КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________
Апеляційне провадження
№ 22-ц/824/2234/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача Рейнарт І.М.

суддів Кирилюк Г.М., Семенюк Т.А.

при секретарі Коліснику В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційними скаргами представника ОСОБА_1 - адвоката Паламар Лариси Василівни на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2019 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 17 лютого 2020 року (суддя Притула Н.Г.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання договору підряду і відшкодування збитків та за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення коштів,

встановила:

у квітні 2017р. позивач звернувся до суду з позовом про розірвання договору підряду №300916 від 30 вересня 2016 року, стягнення коштів у розмірі 97 140грн, як збитків, завданих неякісними роботами, сплачений аванс у розмірі 80 182грн 77коп. за самостійне перевищення кошторису за договором підряду, витрат на експертне дослідження у сумі 10 569грн 60коп. та висновок спеціаліста у сумі 800грн.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що 30 вересня 2016 року уклав з відповідачем договір підряду №300916, за умовами якого відповідач зобов`язувався виконати ремонтні роботи в його квартирі АДРЕСА_1 відповідно до «Специфікації на роботи та матеріали». У пункті 3.1 договору підряду сторони погодили, що роботи за даним договором виконуються з матеріалу відповідача, вартість яких врахована в ціну договору. Вартість договору складає 371 139грн 29коп. Також в кошторис на ремонтні роботи була включена вартість нових вікон та балконних дверей на суму 34000грн та їх монтаж.

Позивач стверджував, що 6 жовтня 2016р. відповідач розпочав проведення ремонтних робіт, а 6 чи 7 жовтня 2016р. повідомив його про те, що вже виконав роботи, не передбачені кошторисом, а саме вивіз «баласт» із перекриття підлоги, який виконував ізоляційні функції, хоча такі роботи з ним не узгоджувалися. Для відновлення ізоляційних функцій перекриття в якості баласту відповідач використав керамзит та провів додаткові роботи, що призвели до збільшення кошторису на 80 182грн 77коп., при цьому у порушення п. 2.6 договору підряду збільшення кошторису з ним не узгоджувалось, додаткових угод укладено не було.

Позивач посилався на те, що 20 грудня 2016р. виконання робіт було зупинено, хоча відповідач отримав аванс у розмірі 330 000грн, роботи не були завершені, виконані та

прийняті, акти не підписані. 21 грудня 2016р. відповідач заявив про відмову від проведення ремонтних робіт за договором та почав вимагати підписання актів виконаних робіт та оплати ще 21 000грн, хоча ремонт був не завершений, містив явні недоліки та був виконаний неякісно (потребував демонтажу та переробки). Чеки на витрати за договором відповідач погодився віддати тільки в обмін на 21 000грн, а в чотирьох актах виконаних робіт були зазначені лише ціни без зазначення конкретно виконаних робіт.

Позивач стверджував, що 27 грудня 2016р. відповідачу були направлені зауваження на акти виконаних робіт з проханням закінчити проведення ремонтних робіт, скласти додаткову угоду або заявити про розірвання договору, а також видати чеки на використані матеріали (на вікна, лічильники, труби та інше) для обґрунтування витрат за договором підряду, однак відповіді на ці пропозиції не надано.

Для визначення об`єму виконаних робіт та їх якості, він звернувся до фахівця у галузі будівельної експертизи, яким був наданий Технічний висновок по технічному стану вікон та балконних дверей, встановлених в квартирі АДРЕСА_1 , від 15 лютого 2017р., відповідно до якого жодне зі встановлених вікон не відповідає вимогам якості, встановлених ДБН В 2.6-31:2016 «Теплова ізоляція будівель», а також монтаж зазначених вікон та балконних дверей не відповідає будівельним нормам.

Згідно висновку за результатами проведеного експертного будівельно-технічного дослідження № 09/05/17 від 10 березня 2017р. судовим експертом ОСОБА_3 , якість виконаних ремонтних робіт у квартирі не відповідає вимогам нормативних документів в будівельній галузі, а тому розмір матеріальної шкоди, заподіяної в результаті неякісно виконаних ремонтно-будівельних робіт у квартирі за договором підряду, станом на дату проведення експертизи становить 97 140грн.

Позивач стверджував, що відповідач неналежним чином виконав взяті на себе зобов`язання, передбачені договором підряду, щодо повного та своєчасного виконання робіт належної якості. Він неодноразово звертався до відповідача із претензіями та листами, а 27 березня 2017р. направив відповідачу останню вимогу щодо відшкодування завданих збитків, яка залишилася без реагування.

У червні 2017р. ФОП ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом про стягнення з ОСОБА_1 коштів у сумі 31 153грн 45коп. за договором підряду.

Вимоги зустрічного позову обґрунтовані тим, що на виконання умов договору підряду від 30 вересня 2016 рокуним були виконані роботи на суму 351 153грн 45коп., проте ОСОБА_1 сплатив лише 320 000грн та залишок сплачувати відмовляється, хоча всі виконані роботи ним приймались та жодних зауважень щодо недоліків в роботі останній не надавав та був задоволений роботою.

Також відповідач зазначав, що при проведенні ремонтних робіт ОСОБА_1 поскаржився на звукоізоляцію у квартирі та запропонував вирішити цю проблему шляхом проведення відповідних ремонтних робіт, тому він знав та міг передбачити, що внаслідок ремонту підлоги збільшаться витрати як на будівельні матеріали, так і на оплату робіт.

Відповідач стверджував, що після консультації зі спеціалістом ОСОБА_4 , ОСОБА_1 наполіг на проведенні додаткових робіт по ремонту підлоги, в усній формі погодив оплату відповідних витрат та надав кошти для закупівлі будівельних матеріалів. Однак відмовився скласти додаткову угоду до договору, посилаючись на те, що ним отримана вичерпна інформація від спеціаліста і з усіма його порадами він згоден. З метою уникнення будь-яких непорозумінь, він неодноразово повідомляв позивача про необхідність підписання актів виконаних робіт, однак цього зроблено не було з різних причин. Проте беззаперечною є та обставина, що ОСОБА_1 прийняв роботу за договором підряду.

Відповідач посилався на те, що 21 грудня 2016р. позивач зайшов до квартири та повідомив про необхідність повернути йому всі сплачені кошти, забрати всі свої речі та

покинути квартиру. В присутності викликаної позивачем поліції, він отримав примірник акту виконаних робіт, який не підписав та не надав відповідних зауважень на них. ОСОБА_1 своїми діями не надає можливості виконати в повному обсязі ремонтні роботи в квартирі, тому вони зупинені. Крім того, на адресу позивача була направлена претензія з вимогою підписання актів виконаних робіт по фактично виконаним роботам та повного розрахунку за ними, також направлені акти виконаних робіт, які були проігноровані.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено, зустрічний позов ФОП ОСОБА_2 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 31 153грн45коп. та 640грн судового збору.

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 17 лютого 2020 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати за проведення судової будівельно-технічної експертизи у розмірі 20 000грн.

У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Паламар Л.В. просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 та відмовити у задоволенні зустрічного позову.

Представник позивача посилається на обставини, викладені у позовній заяві та вважає, що розгляд справи був упередженим, у тому числі при вирішенні питання призначення судової експертизи за клопотанням відповідача; при дослідженні доказів, у тому числі експертних висновків стосовно вікон та якості ремонту, фотографій, наданих позивачем щодо стану ремонту та розрахунків позивача щодо вартості виконаних робіт. Задовольняючи зустрічні позовні вимоги у сумі 31 153грн 45коп., суд не звернув увагу на ту обставину, що у листі від 23 січня 2017р. відповідач зазначив, що «остаточна і не підлягає змінам» сума боргу 21 153грн 45коп. Призначення іншої експертизи в Київській незалежній судово-експертній установі відбулось на вимогу відповідача, який не надав ніяких підтверджуючих документів для проведення експертизи.

Також представник позивача зазначає, що експерт Перекрьостов В.М. не вимагав від ОСОБА_2 надати документи на підтвердження витрат по придбанню матеріалів та обладнання, також він не мав правових підстав використовувати ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» для визначення вартості виконаних робіт, оскільки у договорі підряду не встановлено їх застосування. До висновку експертом не долучені фотографії, які підтверджують реальний стан ремонту в квартирі, не враховано те, що відповідачем не були виконані роботи з фарбування стель, плінтусів; обклеювання стін шпалерами; фарбування труб стояків; фарбування ніш, відкосів; плиткові роботи; укладення паркетної дошки; встановлення міжкімнатних дверей; установка дверних блоків (міжкімнатних); встановлення перехідної планки, ручки клямки; встановлення плінтусів; установка лиштви; встановлення фурнітури; навішування люстр, бра, світильників,; роботи, пов`язані з каналізацією; ремонтні роботи блоку санвузла, ванної кімнати. Натомість експерт безпідставно врахував загально виробничі витрати у сумі 24 060грн, адміністративні витрати у сумі 1 820грн, витрати на покриття ризиків у сумі 7 090грн, 10 720грн кошторисного прибутку, а також ПДВ. Не відомо, яким чином експерт визначив перелік виконаних робіт, якщо відповідачем не надані акти прихованих робіт щодо проведення електрики, прокладення каналізаційних та водопровідних труб, а в актах виконаних робіт не вказано перелік таких робіт.

Крім того, представник позивача зазначає, що суд надав перевагу свідченням відповідача та висновку експерта Перекрьостова В.М. , посилаючись на те, що він попереджений про кримінальну відповідальність, однак судовий експерт ОСОБА_3 та спеціаліст ОСОБА_6 давали покази у суді та теж були попереджені про кримінальну

відповідальність; суд проігнорував докази, надані позивачем - кольорові фотографії, зроблені 13 вересня 2018р. у присутності експерта Перекрьостова В.М. , які свідчать про невиконання відповідачем значної частини ремонту, хоча в судовому засіданні 21 жовтня 2019р. відповідач підтвердив, що ці фотографії дійсно підтверджують стан ремонту в квартирі; суд не вернув увагу, що всі акти виконаних робіт датовані 21 грудня 2016р., тобто виготовлені ОСОБА_2 в один день, а не після закінчення кожного етапу робіт, він не вказав в актах, які роботи виконані, вартість робіт та використаних матеріалів, не надав паспорт та сертифікат якості на вікна. Сам факт не підписання позивачем актів виконаних робіт не свідчать про прийняття ним даних робіт. Крім того, відповідач не попередив про істотне перевищення кошторису, а акти були надані, коли відповідач вже виконав роботи з перевищенням кошторису.

Таким чином, представник позивача вважає, що судом прийнято рішення без з`ясування обставин, які мають значення для справи (щодо реального виконання обсягів ремонтних робіт, якості виконаних робіт, непогодження позивачем збільшення кошторису на 80тис.грн), відповідачем не доведено протилежне, а також не доведено укладення додаткової угоди щодо збільшення кошторису та своєчасне надання актів виконаних робіт.

Крім того, представник позивача посилається на порушення судом норм процесуального права, оскільки суд не досліджував докази по справі, зокрема надані позивачем фотографії стану ремонту квартири, в своєму рішенні не вказав підстави для неврахування доказів позивача та заперечень на висновок експерта Перекрьостова В. М.

У поданій апеляційній скарзі на додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 17 лютого 2020 року представник ОСОБА_1 - адвокат Паламар Л.В. просить його скасувати та відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_2 про стягнення витрат на проведення будівельно-технічної експертизи.

Представник позивача посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, оскільки позивач не отримував заяву про стягнення витрат на проведення будівельно-технічної експертизи, судом не досліджені обставини щодо проведеного відповідачем ремонту, не враховані докази позивача щодо не виконання/неякісного виконання підрядних робіт та заперечень на висновок експерта, тому підстав для задоволення заяви не має.

Відзив на апеляційні скарги відповідачем не подані.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 та його представника - адвоката Паламар Л.В., які підтримали апеляційні скарги, пояснення відповідача ФОП ОСОБА_2 та його представника - адвоката Левківського И.А., які просили залишити рішення суду без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що 30.09.2016 року між ОСОБА_1 (замовник) та СПД ОСОБА_2 (підрядник) був укладений договір підряду №300916, за умовами якого відповідач зобов`язався в порядку і на умовах цього договору, у відповідності до діючих будівельних норм та правил, на власний ризик, власними силами, з використанням власних матеріалів і в обумовлений у договорі строк, виконати ремонтні роботи на об`єкті замовника відповідно до «Специфікації на роботи та матеріали», а позивач зобов`язався створити умови для виконання робіт, прийняти роботи та забезпечити своєчасне фінансування.

Сторони підтвердили, що об`єктом замовника була квартира АДРЕСА_1 .

Пунктом 3 договору визначена вартість договору - 371 139грн 29коп.

Сторони договору погодили, що всі роботи поділяються на 5 етапів і розрахунок

проводиться по кожному етапу окремо після підписання сторонами актів приймання робіт.

Крім того, замовник сплачує підряднику аванс за кожний розділ виконаних робіт у розмірі 30% вартості робіт та 100% вартості матеріалів, згідно з додатком № 1.

Термін виконання робіт складає 90 робочих днів з дня початку робіт, які відповідач зобов`язався розпочати протягом трьох днів з моменту отримання авансу.

Згідно з розписками відповідача ним було отримано: 3 жовтня 2016 року 40 000грн авансу за перший етап, 10 жовтня 2016 року - 20 000грн авансу за вікна, 19 жовтня 2016 року - 50 000грн авансу, 25 жовтня 2016 року - 61 000грн авансу за роботу, 3 листопада 2016 року - 49 000грн авансу, 22 листопада 2016 року - 50 000грн авансу, а також 60 000грн авансу (розписка без дати). Всього позивачем було оплачено, а відповідачем отримано 330 000грн авансу.

Додатком №1 до договору є кошторис на ремонтні роботи, згідно якого відповідач зобов`язався виконати повний ремонт квартири: демонтаж, роботи з електрики, каналізації, водопроводу, встановлення лічильників, монтаж радіаторів опалення та металопластикових вікон і балконного блоку, гіпсокартонні роботи, роботи з підлогою, у тому числі вирівнювання лаг підлоги, пило/гідроізоляцію підлоги, звукоізоляцію підлоги з використанням базальтової вати, малярні роботи, плиткові роботи, укладку паркетної дошки, установку дверних блоків та вхідної двері.

Пунктом 2.6 договору сторони визначили, що у разі виявлення в ході проведення ремонту не врахованих проектною документацією робіт і необхідності у зв`язку з цим проведення додаткових робіт, підрядник, у випадку необхідності перевищити кошторис, зобов`язаний повідомити про це замовника протягом 3-х днів. До повідомлення повинні бути подані документи, що обґрунтовують підвищення кошторису та додаткові роботи занесені до додатку до договору, який повинен бути затверджений підписами обох сторін.

Сторони підтвердили, що замовник приймає фактично виконані роботи та підписує акт приймання виконаних робіт в частині їх фактичного обсягу протягом 5 робочих днів з моменту їх отримання від підрядника на підставі розцінок, затверджених «Специфікацією робіт та матеріалів», або надає обґрунтовані письмові зауваження, з переліком виявлених недоліків. Підрядник, в такому разі, повинен усунути ці недоліки за власні кошти та власними силами в термін 10 календарних днів з моменту їх виявлення (пункт 4.2.3.).

Пунктом 11.3. договору сторони визначили, що розірвання договору можливе за взаємною згодою сторін, про що складається письмова угода. Замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір за умови оплати фактично виконаних робіт та витрачених матеріалів.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову та задовольняючи зустрічний позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач у порушення умов договору не підписував акти виконаних робіт, за своєю ініціативою припинив виконання відповідачем ремонтних робіт, не надавши йому можливість виправити виявлені недоліки та не провівши з ним повного розрахунку за виконанні ремонтні роботи, вартість яких згідно висновку експертизи становить 363 124грн.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з таких підстав.

Згідно статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Згідно із частиною першою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 843 ЦК України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Положеннями частин першої та третьої статті 857 ЦК України підтверджено обов`язок підрядника виконати роботу відповідно до умов договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимог, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно із частинами першою та третьою статті 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Положення статті 849 ЦК України встановлюють підстави для відмови замовника від договору підряду та відповідні правові наслідки такої відмови. При цьому, положення частин другої, третьої та четвертої статті 849 ЦК України містять самостійні підстави відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки таких дій.

Частина третя статті 849 ЦК України надає право замовнику, у разі якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, призначити підрядникові строк для усунення недоліків. І лише в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Доказування очевидності невиконання належним чином роботи за підрядним договором покладається на замовника.

Частиною четвертою статті 849 ЦК України замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, з можливістю виплати замовником підряднику плати за виконану роботу з відшкодуванням збитків підряднику, і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

Аналогічні положення містяться і в частинах першій-п`ятій статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», якою, зокрема, передбачено, що споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим. Якщо значну частину обсягу послуги чи робіт (понад сімдесят відсотків загального обсягу) вже було виконано, споживач має право розірвати договір лише стосовно частини послуги або робіт, що залишилася.

Якщо під час виконання робіт (надання послуг) стане очевидним, що їх не буде виконано з вини виконавця згідно з умовами договору, споживач має право призначити виконавцю відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк - розірвати договір і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок виконавця.

У разі виявлення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) споживач має право на свій вибір вимагати: безоплатного усунення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) у розумний строк; відповідного зменшення ціни виконаної роботи (наданої послуги); безоплатного виготовлення іншої речі з такого ж матеріалу і такої ж якості чи повторного виконання роботи; відшкодування завданих йому збитків з усуненням недоліків виконаної роботи (наданої послуги) своїми силами чи із залученням третьої особи; реалізації інших прав, що передбачені чинним законодавством на день укладення відповідного договору. Зазначені вимоги підлягають задоволенню у разі виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) або під час її виконання (надання), а в разі неможливості виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) - протягом гарантійного чи іншого строку, встановленого договором, чи протягом двох років з дня прийняття виконаної роботи (наданої послуги) у разі відсутності гарантійного чи іншого строку, встановленого законодавством або договором.

За наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Під час розгляду справи судом першої інстанції відповідачем не було надано доказів складання ним актів фактично виконаних робіт та приймання робіт після закінчення кожного етапу ремонтних робіт, а також надання або направлення їх у разі відмови у отриманні позивачу.

Суд не звернув увагу, що направлені відповідачем позивачу акти виконаних робіт датовані 2 лютого 2017 року та не містять переліку робіт, які були виконані підрядником (с.с.116-117а т.1), а відтак висновок суду першої інстанції, що позивач неправомірно не підписував акти виконаних робіт не ґрунтуються на обставинах справи та наданих сторонами доказах.

Також відповідачем не було надано доказів виконання ним вимог пункту 2.6. договору підряду при виконанні робіт із звукоізоляції підлоги з використанням керамзиту, тобто збільшення вартості 1 етапу робіт.

Разом з цим, позивачем до 22 листопада 2016 року надавалися відповідачу грошові кошти на виконання ремонтних робіт, не дивлячись на недотримання відповідачем умов договору про складання актів виконаних робіт.

Судом встановлено, що ремонтні роботи були припинені 21 грудня 2016 року за ініціативою позивача, що він не заперечував, і з вказаної дати відповідач доступу до квартири не мав.

Зміст надісланих 27 грудня 2016 року зауважень на адресу підрядника не містить вказівки на недоліки ремонтних робіт та необхідність їх усунення, також позивач не зазначає про розірвання договору підряду. Замовник просив підрядника продовжувати виконання обов`язків, передбачених умовами договору підряду після складання додаткової угоди до договору, текст якої доданий до зауважень не був.

20 січня 2017 року позивач направив відповідачу повідомлення про розірвання договору, оскільки ремонтні роботи не продовжуються, відповідачем значно збільшена вартість ремонтних робіт у порівнянні з погодженим кошторисом, підрядником не надано документів, які б підтверджували обґрунтованість підвищення кошторису.

Разом з цим, зазначене повідомлення також не містить посилання на наявність істотних недоліків у виконаних підрядником ремонтних роботах.

Згідно ч. 12 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», якщо після укладення договору стане очевидним, що роботи (послуги), зважаючи на їх ціну (вартість) та характеристики або інші обставини, явно не задовольнятимуть інтереси або вимоги споживача, виконавець зобов`язаний негайно повідомити про це споживача. Виконавець зобов`язаний таким же чином повідомити споживача, якщо вартість робіт (послуг) може істотно зрости, ніж можна було очікувати під час укладення договору.

Споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) без штрафних санкцій з боку виконавця у разі виникнення обставин, передбачених в абзацах першому та другому цієї частини.

Настання обставин, вказаних у частині дванадцятій статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» може встановити як виконавець, так про них може бути повідомлено споживачем. В іншому випадку можливість застосування вказаної норми прямо ставиться в залежність від волевиявлення виконавця, а не споживача, на захист прав якого направлена дія цієї норми права і Закону в цілому.

Враховуючи, що позивач 20 січня 2017 року направив підряднику повідомлення про односторонню відмову від договору підряду від 30 вересня 2016 року, таке право позивача на односторонню відмову від договору встановлено законом (частиною дванадцятою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів»), договір підряду від 30 вересня 2016 року відповідно до вимог частини третьої статті 651 ЦК України є розірваним з 20 січня 2017 року (часу направлення такої відмови позивачем).

Так як зазначений договір є розірваним в силу вимог закону, він не потребує розірвання в судовому порядку.

Вирішуючи спір про стягнення з відповідача 80 182,77грн, як сплачений аванс за самостійне перевищення кошторису за договором підряду, колегія суддів виходить з положень ст. 858 ЦК України, зміст яких викладено вище.

Позивачем суду першої інстанції не надано доказів, що проведені підрядником ремонтні роботи, які призвели до збільшення кошторису за проведення 1 етапу на 80 182,77грн, зокрема, з влаштування звукоізоляції підлоги з використанням керамзиту, погіршили цю роботу, або роблять непридатною підлогу для використання, або виконані з іншими істотними недоліками.

Позивачем не надано доказів, що виконання відповідачем робіт з влаштування звукоізоляції підлоги з використанням керамзиту, потребують усунення недоліків, або їх необхідно виконати заново і у зв`язку із цим позивач поніс відповідні витрати, відшкодування яких передбачено зазначеною нормою.

За таких обставин та враховуючи положення ст. 858 ЦПК України, колегія суддів вважає, що зазначені позовні вимоги не підлягають задоволенню у зв`язку із їх безпідставністю та недоведеністю.

Також позивачем заявлені вимоги про стягнення з відповідача 97 140грн збитків, завданих неякісними роботами за договором підряду.

У підтвердження вказаних позовних вимог позивачем суду були надані технічний висновок по технічному стану вікон та балконних дверей, встановлених у квартирі АДРЕСА_1 , складений виконавчим директором Асоціації «Учасників ринку вікон та фасадів» ОСОБА_6 та висновок за результатами проведеного експертного будівельно-технічного дослідження від 10 березня 2017 року, складений судовим експертом ОСОБА_3 .

Згідно ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять

інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 2 статті 78 ЦПК України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Положеннями частини 4 статті 853 ЦК України передбачено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Враховуючи, що якість виготовлених вікон та балконного блоку, які встановлені підрядником у квартирі позивача, а також якість робіт по їх встановленню потребують спеціальних знань, належним доказом істотних недоліків та неякісність виконаних робіт повинна бути підтверджена відповідним спеціалістом або експертизою.

Матеріали справи не містять документів, що виконавчий директор Асоціації «Учасників ринку вікон та фасадів» ОСОБА_6 є спеціалістом, який має фах надавати технічні висновки стосовно якості виготовлення металопластикових вікон та виконаних робіт по їх встановленню, і їх відповідність ДБН.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що наданий позивачем технічний висновок, складений виконавчим директором Асоціації «Учасників ринку вікон та фасадів» ОСОБА_6 , не є належним доказом тверджень позивача стосовно встановлення підрядником неякісних вікон, балконного блоку та виконання неякісно робіт по їх встановленню.

Призначена судом першої інстанції судова будівельно-технічна експертиза не надала висновок стосовно технічної характеристики метало пластикових конструкцій і їх якості, посилаючись на те, що дане питання є предметом товарознавчої експертизи, яка призначена судом першої інстанції не була.

Оцінюючи висновок за результатами проведеного експертного будівельно-технічного дослідження від 10 березня 2017 року, який складений судовим експертом ОСОБА_3 , колегія суддів погоджується з доводами відповідача та його представника, що вказаний висновок не може вважатися висновком експерта.

Відповідно до ст. 66 ЦПК України, яка діяла на час подання зазначеного висновку до суду, висновок експерта - це докладний опис проведення експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом.

Вказаний висновок був наданий на звернення позивача, а відтак може вважатися тільки письмовим доказом відповідно до ст. 64 ЦПК України, у редакції на час його подання.

У висновку судового експерта Перекрьостова В.М . , який складено на підставі ухвали суду першої інстанції про призначення судово-будівельної експертизи, якість виконаних ремонтних робіт у квартирі АДРЕСА_1 відповідає вимогам нормативних документів в будівельній галузі та умов договору підряду від 30 вересня 2016 року.

Заперечуючи проти вказаного висновку, позивач та його представник посилалися на висновок ОСОБА_3 і стверджували, що судовим експертом Перекрьостовим В.М. не були враховані надані позивачем фотокартки виконаних ремонтних робіт, неправильно здійснені заміри і таке інше.

Враховуючи суттєві розбіжності обставин, зазначених у висновку експерта ОСОБА_3 , який має фах судового експерта та відповідну спеціалізацію, та у висновку експерта Перекрьостова В.М. , який має аналогічну кваліфікацію, неможливість суду самостійно усунути розбіжності спеціалістів, колегія суддів роз`яснила учасникам справи їх право заявити клопотання про призначення відповідної судової комплексної, комісійної

експертизи, для визначення якості проведених підрядником робіт та їх відповідність договору підряду від 30 вересня 2016 року, проте сторони від призначення експертизи відмовилися.

Також позивачем не надано суду доказів понесення витрат на усунення допущених відповідачем недоліків.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що посилання позивача на те, що відповідачем ремонтні роботи проведені неякісно, чим йому завдано збитки у розмірі 97 140грн, є недоведеними і задоволенню не підлягають.

Не погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про доведеність зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 .

У підтвердження своїх вимог ОСОБА_2 надав суду першої інстанції акти виконаних робіт від 2 лютого 2017 року, хоча роботи були припинені 21 грудня 2016 року.

Колегія суддів вважає, що вказані акти не можуть бути належними доказами у розумінні ст. 77 ЦПК України, які підтверджують обсяг виконаних підрядником робіт, так як не містять ні дати виконаних робіт, ні їх переліку.

Також відповідачем не було надано доказів понесених витрат на придбання матеріалів для проведення ремонтних робіт.

Крім того колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що вартість договору сторони визначили у 371 139грн 29коп., позивачем сплачено 330 000грн, відповідач стверджує, що він виконав роботи на загальну суму 351 153грон 45коп., хоча під час судового розгляду встановлено, що ремонтні роботи виконані не у повному обсязі і значний їх обсяг залишився не виконаним, зокрема, плиточні роботи, укладання паркетної дошки, установка міжкімнатних дверей та інші.

Колегія суддів вважає, що висновок судового експерта Перекрьостова В.М. про те, що вартість фактично виконаних будівельних робіт у квартирі позивача за договором підряду від 30 вересня 2016 року становить 363 124грн, не відповідає обставинам справи та наданим сторонами доказам.

Згідно мотивувальної частини висновку вартість фактично виконаних робіт визначена по Збірнику поточних одиничних оцінок на будівельні роботи, складених на основі Державних будівельних норм України ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2:2013 «Правила визначення вартості будівництва» із застосуванням комп`ютерного програмного забезпечення «Експерт-Смета», а вартість розрахована для підрядника - виробника будівельних робіт, що знаходиться на стандартній системі оподаткування.

Однак, здійснений експертом розрахунок не відповідає витратам, які фактично були понесені підрядником і на відшкодування яких він має право у зв`язку із розірванням договору підряду.

Предметом зустрічного позову є відшкодування підряднику понесених ним витрат на ремонтні роботи, а відтак саме відповідач повинен був надати докази понесених ним витрат або здійснити розрахунок згідно погодженого з позивачем кошторису.

Таких доказів суду відповідачем надано не було, тому колегія суддів вважає, що зустрічний позов є недоведеним і задоволенню не підлягає.

Враховуючи відмову у задоволенні, як первісного, так і зустрічного позову, відповідно до положень ст. 141 ЦПК України понесені учасниками справи судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції,

обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Частиною 2 статті 376 ЦПК України визначено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини справи, неправильно застосовані норми матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи та наданим сторонами доказам, при розгляді справи допущені порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тому рішення суду та додаткове рішення суду підлягають скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні як основного, так і зустрічного позову.

При цьому суд враховує, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (пункти 29, 30 рішення ЄСПЛ від 09 грудня 1994 року у справі «Руїз Торіха проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (пункт 2 рішення ЄСПЛ від 27 вересня 2001 року у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії»).

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційні скарги представника ОСОБА_1 - адвоката Паламар Лариси Василівни задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2019 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 17 лютого 2020 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким у позові ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання договору підряду і відшкодування збитків та у зустрічному позові фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення коштів відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 10 липня 2020 року.

Суддя-доповідач І.М. Рейнарт

Судді Г.М. Кирилюк

Т.А. Семенюк