Постанова

Іменем України

28 травня 2020 року

м. Київ

справа № 824/260/2018

провадження № 61-20565ав19

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Олійник А. С. (суддя-доповідач), Погрібного С. О., Яремка В. В.,

секретар судового засідання - Бондар В. Б.,

учасники справи:

заявник - Італійська будівельна компанія «ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» Коструціоні Дженералі С.п.А.» (Todini Costruzioni Generali S.p.A.),

боржник -Державне агентство автомобільних доріг України,

за участю:

представників заявника: Ключковського Маркіяна Юрійовича , Волкова Олександра Юрійовича ,

представника боржника - Лесика Максима Анатолійовича ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного агентства автомобільних доріг України на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року у складі судді Кравець В. А. у справі за заявою Італійської будівельної компанії «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» ( Todini Costruzioni Generali S.p.A.), подану адвокатом Ключковським Маркіяном Юрійовичем, про визнання та надання дозволу на виконання на території України Другого часткового рішення Міжнародного комерційного арбітражу від 30 січня 2019 року у справі № 226628/МНМ за позовом Італійської будівельної компанії «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» (Todini Costruzioni Generali S.p.A.) проти Державного агентства автомобільних доріг України про стягнення витрат на фінансування та проценти на невиплачені суми,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог клопотання

01 липня 2019 року представник Італійської будівельної компанії «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» (Todini Costruzioni Generali S.p.A.) (далі - ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.», Компанія) - адвокат Ключковський М. Ю. звернувся до Київського апеляційного суду із заявою про визнання та надання дозволу на виконання на території України Другого часткового рішення Міжнародного комерційного арбітражу від 30 січня 2019 року у справі № 226628/МНМ.

Клопотання мотивоване тим, що 30 січня 2019 року арбітражний суд прийняв Друге часткове рішення (остаточне) у справі №22628/МНМ, яке стосується спору між ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» та Державним агентством автомобільних доріг України (далі - Укравтодор).

Другим частковим рішенням (остаточним) від 30 січня 2019 року оголошено, що нижчезазначені суми належать до сплати відповідачем на користь позивача як витрати на фінансування та/або проценти, нараховані до 30 листопада 2018 року, включно на суми, що належать до сплати відповідно до параграфа 270 Першого часткового рішення: 49 312 147,00 грн; 4 649 343,00 дол. США; 1 771 784,00 євро.

Наказано відповідачу сплатити на користь позивача суму в розмірі 49 312 147,00 грн разом з процентами, нарахованими, починаючи з 01 грудня 2018 року, на суму 33 718 146,00 грн за ставкою, що на 3 % перевищує чинну облікову ставку Національного банку України, до дати сплати. У разі часткової оплати - сплачувати проценти за тією ж ставкою на несплачений залишок основної суми 33 718 146,00 грн до її сплати в повному обсязі.

Наказано відповідачу сплатити на користь позивача суму у розмірі 4 649 343,00 дол. США разом з процентами, нарахованими, починаючи з 01 грудня 2018 року, на суму 38 574 562,71 дол. США за ставкою, що на 3 % перевищує облікову ставку, опубліковану Федеральною резервною системою США, до дати сплати. У разі часткової оплати - сплачувати проценти за тією ж ставкою на несплачений залишок основної суми 38 574 562,71 дол. США до її сплати в повному обсязі.

Наказано відповідачу сплатити на користь позивача суму у розмірі 1 771 784,00 євро разом з процентами, нарахованими, починаючи з 01 грудня 2018 року, на суму 19 826 093,20 євро за ставкою, що на 3 % перевищує чинну ставку за кредитами Європейського центрального банку, до дати сплати. У разі часткової оплати - сплачувати проценти за тією ж ставкою на несплачений залишок основної суми 19 826 093,20 євро до її сплати в повному обсязі.

Справу було розглянуто відповідно до Арбітражного регламенту Міжнародної Торгової Палати, чинного з 01 березня 2017 року.

Місце винесення рішення м. Париж, Франція.

Копію арбітражного рішення представниками Укравтодор отримано 05 та 06 лютого 2019 року.

У параграфі 82(2) резолютивної частини рішення складом арбітражного суду допущено описку, а саме, замість правильної суми 33 235 185,00 грн для нарахування відсотків в цій частині зазначено збільшену суму 33 718 146,00 грн. Водночас у диспозитивній частині рішення зазначено правильну суму 33 235 185,00 грн.

Із заявою про виправлення описки в Другому частковому рішенні (остаточному) від 30 січня 2019 року ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» не зверталося.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 квітня 2018 року заяву представника ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» - адвоката Ключковського М. Ю. про визнання та надання дозволу на виконання на території України Другого часткового рішення Міжнародного комерційного арбітражу від 30 січня 2019 року у справі №226628/МНМ задоволено.

Визнано і надано дозвіл на виконання на території України Другого часткового рішення (остаточного), винесеного відповідно до Регламенту Міжнародної Торгової Палати у м. Париж, Франція, 30 січня 2019 року у справі № МТП 22628/МНМ за позовом ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» проти Укравтодор.

Видано виконавчий лист про виконання Другого часткового рішення (остаточного), винесеного відповідно до Регламенту Міжнародної Торгової Палати у м. Париж, Франція 30 січня 2019 року у справі № МТП 22628/МНМ за позовом ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» проти Укравтодор про стягнення з Укравтодор на користь ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» суми у розмірі 49 312 147,00 грн та 4 649 343,00 дол. США та 1 771 784,00 євро, а також:

відсотки на суму 33 235 185,00 грн, нараховані, починаючи з 01 грудня 2018 року, за ставкою, що на 3% перевищує чинну облікову ставку Національного банку України, до дати сплати; в разі часткової оплати відсотки за тією ж ставкою на несплачений залишок основної суми 33 235 185,00 грн до її сплати в повному обсязі;

відсотки на суму 38 574 562,71 дол. США, нараховані, починаючи з 01 грудня 2018 року за ставкою, що на 3% перевищує облікову ставку, опубліковану Федеральною резервною системою США, до дати сплати; в разі часткової оплати відсотки за тією ж ставкою на несплачений залишок основної суми 38 574 562,71 дол. США до її сплати в повному обсязі;

відсотки на суму 19 826 093,20 євро, нараховані починаючи з 01 грудня 2018 року до дати сплати за ставкою, що на 3% перевищує чинну ставку за кредитами Європейського центрального банку; в разі часткової оплати відсотки за тією ж ставкою на несплачений залишок основної суми в розмірі 19 826 093,20 євро до її сплати в повному обсязі.

Стягнуто з Укравтодор на користь ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» судовий збір за подання заяви про визнання і надання дозволу на виконання Другого часткового рішення (остаточного), винесеного відповідно до Регламенту Міжнародної Торгової Палати у м. Париж, Франція, 30 січня 2019 року у розмірі 960,50 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

У листопаді 2019 року Укравтодорзвернулося до Верховного Суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні клопотання про визнання та надання дозволу на примусове виконання Другого часткового рішення (остаточного), винесеного відповідно до Регламенту Міжнародної Торгової Палати у м. Париж, Франція, 30 січня 2019 року у справі № МТП 22628/МНМ за позовом ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» проти Укравтодор відмовити, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права і порушення норм процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою у зв`язку з неповним з`ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи.

Суд першої інстанції не звернув уваги, що арбітражне рішення винесене щодо спору, не передбаченого угодою з тих підстав, що ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» втратила право на подання позову в арбітраж, оскільки передала права та обов`язки за укладеними з Укравтодором контрактами компанії НСЕ Costruzioni S.p.A.

Суд дійшов передчасного висновку, що Укравтодор скористався своїм правом та заявив вимогу щодо відсутності компетенції арбітражного суду на розгляд вказаного спору та питання було вирішено Першим частковим рішенням від 26 червня 2018 року, оскільки трибунал вирішував питання щодо своєї компетенції розглядати спори виключно щодо рішення Комісії з урегулювання спорів (далі - КУС) 2.1/7 і 2.2/5 та з тієї підстави, що ці рішення були прийняті КУС після відкриття арбітражного провадження та акта про повноваження складу арбітражного трибуналу.

Суд не врахував, що розгляд арбітражним трибуналом питання про його компетенцію з огляду на обставини справи ще не вирішено, оскільки досліджувалося 25-26 вересня 2019 року, а рішення за результатами цього засідання очікується у грудні 2019 року.

Суд неповно з`ясував обставини переходу прав та обов`язків за контрактами від ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С. п.А.» до компанії НСЕ Costruzioni S.p.A. Отже, не з`ясував питання, чи мала компанія ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» право подати позов до арбітражу проти Укравтодору, чи були порушені права ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С .п.А.», чи є ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» належним заявником у цьому провадженні.

Суд встановив наявність договорів, за яких відбулася передача прав та обов`язків за контрактом. Передача прав та обов`язків відбулася відповідно до акта прийому-передачі (угоди про внесок), за умовами якого ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С .п.А.» передала компанії НСЕ Costruzioni S.p.A. весь бізнес в Україні.

Суд першої інстанції 30 вересня 2019 року необґрунтовано відхилив клопотання, подане представником Укравтодору 27 вересня 2019 року, про долучення до матеріалів справи висновку експерта з іноземного права. Суд не взяв до уваги, що висновок представник отримав від Міністерства юстиції України, яке відповідно до пункту 2 Порядку здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів, розгляду у закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, затвердженого Указом Президента України від 25 червня 2002 року № 581/2002, є органом, відповідальним за здійснення захисту прав та інтересів Укравтодору у справі за позовом ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С .п.А.» Конструкціоні Дженералі С.п.А.» проти Укравтодору про стягнення витрат на фінансування та проценти на невиплачені суми, що розглядається за регламентом Міжнародного арбітражного суду МТП.

Оскільки висновок, отриманий від Міністерства юстиції 19 вересня 2019 року на англійській та італійській мовах, то Укравтодору об`єктивно був необхідний час для його належного перекладу.

Суд дослідив акт прийому-передачі (угоди про внесок), укладеного між ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С .п.А.» та компанією НСЕ Costruzioni S.p.A., про те, що відповідно до італійського законодавства відбулася дійсна передача контрактів разом із арбітражним застереженням.

Отже, суд не звернув уваги, що рішення ухвалено щодо спору, не передбаченого арбітражною угодою або такого що не підпадає під її умови або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди.

Арбітражний суд не мав юрисдикції/компетенції ухвалити спірне рішення, оскільки позивач ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» втратив своє право на подання позову до арбітражу, коли передав всі права та обов`язки за контрактами компанії НСЕ Costruzioni S.p.A. і відповідно перестав бути стороною арбітражної угоди.

Оскільки ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С .п.А.» передала всі права та обов`язки за контрактами іншій компанії (НСЕ Costruzioni S.p.A.), вона не зазнала жодних збитків чи шкоди. Будь-які права не могли бути порушені, оскільки відсутні. Тому визнання і надання дозволу на виконання арбітражного рішення, яким захищено відсутні права, суперечитиме публічному порядку України.

Суд в порушення обов`язку ex officio не встановив, що згідно з додатком до декларації ПДВ за серпень 2016 року заявник (ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.») у повному обсязі використав сформоване від`ємне значення (як за внутрішніми, так і за сумами ПДВ, сплаченими при імпорті) за попередні звітні періоди січень 2013 року - грудень 2014 року.

Суд не дослідив, що Першим арбітражним рішенням на користь ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» повторно відшкодовано сплачений ПДВ, Другим частковим рішенням нараховано відсотки на суму повторного відшкодування сплаченого ПДВ, що суперечить публічному порядку України.

Друге часткове рішення є очевидно несправедливим і порушує інтереси держави в економічній та бюджетній сферах, оскільки покладає на державу сплату коштів в порядку та в розмірах, що не передбачені законами України, отже, порушує фундаментальні принципи правосуддя в Україні. Покладення на державу обов`язку відшкодувати відсотки, нараховані на двічі відшкодований заявнику податковий платіж не передбачено та суперечить Конституції України та законам України, зокрема Податковому кодексу України.

Друге часткове рішення не є остаточним, а є проміжним і є дійсним поки не буде остаточного рішення, винесеного на розгляд КУС.

Суд не залучив до участі у справі правонаступника ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.», оскільки відбулася заміна кредитора у зобов`язанні на компанію НСЕ Costruzioni S.p.A. відповідно до статті 55 ЦПК України. Рішення суду першої інстанції підлягає обов`язковому скасуванню через те, що суд ухвалив рішення, яке стосується прав та обов`язків італійської компанії НСЕ Costruzioni S.p.A., яка не була залучена до участі у справі.

Рух справи

Ухвалою Верховного Суду від 03 грудня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор).

Ухвалою Верховного Суду від 26 березня 2020 року справу призначено до судового розгляду.

Узагальнений виклад позицій інших учасників справи

У січні 2020 року ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» подала відзив на апеляційну скаргу Укравтодор, у якому, посилаючись на правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права і додержання норм процесуального права, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Арбітражний суд встановив у процедурному наказі від 27 червня 2019 року № 11, що боржник погодився на арбітражний розгляд саме проти ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» та відмовився від свого права заперечувати наявність юридичного складу арбітражного суду.

Третім частковим арбітражним рішенням від 27 листопада 2019 року Міжнародним арбітражним судом згідно з Регламентом Міжнародної Торгової Палати у справі ІСС 22628/МНМ, яким визнано таким, що не має правових наслідків у розумінні національного законодавства відступлення заявником третій особі прав вимоги за спірними контрактами. Арбітраж констатував, що італійська будівельна компанія ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С. п.А.» зберегла за собою всі права і обов`язки за спірними контрактами та має право заявляти позовні вимоги проти боржника та є належним позивачем у арбітражі.

Посилання, що Друге часткове рішення не є остаточним, а є проміжним і є дійсним поки не буде остаточного рішення, винесеного на розгляд КУС, є помилковим, оскільки про факт остаточності свідчить сам текст рішення. У назві рішення вказано, що воно є остаточним.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Суди встановили, що 04 січня 2013 року ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» та Укравтодор уклали дві Контрактні угоди: Контракт 2.1 та Контракт 2.2, а разом «Контракти».

У статті 2 Контракту 2.1 та статті 7 Контракту 2.2 сторони погодили, що невід`ємною частиною цих контрактів є, зокрема, Особливі умови контракту (ОУК) та Загальні умови контракту ( ЗУК ). Положення ОУК мають перевагу над ЗУК .

Арбітражна угода між ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С. п.А.» та Укравтодор закріплена у вигляді арбітражного застереження у статтях 20.4 - 20.6 ЗУК Контрактів 2.1 та 2.2 від 04 січня 2013 року.

Відповідно до пункту 20.6, якщо Особливі умови не містять інших положень, то будь-який спір, який не було врегульовано в дружньому порядку і стосовно якого рішення КУС (у разі його ухвалення) не стало остаточним і обов`язковим, підлягає остаточному врегулюванню шляхом арбітражу. Якщо обидві Сторони не погодяться на інші умови:

для контрактів, укладених із іноземними підрядниками, міжнародне арбітражне провадження адмініструється установою, визначеною в Контрактних документах, згідно з арбітражним регламентом визначеної установи (в разі її визначення) або згідно з арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ на вибір визначеної установи;

місцем арбітражу є місто, в якому розташована штаб-квартира визначеної арбітражної установи;

арбітражний розгляд здійснюється мовою, встановленою для спілкування в статті 1.4 (Право та мова);

у разі контрактів із вітчизняними підрядниками арбітражне провадження здійснюється згідно з законодавством країни Замовника.

Арбітри мають повне право відкривати, розглядати й переглядати будь-які сертифікати, рішення, розпорядження, висновки або оцінки Інженера, а також будь-яке рішення КУС, що стосується спору. Не існує жодних підстав для відмови у виклику представників Сторін та Інженера й наданні ними свідчень перед арбітрами з будь-якого питання, що має відношення до спору. Жодна зі Сторін у провадженні перед арбітрами не зобов`язана обмежуватись доказами або аргументами, які було раніше надано КУС для ухвалення нею свого рішення, або причинами незгоди, наведеними у своєму повідомленні про незгоду. Будь-яке рішення КУС є допустимим як доказ для арбітражу.

Арбітраж може бути розпочатий до або після завершення Робіт. Внесення змін в обов`язки Сторін, Інженера та КУС з підстав ведення будь-якого арбітражного провадження під час виконання Робіт не допускається».

Таким, чином, у Контрактах передбачена багаторівнева процедура вирішення спорів: Колегія з урегулювання спорів, Дружнє врегулювання і арбітраж.

У Контрактних документах, включених до ОУК кожного з Контрактів, установою, відповідальною за адміністрування міжнародного арбітражного провадження, призначено Міжнародну Торгову Палату.

Також у пункті 7.1 Акта про повноваження Сторони погодили таке:

«Згідно з домовленістю, зафіксованою шляхом обміну повідомленнями електронної пошти між сторонами 21 липня 2017 року, сторони погодились, за умови згоди складу арбітражного суду, з тим, що:

(1) всі спори між сторонами, що випливають із Контрактів або пов`язані з ними, передаються на розгляд складу арбітражного суду;

(2) Акт про повноваження має містити положення, яке дасть змогу подати їх на розгляд у рамках цього звернення;

(3) вимоги статей 20.4 та 20.5 ЗУК не повинні застосовуватись до будь-яких спорів, які ще не було передано на розгляд Колегії з урегулювання спорів».

08 березня 2017 року Компанія подала заяву про арбітраж до Міжнародного арбітражного суду Міжнародної Торгової Палати у Парижі.

Того ж дня Секретаріат Міжнародної Торгової Палати отримав цю заяву.

Листом Секретаріату Міжнародної Торгової Палати від 14 березня 2017 року Укравтодор повідомлено про початок арбітражного провадження 08 березня 2017 року згідно з частиною першою статті 5 регламенту Міжнародної Торгової Палати, чинного станом на 01 березня 2017 року.

13 квітня 2017 року Укравтодор надав відзив на заяву про арбітраж, в якому погодився з пропозицією ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С .п.А.» про призначення кожною зі сторін по одному арбітру й про спільне призначення сторонами Президента складу арбітражного суду.

12 червня 2017 року сторони за взаємною згодою висунули кандидатуру сера Ентоні Едвардса-Стюарта [Sir Antony Edwards-Stuart] на позицію Президента складу арбітражного суду.

19 червня 2017 року Генеральний Секретар Міжнародної Торгової Палати підтвердив призначення сера Ентоні Едвардса -Стюарта [Sir Аntony Edwards-Stuart] Президентом складу арбітражного суду.

04 жовтня 2017 року сторони та склад арбітражного суду остаточно сформували Акт про повноваження, який було підписано сторонами та всіма арбітрами.

12 жовтня 2017 року Секретаріат Міжнародної Торгової Палати повідомив сторони та склад арбітражного суду про передачу Акта про повноваження, підписаного Сторонами та всіма арбітрами, до Суду Міжнародної Торгової Палати на його сесії від 12 жовтня 2017 року.

26 червня 2018 року склад арбітражного суду прийняв Перше часткове рішення (остаточне) щодо заяви позивача, зокрема, в тій частині, в якій воно стосується рішень КУС 2.1/7 і КУС 2.2/5.

30 січня 2019 року склад арбітражного суду прийняв Друге часткове рішення (остаточне), яким оголошено, що нижчезазначені суми належать до сплати відповідачем на користь позивача як витрати на фінансування та/або проценти, нараховані до 30 листопада 2018 року включно на суми, що належать до сплати відповідно до параграфа 270 Першого часткового рішення: 49 312 147,00 грн; 4 649 343,00 дол. США, 1 771 784,00 євро.

Наказано відповідачу сплатити на користь позивача суму в розмірі 49 312 147,00 грн разом з процентами, нарахованими, починаючи з 01 грудня 2018 року, на суму 33 718 146,00 грн за ставкою, що на 3 % перевищує чинну облікову ставку Національного банку України, до дати сплати. У разі часткової оплати - сплачувати проценти за тією ж ставкою на несплачений залишок основної суми 33 718 146,00 грн до її сплати в повному обсязі.

Наказано відповідачу сплатити на користь позивача суму у розмірі 4 649 343,00 дол. США разом з процентами, нарахованими, починаючи з 01 грудня 2018 року, на суму 38 574 562,71 дол. США за ставкою, що на 3 % перевищує облікову ставку, опубліковану Федеральною резервною системою США, до дати сплати. У разі часткової оплати - сплачувати проценти за тією ж ставкою на несплачений залишок основної суми 38 574 562,71 дол. США до її сплати в повному обсязі.

Наказано відповідачу сплатити на користь позивача суму у розмірі 1 771 784,00 євро, разом з процентами, нарахованими, починаючи з 01 грудня 2018 року, на суму 19 826 093,20 євро за ставкою, що на 3% перевищує чинну ставку за кредитами Європейського центрального банку, до дати сплати. У разі часткової оплати - сплачувати проценти за тією ж ставкою на несплачений залишок основної суми 19 826 093,20 євро до її сплати в повному обсязі.

Відповідно до пункту 83 зазначеного рішення кожний з наказів, викладених у вищезазначених підпунктах (1)-(4): «не впливає на остаточне рішення складу арбітражного суду у відповідному спорі. Крім того, ми залишаємо за собою право прийняти наступні рішення або наступне рішення та/або фінальне рішення (якщо не буде досягнуто згоди):

щодо всіх питань, що залишилися невирішеними, викладених в Акті про повноваження, або які додатково включаються до сфери дії Акта про повноваження на підставі погодження або розпорядження складу арбітражного суду;

щодо всіх питань, пов`язаних з витратами, включаючи витрати на розгляд заяви позивача від 30 листопада 2018 року та цього Другого часткового рішення, та витратами на провадження у Високому суді, передбаченими в параграфі 5 Наказу від 06 квітня 2017 року;

щодо всіх інших питань, що залишилися невирішеними в Першому частковому рішенні, які остаточно не були вирішені в цьому Другому частковому рішенні».

У зв`язку з тим, що боржником рішення міжнародного арбітражу в добровільному порядку не виконувалось, стягувач звернувся до суду з клопотанням про визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Згідно з частиною другою статті 24, частиною другою статті 351 ЦПК України Верховний Суд переглядає в апеляційному порядку судові рішення апеляційних судів, ухвалені ними як судами першої інстанції.

Відповідно частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, Верховний Суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з огляду на таке.

Відповідно до статті V Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 року, статті 478 ЦПК України та статті 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» суд відмовляє у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, якщо: 1) на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця сторона подасть суду доказ того, що: а) одна із сторін в арбітражній угоді була якоюсь мірою недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки, - за законом держави, де рішення було винесено; або б) сторону, проти якої винесено рішення, не було належним чином сповіщено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення; або в) рішення винесено щодо спору, не передбаченого арбітражною угодою, або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди; проте якщо постанови з питань, охоплених арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, які не охоплюються такою угодою, то та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що охоплені арбітражною угодою, може бути визнана і виконана; або г) склад міжнародного комерційного арбітражу або арбітражна процедура не відповідали угоді між сторонами або, за відсутності такої, не відповідали закону тієї держави, де мав місце арбітраж; або ґ) рішення ще не стало обов`язковим для сторін, або було скасовано, або його виконання зупинено судом держави, в якій або згідно із законом якої воно було прийнято; або 2) якщо суд визнає, що: а) відповідно до закону спір, з огляду на його предмет, не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу; або б) визнання та виконання цього арбітражного рішення суперечить публічному порядку України.

Згідно з частиною першою статті 35 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітражне рішення, незалежно від того, в якій країні воно було винесено, визнається обов`язковим і при поданні до компетентного суду письмового клопотання виконується з урахуванням положень цієї статті та статті 36.

Визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу - це поширення законної сили такого рішення на територію України і застосування засобів примусового виконання в порядку, встановленому ЦПК України.

Порядок розгляду і вирішення заяви про визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу визначені в Главі 3 Розділу ІХ «Визнання та виконання рішень іноземних судів, міжнародних комерційних арбітражів в Україні, надання дозволу на примусове виконання рішень третейських судів» ЦПК України.

Згідно зі статтею 474 ЦПК України рішення міжнародного комерційного арбітражу (якщо його місце знаходиться за межами України), незалежно від того, в якій країні воно було винесено, визнається та виконується в Україні, якщо їх визнання та виконання передбачено міжнародним договором; згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. У разі якщо визнання та виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу залежить від принципу взаємності, вважається, що він існує, оскільки не доведено інше.

За змістом статті 478 ЦПК України та статті 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» суд відмовляє у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, якщо сторона, проти якої воно спрямоване, подасть суду доказ того, що: а) одна із сторін в арбітражній угоді була якоюсь мірою недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки, за законом держави, де рішення було винесено; або б) сторону, проти якої винесено рішення, не було належним чином сповіщено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення; або в) рішення винесено щодо спору, не передбаченого арбітражною угодою, або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди; проте якщо постанови з питань, охоплених арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, які не охоплюються такою угодою, то та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що охоплені арбітражною угодою, може бути визнана і виконана; або г) склад міжнародного комерційного арбітражу або арбітражна процедура не відповідали угоді між сторонами або, за відсутності такої, не відповідали закону тієї держави, де мав місце арбітраж; ґ) або рішення ще не стало обов`язковим для сторін, або було скасовано, або його виконання зупинено судом держави, в якій або згідно із законом якої воно було прийнято. У визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути відмовлено, якщо суд визнає, що відповідно до закону спір, з огляду на його предмет, не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу або визнання та виконання цього арбітражного рішення суперечить публічному порядку України.

Тягар доведення наявності підстав для відмови у визнанні і виконанні арбітражного рішення покладається на сторону, яка заперечує проти заяви стягувача.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що боржник не довів, що визнання та виконання арбітражного рішення вплине на суспільні, економічні та соціальні основи діяльності держави Україна або в результаті його виконання будуть вчинені дії, які прямо заборонені законодавством України або заподіюють шкоду суверенітету чи безпеці держави Україна з огляду на те, що спір виник між суб`єктами господарювання з договірних правовідносин.

Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Вирішуючи питання про визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, суд не надає оцінку правильності цього рішення по суті вирішення спору, а перевіряє дотримання строків зверненняіз заявою, дотримання вимог процесуального закону щодо її форми і змісту та наявність обставин, які можуть бути підставою для відмови у визнанні та наданні дозволу на примусове виконання арбітражного рішення.

Крім того, суд держави, в якій подане таке клопотання, зобов`язаний ex officio , згідно з природою власних повноважень та його правовим статусом у державі, перевірити за власною ініціативою та в обов`язковому порядку дотримання публічного порядку в кожному випадку, незалежно від того, чи посилається сторона, яка заперечує проти визнання та звернення до виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, на предмет існування названих перешкод для такого звернення і його задоволення судом.

Такі обов`язки покладаються на суд держави, який діє від її імені, реалізуючи владні повноваження від імені країни як публічно-правового утворення.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено лише коли суд визначить, що: об`єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законодавством України, арбітражне рішення суперечить публічному порядку (orde public) України.

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про міжнародне приватне право» норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв`язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

Під публічним порядком необхідно розуміти правопорядок держави, визначені принципи і засади, які становлять основу існуючого у ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності й основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо). Міжнародний публічний порядок будь-якої країни включає фундаментальні принципи і засади правосуддя, моралі, які держава бажає захистити навіть тоді, коли це не має прямого стосунку до самої держави; правила, які забезпечують фундаментальні політичні, соціальні та економічні інтереси держави (правила про публічний порядок); обов`язок держави з дотримання своїх зобов`язань перед іншими державами та міжнародними організаціями. Це ті незмінні принципи, які виражають стабільність міжнародної системи: у тому числі суверенітет держави, невтручання у внутрішні справи держав, не порушення територіальної цілісності тощо.

Правова концепція публічного порядку існує для того, щоб захистити державу від іноземних арбітражних рішень, які порушують фундаментальні принципи справедливості і правосуддя. Ці положення покликані встановити правовий бар`єр на шляху рішень, ухвалених всупереч кардинальним процесуальним і матеріально-правовим принципам, на яких ґрунтується публічний і державний порядок. Вони також призначені не допустити можливість визнання та надання дозволу на виконання рішень, пов`язаних з корупцією чи компетентністю арбітрів.

Необґрунтована відмова у наданні дозволу на примусове виконання рішення міжнародного комерційного арбітражного суду є блокуванням такого рішення і матиме характер штучного нормативного бар`єра, який з точки зору міжнародного права є абсолютно недопустимим. Це блокування не тільки не відповідатиме цілям міжнародного арбітражу, але й буде порушувати законні права, які це арбітражне рішення може фактично надавати стягувачу в інших країнах.

Відмова у визнанні та наданні дозволу на примусове виконання на території України арбітражного рішення порушуватиме частину першу статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, становитиме втручання у право власності стягувача на присуджені грошові кошти (рішення у справі «Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece» від 09 грудня 1994 року, серія А, № 301-В ).

Застереження про публічний порядок у загальному вигляді сформульоване у міжнародних конвенціях. Зокрема, у статті 6 Конвенції ООНпро право, що застосовується до міжнародної купівлі-продажу товарів, від 15 червня 1995 року встановлено, що в кожній із держав, які домовляються, застосування права, визначеного цією Конвенцією, може бути виключено з мотивів публічного порядку. Таке ж правило встановлене у статті 18 Конвенції ООН про право, що застосовується до міжнародної купівлі-продажу товарів від 22 грудня 1986 року.

Таким чином, головним завданням застереження про публічний порядок у міжнародному праві є вирішення колізій різних країн.

Об`єктом застереження про публічний порядок є міжнародні приватноправові відносини, а предметом - незастосування іноземного права, яке обране для регулювання цивільно-правових відносин з іноземним елементом, якщо його застосування порушує публічний порядок держави. У цьому разі застереження про публічний порядок врегульовує самостійну сферу суспільних відносин, яка не залежить від сфери міждержавних відносин.

Враховуючи наведене, посилання на порушення публічного порядку може мати місце тільки у випадках, коли виконання іноземного арбітражного рішення несумісне з основами правопорядку держави.

Застереження про порушення публічного порядку як підстава для відмови у визнанні та наданні дозволу на примусове виконання іноземного арбітражного рішення, є своєрідним механізмом, який закріплює пріоритет державних інтересів над приватними, охороняє публічний порядок держави від будь-яких негативних впливів на нього. Застереження про публічний порядок у міжнародному праві не допускає визнання на території держави рішення арбітражного суду, якщо в результаті його виконання буде вчинено дії, які прямо заборонені законом або заподіюють шкоду суверенітету чи безпеці держави.

Друге часткове рішення стосується належних до сплати суми в рахунок витрат на фінансування та/або процентів за сумами присудженими в Першому частковому рішенні з Укравтодора на користь ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.».

Жодних належних та допустимих доказів того, що визнання та виконання Другого часткового рішення Міжнародного комерційного арбітражу від 30 січня 2019 року суперечить публічному порядку України Укравтодор не надав.

Сторони за Контрактами передбачили, що правом, яке регулює відносини за контрактами, буде законодавство України (стаття 1.4 контрактних документів, пункт 10.2 акта про повноваження). Зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом.

Згідно з частиною першою статті 47 Закону України «Про міжнародне приватне право» право, що застосовується до договору згідно з положеннями цього розділу, охоплює дійсність договору, тлумачення договору, права та обов`язки сторін, виконання договору, наслідки невиконання або неналежного виконання договору, припинення договору, наслідки недійсності договору, відступлення права вимоги та переведення боргу згідно з договором.

Відповідно до статті 627 ЦК України, статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Спір між сторонами, як юридичними особами та самостійними учасниками господарського обороту, виник у зв`язку з неналежним виконання умов договорів («Контракт 2.1» та «Контракт 2.2») про капітальний ремонт автомобільної дороги М-03 Київ - Харків - Довжанський, укладених 04 січня 2013 року між ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С .п.А.» та Укравтодор, а також щодо витрат позивача на фінансування та/або проценти у зв`язку з невиконанням умов вказаних договорів, який вирішено Першим та Другим частковими рішеннями міжнародного комерційного арбітражу від 26 червня 2018 року та 30 січня 2019 року відповідно до Регламенту Міжнародної Торгової Палати у м. Париж, Франція, як це передбачено та погоджено сторонами в арбітражному застереженні, яке міститься у статтях 20.4-20.6 ЗУК Контрактів 2.1 та 2.2.

З огляду на зазначене, Міжнародним арбітражним судом у справі № МТП 22628/МНМ було вирішено питання стягнення з Укравтодору на користь ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» грошових коштів, у тому числі у рахунок відшкодування податку на додану вартість, у зв`язку з невиконанням умов контрактів, підписаних та погоджених сторонами, які є чинними та недійсними у судовому порядку не визнавались, є обов`язковими для сторін. Питання щодо стягнення з Укравтодора відшкодування податку на додану вартість було предметом розгляду міжнародного комерційного арбітражу, який надав оцінку аргументам сторін.

Крім того, суд першої інстанції встановив, що у параграфі 76 Другого часткового рішення Міжнародної Торгової Палати від 30 січня 2019 року: «позивач не заявив жодних позовних вимог про нарахування процентів на суму, вказану в параграфі 270(8) Першого часткового рішення, а саме, 482 961,05 грн, які за рішенням КУС належали до сплати на користь позивача в порядку відшкодування 50 % винагороди і витрат КУС. Це пояснюється тим, що КУС не прийняла рішення щодо нарахування процентів на вказану суму. На нашу думку, позивач правильно не взяв до уваги ту частину рішення у частині, що стосується нарахування процентів». Отже, відсотки на суму 482 961,05 грн не нараховувались.

Верховний Суд дійшов висновку, що рішення міжнародного комерційного арбітражу не створює для боржника обов`язку сплатити за щось протизаконне чи аморальне, не свідчить про втручання у податкову систему України, порушення бюджетного законодавства.

Доводи апеляційної скарги, що арбітражне рішення ухвалене щодо спору, не передбаченого угодою з тих підстав, що ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.» втратила своє право на подання позову в арбітраж, оскільки передала права та обов`язки за укладеними з Укравтодором Контрактами компанії НСЕ Costruzioni S.p.A. є необґрунтованими та спростовуються Третім частковим рішенням від 27 листопада 2019 року щодо клопотання відповідача про встановлення того, що позивач здійснив відступлення двох контрактів, які є предметом цього арбітражного провадження, і тим самим втратив усі підстави для позову проти відповідача, внаслідок чого він не має права брати участь у цьому провадженні або, як альтернатива, він не зазнав втрат, які він може стягувати з відповідача.

Третім частковим рішенням постановлено і присуджено, зокрема, що дійсність у відносинах між позивачем та відповідачем будь-якого відступлення договірних прав чи зобов`язань, що виникають за Контрактами або випливають із них, регулюються правом України; дійсність відступлення Контрактів або відступлення прав позивача за Контрактами згідно з правом України не відбулось; винесено та оголошено рішення про те, що позивач не здійснив відступлення Контрактів у розумінні пунктів 1.7 та 15.2 ЗУК .

Отже, Верховний Суд виходить з того, що відступлення прав за Контрактами не відбулося.

Доводи апеляційної скарги, що Друге часткове рішення не є остаточним (обов`язковим) є необгрунтованими.

Відповідно до частини шостої статті 35 Арбітражного регламенту Міжнародної торгової палатикожне арбітражне рішення є обов`язковим для сторін. Передаючи спір на розгляд арбітражу відповідно до цього Регламенту, сторони зобов`язуються виконати будь-яке арбітражне рішення невідкладно, і вважаються такими, що відмовились від своїх прав на оскарження у будь-якій формі, тією мірою, якою така відмова допускається законом.

Згідно з пунктом 80 Другого часткового рішення висновки, зроблені в цьому Другому частковому рішенні щодо сум, що належить до сплати як витрати на фінансування та/або проценти, є попередніми і будуть дійсними до того часу, поки не буде остаточного вирішення питання, винесені на розгляд КУС, і у зв`язку з якими рішення КУС будуть підпадати під дію чинного повідомлення про незгоду, поданого у встановлений строк.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.

Арбітражна угода укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, електронними повідомленнями, якщо інформація, що міститься в них, є доступною для подальшого використання, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв`язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди.

Арбітражна угода між ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С .п.А.» та Укравтодор закріплена у вигляді арбітражного застереження у статтях 20.4 - 20.6 ЗУК Контрактів 2.1 та 2.2 від 04 січня 2013 року.

Верховний Суд зазначає, що погодившись та передавши спір на розгляд до арбітражного суду, сторони зобов`язались виконати будь-яке його рішення.

Отже, обґрунтованими є висновки апеляційного суду про те, що стягувачем подано клопотання про визнання рішення міжнародного комерційного арбітражу з дотриманням норм процесуального права та у порядку, який передбачений процесуальним Законом на момент звернення особи до суду.

Доводи апеляційної скарги, що суд відповідно до ЦПК України та всупереч принципу пропорційності не зупинив провадження у справі колегія суддів відхиляє, з огляду на таке.

Згідно з частиною сьомою статті 477 ЦПК України суд може зупинити провадження у справі за заявою про визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, якщо в провадженні компетентного суду є заява про скасування цього рішення, - до набрання законної сили ухвалою суду, якою вирішена така заява.

Відповідно до протоколу судового засідання від 30 вересня 2019 року клопотання представника Укравтодор Лесика М . А. про зупинення провадження у справі суд першої інстанції, заслухавши думку представників Компанії, відхилив протокольною ухвалою (т. 4, а. с. 137 зворот, 11:00:27).

Згідно з частиною другою статті 258 ЦПК України процедурні питання, пов`язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвал.

Відповідно до частини четвертої статті 259 ЦПК України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Зміст ухвали суду, що викладається окремим документом, визначено статтею 260 ЦПК України.

Із системного аналізу вказаних положень ЦПК України колегія суддів дійшла висновку, що ухвала про зупинення чи відмову в зупиненні провадження у справі має бути постановлена та викладена окремим документом. Проте у конкретному випадку вирішення клопотання про зупинення провадження у справі з порушенням вимог ЦПК України щодо порядку його вирішення, не впливає на розгляд заяви по суті.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник Укравтодор Лесик М. А. уточнив, що клопотання про зупинення провадження у справі у зв`язку з поданням заяви до Апеляційного суду м. Парижа про скасування Другого часткового рішення від 30 січня 2019 року на сьогодні є не актуальним, клопотання про зупинення провадження у справі він не заявляє.

З урахуванням викладеного, відмова суду першої інстанції у зупиненні провадження у справі не є підставою для скасування ухвали Київського апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року та відмови у задоволенні заяви про визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення про права, свободи інтереси та обов`язки НСЕ Costruzioni S.p.A., яка не була залучена до часті у справі, не викладення судом з цього питання жодних мотивів, є необґрунтованими, з огляду на зміст Третього часткового рішенням від 27 листопада 2019 року.

Інші доводи апеляційної скарги висновків судів першої інстанції не спростовують, на законність судового рішення не впливають, фактично стосуються власного тлумачення норм права.

Отже, Укравтодоромне надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність підстав для відмови у задоволенні заяви ІБК «Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А.», а судом не встановлено підстав для відмови у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

З урахуванням наведеного Верховний Суд дійшов висновку, що ухвала суду першої інстанції постановлена з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги ці висновки не спростовують.

Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, встановивши відсутність підстав для скасування судового рішення, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскарженої ухвали - без змін.

Керуючись статтями 24, 351, 367-369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного агентства автомобільних доріг Українизалишити без задоволення.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: А. С. Олійник

С. О. Погрібний

В. В. Яремко