н/п 2/490/966/2020 Справа № 490/4901/19
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2020 року м. Миколаїв

Центральний районний суд м. Миколаєва у складі:

головуючого судді - Гуденко О.А.,

за участю секретаря судового засідання - Дудник Г.С.,

за участю позивача та її представника адвоката Павловича Є.В. , представників відповідача ОСОБА_1 та адвоката Скоробогатова О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду позовну заяву ОСОБА_2 до Дитячої музичної школи №1 про скасування наказу та поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

04 червня 2019 року позивачка, ОСОБА_2 , через свого представника адвоката Павловича Євгенія Володимировича, звернулася з позовом до Дитячої музичної школи №1 про скасування наказу та поновлення на посаді.

В позові зазначає, що ОСОБА_2 переведено з посади заступника директора з навчально-методичної роботи на посаду викладача спеціального фортепіано наказом Директора дитячої музичної школи №1 ОСОБА_7 №58 від 06.05.2019 року. Відповідач перевів позивачку на нижчу посаду наказом, в якому зазначив, що ОСОБА_2 , як заступник директора з навчально-методичної роботи за період з 06.11.2018 року по 06.05.2019 року не виконувала свої посадові обов`язки, які він зазначив в оскаржуваному наказі.

Позивач вважає звільнення незаконним та таким, що порушує її права з огляду на те, що Директор ДМШ №1 звільнив позивача на підставі того, що вона не забезпечила організацію навчально-методичного процесу на рівні сучасних вимог, організацію методичної роботи педагогічних працівників та концертмейстерів школи, виконання планів роботи відділів щодо методичної роботи та підготовку матеріалів до засідання педагогічної ради з методичної роботи. З 29.01.2019 року графік роботи ОСОБА_2 на ІІ півріччя цього учбового року було змінено. За новим графіком кожного дня, крім понеділка, вона працює в Варварівському корпусі для здійснення адміністративного контролю в даному корпусі. Обсяг обов`язків директор надав позивачці лише в усній формі, не зважаючи на те, що позивач неодноразово просила надати письмовий, затверджений перелік нових обов`язків у зв`язку з фактичною зміною місця роботи.

Крім того, директор регулярно витребував у позивача надання звіту за відпрацьований період. В посадових обов`язках заступника директора з навчально-методичної роботи зазначено, що заступник повинен складати та надавати на затвердження директору план методичної роботи закладу та звіти щодо виконання цих планів, проте в зазначеному документі відсутні обов`язки щодо підготовки та подання звіту перед іншими органами. До того ж, в посадовій інструкції не зазначена періодичність подання звітів.

Відповідач призначив позачергову педагогічну раду на 16.01.2019 року. В цей день у позивача була призначена стоматологічна операція. 22.01.2019 року з метою покращення та оптимізації трудового процесу, позивач звернулася до відповідача з письмовим запитом щодо надання обсягу інформації, необхідного для підготовки звіту. Позивачем не було отримано відповіді на вказаний запит. Проте, наказом №58 від 06.05.2019 року позивача було переведено з посади заступника директора з навчально-методичної роботи на посаду викладача спеціального фортепіано.

Зазначає, що згідно з ч. 3 ст. 32 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці -систем та розмірів оплати праці, пільг режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Вказує, що КЗпП України в ст. 147 визначає, що стягненням за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення як догана або звільнення, тобто переведення на нижчу посаду є неправомірним стягненням за порушення трудової дисципліни. За такого, вважає, що ОСОБА_2 було переведено на посаду викладача спеціального фортепіано незаконно, і просить скасувати наказ №58 від 06.05.2019 року, поновити ОСОБА_2 на посаді заступника директора з навчально-методичної роботи ДМШ №1.

Ухвалою судді Центрального районного суду м. Миколаєва Гуденко О.А. від 07.06.2019 року позовну заяву прийнято , відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження.

02 липня 2019 року від представника позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій зазначає, що 08.05.2019 року відповідачем було видано наказ № 60 від 08.05.2019 року про констатацію факту щодо ненадання звіту позивачем. 13.05.2019 року наказом №61 на заступника директора з навчально-методичної роботи ДМШ №1 ОСОБА_2 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани, однак позивача було переведено на посаду викладача спеціального фортепіано відповідно до наказу №58 від 06.05.2019 року. 05.06.2019 року наказом №108 відповідачем було звільнено ОСОБА_2 з штату працівників ДМШ №1. Вважає звільнення ОСОБА_2 на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України незаконним та таким, що порушує її права. За такого, просить поновити ОСОБА_2 на посаді заступника директора з навчально-методичної роботи ДМШ №1, скасувати наказ №58 ДМШ №1 від 06.05.2019 року, скасувати наказ №61 ДМШ №1 від 13.05.2019 року, скасувати наказ №108 ДМШ №1 від 05.06.2019 року, стягнути з ДМШ №1 на користь ОСОБА_2 різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просить в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що 05.11.2018 року наказом директора школи №150 від 05.11.2018 року позивачку призначено на посаду заступника директора з навчально-методичної роботи на 0,5 ставки. Вказує на те, що з посадовою інструкцією ОСОБА_2 ознайомлена, жодних питань з приводу обсягу обов`язків в неї не виникало, про що свідчить її підпис на посадовій інструкції. Однак, з самого початку своєї роботи на посаді заступника директора з навчально-методичної роботи, позивачка до своїх обов`язків ставилася несумлінно, саботувала будь-які розпорядження, які їй надавалися адміністрацією школи. На ім`я директора школи почали поступати доповідні записки від завідувачів відділень, з яких вбачалося невиконання ОСОБА_2 посадових обов`язків, а саме щодо організації проведення методичних заходів, надання методичної допомоги працівникам школи. Зазначає, що 16.01.2019 року відбулася педрада, на якій позивачка була відсутня, про причини своєї неявки не повідомила. На розгляд педагогічній раді не подала звіт.

Зазначає, що дійсно з 06.05.2019 року директором ДМШ №1 було ухвалено наказ №58, яким за невиконання посадових обов`язків переведено з 06.05.2019 року з посади заступника директора з навчально-методичної роботи на посаду викладача спеціального фортепіано. Проте, 08.05.2019 року в зв`язку з помилковим формулюванням в наказі №58, директором ДМШ №1 було ухвалено наказ № 59, яким скасовано наказ №58. Крім того, наказом №60 від 08.05.2019 року наказано позивачці надати письмові пояснення щодо ненадання звітів за відпрацьований період роботи з 06.11.2018 року по 06.05.2019 року в дводенний термін з дати ознайомлення з наказом. При ознайомленні з цими наказами позивачка відмовилася від підпису про ознайомлення, в зв`язку з чим було складено відповідний Акт №2 та Акт №3 «про відмову від підпису».

Враховуючи категоричну відмову від підписів позивачкою в наказах, директором школи в той же день було надано доручення секретарю Сердюк О.М. направити копії зазначених наказів №59,60,61,62 на домашню адресу позивачки, а наказ №65 та акт №5 розмістити на дошці оголошень. 22.05.2019 року відбулося позачергове засідання педагогічної ради, на яке ОСОБА_2 знову не з`явилася, документи, які вона мала надати до 22.05.2019 року до 11 години не надала, телефонним дзвінком о 14 годині повідомила, що вона перебуває на лікарняному.

Вказує, що 05.06.2019 року в зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, а саме: систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, а саме: систематичне невиконання без поважних причин своїх посадових обов`язків та наказів директора ДМШ №1з за №11 від 01.02.2019 року, №56 від 03.05.2019 року, №60 від 08.05.2019 року, та п. 2 наказу директора за №62 від 13.05.2019 року, враховуючи раніше застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани (наказ №61 від 13.05.2019 р.), наказом №108 від 05.06.2019 року, ОСОБА_2 була звільнена з посади заступника директора з навчально-методичної роботи за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Рішенням трудового арбітражу з розгляду колективного трудового спору між найманими працівниками ДМШ №1 та адміністрацією Дитячої музичної школи №1 міста Миколаєва, було встановлено порушення призначення на посаду заступника директора з навчально-методичної роботи ОСОБА_2 . Звільнення було застосовано до позивачки як крайній захід в зв`язку з небажанням позивачки виконувати свою роботу, що призвело до надмірного навантаження інших працівників, нездорового клімату в колективі. За такого, просив відмовити у задоволенні позову.

05.12.2019 року після ознайомлення з відзивом та доданими до нього документами від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій він просить поновити ОСОБА_2 на посаді заступника директора з навчально-методичної роботи та викладача спеціального фортепіано у ДМШ №1; скасувати наказ №58 ДМШ №1 від 06.05.2019 року; скасувати наказ №61 ДМШ №1 від 13.05.2019 року; скасувати наказ №108 ДМШ №1 від 05.06.2019 року; стягнути з ДМШ №1 на користь ОСОБА_2 суму виплати середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні позивачка та її представник підтримали вимоги позову та просили задвольнити з викладених підстав. ОСОБА_2 , зазначила, що їй нічого не було відомо ні про наказ про оголошення їй догани № 61, ні про скасування наказу № 58 про переведення її на посаду викладача. Щодо кур`єрської доставки наказів, то 17 травня 2019 року вона не відмовлялася від отримання листа від кур`єра, а лише зазначила, що в призначений ним час не може його отримати, перебувала до 21 травня 2019 року на лікарняному по догляду за дитиною, а побачила наказ вже 22 травня 2019 року , коли прийшла на роботу. Вважає своє звільнення таким, що вчинено виключно з особистих мотивів, проведено з максимальною кількістю порушень трудового законодавства .

В судовому засіданні представник відповідача директор ДМШ № 1 ОСОБА_1 та адвокат Скоробогатов О.В. просили відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у відзиві. Наголошували, що звільнення було проведено з дотриманням вимог законодавства. На теперішній час посада позивачки відсутня в штатному розкладі ДМШ № 1, який затверджує Управління з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради, такий наказ позивачкою не оскаржується, а відповідач не має повноважень вводити до свого штату окрему посадову одиницю, а отже поновлення позивачки неможливе.

ОСОБА_1 , зазначила, що вже 21 листопада 2018 ркоу виявилося , що позивачка не приступала до виконання своїх обовязків, адже на виробничій нараді з`ясувалося, що вона за два тиждні не склала план роботи, не зібрала нараду завідуючих відділами для уточнення напрямків роботи. Згідно п.3.3. Статуту, заклад працює за річним планом роботи , в якому передбачано звіт адміністрації на педагогічній раді проте жодного разу позивачка не надала, ані звітів, ані планів роботи. Тому в січні 2019 директором ОСОБА_7 було надане розпорядження "Про недопущення зриву методичної роботи ДМШ №1", в якому він доручив заступнику лдиректора з навчально-виховної роботи ОСОБА_1 взяти під особистий контроль виконання роботи та посадових обов`язків ОСОБА_2 . Отже, позивачка отримувала заробітну плату за роботу, яку виконували інші. Позивачкою були проігноровані накази керівництва про звітування за відпрацьований період, не надані письмові пояснення про ненадання звіту за півроку роботи . Позивачка спеціально обрала тактику не ознайомлюватися з наказами керівництва. Позивачкою не надано суду жодного документу, який був би доказом наявності її роботи на займаній посаді: не організувала жодного методичного заходу, не внесла жодних пропозицій щодо покращення роботи, не підготувала доповіді на педагогічну раду, не проводила методичні наради з педагогічними працівниками, не надала жодних звітів. Протягом навчального року колектив спостерігав за бездіяльністю заступника директора за навчально-методичної роботи та зухвалим невиконанням наказів директора.

Вислухавши пояснення сторін та їх представників, допитавши свідків, вивчивши матеріали справи , судом встановлено наступні фактичні обставини та відповідні ним правовідносини.

Відповідно до трудової книжки ОСОБА_2 , її згідно запису №10 від 05.09.2017 року ОСОБА_2 прийнято на посаду викладача фортепіано ДМШ №1 ім. М.Н. Римського-Корсакова з 05.09.2017 року до 31.08.2018 року відповідно до наказу №67 від 01.09.2017 року. Згідно запису №11 від 01.09.2018 року - продовжити роботу викладачем фортепіано по безстроковому трудовому договору з 01.09.2018 року згідно наказу №121-а від 01.09.2018 р.

Згідно запису № 12 від 06.11.2018 р. переведено ОСОБА_2 на посаду заступника директора з навчально-методичної роботи на 0,5 ставки відповідно до наказу №150 від 05.11.2018 року. Записом №13 від 31.05.2019 року - запис за №10 від 05.09.2017 недійсний, прийнята на посаду викладача фортепіано (підстава внесення запису - не вказана). Записом №14 від 31.05.2019 року запис №11 від 01.09.2018 року - недійсний, помилково внесений (підстава внесення запису - не вказана). Записом № 15 від 31.05.2019 року запис за №12 від 06.11.2018 р. недійсний, переведена на посаду заступника директора з навчально-методичної роботи (підстава внесення запису - не вказана).

Згідно з записом №16 від 05.06.2019 року - звільнено за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором, п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (на підставі наказу №108 від 05.06.2019 року).

Відповідно до Наказу директора ДМШ №1 від 06.05.2019 року №58 за невиконання посадових обов`язків переведено з 06.05.2019 року ОСОБА_2 з посади заступника директора з навчально-методичної роботи на посаду викладача спеціального фортепіано (ОСОБА_2 з наказом ознайомлена 08.05.2019 року).

Згідно з наказом №59 від 08.05.2019 року скасовано наказ №58 у зв`язку з помилковим формулюванням в наказі №58 ( ОСОБА_2 відмовилася від підписання згідно Акту №2 від 08.05.2019 року). Згідно з наказом №60 від 08.05.2019 року - заступнику директора з навчально-методичної роботи ОСОБА_2 наказано надати письмове пояснення щодо ненадання звіту за відпрацьований період роботи з 06.11.2018 по 06.05.2019 станом на 30.04.2019 року в дводенний термін з дати ознайомлення з наказом ( ОСОБА_2 від підпису відмовилась, що підтверджується актом №3 від 08.05.2019 року).

Згідно з наказом №61 від 13.05.2019 року до ОСОБА_2 застосовано захід дисциплінарного стягнення у вигляді догани у зв`язку з невиконанням нею своїх посадових обов`язків, визначених посадовою інструкцією. Від підпису ОСОБА_2 відмовилась, що зазначено в Акті №4 від 13.05.2019 року.

Згідно з наказом №62 від 13.05.2019 року ОСОБА_2 наказано розробити та представити на педагогічній раді 22.05.2019 року план стратегії розвитку методичної роботи ДМШ №1, варіанти освітніх програм та комп`ютерну презентацію. Від підпису ОСОБА_2 відмовилась, що підтверджується актом №5 від 13.05.2019 року.

Відповідно до Статуту Дитячої музичної школи №1, затвердженого розпорядженням управління з використання та розвитку комунальної власності міської ради від 04.11.2009 року №456р - п. 4.7. Педагогічні працівники зобов`язані: виконувати навчальні плани та програми; дотримуватися педагогічної етики, поважати гідність учня; постійно підвищувати професійний рівень, педагогічну майстерність; вести документацію, пов`язану з виконанням посадових обов`язків; дотримуватися вимог статуту закладу; брати участь у роботі педагогічної ради, методичних об`єднань, відділень, відділів, нарад, зборів, у заходах, пов`язаних з організацією навчально-виховної роботи; виконувати накази і розпорядження керівників закладу, органів державного управління, до сфери управління яких належить заклад. Згідно п. 5.3. заступник директора з навчальної роботи призначається на посаду керівником школи за погодженням з відповідним місцевим органом управління в галузі культури. Згідно з п. 5.5. Директор закладу затверджує посадові обов`язки працівників закладу.

Відповідно до Розділу 3 «Обов`язки» посадової інструкції заступника директора з навчально-методичної роботи Дитячої музичної школи №1 м. Миколаєва, заступник директора навчально-методичної роботи забезпечує:

- організацію навчально-методичного процесу на рівні сучасних вимог;

- організацію методичної роботи педагогічних працівників та концертмейстерів школи;

- виконання планів роботи відділів щодо методичної роботи;

- підготовку матеріалів до засідання педагогічної ради з методичної роботи.

3.2. Здійснює контроль за методичною роботою працівників закладу;

3.3. Організовує:

- проведення методичних заходів;

- поточне і перспективне планування методичної роботи;

- координацію методичної роботи структурних підрозділів закладу.

3.4. Складає та подає на затвердження директору:

- план методичної роботи закладу;

- звіти щодо виконання плану методичної роботи закладу.

3.5. Проводить методичні наради із завідуючими відділів (відділень)

3.6. Надання методичної допомоги педагогічним працівникам школи.

Відповідно до п. 4.1. несе відповідальність за: організацію та якість методичної роботи; рівень методичної роботи.

З посадовою інструкцією ОСОБА_2 ознайомлена.

Відповідно до протоколу конференції трудового колективу від 21.11.2018 року №1, присутні на засіданні постійно піднімали питання щодо необґрунтованості призначення ОСОБА_2 на посаду заступника директора, висловлюються зауваження щодо її здатності виконувати обов`язки заступника директора. За результатами голосування поставлено питання про необґрунтованість призначення ОСОБА_2 на посаду заступника директора за навчально-методичної роботи (За - 32, проти - 1, утримались - 2).

Згідно з заявою ОСОБА_2 до директора ДМШ №1 від 22.01.2019 року, вона просила видати наказ, яким визначити обсяг надання інформації, яку вона має надати на нараді, що має відбутися 23.01.2019 року.

В матеріалах справи наявні доповідні записки на ім`я директора ДМШ №1 від працівників музичної школи щодо відсутності ОСОБА_2 на методичних заходах, невиконання нею своїх безпосередніх посадових обов`язків, оскільки вона не створює методичних висновків та не надає методичних рекомендацій, порушує трудову дисципліну. Складено Акт №2-А від 08.05.2019 року про неетичну поведінку заступника директора з навчально-методичної роботи ОСОБА_2 .

Також матеріали справи містять інформаційні довідки від завідувачів різних відділів ДМШ №1, в яких зазначається про відсутність ОСОБА_2 на методичних заходах школи, про те, що вона не бере участі в обговоренні, не планує, не організовує, не координує та не надає методичної допомоги, не приділяє уваги окремим відділам школи щодо забезпечення методичних розробок, не проводить методичних нарад.

В заяві ОСОБА_2 до голови профспілкового комітету ДМШ №1 від 31.05.2019 року вона просить виключити її з профспілки школи з 01 червня 2019 року у зв`язку з недотриманням трудового законодавства головою профспілки та невиконання обов`язків щодо захисту її як працівника.

Згідно з протоколом №4 засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації Дитячої музичної школи №1 від 01.06.2019 року ОСОБА_2 виключено з членів профспілкової організації ДМШ №1, залишено без розгляду Подання адміністрації про розірвання трудового договору з заступником директора з навчально-методичної роботи ОСОБА_2 за п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з виключенням ОСОБА_2 з членів профспілкової організації ДМШ №1.

Згідно з наказом № 108 від 05.06.2019 року «Про звільнення ОСОБА_2 » ОСОБА_2 звільнено з посади заступника директора з навчально-методичної роботи 05 червня 2019 року за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_7 вказала, що всі керівники працювали на благо школи, окрім позивача. Позивач не підвищувала свою педагогічну майстерність, її учні не показували хороших результатів, не брали участьу конкурсах, їх гра мала б бути кращою. На її столі навіть не було робочої обстановки, позивач не з`являлась на збори для надання звіту, не підтримувала дружніх відносин ні з ким в колективі, окрім двох людей. Зазначає, що позивач не організовувала заходів, а відвідувала тільки ті, що вже були заплановані, і вона, як методист, їй не допомагала, не займалася своєю роботою. Крім того вважає, що ця штатна посада взагалі була введена начальником управління культури ОСОБА_8 саме під ОСОБА_2 .

Свідок ОСОБА_10 вказує, що позивач сама потребувала методичної допомоги і ніяк не могла бути методистом, вона не проводила методичних заходів, методична робота між відділами не координувалась. Учні позивача не приймали участі в концертах.

Свідок ОСОБА_11 зазначає, що робота позивача була ніякою, заходів не проводила, на прослуховуваннях позивача також не було, вважає, що звільнена позивач вірно. Вказує, що позивач не проводила майстер-класів, відкритих уроків, не проводила уроків з ілюстрацією, не робила методичних докладів, презентацій нових методичних напрямків, не підготувала знайомства з цікавими людьми , не органуізовувала зустрічі з нішими викладачами інших навчальних закладів . ІІ посада передбачає, що вона повинна була надавати виклдачам допомгу в підготовці відкритих уроків , а вона не надавала нікому жодної належної інформаці . Ця посда передбачає належну методичну підготовку, якої позивач не має.

Свідок ОСОБА_12 вказує, що позивач відмовлялась від ознайомлення з будь-якими наказами, в позивача немає комунікативних здібностей, вона нанесла публічну образу директору , відповідаючи йому в зневажливій формі, не відповідає вимогам другої категорії викладача.

Допитані свідки також підтвердили, що позивачу були оголошені наказиі про зобов`язання її надати звіт, і про невиконання обовязків посадових, проте вона відмовлялася від підпису.

На підставу своєї відсутності на засіданні педагогічної ради позивач надала довідку зі стоматологічної поліклініки «Дента», згідно з якою ОСОБА_2 знаходилась на амбулаторному лікуванні 16.01.2019 року, тимчасово непрацездатна з 10.00 год. по 16.00 год.

Відповідач також на підтримку своєї позиції у судовому засідання зазначив, що зараз у штатному розписі відсутня така штатна одиниця як заступник директора з навчально-методичної роботи, що підтверджується Штатним розписом, який вводиться в дію з 01.01.2020 року, затвердженим начальником управління з питань культури та охорони культурної спадщини ММР.

Стаття 43 Конституції України визначає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом . Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України: правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ст. 232 КЗпП України безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються трудові спори за заявами:

1) працівників підприємств, установ, організацій, де комісії по трудових спорах не обираються;

2) працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 (з наступними змінами) «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевірити їх відповідність законові.

Згідно з ч. 1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Згідно положень ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно з п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Згідно положень ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП України), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.92 р., за передбаченими п.3 ст.40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст.151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

У своїх постановах Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов:

- порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку;

- невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності;

- невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним;

- враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів;

- з моменту виявлення порушення до дисциплінарного звільнення може минути не більше місяця.

Тому для звільнення працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше (постанова ВС від 19.12.2018 у справі № 700/63/18, постанова ВС від 03.04.2019 у справі № 520/3689/16-ц).

Важливим є те, що при звільненні працівника відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України підприємство повинно навести у наказі конкретні факти допущеного працівником невиконання обов`язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли.

Так, у наказі №108, яким ОСОБА_2 звільнено з посади, зазначається, що ОСОБА_2 не виконувала жоден із пунктів посадових обов`язків, що в свою чергу призвело до незабезпечення умов своєчасної підготовки ДМШ №1 до ефективного переходу на нові освітні програми згідно наказу Міністерства культури України №352 від 24.04.2019 року, і звільнена у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, а саме: систематичне невиконання своїх посадових обов`язків та наказів директора ДМШ №1 за №11 від 01.02.2019, №56 від 03.05.2019, №60 від 08.05.2019 та п. 2 наказу директора за №62 від 13.05.2019, а також застосування раніше до ОСОБА_2 заходів дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Відповідно до позиції Верховного Суду при оскарженні до суду наказу про звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, суд зобов`язаний перевірити правильність накладення дисциплінарного стягнення, які враховані при звільненні, незалежно від того, чи оскаржувався кожен наказ окремо в установлений законом строк (Постанова Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 714/395/17).

Серед матеріалів справи накладення стягнення, яке передувало звільненню, здійснено наказом №61 від 13.05.2019 року, у вигляді догани.

З матеріалів справи вбачається, що усі доповідні записки щодо невиконання ОСОБА_2 своїх посадових обов`язків, інформаційні довідки, надані керівниками відділів ДМШ №1 передують Наказу №61 від 13.05.2019 року про застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення - догани.

Крім того, допитані в якості свідків працівники відповідача, які і писали вказані доповідні записки, зазначали суду про неналежне виконання ОСОБА_2 своїх посадових обов`язків як заступника директора з навчально -методичної роботи саме з власної позиції щодо недостатності на їх думку організацієї нею методичної допомоги іншим викладачам школи, зазначаючи при цьому, що план навчально-методичної роботи на 2018/2019 рік був затверджений раніше і був чинний, всі викладачі його дотримувалися, викладачі мали свої напрацювання, багато з них мало більший викладацький досвід і віщу категорію, ніж позивачка, і працювали на престиж школи та благо своїх учнів без додаткової методичної допомоги, тим більше вважаючи, що позивачка її фактично кваліфіковано і не могла надати.

Свідки також пояснили, що фактично колектив був незадоволений призначенням за ініціативою керівництва Управління культури без погодженням з педагогічним колективом на цю керівну посаду саме ОСОБА_2 , яка на думку колектива її не заслуговувала.

Також в матеріалах справи наявні матеріали за наслідками звернення ради трудового колективу Дитячої музичної шкоди № 1 з приводу призначення ОСОБА_2 до Постівйної комісії міської ради з питань охорони здоров`я , соціального захисту населення, освіти , культури , туризму , молоді та спорту, де на засіданні комісії 31 січня 2020 року члени трудового колективу виразили занепокоєння з приводу призначення ОСОБА_2 та не відповідності її займаній посаді. Судом також за клопотанням сторін було оглянуто в судовому засіданні відеозапис цього засідання, з якого вбачається, що порушене питання турдового колективу були "прийнято до відома Комісією" та роз`яснено трудовому колективу, що порядок призначення ОСОБА_2 на посаду заступника директора був дотриманий, а всі інші питання слід вирішувати всередені колектива.

Суд звертає увагу, що на момент зверненя до Постійної комісії позивачка пропрацювала на займаній посаді лише 2 місяці ( тим більше з урахуванням зимових канікул у школі), на той час був затверджений план навчально-методичної роботи на цей навчальний рік і доказів погіршення роботи школи за цей період та недотримання цього плану не було. А саме звернення стосувалося переважно самого факту призначення на цю посаду особи, яка на думку ради трудового колектив відповідача, не відповідала критерім працівника, який має займати керівну посаду.

Також відповідачем не надано належних доказів того, що до зайняття цієї посади ОСОБА_2 інші працівники, на яких було покладено виконання цих обовязків подавали такі звіти про свою роботу та плани методичних заходів раз на два-три місяці.

З наявних у справі доказів, суд не знаходить належних підстав для накладення на ОСОБА_2 стягнення у вигляді догани, оскільки серед посадових обов`язків ОСОБА_2 немає такого як звітування перед педагогічною радою за виконану роботу. Щодо відсутності позивачки на робочому місці, то це пояснюється графіком її роботи, оскільки вона працює одночасно у двох корпусах музичної школи, які знаходяться в різних частинах міста. Окрім того, позивачка неодноразово знаходилася на лікарняному, в тому числі у зв`язку з хворобою її дитини. Інші доводи відповідача фактично зводяться до неправильного, на їх думку, поводження позивачки в колективі та невідповідності її займаній посаді внаслідок , на їх думку, її недостатньої професійної кваліфікації - але таке не має правового значення для правильного вирішення спору.

Також відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Згідно положень ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

В матеріалах справи відсутнє будь-яке підтвердження дотримання відповідачем зазначеної процедури, а також належного повідомлення ОСОБА_2 про застосування до неї догани.

Таким чином, директором ДМШ №1 був порушений порядок накладення дисциплінарного стягнення, порядок його винесення та ознайомлення з ним позивачки. Такі порушення безпосередньо тягнуть за собою як наслідок - скасування відповідних стягнень. На підставі зазначеного, суд вважає, що наказ №61 від 13.05.2019 року про застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення - догани підлягає скасуванню.

Щодо невиконання ОСОБА_2 своїх посадових обов`язків після застосування до неї догани, то в матеріалах справи відсутні відповідні докази, які б підтверджували це належним чином.

Також суд зазначає, що поняття поважності причин, за яких працівник систематично не виконує обов`язків згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України, та які причини належать до поважних, а які - ні, не визначені в трудовому законодавстві, а належить до категорії оціночних понять, а тому питання визначення поважності тієї чи іншої причини невиконання обов`язків працівником належить до того органу, який приймає рішення про звільнення працівника, а у випадку трудового спору - до суду.

Позивачкою надано довідку, а саме витяг з постанови Лікарсько-консультативної комісії №128/15 КНП ММР «ЦПМСД №6» від 13.11.2019 року, згідно з якою на її ім`я видана довідка, яка засвідчує її знаходження на листку непрацездатності по догляду за дитиною з 21.05.2019 по 27.05.2019 року, у зв`язку з наявністю у дитини ГРВІ, підписана головою та членами ЛКК та скріплена печаткою. Наявність дитини у ОСОБА_2 підтверджується свідоцтвом про народження дитини. Суд вважає тимчасову непрацездатність у зв`язку з доглядом за хворою дитиною поважною причиною для невиконання позивачкою своїх обов`язків у вказаний період.

Отже, суд встановив відсутність доказів, що позивачкою систематично без поважної причини не виконувалися посадові обов`язки.

Враховуючи вищевикладене, а саме відсутність такої обов`язкової умови для застосування п. 3 ст. 40 КЗпП України, як систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, - тягне за собою визнання протиправним та скасування наказу №108, яким було звільнено позивачку на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Окрім того, стосовно доводів позивача щодо відсутності у штатному розписі посади, на яку просить поновити позивачка, то штатний розпис, введений в дію з 01.01.2020 року жодним чином не впливає на законність або незаконність звільнення з посади, яке відбулося 05.06.2019 року, тобто до введення в дію нового штатного розпису. Також, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 21 березня 2018 року по справі № 243/2748/16-ц зазначає, що наявність чи відсутність посади у штатному розписі установи не може слугувати перешкодою для виконання рішення суду про поновлення працівника, незаконно звільненого із займаної посади.

Серед позовних вимог позивач просить поновити її на посадах заступника директора з навчально-методичної роботи та викладача спеціального фортепіано. Проте, з матеріалів справи, зокрема, з трудової книжки ОСОБА_2 , наказів про призначення її на посаду та звільнення з посади, вбачається, що в Дитячій музичній школі №1 вона займала посаду заступника директора з навчально-методичної роботи. Щодо зайняття посади викладача спеціального фортепіано позивачкою, матеріали справи таких відомостей не містять. Таким чином, задоволенню підлягає вимога щодо поновлення позивачки на посаді заступника директора з навчально-методичної роботи.

Отже, суд встановив доведеність незаконного звільнення ОСОБА_2 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а отже, ОСОБА_2 має бути поновлена на посаді заступника директора з навчально-методичної роботи, а наказ №108 ДМШ №1 від 05.06.2019 року підлягає скасуванню.

Стосовно вимоги позовної заяви щодо скасування наказу №58 ДМШ №1 від 06.05.2019 року, суд вважає її такою, що не підлягає задоволення через те, що наказ № 58 вже скасовано відповідачем у наказі №59 від 08.05.2019 року, а тому суд не може визнати протиправним та скасувати наказ, який вже скасований самим відповідачем. При цьому суд визначає, що доказів належного повідомлення позивачки про скасування цього наказу матеріали справи не містять, що також доводить незаконність її звільнення за невиконання посадових обов`язків саме заступника директора, оскільки у позивачки були обгрунтовані підстави вважати , що з 06 травня 2019 року вона вже не виконує ці посадові обов`язки.

Також суд відхиляє посилання позивачки та її представника , що наказ про її звільнення був підписаний неповноважною особою ОСОБА_1 , оскільки таке спростовується матеріалами справи.

Стосовно стягнення з ДМШ №1 на користь ОСОБА_2 середньомісячного заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд встановив наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV зазначеного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Згідно з Довідкою про середньомісячну заробітну плату, виданою на ім`я ОСОБА_2 , за квітень та травень нарахована заробітна плата за квітень 2019 року та травень 2019 року становить 8793,79 грн. в місяць, та середньоденна заробітна плата за ці місяці становить 288,32 грн. Проте, в даній довідці розрахунок проводився з урахуванням календарних днів, а не робочих. Так, у квітні - травні 2019 року було 21 робочих днів у квітні 2019 року та 21 робочих днів у травні 2019 року, разом 42 робочих дні. Таким чином, середньоденний заробіток ОСОБА_2 становить (17587,58 грн. / 42) = 418,75 грн.

Відповідно до ч. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 (з наступними змінами) «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Таким чином, слід стягнути із ДМШ №1 на користь ОСОБА_2 суму середньомісячного за весь час вимушеного прогулу, яка вираховується наступним чином.

З 06 червня 2019 року ( адже матеріалами справи підтверджується, що до моменту свого звльнення позивачка отримувала заробітну плату саме як заступник директора) по 22 червня 2020 року пройшло 261 робочих днів. Таким чином, підлягає стягненню середній заробіток у розмірі (261 х 418,75 грн.) = 127 302, 75 грн. - без врахування обов`язкових зборів , податків та платежів.

При цьому суд враховує, що за положеннями ч.2 ст. 235 КЗпП України, суд виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, оскільки заява про поновлення на роботі розглядалася більше одного року, не з вини працівника, а в тому числі судові засідання відкладалися за клопотаннями представників відповідача.

У частині четвертій статті 10 ЦПК України і статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Щодо інших доводів сторін, то Європейський суд з прав людини неодноразово зазначає (Рішенням ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 (заява № 4909/04, п. 58 Рішення)), що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, п. 29).

На підставі вищевикладеного, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, а саме необхідно поновити ОСОБА_2 на посаді заступника директора з навчально-методичної роботи у Дитячій музичній школі №1; скасувати наказ №61 ДМШ №1 від 13.05.2019 року; скасувати наказ №108 ДМШ №1 від 05.06.2019 року; стягнути з ДМШ №1 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 127 302, 75 грн.

Керуючись ч. 1 ст. 430 ЦПК України, рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника директора з навчально-методичної роботи та стягнення середнього заробітку за один місяць суд допускає до негайного виконання.

Згідно ч.1 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а тому оскільки позивач звільнений від сплати судового збору за категорією спорів про поновлення на роботі, то з відповідача слід стягнути судовий збір в дохід держави в розмірі (768,40 х 2) = 1536,8 грн. за поновлення на роботі та скасування наказу №108, скасування наказу №61, та 1% від 127 302,75грн. = 1273, 02 грн. грн. за стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пропорційно до задволених позовних вимог, що разом складає 2809,82 грн.

Керуючись ст.ст. 12,81, 141, 259-265, 430 ЦПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Дитячої музичної школи №1 ( 54030 м.Миколаїв, вул.Адміральська, 11 , ) про скасування наказу та поновлення на посаді - задовольнити частково.

Скасувати наказ №108 директора Дитячої музичної школи №1 від 05.06.2019 року про звільнення ОСОБА_2 з посади.

Поновити ОСОБА_2 на посаді заступника директора з навчально-методичної роботи Дитячої музичної школи №1.

Скасувати наказ №61 директора Дитячої музичної школи №1 від 13.05.2019 року про застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Стягнути з Дитячої музичної школи №1 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 127 302 грн. 75 коп. без врахування обов`язкових зборів , податків та платежів.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Дитячої музичної школи №1 в дохід держави судовий збір у розмірі 2809,82 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника директора з навчально-методичної роботи Дитячої музичної школи №1 та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць .

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Миколаївського Апеляційного суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Гуденко О. А.