Справа № 710/344/19
Провадження № 2/710/12/20
УХВАЛА

10.06.2020 м. Шпола

Шполянський районний суд Черкаської області в складі:

головуючого - судді Побережної Н.П.,

за участі секретаря судового засідання - Бобильової І.В.,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні у залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розподіл спільно нажитого майна та за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання особистою власністю майна, набутого під час шлюбу,

ВСТАНОВИВ:

19.03.2019 до Шполянського районного суду Черкаської області надійшов даний позов, в якому позивач просить розділити спільно нажите нерухоме майно: будинок та надвірні споруди розташовані по АДРЕСА_1 , та визнати право власності за позивачем на Ѕ частину спірного будинковолодіння. Розділити спільно нажите рухоме майно та виділити позивачу Ѕ частину а саме: стінку респект люкс МДФ ш.4.130 в 2.170 гр. 600 виробництва Білоцерківської мебельної фабрики (колір горіх), вартістю 10 000грн.; кухню Оля МДК д.2.600 в 2.170. гл.600 виробництва Білоцерківської меблевої фабрики (колір яблучниця), вартістю 8000 грн.; холодильник «Indesit» IBS 18AA двокамерний, вартістю 10 000 грн.; диван розкладний, вартістю 1000 грн.; газову плету «ВЕКО» на чотири комфорки, вартістю 10 000 грн.; газовий котел «Термо Бар», вартістю - 5000 грн.; зварювальний апарат AW97117N Sturv, вартістю 3100 грн., на загальну суму 47100 грн., а все інше рухоме майно залишити у власності відповідача.

Ухвалою судді Шполянського районного суду Черкаської області від 20.03.2019 позовну заяву було залишено без руху.

Ухвалою судді Шполянського районного суду Черкаської області від 27.03.2019 було відмолено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

Ухвалою судді Шполянського районного суду Черкаської області від 27.03.2019 було відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Шполянського районного суду Черкаської області від 08.07.2019 було об`єднано в одне провадження цивільну справу №710/344/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про поділ спільного майна та цивільну справу № 710/677/19 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання особистою власністю майна, набутого під час шлюбу.

Ухвалою Шполянського районного суду Черкаської області від 30.07.2019 було призначено судову будівельно - технічну експертизу. Провадження в цивільній справі зупинено на час проведення експертизи та до отримання висновку експертизи.

Ухвалою судді Шполянського районного суду Черкаської області від 28.10.2019 було поновлено провадження у цивільній справі № 710/344/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розподіл спільно нажитого майна та за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання особистою власністю майна, набутого під час шлюбу.

Ухвалою Шполянського районного суду Черкаської області від 08.01.2020 було задоволено клопотання експерта.

Ухвалою Шполянського районного суду Черкаської області від 29.01.2020 було задоволено клопотання експерта. На час проведення експертизи, до отримання висновку експерта, зупинено провадження по даній справі.

Ухвалою судді Шполянського районного суду Черкаської області від 30.03.2020 було поновлено провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про поділ спільного майна та за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання особистою власністю майна, набутого під час шлюбу.

09.06.2020 від відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 надійшла заява про відвід судді.

В обґрунтування клопотання зазначено, що адвокатський ордер серії ЧК №35129 від 18.03.2019 виписаний адвокатом Каракоцею Р.В. не містить посилання на договір про правову допомогу та обмеження адвоката, що слугує підтвердженням, що судові засідання відбувалися за участі неналежного захисника (п.3 ст.116 ЦПК України), на підставі неукладеного правочину та нікчемного ордера, з невстановленими обмеженнями, виходячи з цього захисник, не мав права на участь в судових засіданнях, оскільки наданий ним суду адвокатський ордер, не відповідає встановленим вимогам. Отже ордер є нікчемним, оскільки складений захисником Каракоцею Р.В. на підставі неукладеного договору про який відсутні відомості та невизначеними обмеженнями. Крім того не вказані обмеження правомочності адвоката, встановлені угодою про надання правової допомоги, які мають бути вказані на звороті ордера. Таким чином, саме замовник, повинна була власноручно зробити запис, про обмеження на звороті адвокатського ордеру. Отже, адвокат подав до суду, складений ним ордер, в якому сам наділив себе необмеженими повноваженнями, без погодження та підпису особи, інтереси якої він представляє. В судді вже склались певні суб`єктивні внутрішні переконання щодо цих правовідносин сторін, що може зашкодити всебічному, повному, неупередженому та об`єктивному розгляду справи.

Суд, розглянувши заяву про відвід судді, встановив наступне.

Згідно ч.3. ст.39 ЦПК України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 ЦПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Нормами ч.ч. 4, 5 ст. 40 ЦПК України, передбачено, що якщо питання про відвід судді в порядку, визначеному частиною третьою цієї статті, неможливо розглянути в суді, в якому розглядається справа, то справа для вирішення питання про відвід передається до суду відповідної інстанції, найбільш територіально наближеного до цього суду. Якщо на час подання заяви про відвід судді у суді здійснюють правосуддя менше трьох суддів, вирішення питання про відвід здійснюється в нарадчій кімнаті суддею, який розглядає справу чи вчиняє іншу процесуальну дію, про що виноситься ухвала. У такому разі положення частин третьої та четвертої цієї статті не застосовуються.

Відповідно до ч. ч. 7, 8 ст. 40 ЦПК України, питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід судді може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід судді, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід судді.

Згідно ч.9 ст. 40 ЦПК України, питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

За змістом ч.1 ст. 36 ЦПК України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» від 03.05.2007 (Заява N 7577/02), суд далі нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

Подібний висновок міститься у п.28 рішенні Європейського суду з прав людини у справі у справі «Газета «Україна центр» проти України» від 15.07.2010 (Заява N 16695/04)

Європейський суду з прав людини у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006, (Заява N 33949/02), пункт 49 рішення, зазначив, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду.

В п.50 даного рішення зазначено, стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.

В пункті 52 цього ж рішення прописано - «при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими».

Подібний висновок міститься п.п.66.67 рішення Європейського суду з прав людини справа «Мироненко і Мартиненко проти України» від 10.03.2010 року(Заява N 4785/02).

В пункті 105 рішення Європейського суду з прав людини, справа Олександр Волков проти України» від 09.04.2013 (Заява № 21722/11), зроблено висновок, що між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій).

Згідно п. 97 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Фельдман проти України» від 08.04.2010 (Заяви N 76556/01 та 38779/04), зазначено, що до вимоги "безсторонності" мають бути застосовано два критерії: перший полягає у намаганні визначити особисте переконання певного судді у конкретній справі, а другий - у з`ясуванні того, чи забезпечував суддя достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з цього приводу.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно Бангалорських принципів поведінки суддів від 19 травня 2006 року схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 N 2006/23 суддя не тільки виключає будь-які взаємовідносини, що не відповідають посаді, чи втручання з боку органів законодавчої та виконавчої влади, а й робить це так, щоб це було зрозуміло навіть сторонньому спостерігачу. Об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Відповідач за первісним позовом заявляє про відвід судді мотивуючи тим, що в судді вже склались певні суб`єктивні внутрішні переконання щодо правовідносин сторін, що може зашкодити всебічному, повному, неупередженому та об`єктивному розгляду справи, а також тим, що представник позивача адвокат Каракоця Р.В., надав до суду адвокатський ордер серії ЧК №35129 від 18.03.2019, в якому відсутні посилання на договір про правову допомогу та обмеження адвоката, що слугує підтвердженням, що судові засідання відбувалися за участі неналежного захисника (п.3 ст.116 ЦПК України), на підставі неукладеного правочину та нікчемного ордера, з невстановленими обмеженнями, виходячи з цього захисник, не мав права на участь в судових засіданнях, оскільки наданий ним суду адвокатський ордер, не відповідає встановленим вимогам.

В матеріалах справи (а.с.15-16 том.1) наявний договір про надання правових послуг в суді від 14.01.2019 укладеного між Виконавцем - адвокатом Каракоця Романом Васильовичем та Замовником ОСОБА_1 . Згідно даного договору Замовник доручає адвокату, а адвокат приймає на себе зобов`язання щодо надання правової допомоги, складання і подачі процесуальних документів, заяв, звернень до суду, представленню інтересів Замовника за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розподіл спільно нажитого майна розташованого по АДРЕСА_1 , в Шполянському районному суді у відношенні захисту прав і охоронюваних законом інтересів Клієнта.

Згідно ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: договір про надання правової допомоги; довіреність; ордер; доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера. Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом. Адвокат зобов`язаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій.

Відповідно до ч.4 ст. 62 ЦПК України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність".

За змістом ордера серія ЧК №35129 від 18.03.2019 Каракоця Р.В. надає правову допомогу ОСОБА_1 в Шполянському райсуді Черкаської області. Договір на підставі якого здійснюються повноваження або доручення в даному ордері не вписані, обмеження щодо вчинення окремих процесуальних дій не прописані. (а.с.32 том.1).

В той же час, суд звертає увагу відповідача за первісним позовом, що ст.116 ЦПК України, на яку посилається відповідач, стосується забезпечення доказів, а не повноваження представника у справі.

Твердження відповідача, що представництво позивача за первісним позовом здійснювалося на підставі неукладеного правочину, є безпідставним та надуманим, оскільки спростовується наявним у матеріалах справи договором про надання правових послуг в суді від 14.01.2019 б/н укладеного між Виконавцем - адвокатом Каракоця Романом Васильовичем та Замовником ОСОБА_1 . (а.с.15-16 том.1).

Ордер був виданий 18.03.2019, на той час діяло Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, яке затверджене Рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2012 №36, яке втратило чинність згідно з рішенням Ради адвокатів України від 12.04.2019 за № 41 , крім пункту 18 та Додатка № 1, які діють до 1 січня 2022 року.

Згідно п. 4, 12, 14 даного Положення (чинного на момент видачі ордеру адвокатом Каракоцею Р.В.) ордер видається адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням та повинен містити обов`язкові реквізити, передбачені цим Положенням; ордер, що видається адвокатом, який здійснює свою діяльність індивідуально, підписується адвокатом та посвідчується печаткою адвоката (за її наявності); ордер встановленої цим Положенням форми є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта. Про обмеження правомочності адвоката, встановлені угодою про надання правової допомоги, останній або керівник адвокатського об`єднання (бюро) зобов`язані вказати на звороті ордера.

Згідно п. 15 даного Положення Ордер містить наступні реквізити: 15.1. Серію, порядковий номер ордера; 15.2. Прізвище, ім`я, по батькові або найменування особи, якій надається правова допомога; 15.3. Посилання на договір про надання правової допомоги / доручення органу (установи), уповноважених законом на надання безоплатної правової допомоги, номер (у випадку наявності) та дату цього документа; 15.4. Назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом із зазначенням, у випадку необхідності, виду адвокатської діяльності, відповідно до статті 19 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"; 15.5. Прізвище, ім`я, по батькові адвоката, який надає правову допомогу на підставі ордера, номер та дату його свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, найменування органу, який його видав (КДКА відповідного регіону, з 01.01.2013 року радою адвокатів відповідного регіону); номер посвідчення адвоката України, ким та коли воно видане; 15.6. Ким ордер виданий (назву організаційної форми): адвокатом, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально (із зазначенням адреси робочого місця); адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням (повне найменування адвокатського бюро / адвокатського об`єднання та його місцезнаходження); 15.7. Адресу робочого місця адвоката, якщо вона відрізняється від адреси місцезнаходження адвокатського бюро / адвокатського об`єднання, яке видає ордер; 15.8. Дату видачі ордера; 15.9. Підпис адвоката, який видав ордер, у разі здійснення ним індивідуальної діяльності (у графі " Адвокат "); 15.10. Підпис адвоката, який правову допомогу, якщо ордер, виданий адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням (у графі "Адвокат"); 15.11. Підпис керівника адвокатського бюро / адвокатського об`єднання, відтиск печатки адвокатського бюро / адвокатського об`єднання у випадку, якщо ордер видається адвокатським бюро / адвокатським об`єднанням. Згідно п. 16 цього Положення, відповідальність за достовірність вказаних в ордері даних несе адвокат (особа, яка видала ордер). У ордері на надання правової допомоги, який видається адвокатом або адвокатським бюро чи адвокатським об`єднанням, не заборонено здійснювати виправлення і дописки, у разі якщо обсяг повноважень адвоката змінюється в межах такого договору.

Згідно ордера серія ЧК №35129 від 18.03.2019 Каракоця Р.В. надає правову допомогу ОСОБА_1 в Шполянському райсуді Черкаської області. Договір на підставі якого здійснюються повноваження або доручення в даному ордері не вписані. (а.с.32 том.1).

Враховуючи все вище викладене, є підстави вважати, що існують інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Згідно п.5 ч.1 ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Враховуючи вище викладене, суд вирішив, що заява представника відповідача про відвід судді підлягає до задоволення з метою уникнення в подальшому будь-яких сумнівів відповідача за первісним позовом в об`єктивності та неупередженості судді у вирішенні спору.

Згідно ч.4 ст. 15 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційною (автоматизованою) системою у порядку, визначеному процесуальним законом. На сьогоднішній день правосуддя в Шполянському районному суді Черкаської області, здійснюється лише одним суддею, замість трьох суддів, ця обставина є об`єктивною.

Згідно ч.3 ст. 41 ЦПК України якщо після задоволення відводів (самовідводів) або за наявності підстав, зазначених у статті 37 цього Кодексу, неможливо утворити новий склад суду для розгляду справи, справа за розпорядженням голови суду передається до іншого суду, визначеного в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно п.2 ч.1 ст. 31 ЦПК України, суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо після задоволення відводів (самовідводів) чи з інших підстав неможливо утворити новий склад суду для розгляду справи.

Враховуючи викладене та у зв`язку з задоволенням заяви про відвід судді, справу передати до канцелярії суду для визначення іншого судді у порядку, встановленому ст.ст.14, 33 ЦПК України.

Керуючись ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ст. 15 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.ст. 36, 38 - 40, 252, 260, 261, 353, ст.354 ЦПК України, суддя

УХВАЛИВ:

Заяву відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 про відвід судді по справі задовольнити.

Справу №710/344/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розподіл спільно нажитого майна та за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання особистою власністю майна, набутого під час шлюбу, передати до канцелярії Шполянського районного суду Черкаської області для визначення іншого судді в порядку ст.ст.14, 33 ЦПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає, однак заперечення на неї можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.

Суддя Н.П. Побережна