Єдиний унікальний номер судової справи: 487/5759/19
Провадження № 22-ц/812/843/20 Суддя-доповідач апеляційного суду Самчишина Н.В.
Постанова

Іменем України

30 червня 2020 року м. Миколаїв Справа № 487/5759/19

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Самчишиної Н.В.,

суддів: Лисенка П.П., Серебрякової Т.В.,

із секретарем судового засідання Біляєвою В.М.,

за участю: представника позивача ОСОБА_1 адвоката Кірюхіна О.М.,

представників відповідача Одинцової Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2019 року, ухвалене під головуванням судді Кузьменка В.В., в залі судового засідання в м. Миколаєві, о 09 год. 15 хв., повний текст якого складений 22 листопада 2019 року, за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі ДП «АМПУ»), про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

30 липня 2019 року ОСОБА_1 пред`явила вищезазначений позов, який обґрунтовувала наступним.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 травня 2017 року, залишеним без змін постановою Верховного суду від 15 травня 2019 року, із скасуванням рішення апеляційного суду Миколаївської області від 12 вересня 2017 року, її поновлено на посаді головного лікаря медичного центру Миколаївської філії ДП «АМПУ» з 23 грудня 2016 року та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 82 289,92 грн.

Наказом від 19 липня 2019 року № 239/о скасовано наказ від 23 грудня 2016 року № 1058 про звільнення, її поновлено на посаді головного лікаря медичного центру з 23 грудня 2016 року та доручено централізованій бухгалтерії здійснити виплату середнього заробітку за період з 26 червня 2019 року по 18 липня 2019 року у зв`язку з затримкою виконання рішення суду з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.

Її вимушений прогул тривав з 23 грудня 2016 року по 19 липня 2019 року.

Проте фактичного вона не була допущена до робочого місця та їй було запропоновано звільнитись з роботи за власним бажанням з погрозами про кримінальне переслідування.

Наказом начальника МФ ДП «АМПУ» № 240/о від 22 липня 2019 року вона була звільнена з посади головного лікаря медичного центру на підставі пункту 2 статті 41 КЗпП України за нібито вчинення «винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні матеріальні цінності, якщо ці дії діють підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу», на підставі рапорту старшого фахівця відділу аналізу та оцінки економічних ризиків ОСОБА_2 .

Посилаючись на викладене та те, що відповідач звільнив її без отримання попередньої згоди на це профспілкової організації, за відсутності порушень трудової дисципліни та з порушеннями строку та порядку застосування дисциплінарного стягнення, ОСОБА_1 просила:

- скасувати наказ начальника МФ ДП «АМПУ» від 22 липня 2019 року № 240/о та поновити її на посаді головного лікаря медичного центру цієї філії, зобов`язавши виконати рішення в цій частині негайно,

- стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу та 10 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Заперечуючи проти позову, представники відповідача ОСОБА_3 , ОСОБА_4 посилались на те, що до попереднього звільнення, внаслідок винних дій позивача було придбано ультразвукову систему E-CUBE inno вартістю 741 868, 40 грн. замість обумовленого договором портативного універсального УЗД сканера E-CUBE і7 вартістю 995 900 грн., що призвело до створення можливості спричинення відповідачу збитків на суму 254 031, 60 грн. Ці дії позивача призвели до втрати довіри з боку керівництва філії. З цього ж приводу триває кримінальне провадження. Наголошували на тому, що за своїми посадовими обов`язками ОСОБА_1 повинна була обслуговувати грошові та товарні цінності, виконувати операції, пов`язані з таким обслуговуванням, здійснювати контроль за правильною та безпечною експлуатацією медичної апаратури, приладів та іншого устаткування. Відносно посилань позивача щодо відсутності згоди профспілкового органу Профспілки працівників морського транспорту Миколаївського морського торговельного порту про звільнення, зазначали, що відповідач не був обізнаний про членство позивача у цьому профспілковому органі, тому не витребував згоду.

У відповіді на відзив представник позивача ОСОБА_5 зазначав, що перед виданням оскаржуваного наказу відповідачем не витребувано від позивача письмових пояснень та від профспілкового органу згоди на її звільнення, про членство в якому відповідач знав, в наказі не вказано у чому полягає порушення трудової дисципліни, коли таке порушення відбулося, та не додано копії рапорту старшого фахівця відділу аналізу та оцінки економічних ризиків ОСОБА_2 , який став підставою для винесення наказу про звільнення. Також відповідачем не вірно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу.

У запереченнях на відзив представник відповідача ОСОБА_4 наполягала на дотриманні вимог чинного трудового законодавства при звільненні позивача.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2019 року, описку в якому виправлено ухвалою цього ж суду від 28 грудня 2019 року, задоволено позов ОСОБА_1

Визнано незаконним та скасовано наказ начальника Миколаївської філії ДП «АМПУ» від 22 липня 2019 року № 240/о про звільнення ОСОБА_1 з посади головного лікаря медичного центру Миколаївської філії ДП «АМПУ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного лікаря медичного центру Миколаївської філії ДП «АМПУ».

Стягнуто з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 322 172 грн. 80 коп. та судові витрати у сумі 10 000 гривень.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що з посилань представника відповідача на обов`язки ОСОБА_6 , як головного лікаря МЦ за положенням про МЦ, з обставин закупівлі медичного обладнання, які стали підставою винесення наказу № 240/о від 22 липня 2019 року про її звільнення, та наданих документів кримінального провадження не вбачається обставин, які вказували б на безпосереднє виконання ОСОБА_6 операцій з грошовими коштами чи інших дій, пов`язаних з обслуговуванням, обліком чи контролем за рухом і зберіганням матеріальних цінностей, зокрема під час поставки ультразвукового обладнання. За такого суд вважав, що відсутні підстави як для втрати довір`я до працівника з боку роботодавця, так і для звільнення на підставі пункту 2 частини 1 статті 41 КЗпП України.

Не погодившись із вказаним рішенням суду, ДП «АМПУ» звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, ненадання належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, уточнюючи доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовувано тим, що судом не вірно встановлено, що позивачем не були порушені посадові обов`язки керівника підрозділу, посада якої належала до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, виконання операції, пов`язаних з таким обслуговуванням цінностей. Позивач своїми діями створила можливість для заподіяння шкоди, що давало підстави для втрати довір`я з боку роботодавця та ґрунтується на об`єктивних доказах вчинення винних дій. Відповідач зазначав, що рапортом, поскладеним в основу оскаржуваного наказу та матеріалами досудового розслідування, заяву відповідача внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005609 від 30 листопада 2016 року, за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, за фактом зловживання службовим становищем та привласненням бюджетних коштів. Встановлено, що 29 листопада 2016 року до Заводського ВП ГУНП надійшли матеріали від керівництва відповідача щодо невідповідності придбаного медичного обладнання посадовими особами Медичного центру філії, шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою групою осіб. Судом не була надана оцінка показам допитаних органами досудового розслідування свідків начальника служби організації договірної роботи та матеріального забезпечення ОСОБА_7 та заступника головного лікаря з медичної частини та експертизи тимчасової працездатності ОСОБА_8 , а також не надана оцінка фактам поставці до Медичного центру МФ ДП «АМПУ» ультразвукової системи E-CUBE inno вартістю 741 868, 40 грн. замість обумовленого договором про закупівлю від 29 червня 2016 року портативного універсального УЗД сканера E-CUBE і7 вартістю 995 900 грн.

Крім того, за час перебування ОСОБА_1 на посаді головного лікаря медичного центру навмисно були завищені ціни на надання медичних послуг, з метою банкрутства та продажу земельної ділянки в центрі міста. Під час перебування на посаді позивача при проведенні службових розслідувань неодноразово були виявлені недоліки в роботі медичного центру, які зафіксовані у відповідних службових записках та доведені до відома керівництва.

В доповненнях до апеляційної скарги відповідач зазначав про те, що судом невірно обраховано період вимушеного прогулу позивача, який складав 79 днів та середньоденний заробіток позивача в розмірі 776, 32 грн., замість 633, 25 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_5 , посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в частині поновлення позивача на посаді, просив апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції змінити, зменшивши розмір стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 84 757 грн. 52 коп., посилаючись на тривалість вимушеного прогулу у 79 робочих днів та виходячи з середньоденного заробітку 1 072 грн. 88 коп.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з Миколаївською філією ДП «АМПУ».

Наказом начальника адміністрації Миколаївського морського порту від 16 серпня 2013 року №67/0 позивача було переведено на посаду головного лікаря медичного центру.

Наказом тимчасово виконуючого начальника адміністрації Козонок В.М. адміністрації Миколаївського морського порту від 23 грудня 2016 року № 1058 ОСОБА_1 звільнено з посади головного лікаря медичного центру на підставі пункту 9 статті 36 КЗпП України та пункту 6 статті 29 Закону України «Про запобігання корупції».

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 травня 2017 року ОСОБА_1 поновлено на роботі зі стягненням з підприємства середнього заробітку за час вимушеного прогулу 82 289,92 грн.

Рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 12 вересня 2017 року рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 травня 2017 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Постановою Верховного Суду від 15 травня 2019 року рішення Апеляційного суду Миколаївської області від 12 вересня 2017 року скасовано, рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 травня 2017 року залишено без змін (т.1 а.с. 7-18).

19 липня 2019 року ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді головного лікаря медичного центру з 23 грудня 2016 року (т. 1 а.с.69).

Наказом начальника Миколаївської філії ДП «АМПУ» № 240/о від 22 липня 2019 року, ОСОБА_1 звільнено з посади головного лікаря медичного центру у зв`язку із втратою довір`я на підставі пункту 2 статті 41 КЗпП України.

Підставою звільнення у наказі зазначено рапорт старшого фахівця відділу аналізу та оцінки економічних ризиків ОСОБА_2 .

Згідно розрахунку МФ ДП «АМПУ» середньоденний заробіток ОСОБА_1 становив 633 грн. 25 коп. (т.1 а.с.116).

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

За змістом частини першої статті 3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулює законодавство про працю.

За пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Правовий аналіз цієї норми матеріального права дає підстави для висновку, що вона не передбачає настання для роботодавця негативних наслідків чи наявності завданої роботодавцю матеріальної шкоди як обов`язкової умови для звільнення працівника; звільнення з підстави втрати довіри може вважатися обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом тощо), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довіри (зокрема, порушення правил проведення операцій із матеріальними цінностями).

Виходячи з викладеного та розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей слідує, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, - це особи, які, зокрема, одержують їх під звіт.

Зазначений пункт передбачає обмежене коло осіб, до яких можна застосувати таку підставу звільнення. Це працівники, які безпосередньо обслуговують: грошові цінності; товарні цінності; культурні цінності. Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, питання щодо віднесення позивача до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суд у кожному конкретному випадку повинен з`ясувати: чи становить виконання операцій, пов`язаних з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов`язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей.

Аналогічний правовий висновок зроблено в постанові Верховного Суду України від 20 квітня 2016 року у справі № 6-100цс16.

Апеляційний суд враховує, що для розірвання трудового договору за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України необхідна наявність таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл та інше); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.

Таким чином, звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України можливе лише спеціально визначеного кола працівників - працівників, для яких робота, пов`язана з обслуговуванням матеріальних цінностей, є прямою, основною діяльністю, а також ті, одним із обов`язків яких є обслуговування грошових, товарних чи культурних цінностей. Отже, конкретні факти, на основі яких було висловлено недовіру працівникові, повинні мати безпосереднє відношення до його трудової діяльності.

Обов`язок доведення наявності умов для покладення матеріальної відповідальності на працівника покладається на роботодавця (стаття 138 КЗпП України).

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є зокрема Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII (далі - Конвенція). Згідно із статтею 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. За змістом статті 4 цієї Конвенції тягар доведення законності підстави для звільнення покладається на роботодавця.

Працівник не може бути звільнений за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП, якщо відсутні конкретні факти, що підтверджують його провину. Тому, якщо підприємству, установі, організації заподіяно збитків з вини власника або уповноваженого ним органу (наприклад, працівнику не були забезпечені належні умови для зберігання товару) або за причини відсутності у працівника необхідних знань, кваліфікації для виконання роботи, пов`язаної з обслуговуванням грошових або товарних цінностей, припиняти трудовий договір на цій підставі не можна.

Встановивши факт вчинення винних дій працівником на підставі належних і допустимих доказів, безпідставними є міркування щодо розміру шкоди, завданої роботодавцю, оскільки в цьому випадку значення має лише сам факт протиправного діяння працівника, що призвів до втрати довіри до нього, а не значимість такої вини.

У справі, що переглядається, судом встановлено, що наказом №239/о від 19 липня 2019 року ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді головного лікаря медичного центру з 23 грудня 2016 року.

Розділом 5 Положення про медичний центр ПП 18-33/01-01, затвердженим т.в.о. начальника МФ ДП «АМП» від 05 грудня 2016 року передбачено, що головний лікар медичного центру, зокрема, здійснює роботи з матеріально-технічного забезпечення господарської діяльності забезпечує підтримку наданого майна у належному матеріально технічному стані (п.5.1.14), здійснює контроль за правильною і безпечною експлуатацією медичної апаратури, приладів та іншого устаткування, своєчасним та якісним технічним обслуговуванням медичної апаратури (п.5.1.15), забезпечує безпечну і правильну експлуатацію основних фондів Медичного центру, умови їх зберігання, ремонту, періодичної повірки (п.5.1.21), затверджує директивні документи (накази, розпорядження тощо) та дає доручення і вказівки, що стосуються діяльності медичного центру і є обов`язковими до виконання всіма працівниками підрозділу (п.5.2.6), підписує документи в межах своєї компетенції й у відповідності до своїх повноважень (п.5.2.8).

Головний лікар медичного центру несе відповідальність в межах своєї компетенції згідно з діючим законодавством України за несвоєчасне та неякісне виконання покладених цим положенням завдань і функцій в межах своєї компетенції, а також підготовку необхідних документів для здійснення закупівель товарів, робіт, послуг та оперативну взаємодію з начальником ВОЗ СОДР та МТЗ в межах своєї компетенції (п.5.3.1.- 5.3.2. розділу 5.3 Положення).

Відповідно до цих посадових обов`язків головного лікаря медичного центру до завдань позивача належить, зокрема, організація виробничо-господарської діяльності медичного центру на основі застосування методів обґрунтованого планування, нормативних матеріалів, фінансових і трудових витрат. Також передбачено відповідальність головного лікаря за недобросовісну підготовку необхідних документів для здійснення закупівель товарів, робіт, послуг та оперативну взаємодію з начальником ВОЗ СОДР та МТЗ в межах своєї компетенції.

Отже, факт того, що безпосереднє обслуговування матеріальних цінностей було складовою трудовою функцією позивача встановлено судом на підставі вказаних документів.

Зі змісту рапорту старшого фахівця відділу аналізу та оцінки економічних ризиків ОСОБА_2 від 22 липня 2019 року, що стало підставою для винесення відповідачем наказу про звільнення слідує, що в ході перевірки виконання умов договору про закупівлю портативного універсального УЗД сканеру від 29 червня 2016 року №196-В-МИФ-16 виявлено, що до медичного центру надійшла ультразвукова система E-CUBE inno вартістю 741 868, 40 грн. замість обумовленого договором портативного універсального УЗД сканера E-CUBE і7 вартістю 995 900 грн., що призвело створення можливості спричинення збитків на суму 254 031, 60 грн.

Зазначено, що враховуючи 28-ми річний досвід роботи на керівних посадах в медичних закладах ОСОБА_1 було достовірно відомо про порядок використання медичного обладнання, зокрема забезпечення виконання ліцензійних умов, у тому числі по договору від 29 червня 2016 року №196-В-МИФ-16, а саме витребувати постачання комплекту E-CUBE inno, який має свідоцтво про державну реєстрацію від 11 жовтня 2012 року №11969/2012.

Внаслідок винних дій ОСОБА_1 придбаний сканер УЗД за завищеною ціною не відповідає тендерній документації, та не має ліцензії.

За вказаними матеріалами перевірки порушено кримінальне провадження №0005609, за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України та розпочато досудове слідство, яке триває по теперішній час.

Крім того, в рапорті зазначено, що за час перебування ОСОБА_1 на посаді головного лікаря медичного центру навмисно були завищені ціни на надання медичних послуг, з метою банкрутства та продажу земельної ділянки в центрі міста.

Під час перебування на посаді позивача при проведенні службових розслідувань неодноразово були виявлені недоліки в роботі медичного центру, які зафіксовані у відповідних службових записках та доведені до відома керівництва.

Між тим, колегія суддів зауважує, що виходячи з особливостей трудових функцій головного лікаря медичного центру МФ ДП «АМПУ», позивач отримувала майно під звіт, проте не здійснювала закупівлю медичного обладнання, що підтверджується посадовими обов`язками та не спростовується наданими документами з кримінального провадження.

Так, з акту прийому-передачі товару до договору №196-В-МИФ- 16 від 29 червня 2016 року, складеного 15 липня 2016 року слідує, що ТОВ «Медігран Україна» здійснило поставку ультразвукової системи E-CUBE inno в комплекті, а ДП «АМПУ» в особі головного інженера МФ ДП «АМПУ» Рожкова С.В., прийняло товар вчасно та у повному обсязі (т. 2 а.с.212).

З протоколу допиту свідка від 03 лютого 2017 року начальника служби організації договірної роботи та матеріально - технічного забезпечення ОСОБА_7 слідує, що питання щодо виконання вищевказаного договору були покладені на медичний центр.

З протоколу допиту свідка від 09 серпня 2017 року заступника головного лікаря з медичної частини та експертизи тимчасової непрацездатності ОСОБА_8 слідує, що в медичному центрі МФ ДП «АМПУ» відповідальними за прийняття устаткування були три особи головний лікар до недавнього ОСОБА_1 , завідувач поліклінічним відділенням ОСОБА_9 та технік відділу матеріально-технічного забезпечення порту ОСОБА_10 . Зазначені особи призначені відповідальними згідно договору 186-В-МИФ 16 від 29 червня 2016 року відповідно до листа головного інженера ОСОБА_11 за вих. №18-38/4156 від 11 липня 2016 року. Відповідальним за прийняття товару за вищезазначеним договором було призначено ОСОБА_9 В серпні 2016 року відбувався ввід в експлуатацію узі-сканера, була створена експлуатаційна комісія, яка за результатом перевірки склала протокол засідання експертної комісії по вводу в експлуатацію за результатами своєї перевірки. В комісію входили головний лікар ОСОБА_1 , провідний бухгалтер ОСОБА_12 , економіст ОСОБА_13 , метролог ОСОБА_14 (т. 2 а.с. 213-220).

Службовою запискою від 12 серпня 2016 року № 18-33/30-299 ОСОБА_1 повідомила начальника СОЗ та ЗДР ОСОБА_7 про здійснення згідно вищезазначеного договору поставлення товару на склад Медичного центру та сплату 29 липня 2016 року суми 995 900 грн. з ПДВ (т.2 а.с.211).

Викладені обставини, на думку колегії суддів, не свідчать про безпосереднє здійснення ОСОБА_1 закупівлі вищезазначеного медичного апарату, операцій з грошовими коштами чи інших дій, пов`язаних з обслуговуванням, обліком чи контролем за рухом і зберіганням майна поставленого ультразвукового обладнання, а тому висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на посаді, є обґрунтованими та законними.

Вирішуючи спір, суд дійшов правильного висновку про те, що конкретні порушення посадових обов`язків і вина ОСОБА_1 як головного лікаря медичного центру не встановлені належними та допустимими доказами.

Інших доказів того, що за час перебування ОСОБА_1 на посаді головного лікаря медичного центру навмисно були завищені ціни на надання медичних послуг, з метою банкрутства та продажу земельної ділянки в центрі міста, а також інші недоліки в роботі позивача, відповідачем суду не надано, хоча це, згідно приписів статей 12, 81 ЦПК України, є його обов`язком.

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства , установи, організації), 2-5, 7 статті 40 та пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина перша ст. 43 КЗпП України).

З матеріалів справи вбачається, що з 05 квітня 1995 року позивач є членом Професійної спілки працівників морського транспорту Миколаївського морського торговельного порту (т.2 а.с.136). Представником відповідача в суді апеляційної інстанції не спростовано те, що до попереднього звільнення позивача, нею сплачувались членські внески до зазначеної профспілки.

Приймаючи на четвертей день, після поновлення на посаді, рішення про звільнення позивача з підстав п. 2 ст. 41 КЗпП України, відповідач не з`ясував чи є ОСОБА_1 членом профспілкової організації, не звертався до профспілки із обґрунтованим письмовим поданням. Апеляційний суд просив профспілку надати згоду (відмову в наданні згоди) на звільнення позивача відповідно до вимог ч. 9 ст. 43 КЗпП України.

Відповідно до витягу з протоколу засідання профкому від 27 травня 2020 року профспілка відмовила ДП «АМПУ» у наданні згоди на звільнення позивача.

Таке рішення мотивоване тим, що МФ ДП «АМПУ» не надано ніяких доказів щодо вчинення ОСОБА_1 винних дій при закупівлі в липні 2016 року портативного універсального УЗД сканеру для Медичного центру. У той час з пояснень ОСОБА_1 на засіданні профкому встановлено, що вона не приймала ніякої участі у проведенні державної закупівлі та укладенні договору купівлі-продажу цього обладнання, не отримувала його та не встановлювала у медичному центрі, оскільки на час його поставки перебувала у щорічній плановій відпустці, що підтверджується відповідними доказами.

Колегія суддів вважає, що рішення профспілки про відмову у наданні згоди на звільнення позивача, яке отримане судом на підставі частини дев`ятої статті 43 КЗпП України є обґрунтованим у розумінні частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки містить посилання на неврахування власником суттєвих фактичних обставин та правове обґрунтування незаконності звільнення.

За таким обставин, висновок суду про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням закону, є обґрунтованим, а тому відповідно до ст. 235 КЗпП України суд вірно поновив позивача на роботі та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Разом з цим, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, суд невірно визначив тривалість вимушеного прогулу та середньоденний заробіток, у зв`язку з чим допустився помилки при розрахунку.

Час вимушеного прогулу, з 23 липня 2019 року до 12 листопада 2019 року, становив 79 днів, з чим погодився представник відповідача.

Згідно довідки МФ ДП «АМПУ» середньоденний заробіток позивача складав 633 грн. 25 коп. А тому середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становитиме 50 026 горн. 75 коп.

При цьому визначений відповідачем середній заробіток відповідає приписам абз.3,4 пункту 2, останньому абзацу пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, виходячи з установлених працівнику в трудовому договорі посадового (місячного) окладу.

Таким чином, враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід змінити, зменшивши стягнення з 322 172 грн. 80 коп. до 50 026 горн. 75 коп.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для скасування судового рішення в частині поновлення позивача на посаді, ухваленого з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи позивачем при зверненні до суду першої інстанції з вказаним позовом судовий збір не сплачувався.

Розмір судового збору при подачі позову ОСОБА_1 становив 1 536 грн. 80 коп. (768 грн.40 коп. + 768 грн.40 коп.), оскільки розмір середнього заробітку позивачем не було визначено в позові та судом несплачена точна сума судового збору не була визначена.

Оскільки позов задоволено, то з відповідача в дохід держави слід було стягнути 1 536 грн. 80 коп., а не 3 990 грн. 12 коп., як вважав суд першої інстанції.

З огляду на викладене рішення суду в частині стягнення з ДП «АМПУ» судового збору слід змінити, зменшивши стягнення в дохід держави судового збору з 3 990 грн. 12 коп. до 1 536 грн. 80 коп.

За результатами апеляційного перегляду сплачений відповідачем судовий збір за подачу та розгляд апеляційної скарги не підлягає компенсації позивачем та рішення суду першої інстанції в незмінній частині підлягає поновленню.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити частково.

Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2019 року в частині стягнення з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, зменшивши стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку з 322 172 (триста двадцять дві тисячі сто сімдесят дві) грн. 80 коп. до 50 026 (п`ятдесят тисяч двадцять шість) грн. 75 коп.

Рішення суду в частині стягнення з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» судового збору змінити, зменшивши стягнення в дохід держави судового збору з 3 990 (три тисячі дев`ятсот дев`яносто) грн. 12 коп. до 1 536 (одна тисяча п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп.

Рішення суду в іншій частині залишити без змін.

Поновити дію рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2019 року в незміненій частині.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України, може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Н.В. Самчишина

Судді: П.П. Лисенко

Т.В. Серебрякова

Повний текст постанови складено 30 червня 2020 року.