Провадження № 22-ц/812/1158/20 Головуючий суду першої інстанції Гуденко О.А.
Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.
У Х В А Л А

14 липня 2020 року м. Миколаїв Справа 490/7558/19

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Царюк Л.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М.,

із секретарем судового засідання - Богуславською О.М.,

за участю: представника позивача - Свєтликова ОСОБА_1 ,

відповідача ОСОБА_2 ,

представників відповідача - ОСОБА_3 Р. ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання ОСОБА_2 , в інтересах якого діють представники ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , про витребування доказів у цивільній справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» (далі АТ «Миколаївгаз») до ОСОБА_2 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу,

В С Т А Н О В И В:

27 серпня 2019 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 , в якому просило стягнути з відповідача на його користь заборгованість за не облікований (донарахований) об`єм природного газу в розмірі 109 436 грн. 97 коп. та судові витрати у розмірі 1 921 грн.

Доводи позовної заяви обґрунтовано тим, що ОСОБА_2 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , а АТ «Миколаївгаз» здійснює діяльність з розподілу природного газу за вказаною адресою. Домоволодіння за вказаною адресою має загальну опалювальну площу 170 кв.м., устатковане газовою плитою, водонагрівачем поточним газовим, зареєстрована одна особа - відповідач.

18 квітня 2019 року представниками позивача була проведена перевірка за адресою відповідача, за результатами якої виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (пошкодження пломб), про що відповідно до п. 1 глави 5 розділ ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ) було складено відповідний Акт про порушення №00001476 від 18 квітня 2019 року.

На підставі виявлених порушень представниками позивача лічильник газу в домоволодінні за вказаною адресою було демонтовано та направлено на експертизу в центр повірки промислових і побутових лічильників та приладів обліку АТ «Миколаївгаз».

23 квітня 2019 року було проведено експертизу лічильника газу, результатами якої підтверджено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу МКМ G6 «Премагаз» № 8674139.

31 травня 2019 року на засіданні комісії Акт про порушення № 00001476 від 18 квітня 2019 року було розглянуто та прийнято рішення про його задоволення.

На підставі рішення постійно діючої робочої комісії по розгляду Актів про порушення фізичними особами - споживачами природного газу позивачем було складено Акт-розрахунок не облікованих об`ємів природного газу та їх вартості за період з 18 жовтня 2019 року по 17 квітня 2019 року на загальну суму 109 436 грн. 97 коп., які позивач просив стягнути з відповідача на його користь.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 травня 2020 року, з урахуванням ухвал того ж суду від 07 травня 2020 року та від 18 червня 2020 року про виправлення описки, позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь АТ «Миколаївгаз» вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу в розмірі 109 436 грн 97 коп., а також судовий збір у розмірі 1 762 грн. 00 коп.

Не погодившись з рішенням місцевого суду, ОСОБА_2 оскаржив його шляхом подання апеляційної скарги, де посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, просив його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що відповідач не зміг долучити в суд першої інстанції наявний в нього другий примірник акту перевірки від 05 листопада 2010 року (написаний під копірку, оригінал якого знаходиться у позивача), який повністю спростовує висновки суду першої інстанції та доводить відсутність вини відповідача.

Скаржник наголошував на тому, що пломба-стрічка «Бар`єр» № 3030430 була наклеєна саме на пломбу заводу виробника, що повністю виключало можливість доступу до цієї пломби, а також виключало будь-який доступ до лічильного механізму без пошкодження цієї пломби-стрічки «Бар`єр». Це підтверджується фотокарточкою лічильника газу, яка наявна в матеріалах справи.

Судом також не було враховано, що лічильник газу МКМ G-6 «Премгаз», зав. № 8674139 було випущено у 1994 році і його міжповірочний інтервал у відповідності до паспорту на лічильник та Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 жовтня 2016 року № 1747 «Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями» становить 8 років і за цей час позивач жодного разу не здійснив повірку лічильника відповідача, хоча на нього законодавчо покладений такий обов`язок. Таким чином, позивачем було порушено ч. 1 ст. 14 ЦК України, у відповідності до якої цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Прийняте 31 травня 2019 року на засіданні постійно діючої робочої комісії по розгляду Актів про порушення фізичними особами - споживачами рішення про задоволення Акту про порушення відносно відповідача та затвердження Акту розрахунку не облікованого (не донарахованого) об`єму природного газу і його вартості в період з 18 жовтня 2018 року по 17 квітня 2019 року в розмірі 109 436 грн. 97 коп. за 10 547, 86 м. куб. газу є незаконним, необґрунтованим та прийнятим лише з наміром завдати шкоди іншій особі, шляхом зловживання монопольним становищем на ринку та зловживанням правом і без додержання моральних засад суспільства, що є порушенням ч.ч. 1-5 ст. 13 ЦК України.

Скаржник також звертав увагу на те, що акт про порушення № 00001476 від 18 квітня 2019 року був складений слюсарями метрологічної служби, які, в силу покладених на них посадових обов`язків, повинні виїжджати на адреси споживачів природного газу, в тому числі і відповідача, саме з метою зняття лічильника на повірку, а не для контрольного огляду.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача доводи апеляційної скарги не визнав, посилаючись на їх необґрунтованість і безпідставність, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.

19 червня 2020 року відкрито апеляційне провадження у справі та справа призначена до розгляду на 14 липня 2020 року.

02 липня 2020 року через канцелярію суду надійшло клопотання від представника відповідача ОСОБА_6 про витребування письмових доказів у справі.

В підготовчій частині судового засідання 14 липня 2020 року відповідач та його представники підтримали зазначене клопотання та просили витребувати у позивача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» належним чином завірені копії документів:

- наказу АТ «Миколаївгаз» щодо затвердження складу комісії з розгляду актів про порушення станом на 31 травня 2019 року;

- офіційного листа АТ «Миколаївгаз», яким було запрошено для участі у складі комісії 31 травня 2019 року по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора;

- положення про комісію з розгляду актів про порушення АТ «Миколаївгаз» (в разі наявності), якщо таке Положення відсутнє повідомити про це;

- протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушення від 31 травня 2019 року, складеного на ОСОБА_2 ;

- всіх діючих договорів за період жовтень 2018 року - квітень 2019 року включно на закупівлю природного газу для потреб ВТВ та актів приймання-передачі природного газу по цим договорам;

- повідомлень з доказами вручення щодо запрошення ОСОБА_2 на засідання комісії з розгляду актів про порушення;

- протоколу повірки лічильника МКМ G-6 Премгаз зав. № 8674139;

- всіх наявних актів обстеження лічильника газу за адресою: АДРЕСА_1 , за період з 2015-2019 роки;

- повідомлення про припинення газопостачання/розподілу природного газу за адресою: АДРЕСА_1 ;

- наказу АТ «Миколаївгаз» та відповідного положення, яким регламентується порядок ведення експертизи лічильника газу та затверджений склад комісії для проведення експертизи лічильників, а також зобов`язати АТ «Миколаївгаз» надати данні щодо опломбування лічильника газу МКМ G-6 Премгаз зав. № 8674139 пломбою «Бар`єр», сліди наявності якої є на фото зроблених під час проведення експертизи лічильника.

Представник позивача заперечував проти задоволення цієї заяви з огляду на те, що ні відповідач, ні його представник при розгляді справи в суді першої інстанції таких клопотань не заявляли.

Відповідно до ч. 3 ст. 83 ЦПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подавати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подавати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у ч.ч. 2 та 3 ст. 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадків, коли особа, яка його подає, обґрунтовує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Як встановлено під час розгляду справи в суді першої інстанції з поданням відзиву ні відповідач, ні його представник таких клопотань не заявляли та з їх же пояснень перешкод щодо витребування доказів не існувало.

Відповідно до приписів ст. 356 ЦПК України в апеляційній скарзі проміж інших питань має бути зазначено нові обставини, які підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції, а також клопотання особи, яка подала скаргу.

Між тим, апеляційна скарга відповідача не містить обґрунтування поважності причин неподання перелічених письмових доказів до суду першої інстанції, а також клопотань особи, яка подала скаргу, щодо їх витребування.

За приписами ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

В заявленому клопотанні представник відповідача посилається на те, що в суді першої інстанції зверталася увагу суду на дослідження правомірності та законності питань складу учасників комісії, проте місцевий суд не досліджував цей факт.

Після ухвалення рішення представником відповідача робитися відповідні адвокатські запити на витребування від позивача письмових доказів, проте вони залишилися без відповіді.

З огляду на вказані норми процесуального права, думку представника позивача та зазначенні представником відповідача причини неможливості подання клопотання про витребування доказів в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що зазначене клопотання задоволенню не підлягає, оскільки представником відповідача порушено процесуальний порядок звернення до суду з таким клопотанням та не підтверджена неможливість їх витребування та подання до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 84, 259, 260 ЦПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

В задоволенні клопотання ОСОБА_2 про витребування доказів у цивільній справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» до ОСОБА_2 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу

відмовити.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.М. Царюк

Судді Т.М. Базовкіна

Ж.М. Яворська

Повний текст ухвали складено 15 липня 2020 року.