У Х В А Л А

20 жовтня 2020 року місто Київ

справа № 755/2530/20

провадження №22-ц/824/11779/2020

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ судді-доповідача: Шкоріної О.І., суддів: Поливач Л.Д., Мазурик О.Ф.,

розглянувши заяву представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Олійника Олега Станіславовича про відвід колегії суддів у складі: Шкоріної О.І., Мазурик О.Ф., Махлай Л.Д.,

В С Т А Н О В И В :

19 серпня 2020 року до Київського апеляційного суду надійшли матеріали цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Орган опіки та піклування Дніпровської районної в м.Києві державної адміністрації, Державна прикордонна служба України про обмеження у праві виїзду дитини за кордон без згоди батька, разом з апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою адвокатом Олійником О.С., на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 19 травня 2020 року.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19 серпня 2020 року, визначено суддів, які входять до складу колегії: Шкоріна О.І.- головуючий суддя, судді: Поливач Л.Д., Стрижеус А.М.. /а.с.146/.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою адвокатом Олійником О.С., на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 19 травня 2020 року.

На час вирішення питання про призначення справи до розгляду визначені протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19 серпня 2020 року члени постійної колегії суддів судді Поливач Л.Д. та Стрижеус А.М. перебували у відпустці.

Відповідно до п. 2.2. Засад використання автоматизованої системи документообігу Київського апеляційного суду, затверджених Рішенням зборів суддів Київського апеляційного суду № 7 від 2 жовтня 2018 року, якщо на момент призначення справи до розгляду суддя, який входить до складу постійної колегії суддів (крім судді-доповідача), не може здійснювати обов`язки судді (тимчасова непрацездатність, відрядження, відпустка тощо), з метою недопущення порушення процесуальних строків склад колегії суддів для вирішення питання про призначення справи до розгляду визначається суддею-доповідачем з числа резервних суддів за принципом черговості та з урахуванням обставин зайнятості в судовому процесі. У разі неможливості здійснити заміну з числа резервних суддів, такий суддя визначається з числа інших суддів судової палати за такими ж принципами.

Для колегії у складі суддів: Шкоріної О.І., Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М. резервними суддями є Махлай Л.Д., Кравець В.А., Мазурик О.Ф.

Зважаючи на те, що судді Стрижеус А.М. та Поливач Л.Д. у період з 25 серпня по 18 вересня 2020 року перебували у щорічній відпустці, питання призначення справи до розгляду вирішувалось у складі колегії суддів: головуючий суддя Шкоріна О.І., судді Мазурик О.Ф., Махлай Л.Д.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 1 вересня 2020 року справа призначена до розгляду в судове засідання на 21 жовтня 2020 року /а.с.153/.

Протоколом автоматизованої зміни складу колегії суддів від 19 жовтня 2020 року замінено суддю Стрижеуса А.М., який перебуває у запланованій відпустці на дату призначення, на суддю Мазурик О.Ф. / а.с.179/.

19 жовтня 2020 року до суду надійшла заява представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Олійника О.С. про відвід колегії суддів у складі: Шкоріної О.І., Мазурик О.Ф., Махлай Л.Д.

Заява обґрунтована тим, що колегія суддів протиправно створює відповідачу умови, що ставлять його у краще становище у порівнянні з позивачем.

Ознайомившись з матеріалами справи, він виявив, що колегія суддів в порушення вимог ст. 365 ЦПК України фактично не провела підготовчі дії щодо апеляційного розгляду справи в суді. Так, в тексті апеляційної скарги було заявлено клопотання про виклик свідків, яке вирішено судом не було. В ухвалі про призначення справи до розгляду лише зазначено, що заявлене клопотання необхідно вирішити в судовому засіданні, однак відсутня мотивація із посиланням на обставини, які позбавили можливості суд вирішити його на стадії підготовки справи до розгляду. Невирішення заявленого клопотання на стадії підготовки справи до розгляду призведе до збільшення кількості засідань у справі, що в свою чергу призведе до затягування розгляду справи. Ухвала про відкриття провадження у справі датована 20 серпня 2020 року, а перше судове засідання у справі призначене на 21 жовтня 2020 року. Така ситуація ставить позивача у певну невизначеність, оскільки йому необхідно завчасно повідомити свідків про судові засіданні, забезпечити їх явку. Свідки офіційно працюють, а тому їм необхідно буде повідомити своє керівництво про необхідність явки до суду. Більш того, один із свідків є сестра позивача, яка є громадянкою іншої країни, яка постійно проживає в Грузії, що ще більше ускладнює явку до суду чи навіть її участь в режимі відеоконференції.

Крім того, судом в ухвалі про відкриття провадження від 20 серпня 2020 року відповідачу не роз`яснено про необхідність надати заперечення на заявлене в апеляційній скарзі клопотання та не встановлено строк, протягом якого необхідно надати заперечення. Вказана ситуація створила умови, за яких відповідач не надав заперечення на клопотання про виклик свідків.

Не виконання обов`язку іншими учасниками справи щодо надання відзиву чи заперечень не перешкоджає апеляційному розгляду чи розгляду заявлених клопотань, а лише свідчить про те, що вони не заперечують проти скарг та клопотань.

В сукупності викладене свідчить про те, що своїми діями судді створюють сприятливі умови відповідачу для розгляду справи в суді апеляційної інстанції, а аналіз матеріалів справи вказує на те, що в порядку підготовки справи жодних дій вчинено не було, а лише формально вказано на проведення таких дій.

Такі процесуальні рішення прийняті судом, без врахування вимог цивільного процесуального закону, викликають у нього сумніви щодо неупередженості і об`єктивності колегії суддів, а тому просив здійснити процедуру відводу суддів: Шкоріної О.І., Мазурик О.Ф., Махлай Л.Д. від участі у цій справі.

Статтею 36 ЦПК України передбачені підстави для відводу судді.

Згідно з ч.2 ст. 40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

У частині четвертій статті 10 ЦПК України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Європейський суд з прав людини вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (Білуха проти України, N33949/02, § 49 - 52, від 09 листопада 2006 року).

Доводи ж адвоката Олійника О.С. не свідчать про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності суддів.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Керуючись ст.ст. 36, 37, 40 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Визнати заявлений відвід необґрунтованим, справу передати до канцелярії суду для визначення в порядку встановленому ч.1 ст.33 ЦПК України судді для вирішення питання про відвід колегії суддів: Шкоріній О.І., Мазурик О.Ф.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна

Судді: О.Ф. Мазурик

Л.Д. Поливач