Номер провадження 22-ц/804/1112/20
Номер провадження 22-ц/804/1112/20 Доповідач Корчиста О.І.
ПОСТАНОВА

Іменем України

02 червня 2020 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Корчистої О.І.

суддів: Тимченко О.О., Хейло Я.В.

за участю секретаря Ситнік Д.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького апеляційного суду в м. Бахмуті цивільну справу № 234/11368/17 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Колхозний ринок» про поновлення на роботі, відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, компенсації вартості медикаментів,

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Колхозний ринок»,

на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 17 січня 2018 року,

встановив:

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У липні 2017 року ОСОБА_1 звернулась з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Колхозний ринок» (далі ТОВ «Колхозний ринок») про поновлення на роботі, відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, компенсації вартості медикаментів.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що 26 червня 2007 року вона була прийнята на роботу на посаду прибиральника території.

12 грудня 2016 року вона захворіла та знаходилась на лікарняному до 06 липня 2017 року.

04 травня 2017 року під час знаходження на лікарняному її було звільнено на підставі п.5 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Посилаючись на те, що її було звільнено під час знаходження на лікарняному і у з в`язку з цим у відповідача не було законних підстав для її звільнення, після уточнення позовних вимог, остаточно просила поновити її на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, стягнути компенсацію моральної шкоди в розмірі 100 000 гривень та майнову у вигляді витрат на лікування в розмірі 4 615,70 гривень.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 17 січня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ «Колхозний ринок» про поновлення на роботі, відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, компенсації вартості медикаментів, задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді прибиральника території ТОВ «Колхозний ринок» з 05 травня 2017 року.

Стягнуто з ТОВ «Колхозний ринок» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 20879,40 гривень, з відрахуванням прибуткового податку й інших обов`язкових платежів за період з 05 травня 2017 року по 17 січня 2018 року.

Стягнуто з ТОВ «Колхозний ринок» на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 5 000 гривень.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 2 463, 30 гривень, з відрахуванням прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

В апеляційній сказі ТОВ «Колхозний ринок», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення Краматорського міського суду Донецької області від 17 січня 2018 року скасувати і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ОСОБИ ЯКА, ПОДАЛА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ТОВ «Колхозний ринок» зазначає, що поза увагою суду залишилось те, що територія ринку складає приблизно 13600 кв. метрів. Для прибирання цієї територія потрібна бригада в кількості 6 осіб. Тому навантаження на 1 прибиральника збільшилось на 50%, в зв`язку з чим бригада й звернулась до адміністрації ринку с проханням взяти на роботу іншого працівника. ОСОБА_1 була звільнена з роботи після постійної її відсутності на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю більш як чотири місяці, після того як адміністрація підприємства переконалась, що в подальшому ОСОБА_1 не зможе виконувати роботу прибиральниці за станом здоров`я.

Обставин, відповідно до яких позивачка мала право на збереження місця роботи, судом не встановлено.

Звільнення працівника за п.5 ст.40 КЗпП України законодавець не пов`язує зі збільшенням навантаження на інших працівників, а є правом роботодавця, тому таке посилання суду першої інстанції не відповідає закону.

Також зазначає, що поза увагою суду першої інстанції при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишилось те, що ОСОБА_1 знаходилась на лікарняному до 07 липня 2018 року та за цей період їй нараховувалась та виплачувалась допомога по тимчасовій непрацездатності, а тому стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу не ґрунтується на вимогах закону та підлягає виключенню із суми.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ ІНШИХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Від позивача ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вона зазначила, що підрахунки збільшення навантаження на працівників на 50% не відповідають дійсності. Адже ще до прийняття на роботу позивача даний об`єм роботи виконувало 5 працівників, як і тепер, і ніхто не збирався брати ще одного працівника.

Крім того інвалідність ІІІ групи, яка не дозволяє позивачу виконувати важку фізичну працю, була встановлена лише в липні 2017 року тобто вже після її звільнення.

Також зазначає, що у консультативному висновку для МСЕК зазначено, що травма, одержана позивачем у 2009 році на підприємстві ТОВ «Колхозний ринок», є причиною інвалідності позивача.

Просила апеляційну скаргу залишити без задоволення.

ПОЯСНЕННЯ СТОРІН У СУДОВОМУ ЗАСІДАННІ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача ТОВ «Колхозний ринок» Новак Ю.І. доводи, викладені в апеляційній скарзі, підтримав та просив її задовольнити.

В судовому засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_1 просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без мін.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом №77-к від 26 червня 2007 року ОСОБА_1 з 26 червня 2007 року прийнята на посаду прибиральника території.

З 12 грудня 2016 року по 06 липня 2017 року ОСОБА_1 перебувала на лікарняному.

Згідно карти умов праці ОСОБА_1 виконувала роботу бригадира прибиральників території ТОВ «Критий ринок» з 01 грудня 2010 року по 31 березня 2017 року, бригада виконує роботу за відсутнього робітника.

Також судом першої інстанції встановлено, що Наказом №53-к від 04 травня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з 04 травня 2017 року згідно до п.5 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_1 встановлено ІІІ групу інвалідності з 06 липня 2017 року. Висновок про умови та характер праці - протипоказана важка фізична праця, тривала ходьба. Може працювати сторожем, вахтером.

Крім цього судом встановлено, що середньоденна зарплата ОСОБА_1 складає 117, 30 гривень.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Апеляційна скарга ТОВ «Колхозний ринок» підлягає задоволенню.

МОТИВИ, З ЯКИХ ВИХОДИВ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД, ТА ЗАСТОСОВАНІ НОРМИ ПРАВА

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно частин першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з частиною першою, другою та п`ятою стаття 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічного з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає за наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що звільнити працівника на підставі п. 5 ст. 40 КЗпП можливо наступного дня після закінчення терміну чотирьох місяців, якщо його хвороба не пов`язана з професійним захворюванням, або трудовим каліцтвом і не є захворюванням на туберкульоз. В матеріалах справи є довідка медичного закладу - виписка з медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого, згідно якої у 2009 році позивач отримала на роботі перелом п`яточної кістки і як пояснила позивачка після цього у неї почалися проблеми зі здоров`ям і на теперішній час вона займається питанням встановлення, що інвалідність 3 групи пов`язана з її роботою та раніш отриманою травмою на робочому місці. Крім того допускається звільнення працівника на підставі пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП тільки в тому разі, коли роботодавець має вагомі пояснення стосовно того, що виробнича ситуація вимагає прийняття на цю посаду високопродуктивного кваліфікованого працівника, без якого виробництво обійтися не може, розподілити функції хворого працівника між іншими працівниками неможливо, а також немає можливості прийняти на цю посаду іншого працівника з такою ж кваліфікацією за строковим договором відповідно до пункту 3 частини першої статті 23 КЗпП.

Таких висновків суд першої інстанції дійшов із порушенням норм матеріального та процесуального права.

Надаючи правову оцінку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Наказом №77 від 26 червня 2007 року позивач ОСОБА_1 прийнята до ТОВ «Колхозний ринок» на посаду прибиральника території, що підтверджується відповідним записом №15 на сторінці 11 трудової книжки на ім`я ОСОБА_1 (т.І, а.с. 7-10)

Згідно Листків непрацездатності серії АДГ № 422329 ОСОБА_1 перебувала на лікарняному з 12 грудня 2016 року по 26 грудня 2016 року, серії АГТ № 626855 з 27 грудня 2016 року по 04 січня 2017 року, з 05 січня 2017 року по 16 січня 2017 року, з 17 січня 2017 року по 30 січня 2016 року, з 31 січня 2017 року по 17 лютого 2017 року, серії АГТ №646660 з 18 лютого 2017 року по 27 лютого 2017 року, з 28 лютого 2017 року по 10 березня 2017 року, з 11 березня 2017 року по 20 березня 2017 року, з 21 березня 2017 року по 31 березня 2017 року, серії АГТ №677256 з 01 квітня 2017 року по 18 квітня 2017 року, з 19 квітня 2017 року по 28 квітня 2017 року, серії АГТ №633001 з 29 квітня 2017 року по 17 травня 2017 року, з 18 травня 2017 року по 26 травня 2017 року, з 27 травня 2017 року по 07 червня 2017 року, з 08 червня 2017 року по 16 червня 2017 року, серії АГТ №633257 з 17 червня 2017 року по 21 червня 2017 року, з 22 червня 2017 року 30 червня 2017 року, з 01 липня 2017 року по 06 липня 2017 року, які, з метою встановлення обставин у справі та забезпечення її повного та всебічного розгляду, були частково витребувані апеляційним судом, вбачається, що ОСОБА_1 в період з 12 грудня 2016 року по 06 липня 2017 року перебувала на лікарняному, який не переривався. (т.І, а.с. 13, 14, т.ІІ а.с. 33-38)

Зі змісту Наказу №53-к від 04 травня 2017 року вбачається, що ОСОБА_1 звільнено з посади прибиральника території з 04 травня 2017 року відповідно до пункту 5 статті 40 КЗпП України. Вирішено питання про виплату компенсації за невикористану відпустку за 21 календарний день за період роботи з 26 червня 2016 року по 04 травня 2017 року та видати ОСОБА_1 матеріальну допомогу відповідно до колективного договору пропорційно днів компенсації за відпустку. (т.І а.с. 12)

Крім цього, як убачається зі змісту наявної в матеріалах справи копії трудової книжки на ім`я ОСОБА_1 , а саме сторінки 11 трудової книжки, 11 липня 2017 року зроблено відмітку №16 про те, що запис №15 недійсний та внесено запис під номером 17 від 04 травня 2017 року відповідно до якого ОСОБА_1 звільнена відповідно до п.5 ст.40 КЗпП України у зв`язку з неявкою на роботу протягом більш 4 місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності. Підстава наказ 53 від 04 травня 2017 року. (т.І, а.с. 9)

При цьому, як убачається зі змісту Карти умов праці, яка була предметом дослідження в суді першої інстанції, ОСОБА_1 працювала на посаді прибиральника території ТОВ «Колхозний ринок» з 26 червня 2007 року по 12 травня 2017 року. (т.І, а.с. 23)

Як пояснив в судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача ТОВ «Колхозний ринок» Новак Ю.І., запис в трудовій книжці позивача ОСОБА_1 під номером 17 містить технічну помилку, оскільки повинно було бути зазначено про звільнення позивача 12 травня 2017 року.

Зазначені обставини були залишені поза увагою суду першої інстанції та їм не було надано відповідну правову оцінку.

Частинами другою, третьою статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Апеляційний суд при перевірці законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та не має права виходити як за межі доводів апеляційної скарги, так і за межі вимог, заявлених у суді першої інстанції, крім випадків, передбачених частинами третьою та четвертою цієї статті.

За змістом пункту 6 частини другої статті 356, частини третьої статті 367 та пункту 1 частини першої статті 376 ЦПК апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, або які неправомірно не були цим судом прийняті та досліджені, або доказами, які судом першої інстанції досліджувались із порушенням установленого порядку.

У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини першої статті 44 ЦПК щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи.

Дослідження нових доказів провадиться, зокрема, у таких випадках: якщо докази існували на час розгляду справи судом першої інстанції, але особа, яка їх подає до апеляційного суду, з поважних причин не знала й не могла знати про їх існування; докази існували на час розгляду справи в суді першої інстанції і учасник процесу знав про них, однак з об`єктивних причин не міг подати їх до суду; додаткові докази, які витребовувалися раніше, з`явилися після ухвалення рішення судом першої інстанції; суд першої інстанції неправомірно виключив із судового розгляду подані учасником процесу докази, що могли мати значення для вирішення справи; суд першої інстанції необґрунтовано відмовив учаснику процесу в дослідженні доказів, що могли мати значення для вирішення справи (необґрунтовано відмовив у призначенні експертизи, витребуванні доказів, якщо їх подання до суду для нього становило певні труднощі тощо); наявні інші поважні причини для їх неподання до суду першої інстанції у випадку відсутності умислу чи недбалості особи, яка їх подає, або вони не досліджені судом унаслідок інших процесуальних порушень.

Аналогічні за змістом висновки містяться у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 145/474/17 (провадження № 61-35488св18), постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року у справі № 346/5603/17 (провадження № 61-41031св18) та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 травня 2018 року у справі № 404/251/17 (провадження № 61-13405св18).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи наведене, а також, що відомості щодо періоду роботи, зазначені у наказі №53-к від 04 травня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 не узгоджуються із відомостями, які зазначені в Карті умов праці та трудовій книжці позивача, у зв`язку з чим, з метою усунення розбіжностей та встановлення фактичних обставин справи, апеляційним судом вирішено питання про прийняття до уваги та надання відповідної оцінки доданим відповідачем до апеляційної скарги письмовим доказам.

Так, Наказом №56-К від 05 травня 2017 року скасовано наказ №53-К від 04 травня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з 04 травня 2017 року. (т.І, а.с. 112)

Зі змісту Протоколу засідання профсоюзного комітету ТОВ «Колхозний ринок» від 12 травня 2017 року вбачається, що на засіданні профсоюзного комітету було розглянуто подання директора ТОВ «Колхозний ринок» ОСОБА_3 про надання дозволу на звільнення прибиральника території ОСОБА_1 по п.5 ч.1 ст. 40 КЗпП України у випадку нез`явлення працівника на роботу протягом більш 4 місяців внаслідок тимчасової непрацездатності та вирішено надати згоду на звільнення ОСОБА_1 на підставі п.5 ст.40 КЗпП України у зв`язку з неявкою працівника на роботу протягом більш чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності. (т.І, а.с. 112)

В судовому засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_1 пояснила, що була присутня на засідання профсоюзного комітету ТОВ «Колхозний ринок» 12 травня 2017 року, на якому їй було повідомлено про звільнення.

Згідно Наказу №60-К від 12 травня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з посади прибиральника території з 12 травня 2017 року на підставі п.5 ст.40 КЗпП України. Підстава: табель обліку робочого часу, доповідна, протокол рішення профсоюзного комітету. (т.І, а.с.113)

Відповідно до Акту, складеному 12 травня 2017 року, в присутності головного бухгалтера ОСОБА_4 , бухгалтера ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 12 травня 2017 року в їх присутності ОСОБА_1 відмовилась від ознайомлення з наказом про скасування її звільнення та відмовилася від надання трудової книжки для внесення відповідних змін. (т.І, а.с. 114)

Отже, звільнення позивача ОСОБА_1 фактично відбулось 12 травня 2017 року.

Зі змісту позовних вимог вбачається, що позивач ОСОБА_1 ставить питання про визнання її звільнення незаконним.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтвердила, що була присутня на засіданні профсоюзного комітету 12 травня 2017 року та їй було повідомлено про звільнення.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За приписами частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку нез`явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні.

Отже, застосування зазначеної норми передбачає одночасну наявність двох складових її диспозиції, як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, та відсутність хоча б однієї із них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.

Згідно до положень пункту 2 статті 8 Європейської соціальної хартії (переглянутої), вчиненої 03 травня 1996 року у м. Страсбурзі, ратифікованої Законом України від 14 вересня 2006 року № 137-V та відповідно до якого Україна взяла на себе зобов`язання вважати обов`язковими названі статті та пункти частини II Хартії, незаконним вважається звільнення роботодавцем жінки в період її вагітності або відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, або в період після її повернення на роботу, установлений національним законодавством.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 16 травня 2018 року, від 20 червня 2018 року (справи № 809/763/14, № 824/2274/15-а відповідно), від 19 липня 2019 року у справі №826/7334/16.

Досліджуючи питання щодо безперервності (непереривності) тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 як підстави її звільнення колегія апеляційного суду виходить з наступного.

Згідно з пунктом 1.3 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09 квітня 2008 року №189, непрацездатність (утрата працездатності) - це стан здоров`я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров`я.

Випадок тимчасової непрацездатності - тимчасова непрацездатність, яка триває безперервно від початку визначеного захворювання, травми тощо, підтверджується видачею листка непрацездатності з можливим продовженням лікування в одному або декількох закладах охорони здоров`я до відновлення працездатності, що підтверджується закриттям листка непрацездатності - «стати до роботи».

У разі, якщо особа стала непрацездатною з приводу того самого захворювання, травми до виходу на роботу або відпрацювала неповний робочий день, випадок тимчасової непрацездатності не переривається.

При виникненні іншого захворювання, травми, відпустки в зв`язку з вагітністю випадок тимчасової непрацездатності вважається новим.

Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_1 в період з 12 грудня 2016 року по 06 липня 2017 року безперервно перебувала на лікарняному у зв`язку з деформуючим артрозом суглоба ІІІ ст. правої стопи, про що свідчать листки непрацездатності. (т.ІІ, а.с. 33-38)

Згідно Листків непрацездатності серії АДГ № 422329 ОСОБА_1 перебувала на лікарняному з 12 грудня 2016 року по 26 грудня 2016 року, серії АГТ № 626855 з 27 грудня 2016 року по 04 січня 2017 року, з 05 січня 2017 року по 16 січня 2017 року, з 17 січня 2017 року по 30 січня 2016 року, з 31 січня 2017 року по 17 лютого 2017 року, серії АГТ №646660 з 18 лютого 2017 року по 27 лютого 2017 року, з 28 лютого 2017 року по 10 березня 2017 року, з 11 березня 2017 року по 20 березня 2017 року, з 21 березня 2017 року по 31 березня 2017 року, серії АГТ №677256 з 01 квітня 2017 року по 18 квітня 2017 року, з 19 квітня 2017 року по 28 квітня 2017 року, серії АГТ №633001 з 29 квітня 2017 року по 17 травня 2017 року, з 18 травня 2017 року по 26 травня 2017 року, з 27 травня 2017 року по 07 червня 2017 року, з 08 червня 2017 року по 16 червня 2017 року, серії АГТ №633257 з 17 червня 2017 року по 21 червня 2017 року, з 22 червня 2017 року 30 червня 2017 року, з 01 липня 2017 року по 06 липня 2017 року, які, з метою встановлення обставин у справі та забезпечення її повного та всебічного розгляду, були частково витребувані апеляційним судом, вбачається, що ОСОБА_1 в період з 12 грудня 2016 року по 06 липня 2017 року перебувала на лікарняному, який не переривався. (т.І, а.с. 13, 14, т.ІІ а.с. 33-38)

Відповідно до довідки МСЕК від 06 липня 2017 року ОСОБА_1 встановлено ІІІ групу інвалідності за загальним захворюванням. (т.І, а.с. 24)

Також з матеріалів слідує, що з 12 грудня 2016 року та станом на день видання наказу про звільнення 12 травня 2017 року ОСОБА_1 продовжувала перебувати в стані тимчасової непрацездатності.

Отже, на день звільнення позивач була відсутня на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю більше чотирьох місяців підряд.

Пунктом 4.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 455 від 13 листопада 2001 року (далі - Інструкція № 455), обумовлено, що направлення хворого для огляду до МСЕК здійснюють ЛКК лікувально-профілактичних закладів за місцем проживання або лікування при наявності стійкого чи необоротного характеру захворювання, а також у тому разі, коли хворий був звільнений від роботи протягом чотирьох місяців безперервно з дня настання тимчасової непрацездатності чи протягом п`яти місяців у зв`язку з одним і тим самим захворюванням або його ускладненнями за останні дванадцять місяців, а при захворюванні на туберкульоз - протягом десяти місяців з дня настання непрацездатності.

Слід зазначити, що конкретний список захворювань, за яких роботодавець має зберігати за працівником місце роботи й посаду, відсутній, однак, зважаючи на вищенаведений пункт 4.1 Інструкції № 455, конкретний строк збереження місця роботи й посади, а саме 10 місяців з дня настання непрацездатності встановлено лише у випадку захворювання працівника на туберкульоз, що в свою чергу, узгоджується з приписами частини другої статті 25 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», у якій вказано, що особам працездатного віку, в яких уперше виявлено захворювання на туберкульоз або стався його рецидив, листок непрацездатності для проведення безперервного курсу лікування та оздоровлення може видаватися на строк до 10 місяців. За такими особами протягом цього строку зберігається місце роботи.

За такого правового врегулювання, звільнення працівника за пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП України з ініціативи керівництва підприємства можливе у разі нез`явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, якщо така непрацездатність не пов`язана: з вагітністю та пологами; із захворюванням на туберкульоз; із професійним захворюванням або трудовим каліцтвом.

Встановлено та підтверджується матеріалами справи, що тимчасова непрацездатність ОСОБА_1 не була пов`язана із захворюванням на туберкульоз, трудовим каліцтвом або професійним захворюванням.

Отже, колегія суддів апеляційного не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 не підлягала звільненню як працівник, за яким зберігається місце роботи в порядку ст.25 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Докази на підтвердження непрацездатності ОСОБА_1 у зазначений вище період через професійне захворювання або трудове каліцтво відсутні.

Як пояснив в судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача Новак Ю.І. та не заперечувала позивач, що з приводу отриманої нею у 2009 році травми до адміністрації відповідача не зверталась, розслідування не проводилось, акт про нещасний випадок не складався.

Позивач пояснила, що після її звільнення у 2017 році вона вирішила звернутись до компетентних органів для вирішення питання про визначення отриманої нею травми такою, що отримана на виробництві.

Отже, враховуючи, що ОСОБА_1 не з`являлась на роботу протягом більш як чотири місяці підряд внаслідок безперервної непрацездатності, така непрацездатність не була пов`язана із професійним захворюванням або трудовим каліцтвом, колегія суддів приходить до висновку, що у роботодавця були законні підстави для вирішення питання про звільнення позивача на підставі п.5 ст.40 КЗпП України.

Перевіряючи дотримання роботодавцем порядку звільнення ОСОБА_1 колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом п`ятим статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборчого органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Пунктом 2.1.5. Колективного договору ТОВ «Колхозний ринок» визначено не звільняти працівників за ініціативою адміністрації без достатніх на то підстав та попереднього узгодження з профсоюзним комітетом. (т.ІІ, а.с. 53-69)

Як вбачається із Протоколу засідання профсоюзного комітету ТОВ «Колхозний ринок» від 12 травня 2017 року за участі також ОСОБА_1 , у відповідності до частини першої статті 43 КЗпП України, було розглянуто подання директора ТОВ «Колхозний ринок» про надання згоди на звільнення прибиральника території ОСОБА_1 за п.5 ст.40 КЗпП України у випадку неявки працівника на роботу протягом більш 4 місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності. Було вирішено надати згоду на звільнення ОСОБА_1 за п.5 ст.40 КЗпП України у випадку неявки працівника на роботу протягом більш 4 місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності. (т.І, а.с. 112)

Наказом №60-К від 12 травня 2017 року прибиральника території ОСОБА_1 звільнено з 12 травня 2017 року відповідно до п.5 ст. 40 КЗпП України. (т.І, а.с. 113)

Відповідно до Акту, складеному 12 травня 2017 року, ОСОБА_1 , у присутності комісії, відмовилась від ознайомлення з наказом про скасування її звільнення та відмовилась надати трудову книжку для внесення відповідних змін. (т.І, а.с. 114)

Встановлені фактичні обставини справи та зазначені докази у їх сукупності, а саме, листки непрацездатності ОСОБА_1 (не з`явлення на роботі більш як чотирьох місяців підряд, внаслідок тимчасової непрацездатності), згоду профспілкового комітету ТОВ «Колхозний ринок» про звільнення ОСОБА_1 , призводять до висновку про законність звільнення ОСОБА_1 12 травня 2017 року за пунктом п`ятим частини першої статті 40 КЗпП України.

Оскільки зазначені обставини судом першої інстанції досліджені не були, суд дійшов передчасного висновку про задоволення позовних вимог.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ)вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (пункт 23 рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України»).

ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Згідно статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам закону, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження, а тому рішення підлягає скасуванню.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Згідно частиною 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві - пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від оплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Зазначене стосується й випадку, коли рішення ухвалено на користь позивача, а відповідач звільнений від сплати судового збору.

Задовольняючі частково апеляційну скаргу відповідача, апеляційний суд, з урахуванням вимог статті 141 ЦПК України та того, що позивач звільнений від сплати судового збору як особа, що подала позов про поновлення на роботі, відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди, з урахуванням ставок судового збору, передбачених статті 4 ЗУ «Про судовий збір», вважає за необхідне компенсувати відповідачу витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 5286 гривень за рахунок держави.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Колхозний ринок» задовольнити.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 17 січня 2018 року скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Колхозний ринок» про поновлення на роботі, відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, компенсації вартості медикаментів відмовити.

Компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю «Колхозний ринок» за рахунок держави понесені судові витрати в розмірі 5286 гривень.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий О.І. Корчиста

Судді: О.О. Тимченко

Я.В. Хейло

Повний текст постанови складений 03 червня 2020 року.

Головуючий О.І. Корчиста