КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи № 753/6248/18
Головуючий у першій інстанції - Колесник О.М.
Номер провадження № 22-ц/824/2452/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Яворського М.А.,

суддів: Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,

за участю секретаря - Владімірової О.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Дарницького районного суду міста Києва від 30 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Дарницький районний відділ державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, відповідно до якого просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис виданий приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 05 липня 2013 року, що зареєстрований в реєстрі за №4212, про звернення стягнення на рухоме майно: легковий автомобіль NISSAN X-TRAIL 2.0, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рік випуску 2007, колір фіолетовий, кузов № НОМЕР_2 , універсал, що належить на праві власності ОСОБА_1 Стягнути з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь позивача понесені ним судові витрати, в тому числі витрати на правничу допомогу адвоката, у розмірі 5 444 грн.

Свої вимоги позивач мотивував тим, що 16 листопада 2007 року між ним та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», а в подальшому -ТОВ «ОТП Факторинг Україна», було укладено кредитний договір, відповідно до якого позичальник отримав кредит в сумі 33 990 доларів США за сплатою фіксованої процентної ставки у розмірі 11,49% річних строком до 16 листопада 2013 року.

Цього ж дня - 16 листопада 2007 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір застави автотранспортного засобу №PCL008/441/2007, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Каліушко І.А. за номером 28.

ОСОБА_1 вказував, що відповідно до договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 05 листопада 2010 року ПАТ «ОТП Банк» відступило право вимоги за кредитним договором від 16 листопада 2007 року на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

В позовній заяві зазначено, що 03 березня 2018 року представник позивача дізнався, що на виконанні Дарницького РВ ДВС м. Києва ГТУЮ у місті Києві перебувало виконавче провадження №50796436 щодо виконання виконавчого напису виданого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 05 липня 2013 року, що зареєстрований в реєстрі за №4212, про звернення стягнення на рухоме майно легковий автомобіль, що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Позивач вказував, що на його думку положення Закону України «Про заставу» у частині здійснення звернення стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса не підлягають застосуванню до правовідносин, що виникли з договору кредиту, як такі, що суперечать нормам Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» (у редакції, чинній на час вчинення спірних правовідносин) щодо позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, оскільки на момент укладення договору кредиту від 16 листопада 2007 року статтею 26 вказаного Закону не було передбачено такого позасудового способу звернення стягнення, як реалізація майна на підставі виконавчого напису.

Заочним рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 30 жовтня 2019 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу посилаючись на те, що вказане рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом не було встановлено обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Апелянт наголошує на тому, що положення Закону України «Про заставу» у частині звернення стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса не підлягають застосуванню до спірних правовідносин як такі, що суперечать нормам Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» (у редакції, чинній на час вчинення спірних правовідносин) щодо позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вказує, що пункт 5 частини 1 статті 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», яким передбачено позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження шляхом реалізації заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса було доповнено на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг», який набрав чинності 16 жовтня 2011 року. У пункті 2 Прикінцевих положень вказаного закону зазначено, що дія цього закону не поширюється на кредитні договори, укладені до набрання ним чинності.

Окрім того апелянт вказує, що приватним нотаріусом не було надано матеріалів на підставі яких було вчинено виконавчий напис.

Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_1 просив скасувати заочне рішення Дарницького районного суду міста Києва від 30 жовтня 2019 року та ухвалити у справі нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відзив на апеляційну скаргу у встановлений апеляційним судом строк не надходив.

Сторони у справі, будучи належним чином повідомленими про дату час та місце розгляду вказаної справи, на розгляд справи не з`явилися та заяв про відкладення розгляду справи до суду не подавали, тому суд відповідно до норм ч.2 ст. 372 ЦПК України розглянув вказану справу у відсутність сторін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши обставини справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом першої інстанції при розгляді вказаної справи встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 16 листопада 2007 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», а в подальшому -ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено кредитний договір №CL008/441/2007, відповідно до умов якого ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 33 990 доларів США з цільовим призначенням - для придбання автомобіля марки NISSAN X-TRAIL 2.0. Дата остаточного повернення кредиту - 16 листопада 2013 року. Встановлено фіксовану процентну ставку у розмірі 11,49% (а.с.4).

Окрім того, 16 листопада 2007 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», а в подальшому -ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було також укладено договір застави автотранспортного засобу №PCL008/441/2007, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Каліушко І.А. за номером 28 (а.с.5-6).

Відповідно до вказаного договору, для забезпечення повного і своєчасного виконання заставодавцем боргових зобов`язань за кредитним договором №CL008/441/2007 від 16 листопада 2007 року, заставодавець надає заставодержателеві у заставу предмет застави - автомобіль NISSAN X-TRAIL 2.0.

05 липня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. здійснено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на рухоме майно: легковий автомобіль NISSAN X-TRAIL 2.0., реєстраційний № НОМЕР_1 , рік випуску 2007, колір фіолетовий, кузов № НОМЕР_2 універсал, тип легковий, що належить на праві власності ОСОБА_1 (а.с.8).

Згідно із актом про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду № 5 від 09 січня 2018 року номенклатури справ приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. №2007 - 2014 відібрані до знищення як такі, що не мають науково-історичної цінності та втратили практичне значення (а.с.65-79).

Відповідно до довідки ФОП ОСОБА_2 прийняті від приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. 966 кілограм відходів макулатури були подрібнені та запресовані в присутності її представника (а.с.80).

Вирішуючи вказаний спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що оскільки нотаріус під час вчинення виконавчого напису лише перевіряє наявність необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості, а позивач ніяк не спростовує розміру заборгованості, вказаного у виконавчому написі, суд дійшов висновку, що вимоги щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задоволенню не підлягають. Окрім того зазначено, що виконавчий напис не є і не може бути засобом звернення стягнення. Таким засобом є реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса. Однак, оскільки на момент розгляду справи судом реалізація заставленого майна не проведена, сам по собі факт вчинення виконавчого напису жодним чином не суперечить вимогам вищевказаного закону.

Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає з огляду на зазначене.

Зобов`язання виникають із підстав, передбачених статтею 11 ЦК України, зокрема договорів.

Статтею 1054 Цивільного кодексу України передбачено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до частини першої статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до статті 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено Законом (право застави).

Згідно зі статтею 19 Закону України "Про заставу" за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

Частиною першою статті 20 Закону України "Про заставу" передбачено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов`язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором.

Так, судом встановлено, що позивач та відповідач по справі уклали кредитний договір №CL008/441/2007, відповідно до умов якого ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 33 990 доларів США з цільовим призначенням - для придбання автомобіля марки NISSAN X-TRAIL 2.0. Дата остаточного повернення кредиту - 16 листопада 2013 року. Встановлено фіксовану процентну ставку у розмірі 11,49% (а.с.4).

Окрім того, 16 листопада 2007 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», а в подальшому -ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було також укладено договір застави автотранспортного засобу №PCL008/441/2007, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Каліушко І.А. за номером 28 (а.с.5-6).

Згідно ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 610 ЦК України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з пунктами 3 та 4 частини першої статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки, відшкодування збитків.

За правилом частини першої статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як вбачається з умов договору застави автотранспортного засобу, укладеного сторонами 16 листопада 2013 року, сторони погодили порядок звернення стягнення на предмет застави.

Так, відповідно до п.6.4 договору заставодержатель має право звернутися до уповноважених органів за захистом своїх прав, в порядку, встановленому чинним законодавством України. Заставодержатель має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет застави: передача предмета застави у власність заставодержателя в рахунок виконання боржником фактичних вимог заставодержателя; продаж заставодержателем предмету застави шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою - покупцем або на публічних торгах.

Вказаний пункт договору містить також застереження, відповідно до якого порядок позасудового звернення стягнення на предмет застави встановлюється діючим законодавством України. Причому, передача предмету застави у власність заставодержателя, а також продаж заставодержателем предмету застави буде здійснено за початковою ціною, визначеною шляхом проведення незалежної експертизи, яку замовляє та оплачує заставодержатель чи третя особа, за погодженням із заставодержателем. Крім того, в разі неможливості реалізації заставодержателем предмету застави в термін 40 (сорок) календарних днів, з моменту початку процедури реалізації предмету застави, заставодержатель має право реалізувати предмет застави за ціною, що нижче на 20 (двадцять) відсотків початкової ціни. Заставодержатель має право використовувати для звернення стягнення на предмет застави будь-який інший порядок і будь-які інші права і процедури, дозволені чинним законодавством, але не передбачені в цьому договорі (а.с.5-6).

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 № 296 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок), постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи, зокрема, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункту 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «По нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Так, статтею 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Так, стаття 26 вказаного закону, в редакції, чинній на момент здійснення виконавчого напису нотаріусом, містила наступні способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження: 1) передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов`язання в порядку, встановленому цим Законом; 2) продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах; 3) відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги; 4) переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери; 5) реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Такий спосіб звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса з`явився внаслідок прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» від 22 вересня 2011 року.

Разом з тим, пунктом 2 Прикінцевих положень вказаного вище закону встановлено, що дія цього Закону не поширюється на кредитні договори, укладені до набрання ним чинності.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 09 липня 2014 року у справі №6-89цс14 відступлення від якого колегія суддів не вбачає підстав.

Таким чином, оскільки кредитний договір №CL008/441/2007 та договір застави №PCL008/441/2007 від 16 листопада 2007 року були укладенні до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» від 22 вересня 2011 року, тому до вказаних правовідносин неможливо застосувати такий спосіб звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса, який передбачено пунктом 5 частини 1 статті 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» в редакції вище вказаного Закону, та не діяв на час укладення договору застави автотранспортного засобу №PCL008/441/2007 між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна» .

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи вказаний спір, не надав оцінки доводам представника позивача про недотримання відповідачем вимог Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», щодо порядку та процедури звернення стягнення на предмет забезпечувальної застави та не врахував відповідної правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц, що були додатково викладені ним у письмових пояснення від 12 липня 2018 року. (а.с. 18-28)

Так, частинами першою, третьою статті 24 вказаного Закону установлено порядок звернення стягнення на предмет застави. Зокрема, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави.

Така вимога узгоджується з частиною першою статті 27 даного Закону, згідно з якою обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.

У статті 27 Закону № 1255-IV передбачені вимоги до повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Це повідомлення повинне містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов`язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно зі статтею 28 Закону № 1255-IV якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов`язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов`язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. До закінчення процедури звернення стягнення обтяжувач зобов`язаний вживати заходи щодо збереження відповідного рухомого майна згідно з вимогами, встановленими статтею 8 цього Закону.

Закон № 1255-IV пов`язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов`язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

Тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.

Відповідач у справі- ТОВ «ОТП «Факторинг України» та третя особа приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. не спростували зазначених доводів позивача та доказів щодо дотримання вказаних норм Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» надано не було, а суд вказаному оцінки не надав, зазначивши лише про те, що нотаріусом було перевірено наявність заборгованості позивача перед відповідачем, хоч такі обставини не були предметом доводів позовної заяви ОСОБА_1 у вказаній справі.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права й дійшов до помилкового висновку про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно до ст. 141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.

Оскільки апелянтом за подачу позовної заяви було сплачено 704,80 грн, а за подачу апеляційної скарги - 1057,20 грн судового збору, а загалом 1762 грн, то суд апеляційної інстанції стягує дані витрати з відповідача на його користь.

Також апеляційний суд вважає законними та обґрунтованими вимоги позивача щодо покладення на відповідача витрат понесених ним по оплаті правничої допомоги.

Вирішуючи питання стягнення витрат на правову допомогу, апеляційний суд виходить із такого.

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно з статтею 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Зазначений висновок міститься у постанові Касаційного цивільного суду у складі ВС у справі № 306/1198/17 від 08 квітня 2020 року.

Як вбачається із матеріалів справи 08 грудня 2016 року між позивачем ОСОБА_1 та адвокатом Органюком Ю.Ю. був укладений договір про надання правничої допомоги щодо представництва останнім інтересів позивача у суді за вказаним позовом, що підтверджується відповідним ордером на надання правничої допомоги (а.с.9). На виконання вказаних повноважень адвокатом Органюком Ю.Ю. надавалися відповідні послуги опис та характер яких зазначений в самій позовній заяві (попередня консультація щодо характеру спірних відносин, вивчення та правовий аналіз матеріалів справи, написання позовної заяви, заяви). Крім того із матеріалів справи вбачається, що адвокат представляв інтереси позивача при розгляді справи у суді: 07 листопада 2018 року, 07 травня 2019 року та 30 жовтня 2019 року ( а.с. 30, 42, 97).

Відповідно до положень частини першої, пункту 1 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно з частиною третьою статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

З врахуванням вищенаведеного, а також того, що адвокатом у позовній заяві поданій від імені позивача визначений характер та опис наданих послуг, який відповідає та є співмірним із характером правовідносин, які склалися між сторонами та складністю справи, колегія суддів вважає обґрунтованою суму компенсації правничої допомоги в розмірі 5444 грн.

Керуючись ст. 349,350, 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, ст. 1076 ЦК України, ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Заочне рішення Дарницького районного суду міста Києва від 30 жовтня 2019 року скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, виданий приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною від 05 липня 2013 року зареєстрований в реєстрі №4212 про звернення стягнення на рухоме майно: легковий автомобіль NISSAN X-TRAIL 2.0, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рік випуску 2007, колір фіолетовий, кузов № НОМЕР_2 , універсал, що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (03680, м. Київ, вул. Фізкультури, 28-Д, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНКОПП НОМЕР_3 )витрати пов`язані зі сплатою судового збору в розмірі 1762 грн., а також витрати по оплаті правничої допомоги у розмірі 5444 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 11 червня 2020 року.

Головуючий суддя : М.А.Яворський

Судді: Т.Ц.Кашперська В.О.Фінагеєв