Номер провадження: 22-ц/813/3923/20
Головуючий у першій інстанції Кисельов В. К.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Судакова Валерія Валерійовича на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 18 вересня 2019 року по справі за скаргою ОСОБА_1 на дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича, за участі заінтересованих осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП - Факторинг Україна», ОСОБА_2 ,

В С Т А Н О В И В:

У липні 2019 року ОСОБА_1 звернулася з цим позовом до суду про визнання постанови приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича від 15 квітня 2019 року про звернення стягнення на майно боржника, зокрема квартири АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 , неправомірною. Визнати дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича щодо направлення заявки до Одеської філії ДП «Сетам» на реалізацію арештованого майна неправомірною.

Скарга ОСОБА_1 обґрунтована тим, що 24 січня 2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечком Дмитром Миколайовичем відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 2-4199/10, виданого 04.03.2011 року Суворовським районним судом м.Одеси про солідарне стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованості за кредитним договором № ML-501/258/2007 від 24.12.2007 року в розмірі 2 306 396,56 грн., суму державного мита в розмірі 1700 грн., витрат на ІТЗ судового процесу в розмірі 120 грн., а всього 2 308 216,56 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечком Дмитром Миколайовичем від 15 квітня 2019 року звернено стягнення на майно, що належить на праві приватної власності боржнику ОСОБА_1 , в межах суми звернення стягнення за виконавчими документами, з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів.

15 квітня 2019 року приватний виконавець подав заявку до Одеської філії ДП «Сетам» на реалізацію арештованого майна, зокрема квартири АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 .

Проте, такі дії на думку скаржника є неправомірними, оскільки в цій квартирі зареєстрована неповнолітня дитина ОСОБА_4 , 2004 року народження.

Переможцем електронних торгів з продажу спірної квартири є ОСОБА_2 .

25 червня 2019 року державний реєстратор зареєстрував право власності на спірну квартиру за ОСОБА_2 .

Внаслідок таких дій державного виконавця, ОСОБА_1 втратила своє єдине житло.

У зв`язку з тим, що діями державного виконавця, які спрямовані на реалізацію її майна в рахунок погашення боргу, порушено її право власності на житло та порушено права неповнолітньої дитини, вона звернулася з цією скаргою до суду.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 18 вересня 2019 року скаргу ОСОБА_1 на дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича - залишено без задоволення.

Не погоджуючись з такою ухвалою суду, представник ОСОБА_1 адвокат Судаков Валерій Валерійович подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 18 вересня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення скарги ОСОБА_1 у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи на 19.05.2020 року на 14.30 годину, сторони до суду не з`явилися.

Від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. та від представника ОСОБА_2 адвоката Боярського В.С.надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутності.

Від представник ОСОБА_1 адвоката Судакова В.В. надійшла заява про відкладення розгляду справи через введення на усій території України карантину з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, та бажанням особисто приймати участь у розгляді апеляційної скарги.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що сама по собі присутність належним чином повідомлених сторін на стадії апеляційного перегляду судових рішень не є обов`язковою.

Звертаючись з клопотанням про відкладення розгляду справи, адвокат Судаков В.В. не навів мотивів за яких особиста присутність його в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги дійсно є необхідною чи обов`язковою з огляду на те, що всі доводи щодо незгоди з ухвалою суду ним викладені в апеляційній скарзі.

Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1, на всій території України установлено карантин.

Рада суддів України рекомендувала у період карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 року, адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).

Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 16.03.2020 року, зі змінами внесеними згідно із розпорядженнями Голови Одеського апеляційного суду за №3 від 02.04.2020 року та за №4 від 08.04.2020 року «Про тимчасові заходи з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену короновірусом COVID-19» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території України карантину, зупиняється розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та припинено їх пропуск до залів судових засідань на час вжитих заходів.

Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.

Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Вказана цивільна справа тривалий час перебуває в провадженні апеляційного суду, учасникам справи мали реальну можливість реалізувати свої процесуальні права з доведенням своєї позиції по справі.

Апелянтом всі необхідні доводи на його власний розсуд зазначені в апеляційній скарзі

Виходячи з вищевказаного, колегія суддів ухвалила розглядати справу за відсутності належним чином повідомлених сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_1 на дії приватного виконавця, суд першої інстанції виходив з того, що квартира, на яку накладено арешт не єдине житло боржника. Крім того, неповнолітня дитина, яка зареєстрована у спірному приміщенні не є членами родини ОСОБА_1 . При цьому, ЗУ «Про виконавче провадження» та ЗУ «Про іпотеку» не передбачено обов`язку виконавця на отримання дозволу від органу опіки та піклування на здійснення відчуження нерухомого майна боржника, право власності на яке або право користування яким мають діти. Звернення стягнення на предмет іпотеки відбулося на стадії виконання рішення суду, а тому попередній дозвіл органу опіки та піклування на відчуження квартири, в якому право користування належать неповнолітнім, малолітнім дітям не потрібен. Така згода потрібна при укладенні договору іпотеки, якщо предметом іпотеки мають право користуватись чи володіти діти, а не при виконанні рішення суду та проведенні прилюдних торгів. Таким чином, майно, на яке звертається стягнення у виконавчому провадженні реалізується без волевиявлення власника майна (боржника), або осіб, які мають право на користування цим майном, в тому числі і дітей.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції у повному обсязі.

Відповідно до ст. 447 ЦПК Україн сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Відповідно до ст. 448 ЦПК України скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції. Про подання скарги суд повідомляє відповідний орган державної виконавчої служби, приватного виконавця не пізніше наступного дня після її надходження до суду.

Відповідно до ст. 451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу.

У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Відповідно до ч.1, 3, 5 ст.18 ЗУ „Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Під час здійснення виконавчого провадження, виконавець має право, зокрема:

1) проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону;

2) проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників;

3) з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну;

4) за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду;

5) безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх;

6) накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку;

7) накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей;

8) здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням;

9) звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб;

10) викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні.

У разі якщо боржник без поважних причин не з`явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу;

11) залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання;

12) накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом;

13) застосовувати під час примусового виконання рішень фото- і кінозйомку, відеозапис;

14) вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження;

15) у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів;

16) отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком;

17) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.

Під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти, у тому числі конфіденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення.

Відповідно до ч.1, 8 ст.48 ЗУ „Про виконавче провадження" звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Про звернення стягнення на майно боржника виконавець виносить постанову.

Виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Звернення стягнення на заставлене майно регулюється ст. 51 ЗУ «Про виконавче провадження», Визначення вартості майна боржника, Оцінка майна боржника ст. 57 ЗУ «Про виконавче провадження», Реалізація майна, на яке звернено стягнення ст. 61 ЗУ «Про виконавче провадження».

Так, відповідно до ст..51 ЗУ «Про виконавче провадження» для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо:

1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів;

2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю;

3) наявна письмова згода заставодержателя.

У разі якщо коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог стягувача - заставодержателя за виконавчим документом, на підставі якого звернено стягнення на заставлене майно, виконавче провадження підлягає закінченню на підставі пункту 15 частини першої статті 39 цього Закону.

Про звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, виконавець повідомляє заставодержателю не пізніше наступного дня після накладення арешту на майно або коли йому стало відомо, що арештоване майно боржника перебуває в заставі.

Реалізація заставленого майна здійснюється в порядку, встановленому цим Законом.

За рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, здійснюються відрахування, передбачені пунктами 1 і 2 частини першої статті 45 цього Закону, після чого кошти перераховуються заставодержателю та стягується виконавчий збір. Якщо заставодержатель не є стягувачем у виконавчому провадженні, йому виплачуються кошти після належного підтвердження права на заставлене майно. У разі задоволення в повному обсязі вимог заставодержателя залишок коштів використовується для задоволення вимог інших стягувачів у порядку, встановленому цим Законом.

Спори, що виникають під час виконавчого провадження щодо звернення стягнення на заставлене майно, вирішуються судом.

Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

Відповідно до ст. 57 цього Закону визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження.

У разі якщо сторони виконавчого провадження, а також заставодержатель у 10-денний строк з дня винесення виконавцем постанови про арешт майна боржника не досягли згоди щодо вартості майна та письмово не повідомили виконавця про визначену ними вартість майна, виконавець самостійно визначає вартість майна боржника.

Звіт про оцінку майна має бути складений не раніше дати винесення постанови про арешт такого майна.

У разі якщо сторони виконавчого провадження не дійшли згоди щодо визначення вартості майна, визначення вартості майна боржника здійснюється виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна.

Для проведення оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден виконавець залучає суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання.

У разі якщо визначити вартість майна (окремих предметів) складно, виконавець має право залучити суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для проведення оцінки майна.

Виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам не пізніше наступного робочого дня після дня визначення вартості чи отримання звіту про оцінку. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки майна, вони мають право оскаржити їх у судовому порядку в 10-денний строк з дня отримання відповідного повідомлення. Сторона вважається ознайомленою з результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна, якщо їй надіслано повідомлення про результати визначення вартості чи оцінки майна за адресою, зазначеною у виконавчому документі, або за місцем фактичного проживання чи перебування такої сторони, достовірно встановленим виконавцем.

Оскарження в судовому порядку результатів визначення вартості чи оцінки майна не зупиняє передачі майна на реалізацію, крім випадків зупинення передачі майна на реалізацію судом.

Звіт про оцінку майна у виконавчому провадженні є дійсним протягом шести місяців з дня його підписання суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання. Після закінчення цього строку оцінка майна проводиться повторно.

Якщо строк дійсності звіту про оцінку майна закінчився після передачі майна на реалізацію, повторна оцінка такого майна не проводиться.

Відповідно до ч.1-4 ст.. 61 цього Закону реалізація арештованого майна (крім майна, вилученого з цивільного обороту, обмежено оборотоздатного майна та майна, зазначеного у частині восьмій статті 56 цього Закону) здійснюється шляхом електронних торгів або за фіксованою ціною.

Реалізація за фіксованою ціною застосовується щодо майна, оціночна вартість якого не перевищує 50 мінімальних розмірів заробітної плати. Реалізація за фіксованою ціною не застосовується до нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден незалежно від вартості такого майна.

Порядок проведення електронних торгів визначається Міністерством юстиції України.

Початкова ціна продажу нерухомого майна визначається в порядку, встановленому статтею 57 цього Закону.

Порядок реалізації майна, зазначеного у частині восьмій статті 56 цього Закону, крім цінних паперів, визначається Міністерством фінансів України за погодженням з Національним банком України. Порядок реалізації цінних паперів визначається Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку за погодженням з Міністерством юстиції України, а іншого майна - Міністерством юстиції України.

Порядок реалізації обмежено оборотоздатного майна визначається законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, 24 січня 2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечком Дмитром Миколайовичем відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 2-4199/10, виданого 04.03.2011 року Суворовським районним судом м.Одеси про солідарне стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованості за кредитним договором № ML-501/258/2007 від 24.12.2007 року в розмірі 2 306 396,56 грн., суму державного мита в розмірі 1700 грн., витрат на ІТЗ судового процесу в розмірі 120 грн., а всього 2 308 216,56 грн.

Вказану постанову отримано ОСОБА_1 28 січня 2019 року за адресою АДРЕСА_2 , що підтверджується рекомендованим повідомленням (том 2, а.с.29).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечком Дмитром Миколайовичем від 24.01.2019 року стягнуто з ОСОБА_1 основну винагороду приватного виконавця за примусове виконання виконавчого листа № 2-4199/10 виданого Суворовським районним судом м.Одеси 04.03.2011 року в сумі 230 821,70 грн. (том 2, а.с.32-33).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечком Дмитром Миколайовичем від 24.01.2019 року накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно боржника - ОСОБА_1 у межах суми звернення стягнення за виконавчим документом, з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів - 2 590 000 грн. Накладено арешт на грошові кошти всіх видів валют та банківських металів на суму 2 590 000 грн.з урахуванням суми стягнення за виконавчим документом, стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів, що знаходяться на всіх рахунках боржника (том 2, а.с.35-37).

Відповідно інформаційної довідки з державного реєстру від 25 січня 2019 року, за ОСОБА_1 зареєстровано право власності на нерухоме майно: квартиру АДРЕСА_2 ; квартиру АДРЕСА_1 ; та квартиру АДРЕСА_4 (том 2, а.с.52-60).

Відповідно до довідки Відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області ОСОБА_1 зареєстрована з 23.03.1994 року за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.77).

11 березня 2019 року та 22 березня 2019 року на адресу ОСОБА_1 приватний виконавець двічі надсилав вимогу приватного виконавця, в якій вимагав з`явитися боржника до виконавця з приводу надання пояснень щодо невиконання рішення суду, а також просив боржника надати декларацію про його доходи та майно, довідку щодо зареєстрованих осіб в квартирах, належних боржнику та правовстановлюючі на них документи, а також пропозиції щодо видів майна, на яке слід звернути стягнення. Крім того, виконавець повідомив боржника, що ним заплановано проведення виконавчих дій щодо опису та арешту майна боржника, у зв`язку з чим просив надати безперешкодний доступ до вказаних квартир (том 2, а.с.97-98; 130-131).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечком Дмитром Миколайовичем від 14 березня 2019 року описано та накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 . Разом з тим, виконавцем встановлено, що боржник за зазначеною адресою не проживає. Квартира здається в оренду. Малолітні чи неповнолітні діти в квартирі не мешкають. Будь-якого майна, належного боржнику: грошових коштів, коштовностей, документів тощо, у квартирі не виявлено. Одному з осіб, які орендують квартиру залишено вимогу для боржника з`явитися до приватного виконавця (том 2, а.с.100-103).

Про вищезазначені обставини, в присутності понятих та інших залучених осіб, приватним виконавцем було складено відповідний акт від 14.03.2019 року (том 2, а.с.104).

14 березня 2019 року приватним виконавцем було встановлено, що квартира АДРЕСА_4 була реалізована на електронних торгах 21.09.2018 року (переможець - учасник 5) та право власності на неї зареєстровано 18.10.2018 року за - ОСОБА_5 , про що складено акт та додані копії інформаційної довідки з державного реєстру права власності та протоколу № 358705 проведення електронних торгів, що відбулися 21.09.2018 року і завершені о 18-00 годині того ж дня з ціеновою пропозицією 1 765 848 грн.(том 2, а.с.119-124).

22 березня 2019 року приватний виконавець за участю понятих виходив за адресою: АДРЕСА_2 з метою перевірки майнового стану боржника. Проте дверей ніхто не відчинив, а на його стук ніхто не реагував. Боржнику залишено вимогу приватного виконавця (том 2, а.с.132).

04 квітня 2019 року постановою приватного виконавця призначено суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні - ОСОБА_6 (том 2, а.с.147-148).

Відповідно до висновку суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_6 від 08.04.2019 року ринкова ціна квартири АДРЕСА_1 складає 1 102 038 грн. (а.с.157-164).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечком Дмитром Миколайовичем від 15 квітня 2019 року звернено стягнення на майно, що належить на праві приватної власності боржнику ОСОБА_1 , в межах суми звернення стягнення за виконавчими документами, з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів.

15 квітня 2019 року приватний виконавець, діючи відповідно до Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 29.09.2016 року № 2831/5, зареєстрованого в МЮУ 30.09.2016 року за № 1301/29431, подав заявку до Одеської філії ДП «Сетам» на реалізацію арештованого майна, зокрема квартири АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 (том2, а.с.219-222), а 08 травня 2019 року інформацію про примусову реалізацію вказаного нерухомого майна було внесено до системи електронних торгів арештованим майном СЕТАМ.

22 квітня 2019 року на електронну адресу приватного виконавця від адвоката Судакова В.В. надійшов адвокатський запит з проханням надіслати електронною поштою звіт суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_6 від 08.04.2019 року.

Того ж дня, приватний виконавець надіслав на електронну адресу адвоката звіт оціночної діяльності ОСОБА_6, роз`яснив вимоги ч.5 ст.57 ЗУ «Про виконавче провадження» та запропонував адвокату ознайомитися у разі необхідності з виконавчим провадженням в офісі приватного виконавця в будь-який зручний для адвоката час.

07 червня 2019 року ДП «Сетам» проведено електронні торги за лотом № 349115 з реалізації предмета іпотеки, а саме квартири АДРЕСА_1 .

Згідно протоколу проведення електронних торгів № 411013 від 07.06.2019 року предмет іпотеки придбано ОСОБА_2 за ціною 1 102 038 грн., що було початковою ціною та ціною продажу предмета іпотеки, про що складено акт про реалізацію предмета іпотеки (том 2, а.с.266).

Таким чином, при примусовому виконанні судового рішення про стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів, приватний виконавець діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений ЗУ «Про виконавче провадження» та іншими законодавчими актами.

Доводи ОСОБА_1 , що квартира АДРЕСА_1 була єдиним житлом скаржниці спростовується матеріалами справи, оскільки як вбачається з інформаційної довідки з державного реєстру та довідки Відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області ОСОБА_1 має ще одну квартиру за АДРЕСА_2 та зареєстрована в ній з 23.03.1994 року.

Доводи ОСОБА_1 , що квартира АДРЕСА_2 належить ТОВ «Кей-Колект», спростовується рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 26.09.2017 року, яким визнано незаконним та скасовано рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої А.М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, яким право власності на квартиру АДРЕСА_2 було зареєстровано за ТОВ «Кей-Колект». Зобов`язано приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої А.М. внести відомості до державного реєстру речових прав на нерухоме майно про скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, яким право власності було зареєстровано за ТОВ «Кей-Колект». Таким чином, дане рішення є підставою для скасування приватним нотаріусом державної реєстрації права власності за ТОВ «Кей-Колект». При цьому записи про речові права на нерухоме майно, що існували до проведення скасованої вже реєстрації - поновлюються. Вказане рішення набрало законної сили 09.10.2017 року та є обов`язковим до виконання.

Доводи апеляційної скарги, що сама по собі реєстрація ОСОБА_1 за адресою - АДРЕСА_2 не свідчить про фактичне проживання боржниці за цією адресою, не спростовують правильність висновків суду, оскільки приватний виконавець виходом за адресою АДРЕСА_1 встановив, що за зазначеною адресою ОСОБА_1 не проживає, її речі у квартирі відсутні, а в цій квартирі проживають особи, які винаймали житло в оренду, про що виконавцем складено акт від 14.03.2019 року (том 2, а.с.104).

Доводи апеляційної скарги, що спірна квартира була відчужена всупереч ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не спростовують правильність висновків суду з огляду на таке.

Згідно ч. 1 ст. ЗУ «Про мораторій», на стягнення майна громадян України, наданого, як забезпечення кредитів в іноземній валюті», протягом дії цього Закону: не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із ст. 4 ЗУ «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із ст. 5 ЗУ «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

Тобто, для застосування приписів ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого, як забезпечення кредитів в іноземній валюті», потрібна наявність декількох обов`язкових умов: відсутність згоди власника, нерухоме житлове майно є предметом застави та/або іпотеки за зобов`язаннями громадянина України за споживчими кредитами в іноземній валюті, нерухоме майно використовується як місце постійного проживання, за умови відсутності у власності іншого нерухомого житлового майна, загальна площа нерухомого житлового майна не може перевищувати 140 кв.м. для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

Як вбачається з матеріалів справи, боржниця мала дві квартири, по АДРЕСА_1 та по АДРЕСА_2 , де вона проживає та зареєстрована з 23.03.1994 року. Таким чином, немає підстав для висновку, що квартира АДРЕСА_1 є єдиним житлом ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги, що діями виконавця порушені права неповнолітньої дитини є неспроможніми з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 32 Цивільного Кодексу України, ст. 177 Сімейного Кодексу та статтею 17 ЗУ «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 року № 2402-111 батьки не мають права без дозволу органу опіки і піклування укладати договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов`язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов`язання. У зв`язку із наведеним суди повинні виходити із того, чи мала дитина право власності на предмет іпотеки чи право користування предметом іпотеки на момент укладення договору іпотеки. Положення статті 12 Закону України від 2 червня 2005 року № 2623-1У «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», яка вимагає попередньої згоди органу опіки і піклування для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право користування якими мають безпритульні діти, діють з 1 січня 2006 року і на договори, укладені до цієї дати, не поширюються ст. 58 Конституції України.

Звернення стягнення на предмет іпотеки є кінцевою стадією виконання рішення суду, а тому попередній дозвіл органу опіки та піклування на відчуження квартири, в якому право користування належить малолітній дитині, не потрібен. Така згода потрібна при укладенні договору іпотеки, якщо предметом іпотеки мають право користуватись чи володіти діти, а не при виконанні рішення суду та проведенні прилюдних торгів.

Зазначена позиція підтверджується також матеріалами судової практики, а саме: ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 30 вересня 2015 року у справі 6-39908св14; ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 8 липня 2015 року у справі №6-8741св15; ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 5 лютого 2014 року №6-45859св13; постановою Верховного Суду від 04.07.2018 року по справі № 761/4494/13-ц; постановою Верховного Суду від 27.06.2018 року по справі №367/2506/15-ц.

Також, згідно пунктом h ч. 5.2. статті 5 Іпотечного договору № PML-501/258/2007 від 24.12.2007 року, Іпотекодавець зобов`язаний: не прописувати (не реєструвати) право проживання будь-яких третіх осіб на території (площі) нерухомого майна, без попередньо отриманої на те письмової згоди Іпотекодержателя. Іпотекодержатель такої згоди боржнику не надавав. Відповідно до п.1.2 зазначеного договору іпотекодавець засвідчив, що на час укладання цього договору будь-які права третіх осіб не порушені.

Разом з тим, відповідно до довідки, станом на 24.05.2015 року у іпотечній квартирі зареєстровані ОСОБА_9 , 1962 року народження, та ОСОБА_10 , 2004 р.н., реєстрація даних осіб відбулась 09.04.2010 року, після укладення договору іпотеки, без згоди іпотекодержателя. Згідно з довідки станом на 18.04.2019 року у іпотечній квартирі продовжує бути зареєстрованим ОСОБА_10 , 2004 р.н. (племінниця власника) та з 12.12.2018 року зареєстрована ОСОБА_11 1977 р.н. - без згоди іпотекодержателя.

Враховуючи викладене, підстав для визнання дій виконавця неправомірними у даному випадку не має, оскільки на час передачі майна в іпотеку неповнолітня особа не мала права володіння чи користування іпотечним майном. Боржник реєструвала вказаних осіб без згоди на те, іпотекодержателя, прямо порушуючи умови іпотечного договору.

Крім того відповідно до заяв ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , посвідчених приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Міглазової Ю.О. 14.06.2019 року у квартирі проживає неповнолітній племінник власниці квартири ОСОБА_15 , 2004 року народження. Часу з якого непонолітній племінник почав проживати у квартирі у заявах не наведений. Також у заявах не наведено чи є або чи був зареєстрований ОСОБА_15 , 2004 року народження, у квартирі і з якого часу або, до якого часу (т.1 а.с. 6-8).

При цьому, як обґрунтовано зазначив районний суду, заяви ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 нотаріусом посвідчені лише зі слів цих осіб і окремо достовірність зазначених відомостей нотаріусом не перевірялася.

Окремо слід зазначити, що Закон України «Про виконавче провадження» в розділі VII визначає загальний порядок звернення стягнення на майно боржника, в тому числі і на нерухоме майно. Зокрема, приписами статей 50, 51 цього Закону визначений порядок звернення стягнення на нерухоме майно, в тому числі яке є предметом застави (іпотеки). Частиною 7 статті 51 Закону України «Про виконавче провадження» зазначено, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Відповідно, звернення стягнення на нерухоме майно боржника, як предмета іпотеки в порядку примусового виконання чітко визначено статтями 41 - 49 Закону України «Про іпотеку». При цьому ні Законом України «Про виконавче провадження», ні Законом України «Про іпотеку» не передбачено обов`язку виконавця на отримання дозволу органу опіки та піклування на здійснення відчуження нерухомого майна боржника, право власності на яке або право користування яким мають діти, та реалізація такого майна не ставиться в залежність від отримання/неотримання такого дозволу.

Норми Закону України «Про виконавче провадження» допускають звернення стягнення на предмет іпотеки під час процедури виконавчого провадження без наявності відповідного рішення, в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя (Постанова Верховного суду від 05.06.2019 року по справі № 156/300/15-ц).

Крім того, боржниця ОСОБА_1 є тіткою, а не матір`ю чи усиновлювачем ОСОБА_15 2004 року народження, що проживає з ним однією сім`єю у цій квартирі і тому в даному випадку (укладення правочину тощо) згоди органу опіки та піклування не є необхідним.

Саме до такого висновку відносно проживання неповнолітніх дітей, які ані самі ані їх батьки не є власниками житла, дійшов Верховний суд у складі колегії суддів першої судової палати від 29 березня 2019 року у справі № 1612/2343/12.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що районний суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви.

Приватний виконавець діяв в межах своїх повноважень та у спосіб, що передбачений ЗУ «Про виконавче провадження» та іншими законодавчими актами.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, необґрунтовані, бездоказові та зведені до переоцінки доказів, яким суд першої інстанції надав правильну оцінку, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Судакова Валерія Валерійовича - залишити без задоволення.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 18 вересня 2019 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскарженню в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 01.06.2020 року

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова