ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2020 року м. Чернівці справа № 713/26/20

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Лисака І. Н.

суддів: Владичана А.І., Литвинюк І.М.,

секретар: Тодоряк Г.Д.,

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: ОСОБА_2 ,

при розгляді справи за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 24 лютого 2020 року ухваленого під головуванням судді Пилип`юка І.В., дата складання повного тексту рішення 05 березня 2020 року, -

В С Т А Н О В И В:

У січні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, грошової компенсації за невикористані відпустки та виплату середнього заробітку за затримку розрахунку.

В подальшому позовну заяву подано у новій редакції.

Позивач посилалась на те, що з 2009 року працювала продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який реалізує ювелірні вироби, власниками магазину були приватні підприємці ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а з 2016 року ОСОБА_2 .

Згідно укладеного трудового договору між працівником і ФОП та наказу №01/16-К від 26.01.2016 року була прийнята на роботу на посаду продавця непродовольчих товарів з посадовим окладом згідно трудового договору у розмірі 1378 грн до ФОП ОСОБА_2 на невизначений строк.

Починаючи з кінця вересня 2019 року вирішила відкрити свою справу, купувала ювелірні вироби і зберігала їх у своєму робочому столі. Зазначає, що в її квартиру були спроби проникнення, через що викликались працівники поліції. Про намір займатися підприємницькою діяльністю знала її колега ОСОБА_5 , з якою працювали разом більше 10 років, і яка повідомила про це роботодавця.

12.11.2019 року ФОП ОСОБА_2 без її відома і згоди, користуючись вихідним днем, проникла на її робоче місце, де викруткою відкрила робочий стіл і викрала належні їй ювелірні вироби, які вона зберігала на загальну суму 121000 грн

Провадження №22-ц/486/20 Категорія 53

та 2000 грн готівкою.

Після викриття ФОП ОСОБА_2 у вчиненні крадіжки, 13.11.2019 року заявила про це в поліцію та прокуратуру Вижницького району, 14.11.2019 року СВ Вижницького ВП відкрито кримінальне провадження №0000468 за фактом самоуправних дій останньої по заволодінню її особистим майном, яке знаходилося на робочому місці в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». На даний час досудове розслідування у кримінальному провадженні триває.

Після того ФОП ОСОБА_2 почала фальсифікувати акти неявки на роботу без поважних причин, погрожувати звільненням.

Наказом №1/12/19-К3 від 11.12.2019 року позивачку звільнено з 14.11.2019 року за прогули без поважних причин згідно п.4 ст.40 КЗпП України. Підстава звільнення - акти про відсутність на роботі. Копію наказу отримала 14.12.2019 року.

Стверджувала, що складені акти двома зацікавленими особами не можуть вважатись належними доказами, а також надані на запит адвоката копії наказів про відпустки та актів про прогули є підробленими.

Вважає, що ніякі прогули не допускала, а не виходила на роботу через конфлікт, що виник між нею та роботодавцем з приводу заволодіння останньою її ювелірними виробами та через фактичне відсторонення її від роботи, а тому є підстави для поновлення її на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Крім того ФОП ОСОБА_2 допускала порушення трудового законодавства в період її роботи, оскільки в порушення вимог ст.74 КЗпП України та ст.2 ЗУ «Про відпустки» за весь період її роботи жодного разу відпустки їй не надала.

В порушення вимог ст.24 ЗУ «Про відпустки» ФОП ОСОБА_2 виплатила їй грошову компенсацію за невикористану відпустку лише частково в сумі 1930,00 грн., а також не виплатила їй заробітну плату за листопад.

Враховуючи фактично виплачувану їй ФОП ОСОБА_2 заробітну плату за 2016-2019 роки 9000 грн, вона повинна виплатити всього 36000 грн.

Просила поновити її на роботі продавця магазину непродовольчих товарів «ІНФОРМАЦІЯ_1» у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на її користь середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14.11.2019 року по день фактичного поновлення на роботі, стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 грошову компенсацію за невикористані відпустки в сумі 36000 грн, а також середній заробіток за затримку розрахунку.

Рішенням Вижницького районного суду Чернівецької області від 24 лютого 2020 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 №1/12/19-КЗ від 11.12.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогули без поважних причин згідно п.4 ст.40 КЗпП України».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді продавця непродовольчих товарів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.11.2019 року по 24.02.2020 року в розмірі 14000 грн, відрахувавши з цієї суми податки та інші обов`язкові платежі, грошову компенсацію за невикористані відпустки за 2016, 2018 та 2019 роки у розмірі 7189 грн, вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погоджуючись із рішенням суду ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог за безпідставністю.

Посилається на його незаконність та необґрунтованість, вважає його прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Зазначає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, недоведеними є обставини, що мають значення для справи і які суд першої інстанції визнав встановленими, висновки суду не відповідають обставинам справи, суд не вірно здійснив оцінку доказів та визнав недопустимими докази, які мають безпосереднє значення у справі та прямо вказують на законність звільнення з роботи.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 викладає обставини справи та зазначає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що невихід на роботу є наслідком конфліктної ситуації, яка виникла з роботодавцем. Вважає, що в апеляційній скарзі не наведено достовірних підстав для скасування рішення, а тому її слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

У відповіді на відзив ОСОБА_2 зазначає, що оскільки предметом справи є поновлення на роботі в зв`язку з поважністю причин відсутності ОСОБА_1 , то той факт, що позивачка образилась на свого роботодавця і своїх колег, не є підставою не виходити на роботу. Жодних доказів на підтвердження того, що існував конфлікт між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також про те, що ОСОБА_1 було відсторонено від роботи та доказів того, що її явці на роботі перешкоджали істотні обставини, які не могли бути усунені працівником, позивач суду не надала.

ОСОБА_1 не спростовано факт відсутності на роботі після 14 листопада 2019 року саме з поважних причин.

Враховуючи документи, що підтверджують той факт, що апелянт припинила свою господарську (підприємницьку) діяльність, то правових підстав поновити позивачку в магазин, яким користуються інші особи, за адресою АДРЕСА_1 є неправомірним.

ОСОБА_1 також не спростовано факту недоотримання відпускних, позивач, як і всі інші працівники щорічно отримувала чергові відпустки.

Враховуючи викладене просила скасувати рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 24 лютого 2020 року та прийняти нове рішення, яким відмовити за безпідставністю в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи в межах її обґрунтувань та заявлених в суді першої інстанції вимог приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції керуючись ст.367 ЦПК України переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На підставі ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

В силу ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Оскаржуване рішення зазначеним вимогам в повній мірі не відповідає.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції аналізуючи встановлені обставини справи та досліджені докази прийшов до висновку, про те, що звільнення ОСОБА_1 з посади продавця непродовольчих товарів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на підставі п.4 ст.40 КЗпП України проведено з грубим порушенням КЗпП України, а тому є незаконним, у зв`язку з чим також є незаконним та підлягає скасуванню наказ фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 №1/12/19-КЗ від 11.12.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогули без поважних причин згідно п.4 ст.40 КЗпП України».

Суд першої інстанції прийшов до наступних висновків.

Після винесення 11.12.2019 року наказу про звільнення відповідачем було належно повідомлено позивача про необхідність з`явитися у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташоване в АДРЕСА_1 для отримання заробітної плати та компенсації за невикористану відпустку у розмірі 3203,90 грн. (такий розмір відповідач визначила на час звільнення), чого остання не зробила, а тому вини у невиплаті належних позивачеві сум у строки, зазначені в ст.116 КЗпП України, у діях відповідача немає.

Судом встановлено, що з 26.01.2016 року по 14.11.2019 року позивач працювала на посаді продавця непродовольчих товарів магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» (м. Вижниця, вул. Грушевського, 31).

Позивач ОСОБА_1 у період з 14.11.2019 року по 11.12.2019 року залишила робоче місце у зв`язку з виникненням конфліктної ситуації з роботодавцем ФОП ОСОБА_2 через самовільне заволодіння останньою особистими речами позивача та відсторонення її від роботи - вилучення ключів від дверей магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », які на думку суду є поважною причиною такого вчинку і відповідно виключають вину працівника.

Підтвердженням такого конфлікту є також звернення позивача до правоохоронних органів із заявами про злочини.

Жодних негативних наслідків від вказаного проступку не настало, оскільки на роботі була продавець ОСОБА_5

ФОП ОСОБА_2 03.12.2019 року надіслала, а ОСОБА_1 04.12.2019 року отримала листа з пропозицією надати пояснення з приводу відсутності на роботі.

ФОП ОСОБА_2 не виконала встановлено ст.149 КЗпП України обов`язку зажадати саме письмові пояснення від працівника, які є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Тобто ФОП ОСОБА_2 не з`ясувала причин відсутності працівника ОСОБА_1 на робочому місці у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» м. Вижниця, не врахувала ступінь тяжкості вчиненого проступку, заподіяну порушенням шкоду, обставини, за яких вчинено прогул та попередній досвід роботи працівника.

Копії актів про відсутність ОСОБА_1 на роботі від 15.11.2019 року, 18.11.2019 року, 19.11.2019 року, 20.11.2019 року, 21.11.2019 року, 22.11.2019 року, 25.11.2019 року, 26.11.2019 року, 27.11.2019 року, 28.11.2019 року, 29.11.2019 року, 02.12.2019 року, 03.12.2019 року та 04.12.2019 року складені та підписані відповідачем ФОП ОСОБА_2 та її продавцем ОСОБА_5 (з якою позивач перебуває у неприязних відносинах), а також не підтверджені табелями обліку робочого часу за листопад та грудень 2019 року, а тому у суду викликають обґрунтовані сумніви у їх достовірності та допустимості.

У магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» ФОП ОСОБА_2 відсутні правила внутрішнього розпорядку, у яких було б визначено робочий час, непередбачено його і у трудовому договорі від 26.01.2016 року, а відповідно до положень п.2 ч.1 ст.29 КЗпП України вимагати від працівника виконання правил внутрішнього трудового розпорядку, зокрема і дотримання робочого часу, можливе лише після того, як працівник буде з ними ознайомлений.

З метою встановлення причин відсутності на роботі позивача, оскільки вона не виходила на зв`язок, на її адресу було направлено лист, в якому пропонувалося у п`ятиденний строк з`явитися для надання пояснень причин відсутності. Крім того, повідомлялося, що у разі неявки у встановлений строк роботодавець залишив за собою право розірвати трудовий договір з працівником. Однак, жодної відповіді не було отримано.

Враховуючи таку поведінку працівника, порушення внутрішнього трудового режиму та у зв`язку із систематичними прогулами, наказом №1/12/19-К3 від 11.12.2019 року ОСОБА_1 було звільнено з посади продавця непродовольчих товарів з 14.11.2019 року згідно п.4 ст.40 КЗпП України.

Того ж дня на адресу ОСОБА_1 роботодавцем направлено лист №2/12/19 від 11.12.2019 року, в якому повідомлено позивача про її звільнення та необхідність одержати трудову книжку за адресою: АДРЕСА_1 . Також, здійснено повідомлення про необхідність отримання позивачем заробітної плати за відпрацьовані дні в листопаді 2019 року та компенсації за невикористану відпустку в сумі 3203,90 грн.

26.12.2019 року Головним управлінням ДПС у Чернівецькій області проведено фактичну перевірку з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) про що складно довідку №73/24-13-33-05-18/ НОМЕР_1 . Перевіркою встановлено, що ФОП ОСОБА_2 у своїй діяльності використовує найману працю шести осіб. Працівники отримують заробітну плату на законодавчо встановленому рівні та вище мінімальної, два рази на місяць. Заборгованість по виплаті заробітної плати відсутня. Порушень дотримання роботодавцем законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками не встановлено.

З довідки про середньомісячну заробітну плату №1/01/20 від 10.01.2020 року, виданої ФОП ОСОБА_2 встановлено, що заробітна плата ОСОБА_1 за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню (вересень та жовтень 2019 року) становила 4300 грн на місяць (8600 грн за два місяці), було 43 робочих дні, середньоденна заробітна плата складала 200,00 грн.

За період з дня звільнення ОСОБА_1 - 14.11.2019 року, по дату винесення рішення судом - 24.02.2020 року 70 робочих днів.

200,00 грн. х 70 р.д. = 14000,00 грн. - середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.11.2019 року по 24.02.2020 року, який підлягає виплаті ОСОБА_1 відповідачем ФОП ОСОБА_2 у повному обсязі.

Апеляційний суд не погоджується із такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Частиною 1 ст. 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно з ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Ст. 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Ст. 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Статтею 21 КЗпП України визначено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором.

Вимагати від працівника виконання правил внутрішнього трудового розпорядку, зокрема і дотримання робочого часу можливе лише після того, як працівник буде з ними ознайомлений.

Згідно з п.4 ч.1 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є зокрема розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41).

Так п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин. Тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати наявні у справі докази.

Так ч. 1 ст.47 КЗпП України встановлено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Відповідно до ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно ч.1 ст.147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Стаття 148 КЗпП України передбачає, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Судом першої інстанції вірно зазначено що, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 03.12.2019 року надіслала, а ОСОБА_1 04.12.2019 року отримала листа з пропозицією надати пояснення з приводу відсутності на роботі.

Однак, суд дійшов невірного висновку про те, що відповідач не виконала встановленого ст. 149 КЗпП України обов`язку зажадати саме письмових пояснень від працівника, які є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Після отримання 4.12.2019 року листа з пропозицією надати письмові пояснення позивачка обґрунтованих пояснень про поважність причин відсутності на робочому місці не надала.

Зробивши свої висновки, суд залишив поза увагою те, що правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням пояснення працівника.

Крім того, невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.

Аналогічний висновок висловлений у постанові Верховного Суду України у справі №6-280 від 19 жовтня 2016 року, постанові Верховного Суду у справі №638/16894/15-ц від 18 березня 2019 року.

Прямими і беззаперечними доказами порушення позивачем трудової дисципліни є численні акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі у період з 15 листопада 2019 року, тобто позивач була відсутня на роботі протягом тривалого часу, що сторонами визнається. Проте, трудові відносини та особисті з роботодавцем є відмінними, не можуть ставитись в залежність, отже вони не можуть бути поважними, оскільки рішення чи виходити на роботу було прийнято позивачем, а доказів недопущення до виконання трудових обов`язків з боку роботодавця не надано. Навіть при заміні замків на вхідних дверях магазину та відсутності ключів у позивача його робота за встановленим режимом не припинялася, отже позивач мала змогу з`явитися на робоче місце та повідомити про випадки недопуску, засвідчивши доказами.

Посилання суду в рішенні про те, що при звільненні громадянки ОСОБА_1 відповідачем не було враховано ступінь тяжкості вчиненого проступку, заподіяну порушенням шкоду, обставини, за яких вчинено прогул, та попередній досвід роботи працівника, є безпідставними.

Статтею 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (ст. 77 ЦПК України).

Статтею 78 ЦПК України передбачено, що суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України). З

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд першої інстанції зазначив, що акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі від 15.11.2019 року, 18.11.2019 року, 19.11.2019 року, 20.11.2019 року, 21.11.2019 року, 22.11.2019 року, 25.11.2019 року, 26.11.2019 року, 27.11.2019 року, 28.11.2019 року, 29.11.2019 року 02.12.2019 року, 03.12.2019 року, 04.12.2019 року складені та підписані відповідачем та її продавцем ОСОБА_5 , а також не підтверджені табелями обліку робочого часу за листопад та грудень 2019 року, що викликає у суду обґрунтовані сумніви у їх достовірності та допустимості.

Однак, сама позивачка не заперечує той факт, що всі ці дні (з 15 листопада по 4 грудня 2019 року) вона не перебувала на роботі. Крім того, в інших актах про відсутність на роботі ОСОБА_1 підтверджує продавець непродовольчих товарів ОСОБА_6 , яка працювала у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з 02.12.2019 року та не мала зв`язків із позивачем.

Судом першої інстанції зазначалось, що оскільки в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відсутні правила внутрішнього розпорядку, у яких було б визначено робочий час, вимагати від працівника виконання правил внутрішнього трудового розпорядку, зокрема і дотримання робочого часу, можливе лише після того, як працівник буде з ними ознайомлений.

Статтею 142 КЗпП України передбачено, що встановлено, що трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил.

Про те, це не є обов`язковим для фізичних осіб-роботодавців. Так, у листі Мінсоцполітики від 04.06.2013 року №212/13/133-13, зазначається, що чинним законодавством не передбачений обов`язок роботодавця-фізичної особи розробляти правила внутрішнього трудового договору та укладати колективний договір (п. 2 ст. 29 КЗпП та ст. 142 КЗпП України).

Заперечуючи проти звільнення в зв`язку із прогулом, ОСОБА_1 не посилається на те, що у неї є інший затверджений роботодавцем розпорядок дня, або що на дату складання актів (з 15 листопада по 3 грудня 2019 року) у неї було погоджене з відповідачкою право на відгули тощо.

Умовами трудового договору, укладеного між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 та ОСОБА_1 від 26.01.2016 р., робочий час становить - не більше 40 годин на тиждень, вихідні дні - субота та неділя, тривалість щорічної відпустки 24 календарні дні. Договір підписаний сторонами, а тому позивач повідомлена під підпис про внутрішній режим роботи.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивач змушена була залишити місце роботи через конфліктну ситуацію з роботодавцем, отже визнав причини пропуску поважними, та виходячи з того, що наявність на робочому місці іншого працівника, тобто фактична його заміна, не завдали негативних наслідків роботодавцю, а також при звільненні не було з`ясовано причин відсутності, що є припущенням суду першої інстанції.

Відповідно до сталої судової практики причину відсутності працівника на роботі можна вважати поважною, якщо з`явитися на роботу працівнику перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником, зокрема: пожежа, повінь (інші стихійні лиха); аварії або простій на транспорті; виконання громадянського обов`язку (надання допомоги особам, потерпілим від нещасного випадку, порятунок державного або приватного майна при пожежі, стихійному лиху); догляд за захворілим зненацька членом родини; відсутність на роботі з дозволу безпосереднього керівника; відсутність за станом здоров`я.

Поважними причинами визнаються лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи та пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення дій, що підтверджені належними доказами.

Відсутність позивача на робочому місці була самовільною, а названа позивачем причина - наявність конфлікту, не може визнаватись поважною. Така поведінка позивача є його свідомим вибором. Прогул був грубим порушенням трудової дисципліни та обов`язків, передбачених трудовим договором, і може мати негативні наслідки, які змушують роботодавця з метою дотримання режиму роботи невідкладно вживати заходів.

Прогул є дисциплінарним проступком, так до звільнення з даної підстави застосовується положення статей 147, 148, 149 КЗпП України.

Таким чином враховуючи положення зазначених статей, можна дійти висновку про те, що роботодавцем дотримано процедуру застосування до продавця непродовольчих товарів - громадянки ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, а саме: було виявлено відсутність працівниці на місці роботи, дотримано строки накладення дисциплінарного стягнення, видано наказ про звільнення, який направлено позивачу та повідомлено про можливість отримання трудової книжки.

Оскільки апеляційний суд прийшов до висновку відсутності поважних причин та законності звільнення, інші вимоги щодо стягнення середнього заробітку є похідними, отже не підлягають задоволенню.

Слушними є доводи апеляційної скарги про те, що надаючи оцінку наданим на спростування позовних вимог про виплату відпускних суд не взяв до уваги доводи відповідача про надання щорічних відпусток ОСОБА_1 у 2016, 2018 та 2019 роках з посиланням на накази від 25.11.2016 року №1/16-В, від 26.11.2018 року №1/01/18-В та від 28.01.2019 року №1/01/19-В, оскільки вважає, що зазначені докази є недопустимими з огляду на те, що позивач стверджувала, що підпис на них виконаний не нею, а іншою особою, у зв`язку з чим СВ Вижницьким ВП проводиться досудове розслідування кримінального провадження, внесеного в ЄДР за №00000 від 14.01.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України.

Саме по собі звернення до правоохоронних органів з заявою про злочин не є доказом факту вчинення злочину. Це беззаперечно є конституційною гарантією. Так, статтею 63 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На момент розгляду справи та ухвалення рішення судом інформація стосовно винесення вироку щодо відповідачки відсутня.

Факт порушення кримінального провадження в рамках такого провадження, не є беззаперечним фактом, що підтверджує зазначені позивачем в своїй заяві обставини, а саме підроблення документів.

Наведена позиція відповідає правовій позиції, викладеній Верховним Судом у постанові від 20.12.2018 р. (справа №826/20081/16).

Відтак, посилання позивача на те, що проти відповідача відкрито кримінальне провадження не можуть бути підставою визнання недопустимими в якості доказів наказів про надання щорічних відпусток ОСОБА_1 у 2016, 2018 та 2019 роках.

Покладений процесуальний обов`язок на заперечення доказів через неналежність в документах підпису особі шляхом проведення експертизи позивачем не використаний.

Помилковим є також посилання суду першої інстанції на те, що у Індивідуальних відомостях про застраховану особу ОСОБА_1 реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України за грудень 2016, лютий 2018 та лютий 2019 років відсутні відомості про отримання заробітної плати (відпускних) у більшому розмірі, ніж у попередніх та наступних місяцях.

Згідно діючого законодавства Індивідуальні відомості про застраховану особу в реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України не містять інформації про відпустки. До реєстру вноситься додатково інформація лише про лікарняні застрахованої особи. Що стосується нарахування відпускних, то ця інформація жодним чином не впливає на індивідуальні відомості застрахованої особи.

Відповідно до наказів про надання щорічних відпусток ОСОБА_1 в грудні 2016 року надано щорічну основну відпустку терміном 24 календарні дні, в лютому 2018 року - 28 календарних днів, в лютому 2019 року - 28 календарних днів.

Враховуючи те, що розмір відпускних відповідає вимогам ч. 2 ст. 21 Закону України "Про відпустки" з урахуванням норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, а тому не обов`язково може бути більшим від заробітної плати.

Таким чином, висновки суду про те, що у таких відомостях на підтвердження виплати відпускних мають бути зазначені більші суми, ніж заробітна плата, є припущенням.

Отже, позивачем як не спростовано отримання щорічних відпусток, так і не доведено наявність права на компенсацію за них.

Відповідно до пп. 1, 3-4 ч.1 та абз.2 ч.2 ст. 376 ЦПК України самостійними підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Таким чином, рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 24 лютого 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення на підставі викладених вище обґрунтувань.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 24 лютого 2020 року скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, грошової компенсації за невикористані відпустки та виплату середнього заробітку за затримку розрахунку - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту у порядку та випадках, передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий І.Н. Лисак

Судді: А.І. Владичан

І.М. Литвинюк