ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«16» червня 2020 року

м. Харків

справа № 621/2791/19-ц

провадження 22ц/818/2737/20

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Бурлака І.В., (суддя-доповідач),

суддів - Хорошевського О.М., Яцини В.Б.,

за участю секретаря - Колосовської А.Р.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 , представниця відповідача ОСОБА_2 ,

відповідач Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз», представниця відповідача Ляшко О.Ю..

позивач за зустрічним позовом Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз», представниця позивача за зустрічним позовом ОСОБА_3 ,

відповідач за зустрічним позовом ОСОБА_1 , представниця відповідача за зустрічним позовом - ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на рішення Зміївського районного суду Харківської області від 03 лютого 2020 року в складі судді Вельможна І.В.

в с т а н о в и в :

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» про захист прав споживача, визнання дій протиправними, скасування рішення.

Позовна заява мотивована тим, що він є побутовим споживачем природного газу за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .

Зазначив, що 15 грудня 2011 року між ним та Публічним акціонерним товариством «Харківгаз» укладено договір про надання населенню послуг з газопостачання. 09 листопада 2016 року була підписана заява-приєднання до типового договору розподілу природного газу. Номер особового рахунку № .

Вказав, що 24 лютого 1997 року ним у торгівельному підприємстві був придбаний газовий лічильник «PREMAGAS MKM G-6», заводський номер 9546859, виготовлений згідно сертифікату про якість та комплектність виробу 12 грудня 1996 року, який був встановлений за його заявою працівниками Зміївського відділення Акціонерного товариства «Харківгаз». Після встановлення лічильника він додатково був опломбований також пломбами товариства, які містяться на лічильнику до теперішнього часу.

Зазначив, що 11 липня 2019 року до його домоволодіння без будь-якого попереднього повідомлення про перевірку прибули співробітники відповідача та повідомили, що їм необхідно перевірити його газовий лічильник. Після поверхневого огляду співробітник заявив, що пломба заводу-виробника на лічильнику начебто розташована не так, як потрібно, а тому лічильник необхідно забирати на експертизу.

При цьому, складено акт щодо направлення ЗВТ на експертизу від 11 липня 2019 року, акт про виявлені порушення від 11 липня 2019 року, в якому висловлено сумнів у правильності роботі лічильника і зазначено про підозру на несанкціоноване втручання з причини ознак зняття мастичних пломб або порушення повірочного тавра. Також, складено акт про порушення № 1851 від 11 липня 2019 року, в якому зазначено, що в його домоволодінні встановлено порушення Кодексу ГРС, зокрема, підозра на несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, а саме ознаки зняття мастичних пломб або порушення повірочного тавра.

27 серпня 2019 року він отримав лист-вимогу Зміївського відділення АТ «Харківгаз» № 61003.1-сл-19104-0819 від 22 серпня 2019 року про необхідність сплати ним в 15-денний термін грошової суми в розмірі 42 110,26 грн за донараховну вартість необлікованого природного газу за начебто вчинене ним порушення вимог підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Як вбачається з довідки Дочірнього підприємства «Укрметртестстандарт» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювально техніки № 39-1-3/23034 від 19 липня 2019 року підставами для визнання ЗВТ непридатним стала невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника.

В копії акту експертизи № 616 від 19 липня 2019 року лічильника газу типу MKM G-6, № 9546859 зазначено, що цілісність відлікового механізму не пошкоджений, механічні та інші пошкодження відсутні, похибки лічильника за об`ємної витрати не встановлені, а щодо цілісності заводської пломби та повірочного тавра вказано невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника. Існує доступ до відлікового механізму.

21 серпня 2019 року Комісією з розгляду актів про порушення по Зміївському відділенню Акціонерним товариством «Харківгаз» ухвалено рішення про визнання акту про порушення № 1851 від 11 липня 2019 року таким, що відповідає вимогам Кодексу ГРС та задоволення його повністю, вирішено донарахувати за період з 11 січня 2019 року по 10 липня 2019 року за цінами закупівлі природного газу для Акціонерного товариства «Харківгаз» збитки в сумі 42 110,26 грн, також зобов`язано за власний кошт придбати новий газовий лічильник та сплатити витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням газового лічильника та витрати, пов`язані з експертизою.

12 вересня 2019 року товариство надіслав йому повідомлення про припинення газопостачання з 16 вересня 2019 року за начебто існуючу заборгованість за донарахований об`єм необлікованого природного газу.

Вважав, що жодним з цих актів не встановлено підробку, пошкодження лічильника або пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля, зміну конфігурації даних обчислювача, які б при цьому призвели до споживання ним природного газу поза межами приладу обліку, що спричинило б збитки відповідачу. Жодним документом не доводиться викривлення даних обліку газу, наявність споживання природного газу поза обліковим механізмом з порушенням законодавства. Тобто, в чому саме полягає несанкціоноване втручання, яке призвело до необлікованого споживання ним природного газу, цими документами не встановлено.

Посилався на те, що міжповірочний інтервал належного йому газового лічильника згідно паспорту заводу-виробника та вимог чинного законодавства складає 8 років. Проте, за час експлуатації з 1997 року по 2019 рік минуло два повірочних інтервали, пройшло більше 20 років, і жодного разу представники оператора ГРМ не проводили повірку лічильника відповідно до вимог законодавства, що свідчить про порушення відповідачем умов типового договору розподілу природного газу та вимог Кодексу ГРС.

Зазначив, що в порушення вимог чинного законодавства, з моменту зняття його газового лічильника пройшло більше двох місяців, але інший лічильник у зв`язку з непридатністю (начебто) належного йому ЗВТ, відповідач не встановлює, хоча це його обов`язок, а навпаки зобов`язує його встановити новий газовий лічильник за власний кошт.

Вказав, що його лічильник відповідач не повертав протягом тривалого часу. На його письмову вимогу про повернення лічильника від 21 серпня 2019 року працівники відповідача шукали його три дні, і як він довідався, його лічильник в цей час був встановлений як тимчасовий засіб обліку в домоволодінні інших абонентів, а значить є придатним для використання. Підтвердженням цього є різниця цифр на обліковому механізмі під час зняття лічильника на повірку і під час його повернення 23 серпня 2019 року.

Просив визнати дії відповідача щодо здійснення донарахування та зобов`язання його до сплати вартості об`єму необлікованого природного газу в граничних межах за період з 11 січня 2019 року по 10 липня 2019 року за цінами закупівлі природного газу для Акціонерного товариства «Харківгаз» в сумі 42 110,26 грн, зобов`язання по придбанню за власний кошт нового газового лічильника та сплаті витрат, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням газового лічильника та витрат, пов`язаних з експертизою протиправними; скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природного газу за порушення вимог Кодексу ГРС по Зміївському відділенню Акціонерного товариства «Харківгаз», оформленого протоколом комісії від 21 серпня 2019 року по об`єкту споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок НОМЕР_1 про донарахування та зобов`язання по сплаті вартості об`єму необлікованого природного газу в граничних межах за період з 11 січня 2019 року по 10 липня 2019 року за цінами закупівлі природного газу для Акціонерного товариства «Харківгаз» в сумі 42 110,26 грн, зобов`язання по придбанню за власний кошт нового газового лічильника та сплаті витрат, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням газового лічильника та витрати, пов`язані з експертизою; зобов`язати відповідача невідкладно встановити за адресою позивача: АДРЕСА_1 газовий лічильник за рахунок підприємства; стягнути з відповідача на його користь судові витрати, пов`язані із розглядом справи.

Не погодившись з позовними вимогами ОСОБА_1 , у жовтні 2019 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» звернувся до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_1 про стягнення донарахованої суми.

Зустрічна позовна заява мотивована тим, що 21 грудня 1993 року домоволодіння ОСОБА_1 газифіковано та проведено пуск газу, що зазначено в наряді на проведення газонебезпечних робіт в газовому господарстві. 03 березня 1997 року в домоволодінні ОСОБА_1 прийнято в експлуатацію вузол обліку природного газу, а саме лічильник PREMAGAS MKM G-6, заводський номер 9546859. Таким чином, з цього моменту розрахунки за спожитий ним природний газ повинні здійснюватися відповідно до фактичних показників газового лічильника.

Зазначив, що 11 липня 2019 року представниками Акціонерного товариства «Харківгаз» проводилась перевірка вузла обліку природного газу, встановленого в домоволодінні ОСОБА_1 , за результатами якого виявлено підозру на несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, а саме, встановлено ознаки зняття мастичних пломб або порушення повірочного тавра. Дане порушення засвідчено в акті про порушення № 1851 від 11 липня 2019 року, після чого даний лічильник демонтовано з метою проведення експертизи, про що складено акт (протокол) щодо направлення ЗВТ та/або пломб на експертизу від 11 липня 2019 року. Демонтований лічильник запаковано в поліетиленовий пакт, опломбовано номерною пломбою Акціонерного товариства «Харківгаз» № R 26066232 та доставлено на місце проведення експертизи до лабораторії Акціонерного товариства «Харківгаз», про що роблено відповідний запис в акті (протоколі) щодо направлення ЗВТ та/або пломб на експертизу від 11 липня 2019 року.

Вказав, що актом експертизи лічильника газу № 616 від 19 липня 2019 року встановлено несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника та визначено невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника, існує доступ до відлікового механізму.

За результатами розгляду комісією акту про порушення від 11 липня 2019 року № 1851 прийнято рішення про задоволення вказаного акту, проведення донарахування ОСОБА_1 необлікованого об`єму природного газу за період з 11 січня 2019 року по 10 липня 2019 року та нарахування витрат за роботи, пов`язані з демонтажем, транспортуванням газового лічильника та витрат, пов`язаних з експертизою.

Посилався на те, що донарахований необлікований об`єм природного газу розраховано за граничними об`ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача за період з 11 січня 2019 року по 10 липня 2019 року, що відображено в акті-розрахунку та складає 42 110,26 грн.

Вказав, що лист-вимогу щодо цієї заборгованості разом з актом-розрахунком та розрахунком на оплату вартості необлікованого донарахованого об`єму природного газу направлено поштою ОСОБА_1 , однак він її не оплатив.

Таким чином, з ОСОБА_1 підлягає стягненню вартість донарахованого необлікованого об`єму природного газу у розмірі 42 110,26 грн, суми нарахованої за роботи, пов`язані з демонтажем, транспортуванням газового лічильника та витрат, пов`язаних з експертизою в розмірі 3128,47 грн.

Просив стягнути з ОСОБА_1 на користь товариства вартість донарахованого об`єму природного газу в сумі 42 110,26 грн, витрати за роботи, пов`язані з демонтажем, транспортуванням газового лічильника, витрат, пов`язаних з експертизою в розмірі 3128,47 грн та судовий збір в розмірі 1921,00 грн.

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 08 травня 2020 року прийнято відмову від позовних вимог ОСОБА_1 в частині зобов`язання Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» невідкладно встановити за адресою ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 газовий лічильник за рахунок підприємства; закрито провадження по справі в цій частині.

Рішенням Зміївського районного суду Харківської області від 03 лютого 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено; визнано дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» щодо здійснення донарахування та зобов`язання ОСОБА_1 сплатити вартість об`єму необлікованого природного газу в граничних межах за період з 11 січня 2019 року по 10 липня 2019 року за цінами закупівлі природного газу для Акціонерного товариства «Харківгаз» в сумі 42 110,26 грн, зобов`язання по придбанню за власний кошт нового газового лічильника та сплаті витрат, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням газового лічильника і витрат, пов`язаних з експертизою протиправними; скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природного газу по Зміївському відділенню Акціонерного товариства «Харківгаз», оформленого протоколом комісії від 21 серпня 2019 року по об`єкту споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 ; у задоволенні зустрічного позову Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» до ОСОБА_1 про стягнення донарахованої суми відмовлено; стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на користь держави витрати по оплаті судового збору 768, 40 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі, а зустрічну позовну заяву товариства задовольнити в повному обсязі.

Вважав, що суд не надав належної оцінки доказам у справі і як доводи апеляційної скарги виклав вимоги та доводи зустрічної позовної заяви. При цьому зазначив, що демонтаж газового лічильника в домоволодінні ОСОБА_1 , проведення його експертизи та відповідно донарахування об`єму та обсягу природного газу представниками Акціонерного товариства «Харківгаз» проведено у відповідності до вимог чинного законодавства; що Кодексом ГРС не визначено обов`язок оператора ГРМ при виявленні несанкціонованого втручання в роботу чи конструкцію або складових лічильника газу встановлювати вказані в рішенні три складових вказаного правопорушення; що експерту не поставлено головне питання та відповідно не надано відповіді, чи відповідає пломба, яка знаходилася на лічильнику, пломбі заводу виробника, оскільки дана пломба не є захисною пломбою, яку встановлено заводом виробником; що виявлена підробна пломба на лічильнику газу вже дає змогу доступу до відлікового механізму газового лічильника, що тягне за собою викривлення даних показників газового лічильника, оскільки виймаючи захисну пломбу заводу виробника споживач має доступ до зміни показників газового лічильника, тобто їх викривлення.

09 червня 2020 року до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ОСОБА_1 та його представниця вважали рішення законним, а апеляційну скаргу необгрунтованою. При цьому посилалися фактично на вимоги первісного позову. Акцентували увагу на проведеній експертизі від 18 жовтня 2019 року, якою встановлено цілісність відлікового механізму та відсутність механічних та інших пошкоджень.

Ухвалою судді Харківського апеляційного суду від 23 березня 2020 року ОСОБА_4 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» залишено без руху.

21 квітня 2020 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями на суддю судової палати з розгляду цивільних справ Бурлака І.В. розподілено цивільну справу № 621/2791/19-ц (22ц/818/2737/20) за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» про захист прав споживача, визнання дій протиправними, скасування рішення та зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» до ОСОБА_1 про стягнення донарахованої суми.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення з`явившихся учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» необхідно залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін.

Рішення суду першої інстанції, з висновком якого погоджується судова колегія, мотивовано тим, що оскільки права ОСОБА_1 як споживача порушені, вони підлягають задоволенню, що є підставою для відмови в задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз».

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 15 грудня 2011 року між Публічним акціонерним товариством «Харківгаз» та ОСОБА_1 укладено договір про надання населенню послуг з газопостачання, відповідно до умов якого виконавець зобов`язується безперервно надавати споживачеві, членам його сім`ї та іншим особам, зареєстрованим у приватному будинку, послуги з постачання природного газу від групових резервуарних установок для побутових потреб з гарантованим рівнем недійсності, безпеки, якості та величиною тиску, а споживач зобов`язується своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами (цінами) у строки і на умовах, передбачених цим договором (а.с.11-16).

24 лютого 1997 року ОСОБА_1 придбано газовий лічильник «Premagas MKM G-6», заводський номер 9546859, виготовлений згідно Сертифікату про якість та комплектність виробу 12 грудня 1996 року (а.с.17, 18-19).

03 березня 1997 року складено акт, з якого вбачається, що газовий лічильник «Premagas MKM G-6», заводський номер 9546859 встановлено Газремзбуд у домоволодінні ОСОБА_1 (а.с.78-79,110).

Як вбачається з копії робочого проекту, узгодженого Зміївською філією Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» 25 січня 2013 року, за адресою: вулиця Набережна № 22, с. Шелудьківка, Зміївський район, Харківська область, проведено технічне обслуговування ВДГО (підключення до системи газопостачання та первинний запуск газу в опалювальний котел). При цьому, лічильник газу замінено не було (а.с.21-26).

Із акту від 05 грудня 2018 року, складеного представниками Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» в присутності власника ОСОБА_1 вбачається, що здійснено опломбування пробкових кранів перед лічильником МКМ G-6, заводський номер 9546859, показання лічильника на момент пломбування 79009 (а.с.20).

11 липня 2019 року Зміївським відділенням Акціонерного товариства «Харківгаз» складено акт про порушення № 1851, яким встановлено, що на об`єкті домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено порушення Кодексу ГРС, - підозра на несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, а саме: при перевірці ПАГ типу МКМ № 9546859 виявлено ознаки зняття мастичних пломб або порушення повірного тавра (підозра на невідповідність пломби заводу виробника немає відбитку тавра заводу виробника). ПАГ № 9546859 демонтовано для проведення експертизи. В даному акті ОСОБА_1 зауважив, що пломба пошкоджень не має, й цілісність не порушено, лише відсутній відбиток тавра заводу на меншій частині пломби, а на великій частині відбиток тавра читається (а.с.35-36, 80-81, 111).

11 липня 2019 року Публічним акціонерним товариством «Харківгаз» складено акт (протокол) щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (а.с.36,82,112).

Із акту № 616 від 19 липня 2019 року експертизи лічильника газу, складеного комісією Акціонерного товариства «Харківгаз» спільно з Дочернім підриємством «Укрметртестстандарт» вбачається, що цілісність пломби на упаковці: ціла № R 26066232; пломби на вхідному та вихідному патрубках не пошкоджені: № R 26066231. Експертизою встановлено: цілісність заводської пломби та повірчого тавра невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника. Існує доступ до відлікового механізму; цілісність відлікового механізму не пошкоджений; механічні пошкодження та інше інші пошкодження відсутні; висновок комісії: несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника (а.с.34, 84, 115).

Із довідки Дочірнього підприємства «Укрметртестстандарт» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/23034 від 19 липня 2019 року вбачається, що лічильник газу мембранний «Premagas МКМ, G6», заводський номер 9546859. За результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам п.п.6.4Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки». Підстави для визнання ЗВТ непридатним: невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника (а.с.32, 85, 116).

За розрахунком вартість робіт, пов`язаних з проведенням експертизи, демонтажем, транспортуванням та монтажем, ремонтом або встановленням нового лічильника газу за липень 2019 року становить 3128,47 грн (а.с.114).

Протоколом № 1851 засідання комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природного газу за порушення вимог Кодексу ГРС по Зміївському відділенню Акціонерного товариства «Харківгаз» від 21 серпня 2019 року вирішено акт про порушення № 1851 від 11 липня 2019 року визнати таким, що відповідає вимогам Кодексу ГРС, та задоволено повністю. Згідно наданих документів та відповідно до вимог Кодексу ГРС проведено донарахування об`ємів необлікованого природного газу: за період з 11 січня 2019 року по 10 липня 2019 року за цінами закупівлі природного газу для Акціонерного товариства «Харківгаз», які діяли у зазначений період. Вартість донарахованих об`ємів складає 42 110,26 грн. Із наданої Дочернім підприємством «Укрметртестстандарт» довідки про непридатність вбачається, що лічильник PG G6, заводський номер 9546859, 1996 року випуску, повірка 12 грудня 1996 року, не придатний до подальшого застосування. Зобов`язано споживача придбати новий лічильник за власні кошти та провести нарахування споживачу витрат за роботи, пов`язані з демонтажем, транспортуванням газового лічильника та витрати, пов`язані з експертизою (а.с.28, 86, 117).

21 серпня 2019 року складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, з якого вбачається, що за період з 11 січня 2019 року по 10 липня 2019 року витрати газу за граничними об`ємами споживання склали 4240,76 м3. При цьому за вказаний період на особовому рахунку споживача відображені витрати природного газу в обсязі 233,64 м3. Донарахований обсяг, визначений за граничними нормами споживання складає 4240,76 м3. Вартість донарахованого об`єму природного газу за цінами закупівлі Акціонерного товариства «Харківгаз» склала 42 110,26 грн (а.с.29, 83,113).

Аналогічне міститься в розрахунку необлікованого об`єму природного газу, за наявність несанкціонованого втручання в газовий лічильник, завданого споживачем ОСОБА_1 № НОМЕР_1 (а.с.88, 122).

22 серпня 2019 року Зміївським відділенням Акціонерного товариства «Харківгаз» за № 61003.1-Сл-19104-0819 на адресу ОСОБА_1 направлено лист-вимогу, за яким йому запропоновано сплатити в 15-денний термін з дня отримання цієї вимоги суму в розмірі 42 110,26 грн та повідомлено, що у разі несплати вартості необлікованого об`єму природного газу, товариство змушене буде припинити газопостачання (а.с.27, 119).

Як вбачається з висновку комплексного експертного трасологічного дослідження та інженерно-технічного дослідження № 18553/20778, складеного 18 жовтня 2019 року Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, пломба заводу-виробника з відтисками матриць пломбувача «К4/96» наданого на дослідження лічильника газу «МКМ-U-G6», заводський № 9546859 зняттю та повторному навішуванню не піддавалась. Пошкодження на досліджуваному лічильнику газу (в т.ч. його механізмі та відліковому пристрої), які могли б вказувати на втручання в роботу лічильного механізму, не виявлені (а.с.146-151).

Як вбачається з листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 16634/16/9-19 від 09 жовтня 2019 року, Акціонерним товариством «Харківгаз» не надано копій документів, що підтверджують проведення оператором ГРМ періодичної повірки лічильника газу МКМ типорозміру G-6 заводський номер 9546859 у минулі роки, що вказує на можливе порушення Акціонерним товариством «Харківгаз» вимог чинного законодавства в частині своєчасного проведення періодичної повірки лічильника газу (а.с.155-156).

Статтею 48 Конституції України гарантовано, що кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.

Згідно частини 1 статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 ЦК України).

За змістом статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 611 ЦК України в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно частини 1 статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відносини між суб`єктами ринку природного газу та оператором газорозподільних систем регулюються нормами Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30 вересня 2015 року № 2494 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу), у тому числі, шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Для здійснення нарахування відповідачем позивачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до пунктів 1, 2, 3 глави 8 розділу Х Кодексу періодична повірка (у тому числі, демонтаж, транспортування монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ.

Для належної організації періодичної повірки лічильників газу по об`єктах побутових споживачів Оператор ГРМ повинен: 1) мати в наявності персоніфікований перелік всіх лічильників газу побутових споживачів, що знаходяться на ліцензованій території Оператора ГРМ; 2) забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників; 3) забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу.

У разі якщо заходи з періодичної повірки лічильників, що встановлені на території та/або в приміщенні побутових споживачів, будуть здійснюватися одразу для всіх побутових споживачів багатоквартирного будинку (чи його під`їзду), Оператор ГРМ має завчасно вивісити відповідну об`яву в доступному для споживачів місці.

У разі пропущення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини Оператора ГРМ об`єм спожитого природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки.

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Пунктом 8 глави 9 розділу Х Кодексу передбачено, що якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 5 глави 10 розділу Х Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Пунктом 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але, не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пунктів 1, 7, 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1 ані в пломбу заводу-виробника, ані в механізм та відліковий пристрій не втручався.

В суді апеляційної інстанції представниця Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» цього не спростувала. Будь яких клопотань щодо проведення судової експертизи не заявляла.

Згідно із частинами першою і другою статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

За змістом статті 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини боржника. Наявність перших трьох з числа зазначених елементів доводиться особою, яка звернулася з вимогою про відшкодування збитків.

Такий правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 01 листопада 2018 року у справі № 905/2191/15.

Згідно із частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Виходячи з того, що Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» не довело, що ОСОБА_1 завдав йому шкоди, підстав для стягнення збитків в розмірі 42 110,26 грн з ОСОБА_1 не вбачається.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 та відмовляючи в задоволенні зустрічного позову Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз», суд першої інстанції, встановивши повно та всебічно обставини справи, дослідивши, врахувавши та надавши оцінку всім поданим сторонами доказам за своїм внутрішнім переконанням на предмет їх належності, достовірності та достатності правильно зазначив, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які свідчили б про здійснення ОСОБА_1 несанкціонованого втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, відсутні докази протиправного втручання в його роботу з боку ОСОБА_1 , наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

Сам факт невідповідності ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника, існування доступу до відлікового механізму, у даному випадку, не свідчить про несанкціоноване втручання до газового лічильника, некоректний облік спожитого природного газу.

Крім того, підставою для донарахування обсягу природного газу є несанкціоноване втручання споживачем у роботу ЗВТ/лічильника газу, яке не було доведене товариством при розгляді справи.

У зв`язку з чим, доводи Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз», викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів відхиляє.

Висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи.

Доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а стосуються переоцінки доказів.

Вирішуючи спір, який виник між сторонами справи, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив обставини справи та наявні у справі докази, надав їм належну оцінку, у результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

Докази та обставини, на які посилається Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» в апеляційній скарзі, були предметом дослідження судом першої інстанції і при їх дослідженні та встановленні судом були дотримані норми матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення перевіряється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія визнає, що судове рішення судом ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до статті 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду без змін.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки апеляційну скаргу залишено без задоволення, підстав для перерозподілу судових витрат немає.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.375, ст. ст. 381-384, 389 ЦПК України

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» залишити без задоволення.

Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 03 лютого 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий І.В. Бурлака

Судді О.М. Хорошевський

В.Б. Яцина

Повний текст постанови складено 19 червня 2020 року.