Єдиний унікальний номер 235/1610/20
Номер провадження 22-ц/804/2283/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2020 року

Донецький апеляційний суд у складі:

Головуючого-судді Мірути О.А.,

суддів:Мальованого Ю.М., Тимченко О.О.,

за участю секретаря судового засідання Дем`яносової О.А. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 по цивільній справі № 235/1610/20 за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Шахтобудівельна компанія», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, щодо предмета спору Міністерство оборони України про стягнення середнього заробітку за час проходження військової служби Збройних Силах України на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28 травня 2020 року (суддя Назаренко Г.В.), повний текст рішення виготовлений 02 червня 2020 року,

ВСТАНОВИВ:

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У березні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, посилаючись на те, що з 22.03.2017 року згідно наказу від 21.03.2017 року № 700-к був прийнятий на роботу на посаду прохідника 5 розряду з повним робочим днем на підземних роботах до ТОВ «Шахтобудівельна компанія».

11.01.2020 року згідно наказу від 09.01.2020 року № 38-к був звільнений з вказаного підприємства на підставі п.1 ст.36 КЗпП України за згодою сторін.

Зазначає, що у період коли він був працевлаштований на підприємстві, а саме 24.07.2017 року, між ним та Міністерством оборони України був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу строком на три роки, про що був обізнаний відповідач.

Військову службу за контрактом він проходив у військовій частині НОМЕР_1 . На підставі наказу від 20.08.2019р. № 191-РС командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) був звільнений у запас за підпунктом «д» пункту 2 частини 5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно наказу від 31.08.2019 р. № 251 командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) був виключений зі списків особового складу частини. Після звільнення з військової служби він повернувся на підприємство, де працював з жовтня по день звільнення.

На час проходження військової служби підприємством були вжиті заходи щодо збереження місця його роботи та посади, однак середня заробітна плата за цей час йому не нараховувалась та не виплачувалась. На теперішній час відповідач відмовляється у добровільному порядку виплатити йому середню заробітну плату за період несення в служби за контрактом у ЗСУ.

Він уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України після 2 березня 2014 року, тобто в особливий період, строком на три роки, а тому на нього розповсюджуються пільги, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч.3 ст.119 КЗпП України. Таким чином, на час проходження служби у ЗСУ за контрактом з 24.07.2017 р. по 31.08.2019 р. підприємство повинно було нараховувати йому середній заробіток, який розраховується, враховуючи заробітну плату за попередні два місяці (відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.95р. № 100). З довідки, наданої відповідачем, вбачається, що його середньомісячний заробіток на підприємстві за попередні два місяці до укладання контракту становив 13136,64 грн. Таким чином, за його розрахунками підлягає стягненню з підприємства на його користь середній заробіток за 26 місяців на загальну суму 341 552,64 грн. (а.с.1-2).

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28 травня 2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимогах ОСОБА_1 .

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач у період часу з 24.07.2017р. по 31.08.2019 р. добровільно проходив військову службу за контрактом осіб рядового складу, після чого звільнений у запас за п.п. «д» (через службову невідповідність) доказів того, що ОСОБА_1 у період з 24.07.2017р. по 31.08.2019р. проходив військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийнятий на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, матеріали справи не містять. Крім того, у період часу з 24.07.2017р. по 31.08.2019р. ОСОБА_1 до військової служби не призивався, а уклав контракт на проходження військової служби добровільно. З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що права позивача не були порушені відповідачем, а тому не підлягають захисту судом, та в задоволенні позову необхідно відмовити.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Позивач ОСОБА_1 просив оскаржуване рішення скасувати та задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі, стягнути на його користь середній заробіток за час проходження військової служби у Збройних Силах України з 24.07.2017 року по 31.08.2019 року у розмірі 341 552, 64 грн.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

В обґрунтування апеляційної скарги поданої представником позивача ОСОБА_2 зазначено, що відповідно до вимог ст. 119 КЗпП України вбачається, що за позивачем, який прийнятий на військову службу за контрактом зберігаються, у тому числі, місце роботи, посада і середній заробіток.

Крім того, вважає, що висновок про закінчення особливого періоду слід формувати з урахуванням юридичних визначень про мобілізацію, демобілізацію та змісту указів Президента України, який ст. 5 Конституції України та відповідно до норм наведених Законів, наділений повноваженнями щодо оголошення цих станів та стану воєнного часу. Вважає, що має бути враховане рішення Ради національної безпеки та оборони України, яка відповідно до ст. 7 Закону України № 1932-XII, наділена повноваженнями з координації та контролю органів виконавчої влади з питань оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану при виникненні кризових ситуації, що загрожують національній безпеці України.

Звертає увагу суду, що за наявності особливого періоду та кризової ситуації ч. 3 ст. 119 КЗпП України гарантує право позивача на збереження за ним на час дії контракту місця роботи та посади, нарахування та виплати такому працівнику заробітної плати.

Просить взяти до уваги наступну правову позицію, а саме постанову Вищого адміністративного суду України від 16.02.2015 року.

Таким чином, вважає, що у зв`язку з перебуванням позивача на військовій службі, вступом його на військову службу за контрактом у добровільному порядку і невиконанням відповідачем вимог ст. 119 КЗпП України щодо гарантій для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків, на переконання суду призвело до порушення прав позивача. Таке порушене право позивача необхідно відновити у повному обсязі. З огляду на виконання останнім конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни у кризовій ситуації (в умовах агресії), яка склалася на даний час в Україні. Вважає, що судом першої інстанції було прийнято рішення без урахування правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 20.06.2018 року у справі № 631/1919/16-ц, у постанові Верховного Суду від 20 червня 2018 року у цивільній справі № 323/1252/17, у постанові Верховного Суду від 27.12.2019 року у справі № 761/33202/16-ц.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ ІНШІХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Шахтобудівельна компанія», зазначено, що рішення суду є законним та обґрунтованим. Звертають увагу на той факт, що твердження позивача, що ними було порушено його право не відповідає дійсності оскільки відповідачу взагалі не було відомо про службу позивача у ЗСУ. Позивачем було повідомлено відповідача про укладення контракту та проходження служби лише після звільнення з неї. Вважають, що позивач був повинен повідомити їх про проходження військової служби. Підприємству стало відомо лише 18.10.2019 року про добровільне укладення контракту та службу у ЗСУ.

Крім того, звертають увагу на той факт, що позивач у період з 24.07.2017 року по 31.08.2019 року проходив службу за призивом під час мобілізації, в особливий період, за контрактом. Просять в задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Шахтобудівельна компанія», де працював з 22 березня 2017 року (наказ № 700-к від 21.03.2017р.) по 11 липня 2020 року (наказ № 38-к від 09.01.2020) в якості прохідника 5 розряду з повним робочим днем на підземних роботах (а.с.12-18).

24 липня 2017 року між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 був укладений контракт про проходження громадянами України військовою служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу на строк три роки, за яким ОСОБА_1 добровільно взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк Контракту, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 та частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим Контрактом (а.с.12-18).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 20.08.2019р. № 191-РС старшого солдата ОСОБА_1 , старшого водія 3 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 було звільнено у запас за п.п. «д» (через службову невідповідність. Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій частині) від 31.08.2019р. № 251 старший солдат ОСОБА_1 , відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визнано таким, що справи та посаду здав і направлений для зарахування на військовий облік до Добропільського ОМВК Донецької області (а.с.19).

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

МОТИВИ З ЯКИХ ВИХОДИВ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД, ТА ЗАСТОСОВАНІ НОРМИ ПРАВА

Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з частиною першою, другою та п`ятою стаття 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічного з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до ст.43 Конституції України право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України за наявними в ній доказами в межах доводів та вимог апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового з наступних підстав.

Відповідно до ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає, з наступних підстав.

Суд перший інстанції встановив, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Шахтобудівельна компанія», де працював з 22 березня 2017 року (наказ № 700-к від 21.03.2017р.) по 11 липня 2020 року (наказ № 38-к від 09.01.2020) в якості прохідника 5 розряду з повним робочим днем на підземних роботах (а.с.12-18).

. 24 липня 2017 року між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 був укладений контракт про проходження громадянами України військовою служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу на строк три роки, за яким ОСОБА_1 добровільно взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк Контракту, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 та частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим Контрактом (а.с.12-18).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, посилався на той факт, що доказів того, що ОСОБА_1 у період з 24.07.2017 року по 31.082019 року проходив військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, або прийнятий на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації або введення воєнного стану, матеріалами справи не містять, а також суд першої інстанції взяв до уваги у своєму рішенні той факт, що ОСОБА_1 уклав контракт на проходження військової служби добровільно, а тому відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час проходження військової служби.

Проте з таким висновком суду не можна погодитися, оскільки він зроблений з порушенням норм матеріального закону.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За змістом пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України (тут і далі у редакції, чинній на момент звільнення позивача), підставою припинення трудового договору є: призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Відповідно до положень статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.

Указом виконуючого обов`язки Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року, прийняте в межах конституційних повноважень рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців протягом 45 діб з дня набрання чинності цим указом.

Указом Президента від 06 травня 2014 року № 454/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06 травня 2014 року, прийняте в межах конституційних повноважень рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців протягом 45 діб з дня набрання чинності цим указом.

Указом Президента від 21 липня 2014 року № 607/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 22 липня 2014 року, прийняте в межах конституційних повноважень рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців протягом 45 діб з дня набрання чинності цим указом.

Указом Президента від 14 січня 2015 року № 15/2015 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15 січня 2015 року, прийняте в межах конституційних повноважень рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців протягом 2015 року у три черги протягом 210 діб.

Указом Президента від 25 березня 2016 року №115/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 та під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15» прийняте в межах конституційних повноважень рішення про проведення у березні-квітні 2016 року звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період: призваних відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 «Про часткову мобілізацію» і не звільнених з військової служби згідно з Указом Президента України від 12 червня 2015 року № 328 «Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 «Про часткову мобілізацію»; призваних під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію».

Указом Президента від 26 вересня 2016 року № 411/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15» прийняте в межах конституційних повноважень рішення про проведення у вересні-жовтні 2016 року звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію», крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу.

Статтею 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Аналогічна норма зазначена в статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»: особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» надано визначення поняттю демобілізації як комплексу заходів, спрямованих, серед іншого, на планомірне переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, на організацію і штати мирного часу.

За змістом постанови Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року, справа № 800/582/14, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. У проміжок між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припиняється.

Позивач був призваний на строкову військову службу під час мобілізації, тобто у особливий період, передбачений Законами України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України», тому за ним на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію зберігаються місце роботи (посада) та середній заробіток на підприємстві.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

Судом встановлено, що позивач уклав про проходження громадянами України військовою служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу на строк три роки, за яким ОСОБА_1 добровільно взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк Контракту, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 та частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим Контрактом (а.с.12-18).

Зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому відповідно до положень статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час проходження військової служби.

Суд першої інстанції не врахував вимоги норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, дослідив обставини справи у відповідності із такими вимогами і надав належну правову оцінку доводам учасників справи.

Доводи відповідача про відсутність у позивача права збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, оскільки у його контракті відсутній особливий період під час служби останнього є необґрунтованими.

Оскільки як вбачається зі змісту ст. 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Суд першої інстанції відмовивши у задоволенні позовних вимог позивача належним чином не взяв до уваги той факт, що позивач уклав контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, тому як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч. 3, 4 ст. 119 КЗпП України.

У зв`язку наведеним вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час проходження військової служби у Збройних Силах та України, та відповідно вимоги про нараховані суми вказані позивачем заробітної плати підлягають задоволенню.

Крім того, апеляційний суд зауважує, оскільки нараховану ним суму заробітної плати відповідач не спростовує, а тому у суду не має необхідності здійснювати перерахунок заробітної плати.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, рішення суду першої інстанції слід скасувати, постановивши нове рішення про задоволення позовних вимог у зв`язку з їх доведеністю.

ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Відповідно до статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, рішення суду першої інстанції слід скасувати, постановивши нове судове рішення про задоволення позовних вимог у зв`язку з їх доведеністю.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Відповідно до підпунктів "б" та "в" пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення та у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно положень ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи наведене, з відповідача на користь держави підлягають стягненню судові витрати понесені при зверненні позивача до суду з позовом в сумі 3 415, 60 грн. та за подачу позивачем апеляційної скарги в сумі 5 123, 46 грн.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28 травня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Шахтобудівельна компанія» про стягнення середнього заробітку за час проходження військової служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, щодо предмета спору: Міністерство оборони України, задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Шахтобудівельна компанія» середній заробіток за час проходження військової служби на користь ОСОБА_1 у сумі 341 552 (триста сорок одну тисячу п`ятсот п`ятдесят дві) гривні 64 копійки.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення заробітної плати у межах суми платежу за один місяць.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Шахтобудівельна компанія» в дохід держави судовий збір у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції 3 415 гривень 60 копійок та понесені витрати позивачем по сплаті судового збору у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції в розмірі 5 123 гривні 30 копійок.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

Повний текст складено: 21.10.2020 року

Суддя: