РІШЕННЯ
5 червня 2020 р. Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя в складі:
головуючого судді Соболєвої І.П.,
за участю секретаря судового засідання Топчій Н.С.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача ОСОБА_2 ,
представника відповідача Прохода І.В.,
ОСОБА_1 (далі позивач) звернулась до суду з позовом до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (далі відповідач), в якому просила суд, з урахуванням уточнень поданих до суду 24.03.2020: визнати рішення Комісії з розгляду актів про порушення АТ »Запоріжгаз» від 24.07.2019 викладене у протоколі №1358 про задоволення Акту про порушення від 08.07.2019 неправомірним та скасувати його; визнати незаконними дії акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» по нарахуванню позивачу суми у розмірі 35 823,05 грн. за період з 08.01.2019 по 30.06.2019 неправомірними; визнати незаконними дії акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» по припиненню розподілу природного газу на будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 за несплату суми у розмірі 36 411,83 грн.; стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.
Позов обґрунтований тим, що позивач є споживачем природного газу та відповідних послуг відповідача, що надаються відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494 (далі Кодекс ГРМ). Зокрема, відповідач несе зобов`язання з виконання робіт з технічного обслуговування газових мереж житлового будинку за адресою АДРЕСА_1 , який належить позивачу. 08.07.2019 працівниками відповідача був складений Акт про порушення № 600035 за фактом виявлення несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (газового лічильника). В даному акті вказано наступне порушення: «пломба госповірки підлягає повірки в лабораторних умовах». На словах повідомили, що відтиск на пломбі «зализаний». Газовий лічильник було установлено після чергової повірки 16.03.2013, що підтверджується актом № 1686 від 16.03.2013 Періодичну повірку лічильника не провадили до 08.07.2019 включно, хоча згідно технічної документації міжповірочний інтервал експлуатації складає не більше 5 років. Таким чином, станом на 08.07.2019 має факт прострочення періодичної повірки вказаного лічильника з провини саме AT »Запоріжгаз», що є порушенням п. 11 гл. 3 розд. XI Кодексу. Проте, 11.07.2019 комісією було проведено експертизу лічильника газу тип G-2,5 Галус № НОМЕР_1 , у висновках якої зазначено, що виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: при візуальному огляді пломби виявлено, що розміри та шрифти літер, цифр та елементів відбитку тавра державного повірника на повір очній пломбі, встановленій на лічильнику, не відповідають встановленому зразку. Пошкодження повір очної пломби. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Проте, працівником ДП »Запоріжжястандартметрологія» висловлена окрема думка, що для підтвердження справжності пломби повірника потребує проведення додаткової експертизи в спеціалізованій лабораторії.
Цілком зрозуміло, що те що встановили на так званій експертизі працівники AT »Запоріжгаз», а саме «… розміри та шрифти літер, цифр та елементів відбитку тавра державного повірника на повірочній пломбі, встановленій на лічильнику, не відповідають встановленому зразку» не є пошкодженням пломби, а факт підробки не встановлювався. Вказане в акті експертизи не є пошкодженням пломби, згідно терміну, встановленому Кодексом ГС, а тим більше не є діями, що призводять до викривлення даних обліку природного газу, та не можуть бути тим внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується.
Намір відповідача здійснити припинення розподілу природного газу до будинку позивача на підставі підпункту 9 пункту 1 глави 7 розділу Кодексу газорозподільних систем : за несплату 36 411,83 грн. за несанкціонований відбір газу не ґрунтується на даній нормі права. Факт несанкціонованого відбору природного газу жодним чином відповідачем не встановлювався, зокрема і актом про порушення. Крім того, вказана в повідомлені сума взагалі нічим не обґрунтована.
Посилаючись на порушення відповідачем вимог Кодексу ГРМ щодо фіксації та оцінки порушень з боку споживачів природного газу, порядку дій при виявленні ймовірних порушень, підстав та порядку проведення розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, позивач вважає, що тим самим відповідач порушив його права як побутового споживача на отримання послуги за належною ціною та на однакових умовах з іншими споживачами. Також позивач вважає саме визнання незаконними зазначених у позові рішень і дій ефективним способом захисту своїх порушених прав.
Ухвалою суду від 10.10.2019 було відкрито провадження у справі, а розгляд справи призначений в порядку спрощеного позовного провадження,
Ухвалою суду від 10.10.2019 судом забезпечено позов шляхом заборони працівникам відповідача здійснювати будь-які дії з відключення від постачання (обмеження постачання) природного газу до будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
07.11.2019 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач вказав на повне невизнання позовних вимог з посиланням на їх безпідставність застосування позивачем не передбаченого законом способу захисту порушених прав. Зокрема, відповідач стверджував про те, що Актом про порушення від 08.07.2019 було зафіксоване порушення, передбачене п. 3.1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ, а саме несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, його пошкодження або робота в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу не обліковуються або обліковуються некоректно. Належний позивачу газовий лічильник був демонтований та відправлений на експертизу, якою 11.07.2019 було виявлене несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: при візуальному огляді пломби виявлено, що розміри та шрифти літер, цифр та елементів відбитку тавра державного повірника на повірочній пломбі, встановленій на лічильнику, не відповідають встановленому зразку. Пошкодження повірочної пломби. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. В подальшому, за фактом несанкціонованого втручання в роботу лічильника Споживача комісією AT «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення, було прийнято рішення про задоволення акту про порушення №000035 від 08.07.2019, що відображено у протоколі №1358 від 24.07.2019, а саме був підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника, на підставі чого був проведений розрахунок необлікованого об`єму природного газу і його вартості, про обов`язок сплатити який позивач був повідомлений належним чином.
Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши зібрані та досліджені докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд приходить до наступного висновку.
Позивач ОСОБА_1 проживає у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , який приєднаний до газових мереж.
У відповідності до акту установки побутового лічильника газу після виконання повірки, ремонту №1686 від 26.03.2013, цього ж дня за адресою: АДРЕСА_1 встановлено лічильник G-4, завод-виробник Gallus, рік виготовлення 96,заводський № 002931096.
У технічному паспорті цього лічильника газу G4 зазначено, що періодичність повірки лічильника 1 раз в 5 років. Гарантійний термін експлуатації лічильника газу після ремонту становить 5 років.
Після набрання чинності Кодексом ГРМ позивач приєднався до умов договору розподілу природного газу (для побутового споживача), приєднавшись тим самим до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, з відповідними персоніфікованими даними споживача (особовий рахунок № НОМЕР_2 ). Даний факт позивачем не заперечується і в силу ч. 1 ст. 82 ЦПК України окремому доказуванню не підлягає.
08.07.2019 працівниками відповідача (слюсарем та водієм) був складений Акт про порушення № 000035, в якому зазначається, що за адресою: АДРЕСА_1 , ними встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: підпункт 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ, а саме: несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки. Пломба госповірки підлягає повірки в лабораторних умовах. У чому саме полягає несанкціоноване втручання та ідентифікаційні дані про лічильник газу в Акті не зазначається.
Відповідно до Протоколу № 000035 направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, складеного за участю представника позивача ОСОБА_3 , вказаний вище лічильник газу був поміщений в пакет, опломбований пломбою № С НОМЕР_3 , та силами відповідача направлений на експертизу за адресою: АДРЕСА_2 , каб. № АДРЕСА_3 . Також у Протоколі зазначено, що експертиза буде проводитись 11.07.2019 о 10 год. 30 хв., куди й запрошується позивач.
Відповідно до Акту № 0590 експертизи лічильника газу від 11.07.2019, у цей день комісія, створена на підставі наказу № 01 На-73-0818 від 03.08.2018, за участю позивача провела експертизу спірного лічильника газу, якою встановлено, зокрема, таке: «Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: при візуальному огляді пломби виявлено, що розміри та шрифти літер, цифр та елементів відбитку тавра державного повірника на повір очній пломбі, встановленій на лічильнику, не відповідають встановленому зразку. Пошкодження повірочної пломби. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою № С48718110, повернутий споживачу».
Акт підписаний споживачем ОСОБА_1 із запереченнями, а саме «з висновком комісії не погоджують. Втручання в ЗВТ не було».
Також в Акті № 0590 експертизи лічильника газу від 11.07.2019 міститься окрема думка, внесена членом комісії інженером з метрології 2 категорії ДП »Запоріжжястандартметрологія» Горбатко М.І., такого змісту: «Для підтвердження справжності пломба повірника потребує проведення додаткової експертизи в спеціалізованій лабораторії».
Доказів проведення такої додаткової експертизи суду надано не було.
Відповідно до Протоколу № 1358 засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ »Запоріжгаз» від 24.07.2019, комісія у складі начальника відділу інспектування Маковської В.Є., начальника Запорізького відділення Кряжевських С.В., провідного інженера з обліку природного газу ОСОБА_4 , представника ВЕБ Галушко С.Г., представника АО »Правовий альянс» Марченко Ю.В. та представника НКРЕКП в Запорізькій області Никонова Т.В., розглянула Акт про порушення № 000035 від 08.07.2019 та задовольнила його.
При цьому, Протокол №1358 підписаний представником НКРЕКП в Запорізькій області Никонова Т.В. із зауваженнями: питання Держповірки не досліджені при незалежній експертизі «не дотримано».
30.09.2019 відповідач направив позивачу повідомлення про припинення розподілу природного газу з підстав непогашення позивачем заборгованості у сумі 36 411,83 грн. станом на 09.10.2019.
Згідно висновку експертного дослідження № 3-6 від 18.07.2019, поведеного головним судовим експертом сектору трасо логічних досліджень відділу криміналістичних видів досліджень Запорізького НДЕКЦ МВС Махуном Я.П., на підставі заяви громадянина ОСОБА_3 від 11.07.2019, відповісти на питання «перепломбировалось ли пломба госповерки на газовом счетчике?», не є можливим, це пояснюється тим, що при порушенні правил опломбування пломба може бути не тісно зафіксована в каналі, що при подальшому її обтисненні фіксує пломбу без утворення слідів стороннього впливу на пломбу та корпус лічильного механізму, а виявлені сліди свідчать саме про повторне обтиснення пломби, внаслідок чого, без зразків пломбіру встановити факт порушення правил опломбування, чи несанкціонованого опломбування не можливо.
Норми права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Порядок та підстави забезпечення населення природним газом врегульованийзаконами України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», «Про ринок природного газу», Кодексом ГРМ, Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (надалі Типовий договір).
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначає Кодекс ГРМ.
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ оператор газорозподільної системи (далі Оператор ГРМ) суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;
побутовий споживач - споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;
експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання;
пошкодження ЗВТ/лічильника газу механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання;
пошкодження пломб відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів);
несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Пунктом 2 глави 1 розділу VI Кодексу ГРМ передбачено, що доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільної системи для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільної системи якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору в порядку, визначеному цим розділом.
Пунктом 2.1 Типового договору передбачено, що за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.
Відповідно до п. 3.2 Типового договору Приймання-передача обсягу газу, належного Споживачу, а також перехід експлуатаційної відповідальності за стан газових мереж від Оператора ГРМ до Споживача відбуваються на межі балансової належності об`єкта Споживача.
Відповідно до пп. 5 п. 7.4 Типового договору споживач зобов`язується не допускати несанкціонованого відбору природного газу.
Згідно п. 8.1 Типового договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.
Підпунктом 4 пункту 9.1 Типового договору передбачене право оператора ГРМ припинити або обмежити розподіл природного газу споживачу у випадку несанкціонованого відбору природного газу, в порядку, передбаченому Кодексом ГРМ.
Відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
Як випливає з пункту 1 глави 8 Розділу Х Кодексу ГРМ, періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ.
Згідно п. 2 глави 8 розділу ХХ Кодексу ГРМ, для належної організації періодичної повірки лічильників газу по об`єктах побутових споживачів Оператор ГРМ повинен:
1) мати в наявності персоніфікований перелік всіх лічильників газу побутових споживачів, що знаходяться на ліцензованій території Оператора ГРМ;
2) забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників;
3) забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу.
Абзацем 3 пункту 3 глави 8 розділу ХХ Кодексу ГРМ передбачено, що у разі пропущення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини Оператора ГРМ об`єм спожитого природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки.
Відповідно до п. 7 глави 9 Розділу Х Кодексу ГРМ, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб (підпункт 1), пошкодження ЗВТ (лічильника газу) (підпункт 2), наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (підпункт 5).
При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному главою 10 Розділу Х Кодексу ГРМ.
Цей порядок, зокрема, передбачає, що:
1) після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу);
2) при цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає поштову адресу місця проведення експертизи, дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Просудову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта), контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи), сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, дату останньої повірки ЗВТ;
3) під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу» );
4) експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»);
5) експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби;
6) споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі;
7) під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.
Пунктом 1 глави 3 Розділу ХІ Кодексу ГРМ встановлено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Приписами глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено порядок та підстави складання акта про порушення, виявленого у споживача.
Згідно з пунктом 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Як вбачається з п. 9 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.
Пунктами 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ також установлено, що 11. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються. (п. 11)
Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою. (п. 12).
Мотиви та висновки суду при вирішенні цієї справи.
Щодо дотримання сторонами вимог Кодексу ГРМ під час складання оспорюваних позивачем документів.
Виходячи з наведених вище положень п. п. 4, 7 глави 3 Розділу VI Кодексу ГРМ, станом на час виникнення спірних відносин між сторонами склалися договірні відносини розподілу природного газу на умовах, визначених Типовим договором та Кодексом ГРМ, що сторонами не заперечується.
Аналіз наведених вище норм Кодексу ГРМ, а саме пункту 7 глави 9, пунктів 2, 3, 4, 5 глави 10 Розділу Х, пунктів 1 та 3 глави Розділу ХІ, вказує на те, що пошкодження пломби на лічильнику газу та несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу є окремими самостійними порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу. При цьому вказані порушення можуть вчинятись одночасно, але кожне з наведених видів порушень не є тотожним іншим порушенням і не способом вчинення іншого порушення.
Крім того, несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу не є тотожним позаштатному режиму роботи лічильника газу, оскільки перше порушення може бути вчинене лише з вини споживача, а друге лише без вини споживача та за відсутності першого (пункти 1 та 3 глави 3 Розділу ХІ Кодексу ГРМ відповідно).
З наведеного випливає, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу не може мати місце одночасно з позаштатним режимом роботи лічильника газу, оскільки ці явища є взаємовиключними.
Більш того, у п. 4 Кодексу ГРМ містяться чіткі визначення кожного із згаданих вище порушень.
Так, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ (лічильникагазу) розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Пошкодження ЗВТ/лічильника газу це механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання;
Пошкодження пломб це відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).
Таким чином, кожне з цих порушень може мати різні форми прояву, які мають бути вичерпно встановлені та зафіксовані в акті про порушення.
Всупереч цьому, в Акті про порушення від 08.07.2019 № 000035 не конкретизовано, у чому саме полягає виявлене на той момент несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (які ознаки на це вказують). Водночас про пошкодження пломб чи пошкодження самого лічильника в Акті взагалі нічого не зазначено.
Із змісту глави 10 Розділу Х Кодексу ГРМ випливає, що у протоколі про направлення ЗВТ/лічильника газу на експертизу також мають бути зазначені відомості місця розташування пломб, їх цілісність та ознаки відповідних порушень, цілісність та відповідність заводського та повірочного тавра тощо, які (відомості) й підлягають перевірці під час проведення експертизи.
Однак, всупереч наведеному, у Протоколі НОМЕР_4 000035 направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 08.07.2019 не вказано жодної ознаки пошкодження пломби, пошкодження лічильника чи несанкціонованого втручання в роботу лічильника.
В подальшому експертиза вилученого у позивача лічильника була проведена 11.07.2018 за відсутності встановленого п. 3 гл. 10 розділу Х Кодексу ГРМ складу комісії, а саме без юриста оператора ГРМ.
Таким чином, суд приходить до висновку, що документи, на підставі яких був складений Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на суму 35 823,05 грн., були складені відповідачем з істотними порушеннями вимог пункту 7 глави 9, пунктів 2, 3, 4, 5 глави 10 Розділу Х, пунктів 1 та 3 глави Розділу ХІ Кодексу ГРМ та посиланням на неіснуючий номер акту про порушення, що ставить під обґрунтований сумнів достовірність викладених у них відомостей.
Щодо доведеності факту вчинення позивачем несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.
Єдиним доказом, на який відповідач посилається на підтвердження факту вчинення позивачем несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, є Акт № 0590 експертизи лічильника газу від 11.07.2019.
У цьому Акті зазначається, що пломба, встановлена на лічильнику не відповідає встановленому зразку та має пошкодження. Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: при візуальному огляді пломби виявлено, що розміри та шрифти літер, цифр та елементів відбитку тавра державного повірника на повірочній пломбі, встановлений на лічильнику, не відповідають встановленому зразку. Пошкодження повірочної пломби.
Стосовно факту вчинення позивачем несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, суд бере до уваги застереження, яке залишив в Акті експертизи № 0590 від 11.07.2019 інженер з метрології 2 категорії ДП «Запоріжжястандартметрологія» ОСОБА_5 : «Для підтвердження справжності пломби повірника потребує проведення додаткової експертизи в спеціалізованій лабораторії». Також заслуговують на увагу, і зауваження представника Регулятора НКРЕКП в Запорізькій області Никонової Т.В. висловлені у протоколі №1358 від 24.07.2019, що питання Держповірки не досліджені при незалежній експертизі «не дотримано».
Відповідач не надав жодного обґрунтування на підтвердження того, з яких підстав така додаткова експертиза не була проведена. Між тим з наведених застережень випливає, що у разі підтвердження справжності пломби державного повірника кінцевий висновок експертизи міг бути іншим.
Крім того, з Акту експертизи № 0590 від 11.07.2019 взагалі неможливо встановити, у чому полягало експертне дослідження, оскільки акт містить лише опис зовнішніх ознак лічильника, які є доступними при простому зовнішньому огляді навіть без демонтування. Більше того, цим Актом зафіксовано, що зовнішній вигляд лічильника задовільний, цілісність відлікового механізму, механічні пошкодження, втрата тиску та герметичність в нормі.
Пунктом 8 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ визначено, що якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).
За умови невжиття відповідачем заходів щодо залучення до експертизи лічильника представників заводу-виробника, а також щодо додаткової експертизи справжності пломби державного повірника на лічильнику, у сукупності з допущеними відповідачем істотними порушеннями процедури, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено поза розумним сумнівом факту несанкціонованого втручання позивача у роботу лічильника.
Щодо обраних позивачем способів захисту своїх прав.
За змістом статей 11,15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.
Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 12.06.2013 у справі № 6-32цс13.
Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.
Таким чином, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку, і тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.
Позивач обґрунтовував свої вимоги тим, що між ним та відповідачем існує спір щодо донарахування додаткової вартості (обсягу) поставленого газу, оскільки через здійснення донарахування без належних для цього підстав відповідач порушив право позивача, як споживача послуг газорозподільної організації, на отримання продукції за ціною, визначеною належним чином, та на рівних з іншими споживачами умовах (ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів»). Способом захисту своїх прав споживач обрав вимогу про визнання неправомірним протоколу комісії відповідача з розгляду акту про порушення, а також про визнання незаконним здійсненого відповідачем донарахування вартості необлікованого газу на суму 35 823,05 грн. як такого, що порушує вимоги Кодексу ГРМ та Закону України «Про захист прав споживачів».
Крім того, суд звертає увагу, що повноваження АТ »Запоріжгаз» є дискреційними, а тому суд не має права втручатися у його внутрішню компетенцію Оператору ГРМ. Тобто, спірне рішення Комісії з розгляду актів про порушення AT »Запоріжгаз», викладене у протоколі № 1358 від 27.07.2019 може бути перевірено судом лише на предмет дотримання визначеної законодавством процедури його прийняття. Отже, відповідні позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки законом не передбачено такого способу захисту прав.
Водночас Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду у постанові від 17.04.2019 у справі № 311/2314/16, з урахуванням закріпленого на рівні спеціальних нормативно-правових актів права споживача оскаржити у судовому порядку об`єм та/або вартість донарахованого природного газу у разі незгоди з їх розміром, визначеним оператором газорозподільної системи за наслідками задоволення акту про порушення, не відступаючи від вищенаведених правових висновків Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду, зважаючи на те, що відмова позивачу у доступі у правосуддя призведе до невизначеності у спірних правовідносинах щодо порядку оспорення споживачем розміру нарахованих ПАТ «Запоріжгаз» матеріальних збитків, дійшов правового висновку, що оскарження дій ПАТ «Запоріжгаз» щодо складення акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в разі відсутності підстав для такого донарахування є належним способом захисту прав споживача.
Виходячи з цього, суд приходить до висновку, що вимога позивача про визнання незаконними дій відповідача по визначенню додаткової вартості (обсягу) поставленого газу за період з 08.01.2019 по 30.06.2019 на суму 35 823,05 грн. за своєю правовою природою і є оскарженням дій відповідача щодо складання відповідного акту-розрахунку, тобто є належним способом захисту.
Беручи до уваги, що суд визнав недоведеним поза розумним сумнівом вчинення позивачем порушення у виді несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу, суд приходить до висновку й про неправомірність дій відповідача по припиненню розподілу природного газу на будинок позивача, а тому позов в цій частині підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 79 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом судової справи, належать: витрати на правову допомогу; витрати сторін та їх представників, що пов`язані з явкою до суду; витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз; витрати, пов`язані з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи; витрати, пов`язані з публікацією в пресі оголошення про виклик відповідача.
Згідно ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору.
Відповідно до ч. 3 ст. 88 ЦПК України якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.
Оскільки позивач по даній категорії справи звільняється від сплати судового збору при подачі позову, то такий на користь держави має бути стягнутий з відповідача у сумі 1 921,00 грн. (5/6 задоволених позовних вимог).
Судом встановлено, що 09.10.2019 між позивачем та адвокатом Вельможком Олегом Олександровичем було укладено договір про надання правової допомоги № б/н.
11.03.2020 між Сторонами підписано акт розрахунку вартості та узгодження робіт за Договором на загальну суму 2 800,00 грн. Оплата коштів підтверджується копією прибуткового касового ордеру №11 від 11.03.2020.
Таким чином, судом встановлено документальне підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу в сумі 2 800,00 гривень, які є співмірними у відповідності до ч. 4 ст. 137 ЦПК України.
Підстав, визначених ч. 5 ст. 137 ЦПК України, для зменшення розміру вищевказаних витрат на правничу допомогу, судом не встановлено. Відповідачами не доведено неспівмірності витрат.
Отже, враховуючи вищевикладене та положення п. 3 ч. 2 ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача слід стягнути витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2 333,33 гривень, що є співмірністю із задоволеною частиною позовних вимог. Решту витрат позивача на професійну правничу допомогу слід залишити за нею.
Керуючись ст.ст. 3, 5761, 208, 209, 213, 214, 215, 218, 223 ЦПК України, суд
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати рішення Комісії з розгляду актів про порушення акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» від 24.07.2019, викладене у протоколі № 1358 про задоволення Акту про порушення від 08.07.2019 неправомірним.
Визнати незаконними дії акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» по нарахуванню суми за період з 08.01.2019 по 30.06.2019 на суму 35 823,05 грн., на підставі Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості без номеру та дати.
Визнати незаконними дії акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» по припиненню розподілу природного газу на будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 за несплату суми у розмірі 36 411,83 грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути з акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2 333,33 (дві тисячі триста тридцять три гривні тридцять три копійки) гривень.
Рішення може бути оскаржене до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дні вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до п. 3 р. ХІІ «Прикінцеві положення» ЦПК України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), процесуальні строки щодо апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги продовжуються на строк дії такого карантину.

В повному обсязі рішення складено 11.06.2020.

Суддя І.П. Соболєва