Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа №711/1137/20
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2020 року м. Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого - судді Позарецької С.М.,

при секретарі Осадчій А.Ю.,

за участю представника позивача

адвоката Стратілатова К.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен інвест Україна», Приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатової Аліни Анатоліївни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся у Придніпровський районний суд м. Черкаси із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен інвест Україна», Приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатової Аліни Анатоліївни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що 22.03.2013 між ПАТ «Терра Банк» та ним був укладений кредитний договір № 151622. Приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. 18.09.2019 вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 5443, за яким з позивача на користь відповідача ТОВ «Росвен інвест Україна» стягнуто заборгованість за вказаним вище кредитним договором в розмірі 19744,90 грн. заборгованості та 500,00 грн. витрат за вчинення виконавчою напису. Вказаний виконавчий напис, на його думку, не відповідає вимогам законодавства і є таким, що не підлягає виконанню.

Зазначає, що відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

В даному випадку виконавчий напис вчинено на виконання кредитного договору № 151622 від 22.03.2013.

Умовами п. 2.2, 2.3 кредитного договору встановлено ліміт овердрафту в сумі 11000,00 грн. на строк з 22.03.2013 по 22.03.2014 року. Датою остаточного повернення всіх отриманих кредитних коштів в межах ліміту овердрафту є - 22.03.2014 року. У разі продовження періоду кредитування на 12 місяців, відповідно до п. 2.3.1 кредитного договору, датою остаточного повернення коштів є 22.03.2015 року (п. 2.3.2 кредитного договору). Вказаний строк користування кредитом сплив 22.03.2015 року, тож позивач зобов`язаний був повністю погасити заборгованість по кредитному договору не пізніше 22.03.2015.

Тож, вважає, що право вимоги виникло у кредитора 23.03.2015 і, відповідно, виконавчий напис про стягнення заборгованості за цією вимогою міг бути вчинений не пізніше 22.03.2018 року.

Спірний виконавчий напис вчинено 18.09.2019 року, тобто з пропуском строку на 1,5 роки, в межах якого міг бути вчинений такий напис. До того ж, сума заборгованості в розмірі 19744,9 грн. складається з простроченої заборгованості за сумою кредиту в розмірі 10541,66 грн., простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом в сумі 4,40 грн. та штрафних санкцій (штраф та пеня) в сумі 9198,84 грн., строк повернення кредиту настав 22.03.2015.

Крім того, у випадку закінчення строку кредитування або пред`явлення вимоги про дострокове повернення кредиту кредитор втрачає право на нарахування процентів, передбачених кредитним договором, а його права підлягають захисту, відповідно до положень частини 2 статті 625 ЦК України, а саме, кредитор отримує право нараховувати 3 % річних від простроченої суми кредиту та інфляційні втрати. Тобто строк погашення, вказаних у виконавчому написі процентів також настав 22.03.2015.

Відповідно до постанови Правління Національного банку України від 23.12.20214 № 831 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ТЕРРА БАНК» виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення від 24.12.2014 № 159 «Про початок процедури ліквідації ГІАТ «ТЕРРА БАНК» та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію банку». На підставі вказаних рішень з 24.12.2014 року розпочалась процедура ліквідації ПАТ «Терра Банк». 15.05.2019 року ПАТ «Терра банк» було ліквідовано.

Тобто, позивач вказує, що навіть у випадку пролонгації періоду кредитування, такий строк сплив би 22.03.2015 і після цього не міг бути продовжений, оскільки на той час банк перебував в процедурі ліквідації. Отже, з 23.03.2015 року до часу вчинення виконавчого напису (18.09.2019 року) пройшло більше 3 років.

Зазначає, що він не визнає розміру заборгованості, визначеного відповідачем ТОВ «Росвен інвест Україна», а будь-яких повідомлень про порушення основного зобов`язання не отримував, тож заборгованість не може вважатись безспірною.

Крім того, вказує на те, що права кредитора за кредитним договором виникли у ПАТ «Терра Банк», а виконавчий напис вчинено на користь іншого кредитора - ТОВ «Росвен інвест Україна» та зазначено в ньому, що товариство є правонаступником всіх прав та обов`язків ПАТ «Терра Банк». Проте, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб відсутні будь-які відомості про юридичних осіб, правонаступником яких є зареєстрована юридична особа ТОВ Росвен інвест Україна». Також в ЄДР відсутні будь-які відомості про юридичних осіб - правонаступників ПАТ «Терра Банк».

Отже, спірний виконавчий напис не відповідав вимогам ст. 512 ЦК України, оскільки у ТОВ «Росвен інвест Україна» не існувало будь-якого права вимоги до позивача.

За таких обставин, враховуючи викладене вище, просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №5443 від 18 вересня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою Аліною Анатоліївною. Судові витрати просив покласти на відповідачів.

Відповідно до даних протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2020, суддя Придніпровського районного суду м. Черкаси Позарецька Світлана Михайлівна, у результаті автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначена для розгляду судової справи № 711/1137/20.

Ухвалою суду від 17.02.2020 задоволено заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову та зупинено стягнення у межах виконавчого провадження № 60333282, що перебуває у провадженні приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Вольф Тетяни Леонідівни, на підставі виконавчого напису № 5443 від 18.09.2019, вчиненого приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області - Гамзатовою Аліною Анатоліївною, до набранням судовим рішенням законної сили.

Ухвалою суду від 17.02.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження по справі та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін. Відповідачам встановлено строк для подання відзиву на позовну заяву.

27.03.2020 відповідачем Приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. надано пояснення по суті спору, в яких вона зазначає, що нотаріус, який вчинив оспорюваний виконавчий напис, не визначається процесуальним законом як належний відповідач, оскільки він є публічною особою та діє від імені держави. Тож просить відмовити у позовній заяві в частині вимог до приватного нотаріуса повністю у зв`язку з безпідставністю позовних вимог. Крім того, по суті спору вказує, що нею було вчинено виконавчий напис з дотриманням всіх вимог закону та з врахуванням повного пакету документів, наданих стягувачем. Зокрема, окрім заяви та оригіналу кредитного договору заявник надав виписку з рахунку про стан заборгованості ОСОБА_1 на день звернення. Крім того, заявник надав документ, який підтверджує факт попереднього відправлення позивачу вимоги про сплату боргу. З поданих стягувачем (відповідачем) документів вбачалось, що між ОСОБА_1 та ПАТ «Терра Банк» укладено кредитний договір № 151622 від 22.03.2013р. Сторони погодили усі істотні умови договору. Договір, що поданий в оригіналі, підписаний сторонами, у т.ч. позивачем. За умовами п. 2.3. договору сторони погодили дату остаточного повернення кредиту та умови продовження строку користування кредитом ще на 12 місяців. Строк дії картки, виданої банком для обслуговування кредитом, становить 36 місяців. Тож, у кредитора (правонаступника) є право вимоги остаточного повернення кредиту та нарахованих до цієї дати відсотків трирічний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, у контексті застосування положень статті 88 Закону України «Про нотаріат», не сплинув. На підтвердження наявної заборгованості по кредиту, стягувач надав засвідчену ним виписку з особового рахунку боржника. Підстав вважати, що заборгованість перед банком (первісним кредитором) на момент звернення стягувача з заявою про вчинення виконавчого напису була погашена чи була іншою - у нотаріуса не було. Діючим законодавством України, що регулює діяльність нотаріусів, не передбачено права нотаріуса вирішувати чи втручатись у спір між стягувачем і боржником, у т.ч. щодо суми стягнення. Тому підтвердження факту попереднього надіслання стягувачем на адресу боржника повідомлення про стягнення заборгованості достатньо для забезпечення гарантій боржника на оскарження права стягувача на стягнення. Тож вважає, що на час вчинення виконавчого напису у неї, як у нотаріуса, були наявні усі документи та підстави для його вчинення.

У судовому засіданні представник позивача - адвокатё Стратілатов К.Г. позовні вимоги підтримав та просив задовольнити у повному обсязі на підставі обґрунтування та доводів, що зазначені у позові. Додатково пояснив, що враховуючи норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат», за якою нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Строк кредитування по договору до 22.03.2014. Датою остаточного повернення коштів є 22.05.2015. А виконавчий напис вчинено 18.09.2019, тобто минуло вже більше 3х років. До того ж, кредитний договір від 22.03.2013 було укладено між ОСОБА_1 та ПАТ «Терра Банк», а спірний виконавчий напис вчинено на користь ТзОВ «Росвен інвест Україна», але доказів про заміну кредитора позивачу не повідомлялось. Щодо пояснень нотаріуса, то зазначив, що в п. 2.3. кредитного договору вказано строк ліміту овердрафту до 22.03.2014, а про 36 місяців немає жодного посилання, а тому посилання нотаріуса на цей пункт є безпідставними. Нотаріус по справі визначений відповідачем, а тому підстав змінювати його статус у судовому процесі, немає. Кредитний договір не був забезпечений іншими договорами. Даних про закриття поточного рахунку немає. Крім того, оскільки кінцевий строк по основному зобов`язанню по договору до 22.03.2015, то строк нарахування пені і штрафу теж обмежується 22.03.2015. Не може бути нарахована пеня та штраф після закінчення строку дії договору, а в даному випадку невідомо, за який період нараховані ці суми. А тому, виконавчий напис нотаріуса слід визнати таким, що не підлягає виконанню. А також стягнути з ТзОВ «Росвен інвест Україна» на користь позивача судові витрати, які складаються з судового збору в розмірі 840,80 грн. та 420, 40 грн. - судовий збір за заяву про забезпечення позву, а також 7500 грн. - витрат на надання правничої допомоги, згідно всіх необхідних підтверджень, які надані до матеріалів справи (опису, довідці та акту).

У судове засідання позивач ОСОБА_1 не з`явився, хоча про час, дату та місце проведення розгляду справи повідомлявся у встановленому законом порядку.

У судове засідання представник відповідача - ТзОВ «Росвен інвест Україна» не з`явився, хоча про час, дату та місце проведення розгляду справи повідомлялися у встановленому законом порядку. Про причини неявки суду не повідомлено. Письмові пояснення по суті позову та відзиву не подані.

У судове засідання приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатова А.А. не з`явилася, надавши заяву від 13.05.2020 про розгляд справи без її участі. 27.03.2020 по суті позову надано письмові пояснення.

Враховуючи думку учасників справи, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи в їх сукупності, всебічно, повно та об`єктивно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив такі обставини та дійшов до відповідних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено у судовому засіданні, 22.03.2013 між ПАТ «Терра Банк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № 151622. (а.с. 4).

Відповідно до п. 2 цього договору банк надає позичальнику кредит у вигляді овердрафту на умовах, визначених публічною позицією та цим кредитним договором. Ліміт овердрафту (максимальна заборгованість позичальника за кредитом у вигляді овердрафту) встановлюється розмірі 11000 грн. (п. 2.2 договору)

Згідно п. 2.3 договору строк (період) кредитування становить з 22.03.2013 по 22.03.2014 (включно). Датою остаточного повернення всіх отриманих кредитних коштів в межах ліміту овердрафту є 22.03.2014 року.

У разі якщо банк не направить позичальнику письмове повідомлення про відмову від продовження строку (періоду) кредитування за 5 робочих днів до дати остаточного повернення кредитних коштів, періоду кредитування продовжується на 12 календарних місяців на умовах, визначених публічною позицією та цим кредитним договором (п. 2.3.1 кредитного договору)

Крім того, сторони з укладенням цього кредитного договору відповідно до ст. 212 ЦК України дійшли згоди, що у разі настання обставин, зазначених в п. 2.3.1 цього кредитного договору датою остаточного повернення коштів є 22.03.2015 (п. 2.3.2).

У випадку направлення банком позичальнику повідомлення про відмову в продовженні строку (періоду) кредитування, датою остаточного повернення кредитних коштів є дата зазначена в п.2.3 даного договору, а саме - 22.03.2014р. (п.2.3.3). А у випадку закриття поточного рахунку датою остаточного повернення всіх отриманих кредитних коштів та погашення у повному обсязі заборгованості за цим кредитним договором є дата закриття поточного рахунку (п.2.3.4).

Даних про закриття поточного рахунку сторонами під час судового розгляду суду не надано.

18.09.2019 приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. вчинено виконавчий напис, що зареєстрований в реєстрі за № 5443, відповідно до якого з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором № 151622 від 22.03.2013, укладеним з ПАТ «Терра Банк», - на користь відповідача ТОВ «Росвен інвест Україна» (який є його правонаступником усіх прав та обов`язків) стягнуто заборгованість за вказаним вище кредитним договором в розмірі 19744,90 грн. заборгованості (прострочена заборгованість за сумою кредиту - 10541,66грн., прострочена заборгованість за комісією - 00грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 4,40грн., строкова заборгованість за сумою кредиту - 00грн., строкова заборгованість за комісією - 00грн., строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 00грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями - 9198,84грн.) та 500,00 грн. витрат за вчинення виконавчою напису. Стягнення заборгованості проводиться за період з 21.02.2018 по 12.09.2019 (а.с.5).

17.10.2018 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. відкрито виконавче провадження № 60333282 щодо примусового виконання вказаного виконавчого напису (а.с. 8).

З письмових доказів, долучених нотаріусом до матеріалів справи вбачається, що ПАТ «Терра Банк» 21.02.2018 уклало договір № 4 про відступлення прав вимоги з ТОВ «Росвен інвест Україна», за умовами якого передало (відступило) право вимоги за договорами, відповідно до реєстру боржників зазначених в додатку 1 до цього договору (а.с.58).

Між тим, з наданих нотаріусом до суду матеріалів, відсутні підтвердження, а саме додаток №1 про те, що за договором від 21.02.2018р. було відступлено ТОВу «Росвен інвест Україна» право вимоги щодо боржника ОСОБА_1 , відповідно до кредитного договору від 22.03.2013р. Також із тексту заяви директора ТОВ «Росвен інвест Україна» Кашпур М.Л. від 12.09.2019р. на адресу приватного нотаріуса Гамзатової А.А. про вчинення виконавчого напису не вбачається, що заявником у переліку додатків було надано додаток №1 до договору від 21.02.2018р. щодо права вимоги заявника до боржника ОСОБА_1 (а.с.53). На думку суду, сам по собі складений товариством витяг (а.с.54) не є належним доказом у підтвердження цих обставин.

Крім того, жодним чином не підтверджено той факт, що позивачеві по справі ОСОБА_1 товариством «Росвен інвест Україна» було повідомлено про відступлення права вимоги, згідно списку відправки від 24.07.2019, що наданий до суду нотаріусом. Між тим, таке передбачено п.3 договору №4 від 21.02.2018р.

У договорі від 21.02.2018 визначено, що новий кредитор набуває прав вимоги за умови перерахування у повному обсязі коштів, відповідно до п. 4 договору (визначена сума - 2600220, 00грн.), проте докази про перерахування цих коштів відсутні.

За матеріалами справи та документах, що надані нотаріусом на підтвердження правильності вчинення виконавчого напису, суд не вбачає, що до ТОВ «Росвен інвест Україна» по договору про відступлення права вимоги № 4 від 21.02.2018 відбувся перехід права вимоги від ПАТ «Терра Банк» за кредитним договором від 22.03.2013, укладеним між останнім та ОСОБА_1 .

А тому підстави вважати ТОВ «Росвен інвест України» є правонаступником ПАТ «Терра Банк», відсутні.

До того ж відсутні будь - які переконливі докази направлення вимоги ТОВом «Росвен інвест Україна» до ОСОБА_1 про сплату боргу чи вимоги про усунення порушень за кредитним договором.

Слід зазначити, що сам по собі факт подання стягувачем документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно до Порядку, затвердженого постановою КМУ №1172 від 29.06.1999, не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Нотаріус не перевірив факт належного направлення стягувачем вимоги боржнику та факт її отримання останнім.

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 Цивільного кодексу нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства (ч.1 ст.39 закону «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 закону «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Із огляду на наведене та з урахуванням приписів стст.15, 16, 18 ЦК, стст.50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах 29.03.2019 за наслідками розгляду цивільної справи №137/1666/16-ц та постанові Верховного Суду у справі №369/6415/17 від 26.02.2020 з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав.

Як зазначалося вище, кредитний договір було укладено 22.03.2013, в якому п. 2.3.2 визначено остаточну дату повернення кредитних коштів - 22.03.2015. Виконавчий напис про стягнення заборгованості за цим договором було вчинено 18.09.2019 року.

До того ж, відповідно до ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Тобто, кредитний договір за своїм змістом є консенсуальним, двостороннім, відплатним договором та вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних його умов (ч. 1 ст. 638 ЦК України).

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України). За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання..

Тобто, з дня виникнення права вимоги до моменту вчинення виконавчого напису минуло 4 роки 5 місяців, тобто, як на думку суду, порушено норми абз. 2 п.п.3.1 п.3 гл. 16 вказаного вище Порядку. Дані обставини спростовують доводи нотаріуса, викладені у письмових поясненнях.

Крім того, підпунктом 3.3. пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України зазначається, що строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Отже, як зазначено, в даному випадку право вимоги у кредитора (ПАТ «Терра Банк) виникло 23.03.2015, і виконавчий напис про стягнення заборгованості за цією вимогою міг бути вчинений до 22.03.2018 року, а не пізніше.

Також, слід зазначити, що в самому виконавчому написі зазначено, що стягнення заборгованості проводиться за період з 21.02.2018 по 12.09.2019. При цьому, як передбачено ст. 266 ЦК України, зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо). Крім того, після закінчення строку дії кредитного договору проценти та пеня не нараховуються. Такий висновок зробив ВС в постанові №175/4753/15-ц від 06.02.2019р.

Отже, в даному випадку, як на думку суду, відсутня безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, оскільки неустойка (штраф та пеня) нараховані після закінчення строку дії кредитного договору від 22.03.2013р., - станом на 12.09.2019р., як зазначено у виконавчому написі. Крім того, як зазначалось, право вимоги у стягувача виникло з 23.03.2015р., в тому числі і щодо стягнення пені і штрафу, а виконавчий напис вчинений 18.09.2019р., тобто зі збігом більше 3х років з моменту, коли у стягувача виникло право вимоги.

Суд погоджується з доводами позивача та встановив, що приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Гамзатова А.А. не пересвідчилася у безспірності заборгованості боржника і не врахувала, що з дня виникнення вимоги минуло більше трьох років та вчинила виконавчий напис не в межах трирічного терміну. Отже, приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис на суму, яка не відповідає безспірній сумі заборгованості, про існування якої позивачу відомо не було.

Такий висновок суду, узгоджується з позицією Верховного Суду викладеної у постанові від 08.02.2018 у справі № 727/2027/16-ц.

Крім того, враховуючи правовий висновок Верховний Суду від 14.08.2019 (справа 519/77/18) суд звертає увагу, що нотаріус не може бути відповідачем і нести відповідальність у цій категорії справ.

Відповідач - це особа, яка порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Тож враховуючи вищевикладене, зазначену позицію Верховного Суду, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатової А.А. При цьому, слід зазначити, що на запитання головуючого по справі, представник позивача зазначив, що нотаріус є належним відповідачем у справі і підстав змінювати його статус у цьому судовому процесі, немає.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач довів належними та допустимими доказами ті обставини, на які він посилався як на обґрунтування своїх вимог, а тому, у контексті наведеного, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, як обґрунтований і доведений. При цьому, відповідачем ТОВ «Росвен інвест Україна» жодними належними, допустимими та переконливими доказами не спростовано доводи позивача. Таке рішення суду узгоджується з висновками Верховного Суду, які викладені у постанові від 31.10.2018 у справі № 308/11193/16-ц (провадження № 61-7410св18) .

На основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які посилалися позивач та відповідач, як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню: слід визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою А.А. 18.09.2019 про стягнення заборгованості із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен інвест Україна» таким, що не підлягає виконанню, оскільки судом встановлено порушення прав та інтересів позивача, а також той факт, що нотаріусом під час вчинення оспорюваного виконавчого напису про стягнення коштів на користь ТОВ «Росвен інвест Україна» не було дотримано всіх вимог, передбачених Порядком вчинення нотаріальних дій. В іншій частині позову щодо вимог до нотаріуса, - слід відмовити, оскільки він є неналежним відповідачем у справі.

Крім того, вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з положень ст. 141ЦПК України, згідно із якими судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При зверненні до суду з даним позовом позивачем ОСОБА_1 було сплачено судовий збір, відповідно до квитанцій від 14.02.2020 в сумі 840,80 грн. за подання позовної заяви та в сумі 420,40 грн. - за подання, про забезпечення позову, а тому такі судові витрати в сумі 1261 грн. 20 коп. підлягають до стягнення з відповідача ТОВ «Росвен інвест Україна» на його користь.

Крім того, підлягають до стягнення із відповідача ТОВ «Росвен інвест Україна» судові витрати у вигляді витрат на правничу допомогу адвоката в розмірі 7500грн. Так, позивачем доведено, що правнича допомога йому надавалась адвокатом Стратілатовим К.Г., відповідно до договору від 11.10.2019р., угоди про вартість послуг від 19.11.2019р., свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЧК №000904 (а.с.13-15). Крім того, надано детальний опис робіт (наданих послуг) по цій справі, акт прийому-передачі наданих послуг від 16.03.2020р. та квитанція до прибуткового касового ордеру №4 від 16.03.2020р. про сплату коштів за надані послуги в сумі 7500грн. (а.с.40-42).

При цьому, суд вважає, що розмір є співмірним із складністю та категорією даної справи, обсягом та часом виконаних адвокатом робіт, часу судового засідання, протягом якого розглянута справа.

Отже, на думку суду, вирішення питання про судові витрати - витрат на правничу допомогу, - відповідає вимогам ст.ст. 137, 141 ЦПК України. Слід також зазначити, що відповідачем ТОВ «Росвен інвест Україна» не надано заперечень щодо таких витрат, не заявлено про неспівмірність витрат та про зменшення розміру їх оплати, враховуючи норми ч.6 ст. 137 ЦПК.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 3, 15, 16, 18, 32, 1054 ЦК України, ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за №282/20595, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999, Законом України «Про виконавче провадження», ст. ст. 4, 5, 76-84, 137, 141, 19, 196-199, 209-247, 258, 259, 265-268, 353, 354 ЦПК України суд, -

в и р і ш и в:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №5443 від 18 вересня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою Аліною Анатоліївною про стягнення заборгованості із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен інвест Україна».

В іншій частині вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен інвест Україна» (, м. Київ, б-р Вацлава Гавела, 6) на користь ОСОБА_1 (код НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) судові витрати: судовий збір в розмірі 1261грн. 20коп. та витрати на правничу допомогу адвоката в розмірі 7500грн. 00коп., а всього - 8761грн. 20коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення через суд першої інстанції до Черкаського апеляційного суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 49, 83, 84, 170, 178, 179, 180, 181, 185, 210, 222, 253, 275, 284, 325, 354, 357, 360, 371, 390, 393, 395, 398, 407, 424 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, подання заяви про перегляд заочного рішення, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, заяви про скасування судового наказу, розгляду справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину.

Повний текст судового рішення складено 02.06.2020.

Головуючий: С. М. Позарецька