Провадження № 2/638/1439/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 року Дзержинський районний суд м. Харкова у складі:

Головуючого судді Цвірюка Д.В.,

за участю секретарів Куценко К.Д., Кириллової К.С.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників позивача ОСОБА_2 , Трофименка Р.О.,

представників відповідача ТОВ «ФК «Горизонт`Кожиної С.В., Данченка А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні зали судових засідань суду в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія Горизонт», Шевченківського відділу державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального Управління юстиції у Харківській області, приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Бистрицької Алли Петрівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

встановив:

Адвокат Оганезов Рем Ашотович звернувся до Дзержинського районного суду м.Харкова в інтересах ОСОБА_1 з позовною заявою до ТОВ «Фінансова компанія Горизонт», Шевченківського відділу державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального Управління юстиції у Харківській області, приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Бистрицької Алли Петрівни, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №454, вчинений 08 квітня 2010 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Бистрицькою Аллою Петрівною щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: двохкімнатної квартири, загальною площею 52,8 кв.м, житловою площею 31,3 кв.м, розташованою за адресою: АДРЕСА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 15.10.2008 року між АКБ «Золоті ворота» та ОСОБА_3 було укладено Договір №573 про надання споживчого кредиту, в забезпечення виконання якого 15.10.2008 року між ОСОБА_1 та банком було укладено іпотечний договір №08-253, посвідчений приватним нотаріусом, відповідно до умов якого позивач передав у іпотеку банку об`єкт житлової нерухомості двохкімнатну квартиру, загальною площею 52,8 кв.м, житловою площею 31,3 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_1 . 22.02.2017 року постановою старшого державного виконавця Дзержинського ВДВС міста Харків ГТУЮ у Харківській області Щепелевою Г.М. відкрито виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса №454 від 08.04.2010 року про звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог. 10.09.2018 року постановою головного державного виконавця Шевченківського ВДВС м.Харкова ГТУЮ ХО замінено сторону стягувача у виконавчому провадженні з ПАТ «Золоті ворота» на ТОВ «Фінансова компанія Горизонт». Позивач вважає, що виконавчий напис №454 від 08.04.2010 року вчинено з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусом, і, як наслідок, неправомірно розпочато провадження щодо його виконання. Вказує, що ні позивач, ні боржник вимоги про усунення порушень не отримували; при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримувала від відповідача, позивача та ОСОБА_3 первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення у зв`язку із чим у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Вчиняючи виконавчий напис нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим на думку представника позивача, порушив норму закону. Вказує, що розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Представником відповідача Шевченківського відділу державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального Управління юстиції у Харківській області надіслано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що вимоги позивача до ВДВС є безпідставними та необґрунтованими, оскільки спірні правовідносини виникли з приводу вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису, а підставою позову є можливе порушення порядку такого вчинення, а орган ВДВС не був та не є стороною зазначених спірних правовідносин. На підставі викладеного просить відмовити у задоволенні позовних вимог до Шевченківського ВДВС міста Харків ГТУЮ у Харківській області.

Представником відповідача ТОВ «ФК Горизонт» надіслано відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовна заява є безпідставною та такою, що суперечить вимогам чинного законодавства України. Вказує, що позивач був обізнаний про наявність безспірності вимог ПАТ «Банк Золоті Ворота», оскільки після залишення позовної заяви про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню і до моменту подання до суду аналогічної позовної заяви у 2019 році жодних дій щодо оскарження розміру заборгованості чи заперечень щодо безспірності вимог з боку ОСОБА_1 не вчинялось. Про порушення Договору №573 про надання споживчого кредиту від 15.10.2008 року, наявності заборгованості за кредитним Договором ОСОБА_1 було відомо, про що свідчить його особистий підпис 28.08.2009 року на письмовому повідомленні про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання та вимоги про усунення порушення від 19.08.2009 року за №3719. Вказує, що для вчинення виконавчого напису нотаріусу необхідні лише документи, які передбачені постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 року, а саме оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, та нотаріус не потребує додаткових документів. Жодних доказів, які підтверджують виконання умов кредитного договору ОСОБА_1 до суду не надано. Вимоги, визначені у виконавчому написі від 08.04.2010 року №454 є безспірними, жодного судового спору щодо розміру , визначених у виконавчому написі вимог, не існує. Також зазначає, що боржник був повідомлений про розгляд справи про стягнення заборгованості за кредитним договором, однак будь-яких заперечень не надав, що свідчить на думку представника про відсутність спору про суму заборгованості. Наявність розгляду справи у суді за позовом банку про стягнення заборгованості не є підтвердженням відсутності «безспірності» вимог кредитора. Крім того вказує, що станом на 07.04.2020 року та 03.06.2020 року сума простроченого кредиту не змінилася, пеня по простроченому кредиту також не змінилась. Різниця сум, зазначених у виконавчому написі та рішенні суду відбулася за рахунок зміни суми прострочених відсотків та пені по простроченим відсоткам, оскільки з моменту вчинення виконавчого напису до 03.06.2010 року пройшов певний період часу, за який заборгованість за кредитним договором сплачена не була, тому сума прострочених відсотків та пеня по простроченим відсоткам зросла. Також вважає, що позивач подав позовну заяву після спливу строку позовної давності, що є підставою для відмови у позові. Просить застосувати наслідки спливу позовної давності та відмовити у задоволенні позовних вимог.

Приватним нотаріусом ХМНО Бистрицькою А.П. надіслано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що нотаріус не може бути відповідачем у даній справі, оскільки предметом позову є спір про право. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Вказує, що при вчиненні виконавчого напису за реєстровим №454 від 08.04.2010 року вона керувалась ЗУ «Про нотаріат», ЗУ «Про заставу», ЗУ «Про іпотеку», ЦК України, Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Також зазначила, що нотаріальна справа за реєстровим №454 від 08.04.2010 року (копії виконавчих документів, на підставі яких вони вчинені) знищені по закінченню строку зберігання на підставі Акту №1 від 02.08.2013 року про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог до неї.

Представником позивача надано до суду відповідь на відзив. Щодо строку позовної давності зазначив, що позивачу нічого не було відомо про існування виконавчого напису нотаріуса доказів протилежного відповідачем не надано до суду. Вказує, що безспірність заборгованості боржника, у тому числі й унаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Також зазначає, що на час вчинення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса не було всіх необхідних документів, зокрема, оригіналу договору, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а тому нотаріус не мав передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки. Крім того, нотаріус не отримував документи, які підтверджували б розмір заборгованості, зокрема, чеки, платіжні доручення, в яких підтверджується часткове погашення боргу. Просить задовольнити позовну заяву.

Позивачем надано до суду письмові пояснення, в яких посилався на обставини, викладені у позовній заяві та відповіді на відзив на позовну заяву. Також зазначив, що позивача не було належним чином попереджено про намір задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису (не було надіслано жодної вимоги) та не надано нотаріусу всіх необхідних документів для можливості здійснення виконавчого напису як такого, тому наявні всі підстави для визнання виконавчого напису від 08.04.2010 року таким, що не підлягає виконанню. Вказує, що оскільки іпотечний договір не містить жодних положень про сплату грошових сум, які передбачають наявність порядку погашення боргу, здійснення розрахунків між сторонами договору тощо, а містить лише положення про можливість звернення стягнення на заставлене майно, то він взагалі не відноситься до документів, що встановлюють заборгованість, які передбачені ЗУ «Про нотаріат» та в Переліку, на які можна робити виконавчі написи, що є порушенням Конституції України. Вказує, що здійснення виконавчого напису на іпотечному договорі суперечить самій природі іпотечних договорів в світлі інституту іпотеки як засобу забезпечення основного зобов`язання, вимогам ЗУ «Про нотаріат», постанові КМУ від 29.06.1999 року №1172 та положенням Конституції України, тому виконавчий напис від 08.04.2010 року, вчинений ПН ХМНО Бистрицькою А.П. на іпотечному договорі від 15.10.2008 року №4724 є таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою судді від 05.08.2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 05.02.2020 року закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті.

Ухвалою судді від 05.02.2020 року за клопотанням представника позивача вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №454, вчиненого приватним нотаріусом ХМНО Бистрицькою А.П. 08.04.2010 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Ухвалою суду від 19.05.2020 року відмовлено в задоволенні заяви представника ТОВ «ФК «Горизонт» про скасування заходів забезпечення позову.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, зазначених у позові та відповіді на відзив.

Представник відповідача ТОВ «ФК «Горизонт» в судовому засіданні заперечував проти заявлених позовних вимог, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про розгляд повідомлялись, просили справу розглянути без їхньої участі.

Суд, заслухавши вступне слово представника позивача та представника відповідача ТОВ «ФК «Горизонт», дослідивши матеріали справи, встановивши факти та відповідні їм правовідносини, оцінивши кожний доказ окремо та у їх сукупності та взаємозв`язку, дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтями 10, 81 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності, згідно з якими кожна сторона повинна довести ті обставини, на які посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, а суд розглядає справу в межах заявлених вимог і вирішує справу на підставі наданих доказів.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин даної справи. Сторони зобов`язані визначити коло фактів, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог та заперечень, і довести обставини, якими вони обґрунтовують ці вимоги й заперечення, крім випадків, встановлених ст.82 ЦПК України.

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Судом встановлено та не оспорюється сторонами у справі, що 15.10.2008 року між Акціонерно-комерційним банком «Золоті Ворота» та ОСОБА_3 укладено Договір №573 про надання споживчого кредиту, в забезпечення виконання якого 15.10.2008 року між Акціонерно-комерційним банком «Золоті Ворота» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір №08-253, посвідчений приватним нотаріусом Глуховцевою Н.В., згідно умов якого ОСОБА_1 передав у іпотеку банку об`єкт нерухомості двокімнатну квартиру, загальною площею 52,8 кв.м., житловою площею 31,3 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_1 .

Пунктом 1.1 Іпотечного договору №08-253 від 15.10.2008 року передбачено, що забезпечення виконання вимог Іпотекодержателя до Іпотекодавця до громадянина України ОСОБА_3 за договором №573 про надання споживчого кредиту від 15.10.2008 року та всіма додатковими угодами до нього, а саме: повернення кредиту у розмірі 1 582 000гривень у строк 13.04.2009 року, сплати відсотків за користування кредитом за ставкою 25,9% річних згідно з умовами Кредитного договору, комісії у розмірі, передбаченим Кредитним договором, неустойки, та інших можливих витрт Іпотекодержателя, пов`язаних з невиконанням або неналежним виконанням Боржником зобов`язань за Кредитним договором, Іпотекодавець передає у іпотеку Іпотекодержателю нерухоме майно, разом з усіма його приналежностями.

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м.Харкова від 01.07.2010 року стягнуто з ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства «Банк Золоті Ворота» заборгованість за Кредитним договором від 15.10.2008 року №573 в сумі 2 181 790,01 грн., судовий збір (держмито) у сумі 1700,00 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду цивільної справи в сумі 120,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст.527 ЦК України боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст.530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст.626 ЦК України).

Згідно зі статтею 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України).

08 квітня 2010 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Бистрицькою Аллою Петрівною вчинено виконавчий напис №454 про звернення стягнення на нерухоме майно, разом з усіма його приналежностями, а саме: двохкімнатну квартиру, загальною площею 52,8 кв.метрів, житловою площею 31,3 кв.метрів, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги Акціонерно-комерційного банку «Золоті Ворота» у розмірі 2 106 878,10 грн., розраховану станом на 07.04.2010 року, з них: сума простроченої заборгованості за кредитом 1 502 000,00 грн., сума простроченої заборгованості за відсотками 414 699,76 грн., пеня за простроченою заборгованістю за кредитом 154 376,97 грн., пеня за простроченою заборгованістю за відсотками 30 801,37 грн., грошові кошти за домовленістю, сплачені приватному нотаріусу Харківського міського нотаріального округу Бистрицькій А.П. за вчинення виконавчого напису.

13.08.2010 року за заявою стягувача АКБ «Золоті Ворота» у Дзержинському ВДВС ХМУЮ відкрито виконавче провадження №20807182 щодо виконання виконавчого напису від 08.04.2010 року №454.

Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 03.02.2011 року залишено без розгляду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Банк Золоті Ворота», треті особи Дзержинський ВДВС Харківського міського управління юстиції, приватний нотаріус ХМНО Бистрицька Алла Петрівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

07.12.2016 року державним виконавцем Дзержинського ВДВС ХМУЮ винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.4 ч.1 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження» через не здійснення авансування витрат виконавчого провадження.

22.02.2017 постановою старшого державного виконавця Дзержинського ВДВС міста Харків ГТУЮ у Харківській області Щепелової Г.М. відкрито виконавче провадження №53467680 з примусового виконання виконавчого напису №454, виданого 08.04.2010 року ПН ХМНО Бистрицькою А.П. про звернення стягнення на нерухоме майно, разом з всіма його приналежностями, а саме двохкімнатну квартиру, загальною площею 52,8 кв.м., житловою площею 31,3 кв.м., розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу квартир від 27.04.2004 року та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного майна в розмірі 2 106 878,10 грн.

10.09.2018 року постановою головного державного виконавця Шевченківського ВДВС м.Харкова ГТУЮ у Харківській області замінено сторону стягувача у виконавчому провадженні №53467680 з ПАТ «Золоті Ворота» на ТОВ «Фінансова компанія горизонт»

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 ЗУ «Про нотаріат»).

Таким актом є, зокрема, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена казаном Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5, яка діяла на час вчинення оскаржуваної нотаріальної дії.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 ЗУ «Про нотаріат»).

Так, згідно зі статтею 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 ЗУ «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису.

Пунктом 282 розділу 32 Інструкції передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 283 Інструкції передбачено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи, номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов`язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов`язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов`язання.

У відповідності до пункту 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Згідно пункту 286 Інструкції при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

У відповідності до пункту 287 Інструкції виконавчий напис має містити дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис; найменування та адресу стягувача; найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягнення, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; зазначення статті ЗУ «Про нотаріат» та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.

Пунктом 288 Інструкції передбачено, що виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.).

У відповідності до пункту 289 Інструкції за заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом. Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.

Якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у справах нотаріуса (п.292 Інструкції).

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 ЗУ «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 ЗУ «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений пунктом 283 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Судом встановлено, що АКБ «Золоті Ворота» надіслано на адресу боржника ОСОБА_3 , іпотекодавця ОСОБА_1 письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання та вимогу усунути порушення від 19.08.2009 року за вих. №3719, копію якого отримано боржником ОСОБА_3 27.08.2009 року та ОСОБА_1 28.08.2020 року, про що свідчить їх особистий підпис. Враховуючи викладене, приймаючи до уваги, що виконавчий напис нотаріусом вчинено 08.04.2010 року, суд дійшов висновку, що нотаріусом дотримано вимоги п.283 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

При цьому суд зауважує, що нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).

У цій постанові Верховний Суд зазначив, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним ЗУ «Про нотаріат», так і спеціальним ЗУ «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 ЗУ «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушення, предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушений прав до суду у встановленому законом порядку. Отже, звернення до суду з позовом до боржників про стягнення заборгованості за кредитним договором не перешкоджає реалізації кредитором іпотекодержателем права звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса в рахунок заборгованості. Тобто існування позову у суді про стягнення заборгованості не свідчить про наявність спору про її розмір.

Вирішуючи цей спір, суд враховує, що одним із основних засад (принципів) цивільного судочинства є змагальність сторін (пункт 4 частини третьої статті 2 ЦПК України).

Статтями 10, 81 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності, згідно з якими кожна сторона повинна довести ті обставини, на які посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, а суд розглядає справу в межах заявлених вимог і вирішує справу на підставі наданих доказів.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин даної справи. Сторони зобов`язані визначити коло фактів, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог та заперечень, і довести обставини, якими вони обґрунтовують ці вимоги й заперечення, крім випадків, встановлених ст.82 ЦПК України.

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь - які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі письмових, речових, електронних доказів, висновків експертів, показань свідків.

При цьому суд наголошує, що судове доказування - це діяльність учасників процесу при визначальній ролі суду по наданню, збиранню, дослідженню і оцінці доказів з метою встановлення з їх допомогою обставин цивільної справи. При цьому, збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених ЦПК України.

Доказування є єдиним шляхом судового встановлення фактичних обставин справи і передує акту застосування в судовому рішенні норм матеріального права, висновку суду про наявність прав і обов`язків у сторін.

У відповідності до частини 1 статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Згідно статті 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст.78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частин першої - четвертої статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно до пункту 4 частини 2 статті 43 ЦПК України учасники справи зобов`язані подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

У ч.ч.1, 2, 8 статті 83 ЦПК України визначено, що сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач повинний подати докази разом з поданням позовної заяви. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно відзиву приватного нотаріуса, нотаріальна справа за реєстровим №454 від 08.04.2010 року знищена по закінченню строку зберігання на підставі Акту №1 від 02.08.2013 року про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду.

Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Наведені у позові обґрунтування зводяться до загальних тверджень про порушення порядку вчинення виконавчого напису, не містять фактичних даних, а також доказів, які б дозволили суду дійти висновку про те, що під час вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом порушено вимоги чинного законодавства, не перевірялась безспірність заборгованості, та така є спірною.

Оскільки позивач не довів фактичними даними переконливості своїх вимог, то суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог позову по відношенню до відповідача - ТОВ «ФК «Горизонт».

Щодо вимог позовної заяви до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Бистрицької Алли Петрівни суд зазначає наступне.

Згідно ст.48 ЦПК України сторонами в справі можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, а також держава.

Відповідно до положень цивільного процесуального законодавства відповідач - це особа, яка має безпосередній зв`язок зі спірними матеріальними правовідносинами та, на думку позивача, порушила, не визнала або оспорила його права, свободи чи інтереси і тому притягується до участі у цивільній справі для відповіді за пред`явленими вимогами.

Положеннями частин першої та другої статті 1 ЗУ «Про нотаріат», визначено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

При цьому нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм ЗУ «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Верховний Суд зауважив, що справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача (постанова КЦС ВС від 14.08.2019 у справі № 519/77/18).

Отже, приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Бистрицька Алла Петрівна є неналежним відповідачем у справі щодо визнання виконавчого напису недійсним, так само як і Шевченківський відділ державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального Управління юстиції у Харківській області

Щодо клопотання представника відповідача ТОВ «ФК «Горизонт» про застосування строку позовної давності суд зауважує, що суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовних вимог, звернутих позивачем до того відповідача у спорі, який заявляє про застосування позовної давності. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи було порушене право, за захистом якого позивач звернувся до суду. Якщо це право порушене не було, суд відмовляє у позові через необґрунтованість останнього. І тільки якщо буде встановлено, що право позивача дійсно порушене, але позовна давність за відповідними вимогами спливла, про що заявила інша сторона у спорі, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності у разі відсутності визнаних судом поважними причин її пропуску, про які повідомив позивач.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги, що суд відмовляє у задоволенні позовних вимог через відсутність доказів порушення прав позивача при вчиненні приватним нотаріусом виконавчого напису від 08.04.2010 року, підстави застосування строку позовної давності відсутні.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).

Відповідно до статті 141 ЦПК України, у разі відмови у задоволенні позову судові витрати понесені позивачем не відшкодовуються.

На підставі встановлених судом обставин, що мають юридичне значення у справі, керуючись ЗУ «Про нотаріат», Інструкцією про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.ст.4, 10, 13, 76-81,133, 141, 259, 263, 265, 268, 273, 352, 354 ЦПК України, суд, -

ухвалив:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія Горизонт», Шевченківського відділу державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального Управління юстиції у Харківській області, приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Бистрицької Алли Петрівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Судові витрати залишити за позивачем.

Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 05.02.2020 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Харківського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його складення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Відповідно ч.3 ст.354 ЦПК України строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Повний текст рішення складений 11.12.2020 року.

Сторони:

позивач ОСОБА_1 , рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ;

відповідачі ТОВ «Фінансова компанія «Горизонт», , м.Київ, вул.Шота Руставелі, буд.44 оф.103; Шевченківський ВДВС міста Харків ГТУЮ у Харківський області, м.Харків, вул.Ярослава Мудрого буд.26 2 поверх; Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Бистрицька Алла Петрівна, м.Харків, вул.Сумська буд.39.

Головуючий суддя: Д.В.Цвірюк