчого провадження ВП № 61993025, оскільки з 12 березня по 3 квітня 2020 (включно, під час обмежувальних карантинних дій в Україні) «Укрпошта» частково змінила умови доставки, вручення та зберігання реєстрованих поштових відправлень «Укрпошта Експрес», «Укрпошта Стандарт» та «Укрпошта SmartВох», а саме: рекомендовані поштові відправлення (крім листів з позначкою «Судова повістка») будуть вкладатись до абонентських скриньок адресатів. Якщо абонентська скринька несправна, адресатів інформуватимуть про надходження рекомендованих листів повідомленнями або через мережу інтернет, або через засоби зв`язку - домашні чи мобільні телефони; рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка» доставлятимуться відповідно до вимог Правил надання послуг поштового зв`язку.

Судом, враховуються пояснення представника скаржника ОСОБА_6 , оскільки в матеріалах справи та матеріалах виконавчого провадження ВП № 61993025, відсутнє повідомлення про вручення постанови про відкриття виконавчого провадження ОСОБА_1 , саме за її особистим підписом.

Суд критично ставиться до посилання представника «Мері Кей Інк.» на касаційну скаргу ОСОБА_1 на Постанову Київського апеляційного суду від 22.01.2020, як підтвердження використання позначень за знаком для товарі та послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , оскільки скаржник стверджує, що він є власником доменного ім`я, однак визнання себе власником доменного ім`я не надає абсолютного встановлення використання позначень за знаком для товарів та послуг « Мері Кей Інк. », так як власність не зобов`язує до обов`язкового використання.

Так, в зв`язку з цим єдиним документом, яким регулюються відносини в сфері саме процедури делегування (передачі в користування доменного імені певній особі, внесення будь-яких змін до запису про це доменне ім`я, тощо) доменних імен є «Регламент публічного домену», розроблений спільно ТОВ «Хостмайстер», адміністраторами публічних доменів та реєстраторами.

Таким чином, єдиним документом, який регулюються відносини в сфері процедури делегування (передачі в користування доменного імені певній особі, внесення будь-яких змін до запису про це доменне ім`я тощо) доменного імені є «Регламент публічного домену».

Процедура делегування доменних імен не врегульована законодавством, але врегульована Регламентом, якого дотримуються всі учасники ринку доменних імен, а тому, даний Регламент у відповідності до частини 1 статті 7 ЦК України є звичаєм ділового обороту послуг з делегування доменних імен, прийнятим в даній категорії справ.

Як вбачається із Постанови Київського апеляційного суду від 22.01.2020, реєстратором доменного імені ІНФОРМАЦІЯ_5 є ПП «Фріхост», а всі зміни щодо статусу доменного імені може здійснювати виключно реєстратор доменного імені.

Судом установлено, що Приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Клименко Олексій Олександрович не звертався до ПП « ОСОБА_7 » щоб отримати данні щодо використання ОСОБА_1 доменних імен ІНФОРМАЦІЯ_5 та ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Як регламентовано частинами 1-3 статті 63 Закону України «Про виконавче провадження» за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження. 2. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність. 3. Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.

Відповідно до наведених вище норм закону, виконавець повинен не лише направити боржнику копію постанови про відкриття виконавчого провадження, а й встановити факт отримання, врахувати об`єктивний сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, оскільки сам по собі сплив строку не є достатньою підставою, з якою законодавець пов`язує накладення штрафу на боржника. Боржник повинен бути належним чином повідомлений про відкриття виконавчого провадження, а виконавець в свою чергу повинен перевірити факт невиконання рішення суду, тобто навести обґрунтовані результати такої перевірки.

Отже, враховуючи довідку ПП «Фріхост» судом встановлено, що з 05 травня 2020 року по 17 серпня 2020 року ОСОБА_1 не була реєстрантом домених імен ІНФОРМАЦІЯ_5 та ІНФОРМАЦІЯ_6. , що дає суду підстави встановити, що на час винесення постанови про накладення штрафу приватним виконавецем передчасно зроблено висновок про невиконання Постанови Київського апеляційного суду від 22.01.2020, а тому постанова про накладення штрафу від 21.05.2020, яка винесена Приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Клименком Олексієм Олександровичем в межах виконавчого провадження ВП №61993025 на підставі виконавчого листа № 754/5784/18, виданого 05.03.2020 Деснянським районним судом міста Києва підлягає скасуванню.

Однак, при досліджені виконавчого провадження № 56343264 було встановлено, що дії державного виконавця не були спрямовані на порушення прав ОСОБА_1 , в матеріалах виконавчого провадження відсутні дії державного виконавця про не виконання приписів Закону України «Про виконавче провадження», а передчасне винесення постанови про накладення штрафу не є підставою визнання неправомірними дій приватного виконавця, тому в зазначених вимогах скаргу про неправомірність дій приватного виконавця, суд вважає слід відмовити.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини право на суд, захищене ст. 6 Конвенції, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін ( "Горнсбі проти Греції" (Hornsby V. Greece), від 19.03.1997, п. 40, Reports of Judgments and Decisions 1997-11). Держава зобов`язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці без неналежних затримок (у справі "Фуклев проти України", заява N 71186/01). На державі лежить позитивне зобов`язання організувати систему виконання рішень таким чином, щоб гарантувати виконання без жодних невиправданих затримок, і так, щоб ця система була ефективною як в теорії, так і на практиці ( "Чіжов проти України" п. 40).

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку про те, що скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 247, 258-260, 447-453 ЦПК України, Законом України «Про виконавче провадження», суд -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , заінтересовані особи: Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Олексій Олександрович, «Мері Кей Інк.» на дії та рішення приватного виконавця - задовольнити частково.

Скасувати Постанову про накладення штрафу від 21.05.2020, винесену Приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Клименком Олексієм Олександровичем в межах виконавчого провадження ВП №61993025 на підставі виконавчого листа № 754/5784/18, виданого 05.03.2020 Деснянським районним судом міста Києва.

В іншій частині вимог скарги - відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Ухвала суду першої інстанції оскаржується в апеляційному порядку окремо від рішення суду у випадках, передбачених статтею 353 ЦПК України.

Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Повний текст ухвали складено та підписано 21.08.2020.

Суддя В.В. Бабко