Постанова

Іменем України

18 травня 2020 року

м. Київ

справа № 661/4665/18

провадження № 61-14790св19

Верховний Суд у складі постійної колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Ігнатенка В. М. (суддя-доповідач), Жданової В. С., Кузнєцова В. О.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю«ДЦ Україна»,

розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Херсонського апеляційного суду від 26 червня 2019 року в складі колегії суддів: Вейтас І. В., Бездрабко В. О., Кузнєцової О. А.,

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЦ Україна» (далі - ТОВ «ДЦ Україна») від 19 вересня 2018 року № 7726 про звільнення її з роботи в зв`язку з втратою довір`я, поновити її на посаді адміністратора залу ТОВ «ДЦ Україна», стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 5 112,72 грн.

Позов мотивований тим, що 13 квітня 2017 року позивач була прийнята на роботу до ТОВ «ДЦ УКРАЇНА» старшим продавцем непродовольчих товарів магазину на вулиці Дзержинського, 25 у м. Нова Каховка у філію «ДЦ Миколаїв».

01 травня 2017 року назву посади позивача «старший продавець непродовольчих товарів» змінено на «адміністратор залу». 19 вересня 2018 року наказом № 7726 к її звільнено з роботи на підставі пункту 2 статті 41 КЗпП України - в зв`язку з втратою довір`я.

Звільнення є незаконним, оскільки позивач виконувала посадові обов`язки сумлінно та чесно, дій, які б давали підстави для втрати до неї довір`я, не вчиняла, будь-яких підтверджень таких фактів відповідач не має.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Новокаховського міського суду Херсонської області від 22 лютого 2019 року позов ОСОБА_1 до ТОВ «ДЦ Україна» задоволено, визнано незаконним і скасовано наказ ТОВ «ДЦ Україна» від 19 вересня 2018 року № 7726 про звільнення ОСОБА_1 з роботи в зв`язку із втратою довір`я, поновлено ОСОБА_1 на посаді адміністратора залу магазину на вулиці Дзержинського, 25 у м. Нова Каховка , ТОВ «ДЦ Україна» з 19 вересня 2018 року, стягнуто з ТОВ «ДЦ Україна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 вересня 2018 року по 17 жовтня 2018 року, в розмірі 5112,72 грн без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів, допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць, стягнуто з ТОВ «ДЦ Україна» на користь держави судовий збір у сумі 704,80 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що роботодавець не довів суду наявність у діях ОСОБА_1 конкретних порушень, які б давали підстави для втрати довір`я до неї і не довів вину позивача в цих порушеннях. Факт ануляції чека позивачем і використання власної картки зі знижкою з привласненням різниці вартості мав місце в березні 2018 року, а з роботи її звільнено 19 вересня 2018 року, тому це є порушенням, яке не надавало можливість відповідачу звільняти позивача з роботи за втрату до неї довір`я.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Херсонського апеляційного суду від 26 червня 2019 року апеляційну скаргу ТОВ «ДЦ Україна» задоволено, рішення Новокаховського міського суду Херсонської області від 22 лютого 2019 року скасовано, ухвалено нове судове рішення, яким відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову.

Постанова суду мотивована тим, що характер та зміст трудових обов`язків позивача, які слідують з її посадової інструкції свідчить про те, що займаючи посаду адміністратора залу вона безпосередньо обслуговувала грошові та товарні цінності. Оскільки матеріалами справи підтверджено, що до трудових обов`язків позивача відносилося виконання операцій, що пов`язанні з безпосереднім обслуговуванням цінностей, контролю за рухом і зберіганням цінностей, а факт порушення позивачем посадових обов`язків належним чином зафіксованов службовій записці аудитора департаменту управління якості ОСОБА_2 від 03 квітня 2018 року та визнано ОСОБА_1 в написаних нею поясненнях, а також встановлено актом проведення службового розслідування від 17 вересня 2018 року факти неналежного виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків після вчинення винних дій 27 березня 2018 року, відповідачем доведена вина ОСОБА_1 як працівника, який безпосередньо обслуговує грошові та товарні цінності, у порушеннях, вказаних у наказі про звільнення, що підтверджує законність звільнення працівника у зв`язку з втратою довір`я.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

29 липня 2019 року ОСОБА_3 надіслала засобами поштового зв`язку до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Херсонського апеляційного суду від 26 червня 2019 року, просила скасувати постанову Херсонського апеляційного суду від 26 червня 2019 року та залишити в силі рішення Новокаховського міського суду Херсонської області від 22 лютого 2019 року.

Рух справи в суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 17 вересня 2019 року відкрите касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга мотивована тим, що відповідно до Конвенції Міжнародної організації праці про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця від 1982 року № 158, що ратифікована Верховною Радою України 04 лютого 1994 року, тягар доведення наявності законних підстав для звільнення покладено на роботодавця. Це відображено й у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року № 273/212/16-ц.

Суд першої інстанції зазначив саме на тому, що роботодавець не довів підстав для втрати довір`я до позивача та її вини в порушеннях, проте апеляція зробила протилежний висновок.

Позивач не була особою, з якою трудовий договір може бути розірваним за втратою довір`я, оскільки вона не обслуговувала грошові та товарні цінності, а такими особами є ті, хто отримують відповідні цінності під звіт. Те, що позивач отримувала цінності під звіт апеляційним судом не встановлено.

Апеляційний суд послався на те, що сторони підписали договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, не врахувавши, що такий договір не міг бути підписаний з нею з огляду на посаду, яку вона займала.

Незважаючи на зміст посадової інструкції адміністратора залу, відсутні будь-які документи про те, що позивач отримувала будь-які товари.

Однією з підстав, на яку посилався відповідач на підтвердження обставин втрати довір`я, є порушення контролю ануляції товару, що мало місце 27 березня 2018 року. Проте звільнення позивача відбулося 19 вересня 2018 року. Крім того, грошові кошти були повернуті відповідачу, а позивач їх не брала.

Щодо службової записки від 02 квітня 2018 року аудитора ОСОБА_2 по факту проведення відеоспостереження, позивачем повідомлено відсутність її згоди та відеозйомку. Відеозйомка на робочому місці є втручанням у приватне життя позивача. Зокрема, це було встановлено Європейським судом з прав людини в справі «Kopkev. Germany». Суд має досліджувати лише ті докази, що є допустимими в справі.

Інвентаризація, яка відбулася 10 вересня 2018 року у магазині відповідача, внаслідок якої виявлено нестачу на загальну суму 43 905,99 грн, проведена у неробочий час - з 18.30 до 06.15. Відповідно до пункту 1 Розділу 2 Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02 вересня 2014 року № 879, вона мала проводитися в присутності матеріально відповідальної особи.

У наказі про звільнення є посилання на недостачу, проте відсутня будь-яка конкретизація щодо неї.

Відповідно до посадової інструкції адміністратор залу магазину має приймати участь у інвентаризації.

Проте, незважаючи на зазначені обставини, позивача примусили написати заяву про відпустку за власний рахунок, та провели інвентаризацію без її участі. При цьому жодним чином вина позивача в нестачі недоведена та невстановлена.

Посилання апеляційного суду на акт виявлення фальсифікації товару в магазині від 10 вересня 2018 року, відповідно до якого під час інвентаризації 10 вересня 2018 року в магазині відповідача виявлено фальсифікований товар, є безпідставним, оскільки товар приймає керуючий магазином, накладні на товар відсутні в паперовому вигляді, вони наявні лише в електронній формі.

Крім того, позивач не є фахівцем і не може відрізняти фальсифікат від оригінального товару.

Апеляційним судом безпідставно врахована доповідна записка консультанта ОСОБА_4 про те, що позивач користується косметикою, адже вона не містить конкретизації яким товаром і як користувалася позивач. У суді першої інстанції було встановлено факт неприязних стосунків позивача з даним консультантом, що й спонукали останню написати таку доповідну записку.

Акт службового розслідування від 17 вересня 2018 року складений за результатами інвентаризації, проведеної 10 вересня 2019 року, особами, які перебувають у трудових відносинах з відповідачем і є суб`єктивною оцінкою тих осіб, хто його складав.

Всі п`ять інших працівників магазину, в якому проводилася інвентаризація, уклали аналогічні договори про повну матеріальну відповідальність і написали заяви про згоду на утримання з їх заробітної плати коштів на покриття недостачі, тобто визнали свою вину. Отже, у цій недостачі винні всі, а не лише позивач. Особиста вина позивача в недостачі не встановлена.

Допитані свідки повідомили дані, що є лише їх припущеннями, а до показань свідка, яка запевнила, що особисто бачила, як позивач користувалася косметикою, слід ставитися критично з огляду на приязні відносини з нею позивача.

Недовір`я не може ґрунтуватися лише на підозрах.

Позиції інших учасників

У жовтні 2019 року ТОВ «ДЦ Україна» надіслало засобами поштового зв`язку до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просило залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Відзив мотивований тим, що наявними в матеріалах справи письмовими доказами та показаннями свідків підтверджено обставини, з огляду на які відповідач втратив довір`я до позивача, а саме - фальсифікація товару з метою приховання недостачі, використання товару, призначеного для продажу у власних цілях, неодноразове фіктивне повернення товару з метою проведення по касі продажу вже проданого товару, але вже із знижкою, та привласнення розміру знижки.

Під час інвентаризації 10 вересня 2018 року в магазині, де працювала позивач, у приміщеннях, що є недоступні для покупців, виявлені пусті пляшки з-під товару та багато товару з очевидними ознаками фальсифікації.

У результаті службового розслідування встановлено, що позивач з іншим адміністратором залу користувалися у власних цілях товаром, що належав відповідачу та був призначений для подальшого продажу споживачам. Позивач неодноразово здійснювала фальсифікацію товару, а саме - підкладала пусті коробки з-під товару та коробки з водою з тим розрахунком, що інвентаризаційна група здійснить підрахунок пустих коробок і не виявить недостачу товару, здійснювала неодноразове повернення товару з метою проведення по касі продажу вже проданого товару, але вже із знижкою, та привласнення розміру знижки. Цим позивач створила для підприємства ризик скарг з боку покупців, що могли придбати фальсифікований товар, ризик проведення позапланової перевірки контролюючими органами, втрати відповідачем ділової репутації.

Зазначені факти викладені в доповідних записках працівників магазину, свідки давали відповідні свідчення в суді, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за неправдиві свідчення.

Трудовий договір з підстав втрати довір`я може бути розірваний з працівником, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо його дії призвели до втрати довір`я.

У постанові Верховного Суду від 20 лютого 2019 року в справі № 180/2292/16-ц викладено позицію щодо розуміння терміну «особи, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності», що охоплює, зокрема, осіб, які мають повноваження щодо прийняття та збереження таких цінностей.

Відповідно до посадової інструкції позивач як адміністратор залу займається безпосередньо обслуговуванням грошових і товарних цінностей (пункти 10-14, 18, 36-38), у тому числі приймає товари на підставі відповідних документів, розпаковує, перевіряє їх цілісність, термін придатності, здійснює переміщення їх на склад та в торговельний зал, виставляє товар на торговельне обладнання, працює з касовою документацією, підраховує та здає в установленому порядку грошові кошти, забезпечує зберігання матеріальних цінностей, обладнання.

Оскільки позивач вчиняла корисливі порушення, то відповідач правомірно її звільнив за втрату довір`я.

Акт службового розслідування є належним і допустимим доказом, що підтверджує вчинення позивачем зазначених порушень.

Позивач не надала жодних доказів, які б спростовували зазначені в акті службового розслідування факти.

Відповідач не здійснював відрахувань із заробітної плати позивача коштів за результатами інвентаризації, а також не подавав позов до позивача щодо стягнення матеріальної шкоди, завданої недостачею товару, оскільки підставою для звільнення була втрата довір`я з огляду на фальсифікацію товару, використання товару у власних цілях, підкладання пустих коробок з-під товару з метою приховання недостачі, неодноразове привласнення розміру знижок від проданого товару.

Позивач помилково вказує на нікчемність договору про повну матеріальну відповідальність, що був укладений з нею, з посиланням на те, що з адміністратором магазину він не може бути укладений. У Переліку посад і робіт, які заміщуються або виконуються працівниками, з якими підприємством, установою, організацією можуть укладатися письмові договори про повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження цінностей, переданих їм для зберігання, обробки, продажу (відпуску), перевезення або застосування в процесі виробництва, до таких робіт належать роботи з продажу (відпуску) товарів (продукції), їх підготовки до продажу незалежно від форм торгівлі та профілю підприємства (організації).

З огляду на зміст посадової інструкції адміністратора залу магазину, посада позивача включає роботу з продажу (відпустку) товарів (продукції) та їх підготовки до продажу.

Відповідно до службової записки аудитора департаменту управління якості ОСОБА_2 від 03 квітня 2018 року під час перегляду відеозапису нагляду виявлено зловживання з боку адміністраторів: ОСОБА_5 і позивача. Зокрема, 27 березня 2018 року позивач пробила по касовому апарату покупцеві памперси на суму 450,00 грн, після того, як покупець розрахувався, чек було анульовано, після чого памперси повторно пробито по касі з використанням службової картки адміністратора ОСОБА_5 , що давало знижку в 10 %. Сума чеку складала 405,00 грн. Різницю у 45,00 грн. позивач не поклала до каси, а привласнила разом з ОСОБА_5 . У позивача та ОСОБА_5 були відібрані письмові пояснення, в яких вони визнали факт вчинення зазначених дій (ці документи наявні в матеріалах справи).

Позивач надає суду неправдиві відомості про те, що нібито ці кошти були повернуті до каси, що не відповідає дійсності. Крім того, навіть у разі повернення коштів до каси, сам факт вчинення таких дій є підставою для втрати довір`я.

Пленум Верховного Суду України в пункті 28 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначив, що розірвання трудового договору на підставі пункту 2 статті 41 КЗпП України не є заходом дисциплінарного стягнення і тому статті 148, 149 КЗпП України про строк і порядок застосування дисциплінарного стягнення на ці випадки не поширюються. Тому до подій 27 березня 2018 року строк притягнення до відповідальності не застосовується.

Слід враховувати подальшу поведінку позивача, яка була пов`язана з неправомірним використанням товару, привласненням різниці між вартістю товару, отриманого від покупця, і вартістю товару, продаж якого проведена зі знижкою працівника. Так, з доповідної записки керуючого магазином ОСОБА_6 від 13 вересня 2018 року, яку було допитано як свідка, вбачається, що нею здійснено перевірку звітів ануляцій, проведених позивачем, і з`ясовано, що позивач разом з адміністратором залу магазину ОСОБА_5 на касі самостійно використовували службові картки із знижкою в розмірі 10 %. Позивач не надав доказів на спростування цього факту.

У Положенні про інвентаризацію, на яке посилається позивач, не зазначено про його обов`язковість для підприємств. Тому відповідач затвердив своє положення, в якому передбачив, що для зручності покупців інвентаризації проводяться в нічні години, виключення мають узгоджуватися з регіональним і територіальним менеджером.

Позивач відмовилася від участь у інвентаризації.

Позивач безпідставно посилається на те, що вона не зобов`язана перевіряти товар з точки зору його фальсифікації. Але у посадовій інструкції позивача передбачено, що вона забезпечувала розпакування, мала перевіряти цілісність товару, термін його придатності, проводити збирання, комплектування товару, перевірку експлуатаційних властивостей, якості товару.

Відповідно до акту фальсифікації товару комісією виявлена заміна гелю для умивання водою, порожні коробки з-під гелю для вмивання, зубної пасти, пантенола, порожні ємності від дезодоранту, туалетної води. Тобто відповідні порушення мають очевидний характер і не вимагають спеціальної фаховості. Відповідні недоліки в інших магазинах не виявлені.

Твердження позивача про упередженість свідків є безпідставними. Свідки були приведені до присяги. Свідок ОСОБА_7 зазначила під час допиту, що не має з позивачем неприязних стосунків, а позивач ставилася до свідка зверхньо та неприязно.

Показання свідків відповідали обставинам, викладеним в пояснювальних записках.

Відповідач наводить судову практику Верховного Суду в справах, в яких суд не визнав необ`єктивними показання свідків з тих підстав, що вони перебували в трудових відносинах із стороною справи.

Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Згідно з пунктом 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Частиною третьою статті 401 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судових рішень.

Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення.

Фактичні обставини, встановлені судом

З 13 квітня 2017 року ОСОБА_1 працювала старшим продавцем непродовольчих товарів магазину « ДЦ Україна».

З 01 травня 2017 року згідно з наказом № 1446/1к назву цієї посади змінено на «адміністратор залу» магазину по вул. Дзержинського, 25 в м. Нова Каховка ТОВ «ДЦ Україна ».

13 липня 2017 року між ТОВ «ДЦ Україна» та ОСОБА_1 підписано договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, відповідно до пункту 1 якого ОСОБА_1 , яка займає посаду адміністратор залу та виконує роботу, безпосередньо пов`язану зі збереженням, обробкою, продажем (відпуском) перевезенням та (або) застосуванням у процесі виробництва переданих їй матеріальних цінностей, приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених їй власником матеріальних цінностей, і у зв`язку з викладеним зобов`язується: дбайливо ставитися до переданих їй на збереження або з іншою метою матеріальних цінностей власника і вживати заходи для попередження збитків; своєчасно повідомляти власника про всі обставини, що загрожують збереженню ввірених їй матеріальних цінностей; вести облік, складати й передавати у визначеному порядку товарно-грошові та інші звіти про рух та рештки ввірених їй матеріальних цінностей; брати участь в інвентаризації ввірених їй цінностей.

Профспілкова організація у ТОВ «ДЦ Україна» відсутня.

Пунктами 10, 12-15, 18, 34-39 розділу 2 посадової інструкції адміністратора залу магазину, яка підписана ОСОБА_1 , передбачено, що адміністратор залу забезпечує наявність повного асортименту товару в торговому залі; приймає товари на підставі відповідних документів, сортує за найменуванням, розпаковує, перевіряє цілісність, термін придатності та здійснює їх переміщення на склад та в торгівельний зал, в разі потреби виставляє товар на торгівельне обладнання; відповідає за наявність цінників, відповідність кодів та цін, маркування, наявність інформаційних наклейок на товарі; здійснює підготовку товару до продажу: розпаковує, збирає, комплектує, перевіряє експлуатаційні властивості, якість і термін придатності; у випадку виявлення некомплектності або браку своєчасно повідомляє про це керуючого магазином; активно приймає участь в перестановці обладнання та викладці товарно-матеріальних цінностей магазину; організовує та приймає участь у інвентаризації товарних залишків магазину; працює з касовою документацією, підраховує та здає у встановленому порядку грошові кошти (чеки, сертифікати, купони); при роботі на реєстраторі розрахункових операцій повністю виконує вимоги «Порядку розрахунку з покупцями в роздрібних магазинах ТОВ «ДЦ Україна» та контролює виконання вищезгаданого порядку персоналом магазину; на підставі окремого наказу Генерального директора підписує касові документи та забезпечує відображення всіх надходжень і видач готівкою в касовій книзі, та виконує інші обов`язки, покладені на неї відповідним наказом; відповідає за дотримання касової дисципліни, контролює збереження пломб на касових апаратах, забезпечує збереження грошових коштів у сейфі та проводить індексацію з дотриманням правил проведення індексації; забезпечує зберігання матеріальних цінностей, обладнання, інвентарю; своєчасно повідомляє про всі обставини, що загрожують збереженню довірених їй матеріальних цінностей.

Відповідно до службової записки аудитора департаменту управління якості ОСОБА_2 від 03 квітня 2018 року під час перегляду відеонагляду виявлено зловживання з боку адміністраторів торгової точки ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а саме: 27 березня 2018 року адміністратор ОСОБА_8 приблизно о 10-55 пробила в касовому апараті покупцеві памперси на суму 450,00 гривень, після того, як покупець розрахувався, чек анульовано. Об 11-22 годині памперси повторно пробито по касі з використанням службової картки адміністратора ОСОБА_9 Сума чеку склала 405,00 гривень. Різницю в розмірі 45,00 гривень адміністратор ОСОБА_8 передала адміністратору

ОСОБА_5 адміністраторів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 відібрані письмові пояснення, згідно з якими вони визнали факт вчинення вказаних дій.

У службовій записці ОСОБА_2 від 03 квітня 2018 року також вказано, що під час перевірки в торговому залі виявлена продукція зі строком придатності, що закінчувався, без застосування відповідного коду, що свідчить про недостатній контроль строків придатності з боку персоналу торгової точки. Виявлені порушення щодо ведення касової документації.

10 вересня 2018 року в магазині ТОВ «ДЦ Україна» на вул. Дзержинського, 25 у м. Нова Каховка проведено інвентаризацію товаро-матеріальних цінностей, за результатами якої встановлено нестачу на загальну суму 43 905,99 грн.

Згідно з актом про виявлення фальсифікації товару в магазині, складеного 10 вересня 2018 року під час проведення інвентаризації 10 вересня 2018 року в магазині ТОВ «ДЦ Україна» № 567 , що використовує знак для товарів та послуг « WATSONS », та знаходиться в м. Нова Каховка на вул. Дзержинського, 25 у місцях, що недоступні для покупців, знайдено фальсифікований товар, а саме: пусті ємності, коробки, ємності з водою тощо.

В акті про виявлення товару в магазині з очевидними ознаками користування, складеному 10 вересня 2018 року, зазначено, що під час проведення інвентаризації 10 вересня 2018 року виявлено товар з очевидними ознаками користування та відсутність тестерів косметичної продукції двох торгових марок.

Відповідно до доповідних записок продавця-консультанта зазначеного магазину - ОСОБА_7 від 10 вересня 2018 року та 11 вересня 2018 року остання була свідком користування ОСОБА_5 косметикою, що готувалася для подальшого її розміщення в торговому залі з метою продажу, а під час інвентаризації нею ( ОСОБА_7 ) виявлено в місцях, недоступних для покупців, сховані помади однієї торгівельної марки, і такі дії, на її думку, могли здійснити лише адміністратори торгового залу (тобто, або ОСОБА_5 , або ОСОБА_1 ).

13 вересня 2018 року на адресу роботодавця надійшли доповідні записки: ОСОБА_6 - керуючої магазином на вул. Дзержинського, 25 , ОСОБА_10 - регіонального менеджера та ОСОБА_11 - територіального менеджера.

ОСОБА_6 у доповідних записках вказала, що в липні 2018 року нею виявлені порушення касової дисципліни адміністраторами залу ОСОБА_5 і ОСОБА_8 . , але відповідні пояснювальні записки останніх з визнавальними свідченнями на час проведення інвентаризації зникли із магазину, крім того, нею ж встановлені численні порушення цими працівниками, а також співробітником ОСОБА_13 їх посадових інструкцій та корпоративних стандартів.

Територіальний менеджер ОСОБА_14 у своїй доповідній записці зазначила про виявлення нею в період з 01 серпня по 27 серпня 2018 року порушення працівниками цього магазину своїх посадових обов`язків, а саме: неналежного контролю строків зберігання товару, контролю за покупцями у торгівельному залі, а також фальсифікації товару (пусті упаковки, упаковки з водою замість гелю для вмивання).

Згідно з пояснювальною запискою продавця-консультанта магазину за адресою: вул. Дзержинського, 25 ОСОБА_4. від 14 вересня 2018 року остання чула розмову адміністраторів залу ОСОБА_5 і ОСОБА_1., під час якої вони домовлялися підкласти порожні коробки між іншого товару, щоб інвентаризаційна група їх теж порахувала.

В іншій доповідній записці продавець-консультант ОСОБА_4 вказує, що стала свідком, коли ОСОБА_1 користувалась косметикою магазина та забрала тестери торгової марки « Maybeline » додому.

У пояснювальній записці продавця-консультанта магазину за адресою: вул. Дзержинського, 25 ОСОБА_13 від 14 вересня 2018 року зазначено, що раніше вона бачила, як адміністратори залу ОСОБА_5 і ОСОБА_1 перед проведенням інвентаризації діставали принесені ними з дому пусті коробки з-під косметики, а потім розставляли їх серед іншого товару.

Згідно з актом службового розслідування від 17 вересня 2018 року комісією з аналізу доповідних записок працівників магазину, менеджерів та аудитора, інформації, повідомленої ними на засіданні комісії, результатів інвентаризації 10 вересня 2018 року, результатів перевірки магазину № 567 , посадових інструкцій, зроблені висновки про порушення адміністраторами залу ОСОБА_5 і ОСОБА_1 пунктів 10,12,13,14,15,39 розділу 2 посадової інструкції залу магазину, Інструкції по розміщенню та зберіганню товару на складі магазину, Процедури контролю термінів придатності товару в магазинах мережі Watsons, Контролю ануляції на касових апаратах.

Наказом від 19 вересня 2018 року №7726к ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України в зв`язку з втратою довір`я. В наказі зазначено про порушення позивачкою пунктів 10,12,13,14,15,39 розділу 2 посадової інструкції адміністратора залу магазину, Інструкції по розміщенню та зберіганню товару на складі магазину, Процедури контролю термінів придатності товару в магазинах мережі Watsons, Контролю ануляції на касових апаратах, ігнорування усних зауважень (прохань) керівництва, наявність фальсифікованого товару в магазині, недостачу за останні три інвентаризації, використання товару, що призначений для продажу у власних корисливих цілях, тобто, створення нею своїми діями можливості для заподіяння шкоди підприємству.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Доводи касаційної скарги щодо незаконності оскаржуваної постанови апеляційного суду з огляду на недоведеність відповідачем порушень з боку позивача, які б могли призвести до втрати довір`я, а також з огляду на неврахування апеляційним судом того, що позивач не могла бути звільнена з роботи з підстав втрати довір`я, є необґрунтованими.

Відповідно до пункту 2 статті 42 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України розірвання трудового договору можливе за таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл тощо); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.

Зазначена норма не передбачає настання для роботодавця негативних наслідків, чи наявності завданої роботодавцю матеріальної шкоди як обов`язкової умови для звільнення працівника. Звільнення з підстави втрати довір`я може вважатися обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями).

Із зазначених підстав трудовий договір може бути розірваний лише з працівниками, що безпосередньо обслуговують грошові або товарні цінності, тобто з такими, з якими може бути укладено договір про повну індивідуальну чи колективну (бригадну) матеріальну відповідальність, або які незалежно від можливості укладення цього договору зайняті прийманням, зберіганням, транспортуванням, відпуском або розподілом матеріальних цінностей.

Тому доводи касаційної скарги про те, що договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, що був укладений з позивачем, є нікчемним, що виключає застосування пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, є необґрунтованими.

Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, питання, чи належить позивач до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суду в кожному конкретному випадку необхідно з`ясувати: чи становить виконання операцій, що пов`язані з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов`язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей.

Факт того, що безпосереднє обслуговування матеріальних цінностей були складовою трудових функцій позивача, встановлено апеляційним судом на підставі посадової інструкції.

Факти вчинення порушень з боку позивача підтверджуються пояснювальними, доповідними та службовими записками працівників відповідача, актом про проведену інвентаризацію від 10 вересня 2018 року, а також актом службового розслідування від 17 вересня 2018 року.

Доводи касаційної скарги щодо неправомірності відеоспостереження на робочому місці. не спростовують наявні в матеріалах письмові докази щодо виявлених порушень з боку позивача, що стали підставою для втрати довір`я та обумовили звільнення позивача. Судами попередніх інстанцій не досліджувалися відеозаписи як докази по справі, а порушення особистих немайнових прав позивача відеоспостереженням з боку відповідача, на яке посилається позивач, не є предметом цього судового розгляду, що не позбавляє позивача права на судовий захист відповідних прав шляхом заявлення відповідного позову.

Апеляційний суд зробив обґрунтований висновок, що підставою для винесення наказу про звільнення позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України стали винні дії позивача, яка безпосередньо обслуговувала матеріальні цінності, що стало підставою для втрати довіри до неї з боку роботодавця.

Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції правильно виходив з того, що при звільненні позивача за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України відповідачем дотримано норми законодавства про працю, які регулюють вивільнення працівників, тому позовні вимоги щодо визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, та похідні вимоги про стягнення середнього заробітку не підлягають задоволенню.

Доводи касаційної скарги про недопустимість письмових доказів, складених працівниками відповідача, та показань свідків, які перебувають у трудових відносинах з відповідачем, не відповідають нормам процесуального права.

Відповідно до статті 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини (частина перша статті 90 ЦПК України).

Згідно з частинами другою та третьою статті 89 ЦПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Складення доповідних, службових записок, актів інвентаризації і службового розслідування працівниками відповідача не свідчить про недопустимість таких доказів. Не містять норми процесуального права заборони щодо допиту як свідків працівників відповідача.

Інші доводи касаційної скарги в їх сукупності зводяться до незгоди з висновками апеляційного суду, заснованої на власному тлумаченні позивачем наявних у справі доказів.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення - без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Судом апеляційної інстанції правильно встановлені обставини справи, застосовано норми матеріального та процесуального права, які підлягали застосуванню, в зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржену постанову - без змін.

Щодо судових витрат

Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки касаційна скарга залишена без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.

Керуючись статтями 141, 400, 401, 416, ЦПК України, Верховний Суд у складі постійної колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Херсонського апеляційного суду від 26 червня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:В. М. Ігнатенко В. С. Жданова
В. О. Кузнєцов