Дата документу 14.07.2020 Справа № 335/5615/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУН 335/5615/19 Головуючий у 1 інстанції: Гашук К.В.
Провадження №22ц/807/1195/20 Суддя-доповідач: Поляков О.З.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого: Полякова О.З.,

суддів: Крилової О.В.,

Кухаря С.В.,

при секретарі: Бєловій А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2020 року по справі за позовом Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області в інтересах ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування районної адміністрації по Хортицькому району Запорізької міської ради, про забезпечення повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів,-

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2019 року ГТУЮ в Запорізькій області діючи в інтересах громадянина Мексиканських Сполучених Штатів ОСОБА_1 звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 про забезпечення повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів.

В обґрунтування позову зазначали, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Дитина народилася у штаті Морелос, Мексиканські Сполучені Штати, й з народження постійно проживала у Мексиці.

21 червня 2018 року їх сім`я у складі дружини ОСОБА_2 , її доньки від першого шлюбу ОСОБА_4 , та їх спільної доньки ОСОБА_3 , приїхали до України з метою відвідати родину дружини, яка проживає у м. Запоріжжі. На 04 липня 2018 року ними було заплановано повернення до Мексики.

27 червня 2018 року позивач був змушений терміново повернутися до Мексики на роботу. На момент його від`їзду, відповідач не висловлювала жодного наміру і бажання залишитися на постійному місці проживання в Україні. Однак, наступного дня після від`їзду позивача, вона надіслала повідомлення на мобільний телефон, яким проінформувала, що вирішила ніколи не повертатися до Мексики і залишитися з дітьми в Україні. Тобто відповідач в односторонньому порядку вирішила, що малолітня дитина сторін у справі перебуватиме з нею на постійній основі в Україні, а при досягненні 16-річного віку зможе вирішити, жити їй в Мексиці або в Україні. На даний момент батько дитини повністю позбавлений права спілкуватися з донькою. Він ніколи не надавав своєї згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання в Україну і вважає, що відповідач самостійно змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням батьківських прав ОСОБА_1 .

На підставі заяви та довіреності ОСОБА_1 , Міністерство юстиції України через ГТУЮ у Запорізькій області звернулося до відповідача з метою роз`яснення положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Мексики. Разом із тим, з пояснень відповідача було встановлено, що вона не має наміру повертатися з дитиною до постійного місця проживання в Мексику, чим порушує права дитини та ОСОБА_1 , зокрема, право на належне батьківське виховання, право батька дитини особисто брати участь у вихованні дитини, право дитини та позивача на безперешкодне спілкування, право батька дитини на визначення місця проживання дитини.

Посилаючись на вказані обставини, а також на положення Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, позивач вважає, що утримування відповідачем дитини в Україні без згоди батька є протиправним, у зв`язку з чим просив суд:

- визнати незаконним утримування відповідачем на території України малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати відповідача - ОСОБА_2 повернути дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до місця постійного проживання в Мексику;

- якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати відповідача - ОСОБА_2 передати дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , її батькові ОСОБА_1 , на території України для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 ;

- покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Мексики, на ОСОБА_1 ;

- допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Мексики.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2020 року у задоволені позову ГТУЮ в Запорізькій області, який подано в інтересах ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів відмовлено.

Судом першої інстанції було встановлено факт незаконного утримання дитини ОСОБА_3 в Україні, ініціювання позивачем процедури повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів у строк, менше ніж один рік після незаконного утримання. Втім, з урахуванням того, що в матеріалах справи містяться докази на підтвердження адаптування дитини в новому середовищі, проживання дитини в Україні протягом півтора року, наявність у ОСОБА_3 тісного зв`язку із матір`ю та сестрою, суд першої інстанції дійшов висновку про недоцільність повернення малолітньої дитини до Мексиканських Сполучених Штатів, оскільки це буде суперечити найкращим інтересам дитини та може заподіяти психічної та психологічної шкоди.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2020 року та ухвалити нове, яким задовольнити його позов.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що судом першої інстанції було правильно встановлено, що зміна місця проживання дитини здійснена без його згоди, та те, що до переміщення дитини в України, він як батько, здійснював права та обов`язки піклування про дитину. Частиною 2 ст. 12 та ч.ч. 1,2 ст. 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного проживання, які судом встановлено не було. Вірогідність того, що повернення ОСОБА_3 до Мексиканських Сполучених Штатів створить загрозу заподіяння для дитини фізичної або психічної шкоди, нетерпимі умови - є припущенням. Висновок спеціаліста-психолога, наданий ОСОБА_2 , та прийнятий судом до уваги, скаржник вважає недопустимим доказом, оскільки він не відповідає вимогам, встановленим ч.ч. 5,6 ст. 106 ЦПК України., Крім того, зміст висновку зводиться до наслідків розлучення дитини з матір`ю, втім вирішення питання щодо прав на опіку та піклування, розлучення дитини з матір`ю не є предметом спору у даному випадку. Так, повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів в юридичній площині не позбавляють ОСОБА_2 батьківських прав, та не перешкоджає останній також поїхати до Мексики. Докази, які прийняті судом першої інстанції на підтвердження того, що дитина прижилася в України, зокрема довідка про перебування дитини під наглядом у сімейного лікаря, довідка про перебування дитини у черзі до дошкільного навчального закладу, ОСОБА_1 вважає доказами саме порушення його батьківських прав, оскільки відповідачем прийняті рішення щодо освіти та медичної допомоги доньки без його згоди та дозволу. Крім цього, оцінюючі зазначені докази, суд надався оцінки щодо вирішення по суті питання про опіку та піклування, в той час як це чітко заборонено статтями 16, 19 Конвенції.

ОСОБА_2 також подала на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2020 року апеляційну скаргу, в якій просить змінити його мотивувальну частину в частині зроблених висновків стосовно незаконного утримання дитини - ОСОБА_3 в Україні, шляхом визнання утримання та перебування дитини в України законним. В іншій частині рішення просить залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги. ОСОБА_2 зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що перетин кордону з Мексики до України з дитиною здійснювався разом із батьком дитини, з його мовчазної згоди. Судом також не було враховано, що коли вони приїхали до України, з метою відвідати її матір, 26 червня 2018 року відповідач поїхав, грошей не залишив. Також не повідомив дати, коли планує повернутись до м. Запоріжжя, а у серпні 2018 року зник. При цьому, ОСОБА_2 зазначає, що вони не планували точної дати повернення до Мексики. 01 вересня 2018 року ОСОБА_1 повернувся до м. Запоріжжя і бачився з донькою. Отже, за весь цей час ним не вчинялися дії щодо повернення дитини до Мексики. З грудня 2018 року позивач не надав їй та дитині жодної фінансової допомоги, залишив дитину без зимового одягу, не повернув їх речі з Мексики. Наведене характеризує позивача з не найкращої сторони. Судом не проаналізовано того факту, що перебуваючи в Україні понад півроку, позивач не виявляв турботи, опіки та піклування стосовно своєї дитини, не допомагав матеріально, окрім мізерної допомоги, здійсненої 4 рази за понад півтора року. Судом також невірно встановлено, що на момент виїзду до України відповідач мала намір повернутися до Мексиканських Сполучених Штатів, оскільки ОСОБА_2 зазначала, що між ними не було домовленості про точну дату повернення. Вказане позивачем не спростовано, як і не спростовано покази свідків, які засвідчили, що місце проживання сім`ї не було визначено, як і місце проживання дитини. Натомість, встановлені судом обставини про неналежне виконання позивачем своїх батьківських обов`язків за час перебування дитини на території України, зокрема здійснення ним грошових переказів чотири рази на невеликі суми за понад півтора роки, дають можливість відкинути категоричну і неправильну позицію суду відносно того, що батько забезпечував матеріально сім`ю в Мексиці, належним чином опікувався та піклувався. Вказана обставина має вирішальне значення відповідно до присів Конвенції.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 зазначала про необґрунтованість доводів його апеляційної скарги, просила залишити скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Сото ОСОБА_5 також у своєму відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просив залишити її без задоволення.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача,пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволення, а апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зі свідоцтва про шлюб вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_3 року ОСОБА_6 та ОСОБА_2 в Мексиканських Сполучених Штатах, орган РАЦС, відділ № 8, Плайя-дель-Кармен, кінтана-Роо, Мексика, зареєстрували шлюб (т. 1 а.с. 92, 93).

30 січня 2018 року ОСОБА_2 та її донька від попереднього шлюбу ОСОБА_7 отримали статус тимчасового резидента в Мексиці, персональний ідентифікаційний код та ключ реєстру. Також, ОСОБА_7 проходила у Мексиканських Сполучених Штатів медичне обстеження та навчалась в домі для дітей « ОСОБА_8 » (т. 1 а.с. 141-142).

Зі свідоцтва про народження, виданого 24 липня 2018 року у Мексиканських Сполучених Штатах, встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_4 , за адресою : АДРЕСА_4 у Мексиканських Сполучених Штатах, від шлюбу у сторін народилась дитина - ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 86-89).

Дитині ОСОБА_3 оформлено паспорт громадянки Мексиканських Сполучених Штатів № НОМЕР_1 від 20 березня 2018 року терміном дії до 20 березня 2019 (т. 1 а.с. 98-99).

З інформації, наданої лікарем ОСОБА_11 встановлено, що неповнолітня ОСОБА_3 була представлена лікарю її батьками з першого місяця життя, вони часто і регулярно зверталися за педіатричними консультаціями щоб контролювати здоров`я дитини і здійснювати імунізацію, відповідно до національної схеми вакцинації. Педіатричне щомісячне стеження виконувалось до її чотиримісячного віку. Під час усіх візитів на консультацію обидва батьки її супроводжували, пан ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 107- 108).

ІНФОРМАЦІЯ_5 дитина була похрещена у Православній церкві Пресвятої Трійці в Мехіко, про що видане свідоцтво про хрещення Загального вікаріату Російської православної церкви (т. 1 а.с. 111-112).

Отже, підтверджується матеріалами справи, та визнається учасниками справи, що дитина з моменту свого народження постійно проживала у Мексиканських Сполучених Штатах.

Судом першої інстанції також встановлено, зокрема з матеріалів справи, та пояснень учасників справи, що малолітня ОСОБА_3 з народження проживала у Мексиканський Сполучених Штатах разом з обома батьками та дитиною ОСОБА_2 від попереднього шлюбу, у будинку, яким був забезпечений позивач у справі. Для ОСОБА_3 були створені всі умови, батько дитини повністю забезпечував родину матеріально, організував домашню обстановку таким чином, що побутом займалася домогосподарка, а ОСОБА_2 в цей час мала можливість займатися дитиною. ОСОБА_2 самостійного доходу не мала, а тому утримання сім`ї здійснював позивач.

Посилання ОСОБА_2 на те, що позивач як батько дитини не опікувався дитиною у Мексиці, оскільки дуже мало часу приділяв їй та не просинався у ночі, коли дитина плакала, не свідчать про те, що позивач дитиною не опікувався та не виконував своїх батьківських обов`язків.

Крім того, доводи ОСОБА_2 , про те, що під час проживання у Мексиканських Сполучених Штатах Сото ОСОБА_5 не виконував належним чином свої батьківські обов`язки щодо доньки не підтверджені відповідними доказами і ґрунтуються виключно на поясненнях відповідача.

Не можуть бути підтверджені зазначені обставини й показами свідків у справі, оскільки, як обґрунтовано зазначено судом першої інстанції, про відносини сторін у Мексиці та про те, що позивач не піклувався про дитину їм відомо лише зі слів самої ОСОБА_2 , безпосередніми свідками цих обставин вони не були.

За таких обставин, вірним є висновок суду що позивач здійснював право піклування щодо ОСОБА_3 , в тому числі щодо матеріального утримання і забезпечення її розвитку.

21 червня 2018 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та діти ОСОБА_3 , ОСОБА_12 в`їхали як родина в Україну з метою відвідування хворої матері ОСОБА_2 , знайомства новонародженої з близькими в Україні.

Дитині ОСОБА_3 для виїзду до України було оформлено паспорт громадянина Мексики для виїзду терміном дії до 20 березня 2019 року та візу на право перебування в Україні терміном з 21 червня 2018 року по 08 липня 2018 (т. 2 а.с. 153).

Починаючи з 21 червня 2018 року відповідач ОСОБА_2 разом з дитиною ОСОБА_3 та донькою ОСОБА_2 від попереднього шлюбу - ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_6 проживають в Україні за адресою: АДРЕСА_3 (т. 2 а.с. 22).

Учасниками справи також визнається, що 27 червня 2018 року ОСОБА_1 був змушений терміново повернутись до Мексики.

У серпні 2018 року ОСОБА_2 звернулась з офіційним зверненням до Посла Мексики в Україні. У зверненні зазначала, що прийняла рішення залишитись з дитиною в України, з підстав втрати довіри до чоловіка. Просила також надати інформацію про в`їзд ОСОБА_5 на територію України. Посилалась на незадовільний майновий стан у зв`язку з відмовою позивача надавати їй фінансову допомогу (т. 2 а.с. 11-12).

З пояснень учасників справи встановлено, що ОСОБА_1 повернувся до родини ІНФОРМАЦІЯ_2 2018 року .

У грудні 2019 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів (т. 3 а.с. 137-138).

27 грудня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Центрального органу Мексиканських Сполучених Штатів із заявою про сприяння повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції про цивільні аспекти міжнародного викрадення дітей (т. 2 а.с. 101-108).

23 травня 2019 року Головне територіальне управління юстиції у Запорізькій області звернулось до суду з даною позовною заявою в інтересах ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 1-7).

Статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII, на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Стаття 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлює, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, урегульовані положеннями Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди), до якої Україна приєдналася згідно із Законом України «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» від 11 січня 2006 року, та яка набула чинності у відносинах між Україною та Мексиканськими Сполученим Штатами 01 травня 2007 року, а також Конвенцією про права дитини.

Головний акцент Гаазької Конвенції 1980 року полягає в тому, що один з батьків або членів сім`ї не може самостійно приймати рішення про зміну постійного місця проживання дитини.

Відповідно до частини першої статті 11 Конвенції про права дитини держави-учасниці вживають заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Статтями 1, 2 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей визначено, що її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав, та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах. Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

Переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування (стаття 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей).

При цьому під правами піклування розуміються відповідні повноваження, що виникають на підставі законодавчого акта, рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що тягне юридичні наслідки. Права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання. Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Право піклування в контексті Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

15 січня 2019 року до Міністерства юстиції України як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей через Центральний орган Мексики надійшла заява позивача про сприяння повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів.

30 січня 2019 року в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області з ОСОБА_13 було проведено бесіду, за результатами якої остання надала письмові пояснення щодо причини відмови у поверненні дитини (т. 1 а.с. 54-61).

Так, з вищезазначених пояснень вбачається, що ОСОБА_2 було прийнято рішення залишитись з ОСОБА_3 в Україні до тих пір, доки вона буде хвилюватися та не мати гарантій безпеки дитини та її, як матері, на території Мексики (т. 1 а.с. 54, зворот). Також, ОСОБА_2 зазначила, що дійсно, не мала наміру не повертатися з України станом на 22 червня 2018 року, а тому всі її особисті речі, та усі речі доньок залишились у будинку її чоловіка. Їх перебування планувалось строком на місяць, а не як зазначає ОСОБА_14 , строком до 05 липня 2018 року (п. 12 пояснень, т. 1 а.с. 59, зворот).

Так, ОСОБА_2 не заперечувала тієї обставини, що вона не бажає повертати доньку ОСОБА_3 до держави її постійного місця проживання, фактично визнавши, що має намір залишити дитину в Україні на постійне проживання за відсутності на те згоди батька.

У такому разі утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, без згоди іншого з батьків є незаконним, оскільки така дія порушує права іншого з батьків.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо встановлення факту незаконного утримання ОСОБА_3 на території України.

Твердження ОСОБА_2 про те, що позивач має безперешкодну можливість прибувати до України і спілкуватися з дитиною є безпідставними, оскільки права піклування включають не лише право на спілкування з дитиною, а й право визначати її місце проживання.

При цьому, колегією суддів також не приймаються доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 що позивачем не спростовано, що між не було домовленості про точну дату повернення,а отже й не доведено, що вона мала намір повернутися до Мексиканських Сполучених Штатів.

У пункті «а» абзацу першого статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року передбачено, що зобов`язання країни-учасниці Конвенції щодо повернення дитини може не виконуватись, коли є очевидним отримання від особи батька чи матері, чи іншого органу, що піклуються про дитину, «мовчазної згоди на переміщення або утримування».

Доведення зазначеної обставини Гаазька Конвенція 1980 року покладає на особу, яка заперечує проти повернення дитини.

Також, у рішенні «Карлсон проти Швейцарії» Європейський суд з прав людини зазначив, що при вирішенні справ про повернення дитини до держави її постійного проживання за процедурою, визначеною Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, неправильним є покладення на особу, яка вимагає повернення дитини, обов`язку доведення тієї обставини, що вона не надавала дозволу або мовчазної згоди на переміщення і утримання дитини на території іншої держави.

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання. Про мовчазну згоду на переміщення дитини можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

Згода батька на тимчасовий виїзд дитини не є підставою для застосування пункту «а» статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Проте, ОСОБА_2 не доведено, що ОСОБА_1 знав про відсутність у неї наміру повертатися до Мексиканських Сполучених Штатів і про бажання змінити місце постійного проживання їх доньки ОСОБА_3 та погоджувався на це.

Крім цього, з офіційного звернення ОСОБА_2 до Посла Мексики в Україні, також вбачається, що відповідач зазначає, що ОСОБА_1 наполягав на необхідності повернення дитини з України до Мексиканських Сполучених Штатів (т. 2 а.с. 11-12).

Втім, фактично визнавши, що дитина утримується на території України незаконно, суд безпідставно застосував виняткову підставу для відмови у поверненні дитини до держави її постійного місця проживання, передбачену статтями 12 та 13 Гаазької Конвенції 1980 року.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Суд може відмовити в поверненні дитини у наступних випадках: якщо в ході розгляду справи виявить, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт «а» частини першої статті 13); або з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (частина друга статті 12); або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); або якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13); або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20).

Відповідно до частини першої статті 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей обов`язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, покладається саме на особу, яка незаконно перемістила дитину на територію іншої держави та/або незаконно її утримує. Зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини рішення про повернення дитини до держави постійного місця проживання, прийняте на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, відповідає пункту 1 статті 6 і статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини у справі «Х проти Латвії» («X v. Latvia») № 27853/09 (§ 101) зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької Конвенції 1980 року запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою.

Також, стаття 8 Гаазької Конвенції 1980 року накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької Конвенції 1980 року, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції 1980 року. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій Конвенції 1980 року, яка повинна тлумачитися вузько (§ 107).

Мотивуючи необхідність відмовити батьку у вимозі щодо повернення дитини, ОСОБА_2 наполягала на тому, що існує серйозний ризик заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди чи створення нестерпної обстановки, зокрема через те, що вона не розмовляє мовою держави, в яку заявлена вимога її повернення.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що наявність у певній мірі мовного бар`єру необхідність адаптації дитини до культури або інших обставин у Сполучених Мексиканських Штатах не може свідчити про те, що ОСОБА_3 потрапить у нестерпні умови. У справі відсутні докази на підтвердження того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання, спілкування із родичами, вивчення культури та мови країни походження поставить під загрозу заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди.

Також, відповідачем було надано висновок спеціаліста-психолога кандидата психологічних наук, доцента, завідувача кафедри психології Запорізького національного університету Губа Н.О., який було складено за результатами проведеного психологічного обстеження ОСОБА_3 від 30 серпня 2019 року.

Так, у наведеному висновку зазначено, що на момент обстеження виявлено тісний емоційний зв`язок дитини з матір`ю ОСОБА_2 і звичайно, як і будь-якої іншої дитини у віці 1 рік 7 місяців існує фізична, емоційна і психологічна залежність від матері ОСОБА_2 , яка обумовлена тим, що мати задовольняє не тільки фізичні потреби дитини (годування, гігієна, сон і в цілому режим дня), а й соціальні потреби (увага, турбота, ніжність, ласка і звичайно любов спрямовані на адресу дочки). Розлука з матір`ю на тривалий проміжок часу (понад 3 місяці) і зміна місця проживання з України на Мексику (у випадку її фактичного здійснення у примусовому порядку) негативно позначиться як на психологічному, так і на фізичному (аж до проявів неврозу) благополуччі дитини. Така розлука буде травмувати психіку ОСОБА_3 та призведе до глибоких порушень в майбутньому. Для ОСОБА_3 перебування в середовищі людей, які розмовляють на незнайомій мові (іспанській) без присутності матері ОСОБА_2 буде стресовою ситуацією, яка призведе до порушення її психологічного благополуччя. ОСОБА_3 розуміє звернену до неї російську мову, яку вона чула від матері ОСОБА_2 і сестри ОСОБА_7 з моменту народження, і на базі цієї мови формується і її власна мовна база та основа її розумової діяльності. ОСОБА_3 в своєму віці має коло значущих для неї людей, це - люди, які складають її сімейне оточення, в процесі взаємодії з якими відбувається процес соціальної та гендерної ідентичності, до них відноситься мама ОСОБА_2 і сестра ОСОБА_7 , до яких вона емоційно прив`язана і з якими вона постійно взаємодіє. Так само до кола таких людей можна віднести бабусю, так як в процесі обстеження ОСОБА_3 постійно повторювала слова «баба» (т. 3 а.с. 183-191).

Суд першої інстанції зазначені мотиви матері розцінив слушними і виходив з того, що ОСОБА_3 має тісний зв`язок із матір`ю та сестрою, а між батьками дитини наразі існують неприязні відносини, що також, на думку суду, робить неприйнятним повернення ОСОБА_3 до Мексиканських Сполучених Штатів, оскільки дитину неможливо розлучити із матір`ю, а проживання ОСОБА_2 разом із позивачем ОСОБА_1 внаслідок їх теперішніх відносин може призвести до заподіяння серйозної психічної та психологічної шкоди дитині.

Проте, суд першої інстанції врахувавши вищенаведений висновок, не звернув уваги, що фактично предметом дослідження було психічне та психологічне благополуччя дитини у випадку її розлучення з матір`ю на тривалий проміжок часу (понад 3 місяці) і зміна місця проживання з України на Мексику (у випадку її фактичного здійснення у примусовому порядку).

Разом з тим, предметом даного позову є виключно повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україна взятих на себе зобов`язань, а не розлучення її з матір`ю, або можливість проживання ОСОБА_2 разом з ОСОБА_1 .

Під час розгляду питання про повернення дитини до держави її походження не вирішується питання встановлення особи, котрій у майбутньому буде надано право піклування про дитину.

По суті питання про піклування та надання одному або обом батькам опікунських прав належить до юрисдикції компетентних органів тієї держави, на території якого дитина мала постійне місце проживання, допоки не була переміщена (статті 16, 19 Гаазької Конвенції 1980 року). Рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання не є рішенням про визначення місця проживання дитини і не вирішає питання, які стосуються піклування.

Отже, прийняття судом позитивного рішення про повернення дитини не свідчить про розлучення ОСОБА_3 з матір`ю, та безпідставними є доводи ОСОБА_2 в цій частині, оскільки зазначене не перешкоджає матері супроводжувати малолітню доньку під час її повернення.

Відповідно до статті 19 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування, тому після повернення дитини до держави її постійного проживання ОСОБА_2 жодним чином не обмежена у праві звертатися із відповідними заявами і клопотаннями до компетентних органів з будь-яких питань про піклування, в тому числі не позбавлена права ініціювати будь-які процедури у межах і у спосіб, що надані національним законодавством за місцем постійного проживання дитини, щодо визначення місця проживання дитини з матір`ю.

Ненадання позивачем матеріального забезпечення дитині під час її незаконного утримання на території України не може свідчить про те, що позивач не здійснював піклування про доньку на момент її переміщення, та не є тією обставиною, що може підтвердити існування реального серйозного ризику створення нетерпимої обстановки для дитини з боку позивача в країні повернення.

Крім того, за матеріалами справи вбачається, що позивачем здійснювались дії спрямовані на забезпечення спілкування з дитиною, зокрема подання заяви про забезпечення позову, шляхом встановлення батьку часу спілкування з донькою, що свідчить про прагнення ОСОБА_1 до здійснення піклування і реалізацію своїх батьківських прав щодо малолітньої доньки також під час її незаконного утримання на території України.

Твердження ОСОБА_2 про те, що позивач під час проживання з нею у Сполучених Мексиканських Штатах вчиняв по відношенню неї до насильницькі дії, погрожував їй не підтверджуються матеріалами справи. Доказів звернення до компетентних органів Сполучених Мексиканських Штатів відповідач не надала.

Крім того, сам по собі факт непорозуміння між батьками дитини у питаннях їх особистих сімейних відносин, а також з приводу виховання дитини та піклування про неї не є законною підставою для відмови в поверненні дитини в розумінні Конвенції, а також національного законодавства.

Таким чином, відповідачем не надано суду доказів на підтвердження того, що існує серйозний ризик того, що таке повернення загрожує дитині психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дівчинка потрапить у нестерпні умови.

Обставин, які б свідчили про те, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної чи психічної шкоди, або іншим чином створить для неї нетерпиму обстановку, апеляційним судом також не встановлено.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

На підтвердження адаптування дитини у новому середовищі, відповідачем надані докази, які підтверджують факт набуття ОСОБА_3 Сото ОСОБА_10 громадянства України, паспорту громадянина України для виїзду за кордон, факт присвоєння дитині реєстраційного номеру облікової картки платника податків (т. 2 а.с. 10, 20, 21, 22).

ОСОБА_2 також долучено до матеріалів справи довідку з якої вбачається, що відповідач перебуває на обліку в УПСЗН Запорізької міської ради по Хортицькому району, та отримує допомогу при народженнідитини на ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та довідку дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 282 «Олеся» про те, що дитина ОСОБА_19 перебуває у черзі в дошкільний навчальний заклад № 282 «Олеся» Запорізької міської ради (т. 2 а.с. 32, 41).

Проте, вищезазначені докази не є підтвердженням факту адаптування дитини у новому середовищі, оскільки не свідчать, що ОСОБА_19 ІНФОРМАЦІЯ_1 вважає своє місце проживання постійним та комфортним, з огляду на її вік.

Також, на підтвердження адаптування дитини у новому середовищі не можуть бути прийнятими колегією суддів й докази медичного супроводу малолітньої дитини на території України, зокрема перебування дитини під наглядом сімейного лікаря у Біленьківській амбулаторії, підписання матір`ю дитини декларації про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу, результати обстежень лікарів, профілактичних щеплень (т. 2 а.с. 33, 35, 36-40, т. 5 а.с. 5-18). Зазначені докази є підтвердженням лише належного здійснення матір`ю батьківських обов`язків.

Не є предметом доказування у спорах щодо повернення дитини у контексті мети та цілей Гаазької Конвенції 1980 року, зокрема наявності чи відсутності у матері та батька житла у власності, можливості забезпечення належних умов для проживання малолітньої дитини, питання психологічного ставлення дитини до кожного з батьків, реалізації батьківських обов`язків стосовно догляду, утримання та виховання дитини в Україні.

У такому разі обставини, які свідчать про належні умови дитини та її матері в Україні, а також обставини про те, що дитина прижилась у новому середовищі не можуть бути прийняті до уваги суду.

Положення щодо громадянства дитини також не підлягають застосуванню оскільки Конвенція не ставить питання повернення дитини до місця постійного проживання в залежність від громадянства дитини. Вирішення питання про повернення дитини до країни місця постійного проживання з метою вирішення компетентним судом питання щодо місця проживання дитини та опіки над нею, пов`язується з місцем постійного проживання дитини, а не належністю до громадянства.

З огляду на викладене факт набуття дитиною громадянства України не має значення для вирішення даної справи, а отже безпідставно прийнятий до уваги судом першої інстанції.

Врахування судом першої інстанції акту та висновку щодо умов проживання малолітньої дитини, складених комісією відділу по Хортицькому району служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради 05 лютого 2019 року та 19 серпня 2019 року свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції положень стосовно виключень, передбачених у ст. ст. 12, 13 Конвенції, оскільки суд вдався до з`ясування обставин, які не входять до предмета розгляду справ такої категорії, та відмовив у поверненні дитини без законних та достатніх на те підстав.

У справі не надано жодних доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання - країни походження, поставить під загрозу заподіяння дитині психічної шкоди або створення нестерпної обстановки, як на тому наголошує відповідач. Таким чином, посилання щодо існування реального серйозного ризику створення нетерпимої обстановки для дитини з боку позивача в країні повернення є вірогідними твердженнями, тобто припущенням, на яких не може ґрунтуватись судове рішення. А отже висновок суду першої інстанції про наявність загрози заподіяння психологічної шкоди, що створить нетерпиму обстановку не можна визнати обґрунтованим.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що встановивши факт ініціювання позивачем процедури повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів у строк, менше ніж один рік після незаконного утримання, суд першої інстанції невиправдано застосував абзац другий статті 12 Конвенції, положення якого є виключними обставинами лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини.

Так, визначальним є встановлення початку незаконного утримання дитини, з урахуванням того, що ОСОБА_1 надав згоду на її тимчасовий виїзд.

В даній справі, позивач зазначає, що вони разом домовлялися повернутися до Мексиканських Сполучених Штатів 04 липня 2018 року, на підтвердження чого ним надано підтвердження бронювання квитків на зазначену дату за напрямком Київ-Франкфурт, Франкфурт-Мехіко (т. 1 а.с. 94-97).

Так, вірним є висновок суду першої інстанції, що вказані відомості не є належними доказами домовленості про повернення родини до Мексиканських Сполучених Штатів саме 04 липня 2018 року, оскільки з них не вбачається на кого були придбані квитки, не надано й позивачем доказів на підтвердження оплати квитків, та їх наявності у ОСОБА_2 на заплановану дату повернення.

Разом з тим, як вже було встановлено за матеріалами справи, позивачем процедуру повернення дитини ініційовано у грудні 2018 року, тобто через п`ять місяців після виїзду дитини, а отже в будь-якому разі минуло менше одного року з моменту незаконного утримання ОСОБА_3 на території України.

Крім цього, слід зауважити, що відмовляючи у забезпеченні повернені дитини до Мексиканських Сполучених Штатів суд першої інстанції також виходив з того, що тривале перебування дитини ОСОБА_3 на території України (з 21 червня 2018 року до дати ухвалення оскаржуваного рішення - 10 січня 2020 року) також сприяли виникненню обставин, які свідчать про те, що дитина прижилася в Україні.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року визначено одним із ключових прав людини, гарантованих цією Конвенцією, право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі для кожного, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Гаазькою Конвенцію 1980 року передбачено, що розгляд питання повернення дитини до держави її постійного місця проживання або відмови у такому поверненні має бути здійснено протягом шести тижнів із дати початку процедур.

Питання повернення малолітньої ОСОБА_3 до Мексиканських Сполучених Штатів є предметом позову з травня 2019 року, оскаржуване рішення ухвалено у січні 2020 року.

Так, колегія суддів зазначає, що вказані обставини в даному випадку можуть свідчити про відсутність у батька дитини ефективного засобу юридичного захисту відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, оскільки було допущено, хоча й виправдане, проте тривалий розгляд справи. Не розглянувши питання повернення дитини протягом шести тижнів, як того рекомендує Гаазька Конвенція 1980 року, суд першої інстанції безпідставно послався на тривале перебування дитини не в країні постійного місця проживання, як на підставу для відмови у позові.

Отже, рішення суду першої інстанції не є таким, що ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

При вирішенні справ щодо повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення (§ 85 рішення Європейського суду з прав людини «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії»).

З урахуванням того, що за матеріалами справи встановлено, що мати на законних підставах вивезла доньку ОСОБА_3 з держави її постійного місця проживання, проте подальше утримання дитини на території України без отримання згоди батька є підставою для застосування механізму, передбаченого Гаазькою Конвенцією 1980 року, згідно з яким дитина має бути негайно повернена до Мексиканських Сполучених Штатів, відсутність передбачених Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до держави постійного проживання, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення, з прийняттям нової постанови про задоволення позову ОСОБА_1 .

З огляду на наведене, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволення, а апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2020 року у цій справі - скасувати, прийняти нову постанову, за якою:

«Позов Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області в інтересах ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування районної адміністрації по Хортицькому району Запорізької міської ради, про забезпечення повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів- задовольнити.

Визнати незаконним утримання ОСОБА_20 малолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , на території України.

Зобов`язати ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_8 повернути дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_7 до місця постійного проживання на територію Мексиканських Сполучених Штатів, за адресою: АДРЕСА_1 .

У разі, якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , передати малолітню ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , її батькові ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , на території України для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Мексиканських Сполучених Штатів, на позивача ОСОБА_1 .

Допустити негайне виконання судового рішення в частині повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів.»

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 21 липня 2020 року.

Головуючий:

Судді: