ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/4979/20 Головуючий суддя І інстанції Горбунова Я. М.
Провадження № 22-ц/818/3408/20 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: подання ВДВС
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді - Яцини В.Б.

суддів: - Бурлака І.В., Хорошевського О.М.,

за участю секретаря : Семикрас О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргупредставника ОСОБА_1 адвоката Бондаря Олега Петровича на ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 31 березня 2020 року, постановлену у складі судді Горбунової Я.М., по цивільній справі за поданням старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа,

встановив:

30 березня 2020 року державний виконавець звернуся до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа.

Подання обґрунтовано тим, що на виконанні у Московському відділі державної виконавчої служби у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції знаходиться виконавче провадження № 60352226 за виконавчим листом № 640/8288/17 виданим 16.10.2019 року Київським районним судом м. Харкова щодо збільшення розміру моральної шкоди, та стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 300 000 гривень. Державним виконавцем були вжиті всі необхідні заходи примусового стягнення, але на теперішній час боржник борг не сплатив. Заявник вважає, що боржник ухиляється від сплати боргу та ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, що може ускладнити або зробити неможливим виконання судового рішення.

На підставі викладеного, виконавець просив тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа.

Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 31 березня 2020 року подання задоволено. Боржнику ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань покладених на нього вироком Київського районного суду м. Харкова від 21.01.2019 року по справі №640/8288/17.

В апеляційній скарзі адвокат Бондар О.П. проситьскасувати ухвалу суду і постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні подання.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала суду незаконна, необґрунтована, винесена при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Вказав, що матеріали справи не містять доказів навмисного чи іншого свідомого ухилення від виконання боржником ОСОБА_1 обов`язків по сплаті боргу. Факт наявності зобов`язання з виконання судового рішення не є підставою для постановлення ухвали про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Зазначив, щовироком Київського районного суду м. Харкова від 21.01.2019 року ОСОБА_1 , визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі положень ст. 75 КК України від відбуття призначеного карання ОСОБА_1 звільнений з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без дозволу державного органу з питань пробації; повідомляти державні органи з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Цим же вироком цивільний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди задоволений частково та суд визначив суму відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000 гривень, і, враховуючи, що ОСОБА_1 вже сплачено на користь потерпілого 28500 гривень, стягнути 21500 гривень. У вказаних рішеннях суду було зазначено про факт часткового погашення боргу. Ухвалою Харківського Апеляційного суду від 24.09.2019 року вирок Київського районного суду м. Харкова від 21.01.2019 року у відношенні ОСОБА_1 , було змінено та збільшено розмір моральної шкоди, стягнутої з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 до 300000 (триста тисяч) грн.

Вказав, що ухвала Харківського Апеляційного суду від 24.09.2019 року була оскаржена в касаційному порядку і постановою Верховного Суду від 25.03.2020 касаційні вимоги були задоволені та зменшено розмір суми, яка підлягає стягненню із засудженого у рахунок відшкодування моральної шкоди до 150 000 гривень.

Зазначив, що ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Агдам Республіки Азербайджан, азербайджанець, громадянин Азербайджану, одружений, його дружина - ОСОБА_3 хворіє генотипом віруса гапатиту С і на даний час лікується у Азербайджані, крім того, там поховані і його рідні, і в зв`язку з цими обставинами він вимушений з періодичність раз на 1-2 роки виїжджати на батьківщину. А виходячи з наслідків оскаржуваного рішення, він не в змозі буде відвідати дружину та рідних впродовж дуже тривалого часу.

Звертає увагу суду, що судове засідання, яке відбулось 31 березня 2020 року було проведено у відсутність боржника по справі, який не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду, під час якого було розглянуто подання державного виконавця.

Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення боржника та його представника, за відсутності інших учасників справи, які відповідно до ст. 131 ЦПК України повідомлялись про судове засідання, що згідно ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає її розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що державним виконавцем вжито достатніх заходів, спрямованих на виконання судового рішення, а боржник ухиляється від виконання судового рішення, а тому подання є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Відповідно до п.5 ч.1, 2 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань. При цьому паспорт може бути тимчасово затримано чи вилучено у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті, або в разі використання паспорта для вчинення злочину, або виявлення у ньому підробки, а також у випадках припинення громадянства України. Тимчасове затримання або вилучення паспорта у таких випадках здійснюється судом, органами прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, військовими комісаріатами та консульською службою України.

Згідно ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Згідно ч.3 ст.441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

У справі «Гочев проти Болгарії» Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, які обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за обставин справи.

Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань.

Юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду передбачені саме за ухилення від виконання зобов`язань, а не за наявність факту їх невиконання.

При цьому, під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним таких обов`язків у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Отже, наявність самого лише невиконаного зобов`язання не наділяє державного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України. Факт ухилення боржника має підтверджуватись сукупністю належних доказів, які державний виконавець повинен надати до суду.

Таким чином, для позитивного вирішення питання про обмеження у праві виїзду за межі України боржника згідно до вказаних норм законів необхідними елементом є пропорційність втручання у конвенційне право особи на вільне пересування, наявність справедливого балансу між публічним інтересом у демократичному суспільстві щодо належного виконання обов`язкових державних рішень та гарантій на вільне пересування особи.

Судовим розглядом встановлено, що на виконанні у Московському відділі державної виконавчої служби у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції знаходиться виконавче провадження № 60352226 за виконавчим листом № 640/8288/17 виданим 16.10.2019 року Київським районним судом м. Харкова щодо збільшення розміру моральної шкоди, та стягнення ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 300 000 гривень. Державним виконавцем були вжиті всі необхідні заходи примусового стягнення, але на теперішній час боржник борг не сплатив.

З огляду на вказане, суд вважав, що ОСОБА_1 зловживає своїми правами в рамках здійснення виконавчого провадження, а саме створює ілюзію виконання ним своїх зобов`язань, при цьому реального виконання рішення суду не відбувається.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч.ч. 1-3 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Всупереч вказаних норм цивільного процесуального права суд першої інстанції у контексті згаданих норм щодо обмеження порядку пересування не звернув уваги та не надав належної оцінки тому факту, що згідно наданих державних виконавцем документів, постанови про відкриття виконавчого провадження від 28.10.2019 про арешт коштів боржника від 03.02.2020, який був звернутий на грошові кошти боржника ОСОБА_1 , припинення ним з 06.02.2015 підприємницької діяльності згідно витягу з Єдиного державного реєстру відомостей про фізичну особу-підприємця (а.с. 6, 13, 21-22), з урахуванням неможливості виконання у Приватбанку у повному розмірі платіжної вимоги державного виконавця від 17.02.2020 про стягнення боргу з урахуванням виконавчого збору у сумі 330300 грн. відповідно до п. 2.20 Постанови Правління НБУ «Про затвердження Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті» від 21.01.2004 року № 22 - відсутності коштів на рахунку, - не свідчать про умисне не виконання боржником рішення суду.

Суд не звернув уваги, що боржник перебуває на обліку в Управлінні соціального захисту населення Богодухівської районної державної адміністрації і за рахунок пенсії, яку він отримує на картковий рахунок у АТ КБ «Приватбанку» на підставі вимоги державного виконавця від 06.02.2020 було списано грошові кошти у розмірі 2543,44 грн.

Суд також не звернув уваги, що вироком Київського районного суду м. Харкова від 21.01.2019 року боржник вже обмежений у праві вільного пересування покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без дозволу державного органу з питань пробації; повідомляти державні органи з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Рішення суду виконується, виходячи з фінансових можливостей боржника, іншого державний виконавець не довів, доводи подання, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням належними і достатніми доказами у розумінні ст.ст. 77-80 ЦПК України не доведено, а тому відсутні підстави стверджувати, що ОСОБА_1 ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї рішенням суду.

Крім того, державний виконавець не надав доказів, що він здійснив у передбаченому п. 4 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» дії щодо арешту та вилучення належного боржникові рухомого майна для подальшої реалізації його в установленому законодавством порядку.

Наведене свідчить, що накладене судом обмеження свободи пересування боржника у даному випадку є передчасним.

З огляду на те, що при постановленні оскаржуваної ухвали судом було порушено норми процесуального права, доводи скарги спростовують висновки суду, суд апеляційної інстанції на підставі п 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України задовольняє апеляційну скаргу, скасовує ухвалу суду першої інстанції та відмовляє у задоволенні подання державного виконавця.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 2 ч.1 ст.374, ст.ст. 376, 381-384, 388, 389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Бондаря Олега Петровича - задовольнити.

Ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 31 березня 2020 року - скасувати..

У задоволенні подання старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа- відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 30 червня 2020 року.

Головуючий В.Б.Яцина.

Судді І.В.Бурлака.

О.М.Хорошевський.