КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа № 759/2997/17

провадження № 22-ц/824/7737/2020

12 травня 2020року м. Київ

Київський апеляційний суду складі колегії суддів :

судді-доповідача Кирилюк Г.М.,

суддів: Рейнарт І.М., Семенюк Т.А.,

розглянув у порядку письмового провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи -підприємця ОСОБА_2 про стягнення пені за договором про надання послуг, за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на заочне рішення Святошинського районного суду м. Києва від 30 травня 2017 року у складі судді Сенька М. Ф.,

встановив:

У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_2 про стягнення пені за договором про надання послуг з розробки та впровадження інтернет-орієнтованого програмного забезпечення №08/19/02 від 19 серпня 2016 року у розмірі 12 700 грн.

Зазначав, що 19 серпня 2016 року між ним як замовником та відповідачем як виконавцем укладений договір про надання послуг з розробки та впровадження інтернет-орієнтованого програмного забезпечення № 08/19/02, за змістом якого ФОП ОСОБА_2 зобов`язався за завданням замовника надати послуги із проектування, розробки та верстки інтернет сайту, що включає в себе: інтеграцію сайту з CMS- Wordpress , згідно макетів, технічного завдання та дизайну, наданих замовником. Кінцевою метою надання послуг мала бути коректна робота сайту, без помилок та з наявним функціоналом, визначеним технічним завданням, зі збереженням адміністративної панелі, інтерактивної головної сторінки. Додатком № 1 до договору вони визначили перелік послуг та термін їх надання в 40 календарних днів. На забезпечення договору ним сплачено відповідачу аванс в сумі 3 тис. грн. Оскільки послуги за договором в обумовлений строк не були надані, він 06 лютого 2017 року надіслав на адресу відповідача вимогу про розірвання договору та про повернення авансового платежу і сплату 12 700 грн пені за порушення умов договору. Відповідач 10 лютого 2017 року повернув аванс, проте від сплати пені відмовився.

Заочним рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 30 травня 2017 року позов задоволено. Стягнуто із ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 пеню за договором про надання послуг у розмірі 12 700 грн, вирішено питання про судові витрати.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року заяву представника ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення суду залишено без задоволення.

Постановою Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2018 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 18 березня 2020 року постанову Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2018 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_2 просить скасувати заочне рішення Святошинського районного суду м. Києва від 30 травня 2017 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити, відшкодувати судові витрати по справі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було враховано всіх обстави щодо предмету спору, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, доказам, які підтверджують вказані обставини та актам цивільного законодавства України.

Зазначив, що надання послуг за договором у встановлені строки було неможливим, що підтверджується електронним листуванням замовника та виконавця. Виконавцем було докладено зусиль для надання послуг у встановлені договором строки, проте, при надані послуг дуже часто виникали труднощі. Замовник погодив продовження строку надання послуг, оскільки повідомив виконавця про готовність очікувати. Тобто, ще у листопаді 2016 замовник міг повернути собі авансовий платіж та отримати результати замовлених послуг, проте не скористався цим правом, та водночас погодився, що виконавцем будуть надаватися послуги без прив`язки до встановленого договором строку, тобто такі дії замовника свідчать про згоду (погодження) продовжити термін надання послуг, встановлених договором. У свою чергу, виконавець не міг повернути замовнику авансовий платіж, оскільки останнім не було надано необхідних реквізитів для здійснення платежу, хоча виконавець не менш, ніж три рази просив у замовника вказані реквізити починаючи з листопада 2016 року.

Враховуючи, що ціна договору становить 10 000 грн, авансовий платіж у розмірі 3 000 грн був повернутий виконавцем замовнику, стягнення пені у розмірі 12 700 грн не є співмірною відповідальністю за прострочення виконання зобов`язання.

Враховуючи те, що реквізити для повернення авансового платежу були надані замовником лише 03.02.2017, нарахування останнім пені з листопада 2016 по лютий 2017 року вважає недоброчесним.

Також зазначив, що він не був повідомлений про час та місце розгляду справи в суді першої інстанції, що в свою чергу призвело до порушення його прав.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - адвокат Солдаткін О. С. просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а заочне рішення Святошинського районного суду м. Києва від 30 травня 2018 року залишити без змін.

Свої доводи мотивує тим, що надані позивачем роздруківки електронного листування між позивачем та відповідачем є недопустимими доказами по справі. Домовленості з приводу виконання робіт за договором не були виконані відповідачем належним чином. Відповідач не був позбавлений можливості повернути авансовий платіж шляхом внесення коштів на депозитний рахунок нотаріуса, але цього не зробив. Відповідач належним чином не виконав взяті на себе зобов`язання, позивач поніс додаткові втрати, а тому стягнення пені повинно відбуватися у відповідності до умов договору.

Відповідно до положень ч.1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції за наявними в ній доказами в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до статті 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Згідно із статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами(стаття 905 ЦК України).

Судом встановлено, що 19.08.2016 між ОСОБА_1 (замовник) та ФОП ОСОБА_2 ( виконавець) укладений договір про надання послуг з розробки та впровадження інтернет-орієнтованого програмного забезпечення № 08/19/02, за змістом якого виконавець зобов`язується за завданням замовника надавати послуги з: проектування, розробки та верстки інтернет сайту, що включає в себе: інтеграцію сайту з CMS- Wordpress , згідно макетів, технічного завдання та дизайну, наданих замовником. Кінцевою метою надання послуг є коректна робота сайту, без помилок та з наявним функціоналом, визначеним технічним завданням, зі збереженням адміністративної панелі, інтерактивної головної сторінки.

Пунктами 7.2., 7.3. договору сторони встановили, що у випадку повного чи часткового невиконання або неналежного виконання зобов`язань за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні всі збитки, завдані таким невиконанням або неналежним виконанням. У випадку порушення виконавцем термінів надання послуг, погоджених додатком до договору, він зобов`язаний повернути замовникові вартість сплачених коштів в якості авансу та сплатити штрафні санкції в розмірі 1 % від суми договору за кожен день прострочення.

У відповідності до додатку № 1 до договору №08/19/02 від 19.08.2016 сторони дійшли згоди, що термін надання послуг становитиме 40 календарних днів, загальна вартість надання послуг становитиме 10 000 грн без ПДВ, а також визначено перелік робіт, які мав виконати відповідач.

Відповідно до пункту 2.1. договору, виконавець зобов`язувався: надати послуги відповідно до переліку, що визначений сторонами у додатках; представити на погодження замовника зразки макетів (не більше 3) та у разі необхідності разом із представниками замовника провести їх корекцію, а також узгодити їх структуру та зміст; надати послуги у терміни, передбачені умовами цього договору та його додатками; після завершення надання послуг передати їх результат замовнику по акту приймання-передачі відповідно до умов розділу 4 цього договору.

Відповідно до пункту 3.2., 3.3 договору, оплата за надання послуг здійснюється замовником поетапно. Сума та спосіб оплати визначена у кошторисному розрахунку (додаток №1 до цього договору). Оплата провадиться у безготівковій формі шляхом перерахування суми на поточний рахунок виконавця.

Відповідно до додатку №1 до договору, спосіб оплати послуг включає наступні етапи: І. 3 000 грн - протягом 5 днів з дня підписання договору до початку надання послуг; ІІ. 4 000 грн - протягом 5 днів після надання послуг з переліку додатку №1 до договору та підписання проміжного акту приймання-передачі наданих послуг; ІІІ. 3 000 грн - після проведення тестування, підписання Акту приймання- передачі наданих послуг та запуску інтернет ресурсу (сайту) в інтернет.

За пунктом 5.1. договору термін надання послуг визначений у додатках до цього договору та починається із дати надання виконавцю усіх необхідних матеріалів для надання послуг та проведення авансового платежу згідно із пунктом 3.2. даної угоди.

Судом встановлено, що 19.08.2016 ФОП ОСОБА_2 отримав попередню оплату 3 000 грн (а.с. 12 т.1).

06 лютого 2017 року адвокат ОСОБА_1 - Солдаткін О. С. надіслав на адресу відповідача лист №3 від 03.03.2017, у якому повідомив про те, що останній не виконав взяті на себе зобов`язання за договором та вимагав повернути 3 000 грн авансового платежу 3 000 грн та 12 700 грн штрафних санкцій за 127 днів прострочення виконання зобов`язання, розрахованої за період з 29.09.2016 по 03.02.2017, на картковий рахунок позивача.

Як зазначає саме позивач, вищевказаний лист був направлений відповідачу засобами електронного зв`язку на електронну пошту (ІНФОРМАЦІЯ_1) та цінним листом з описом вкладення та повідомленням про вручення на адресу, що зазначена в договорі (а.с. 2, 13-16 т.1).

10 лютого 2017 року відповідач повернув позивачу 3 000 грн авансового платежу, від сплати пені відмовився.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що сторони фактично розірвали договір у зв`язку з тим, що відповідач не приступив до виконання договору, тобто, у зв`язку з суттєвим порушенням умов договору. Разом з тим, в пункті 7.3 договору сторони визначили, що у випадку порушення виконавцем термінів надання послуг він зобов`язаний повернути замовнику вартість сплачених коштів в якості авансу та сплатити штрафні санкції в розмірі 1 % від суми договору за кожен день прострочення. За таких обставин, позивач вправі вимагати від відповідача сплати пені в сумі 12 700 грн.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до п.2.2.1 договору від 19.08.2016, замовник зобов`язується не пізніше п`яти днів після підписання договору передати в електронному вигляді всю інформацію, що необхідна для створення програмного чи інших видів продукту, описаного в додатках до даного договору.

Так, позивачем не надано доказів щодо дати надання виконавцю у визначений договором строк в електронному вигляді всієї інформації, необхідної для надання послуг.

За змістом статті 906 ЦК України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За визначенням, яке міститься у статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

На підтвердження відсутності своєї вини у невиконання умов договору про надання послуг та існування домовленості сторін щодо виконання договору незалежно від встановлених його умовами строків, ФОП ОСОБА_2 посилався на електронні листи між ним та позивачем (а. с. 61-87).

Відповідно до змісту вказаних електронних листів, 23.08.2016 ОСОБА_1 надіслав на електронну пошту (ІНФОРМАЦІЯ_1) відповідача актуальний макет для верстки сайту, що передбачено умовами додатку №1 до договору від 19.08.2016 (а.с. 63 т.1).

Позивач не заперечував факт наявності електронного листування, надавши на підтвердження заявлених позовних вимог паперову копію електронного листа -претензії по договору (а.с.16 т.1).

Клопотання позивача про витребування у відповідача оригіналу вищевказаного електронного листа у разі сумніву щодо відповідності паперової копії оригіналу матеріали справи не містять.

З огляду на відсутність доказів на спростування доводів відповідача у вказаній частині, колегія суддів дійшла висновку про те, що початок терміну надання послуг необхідно обраховувати з 23.08.2016 . Граничний строк виконання при цьому становив 02.10.2016 .

Електронний лист від 07.12.2016 зі змістом : «Мах доделывай сайт и поскорее» не може слугувати доказом того, що вина виконавця у порушенні терміну надання послуг відсутня, а сторони дійшли згоди виконувати умови договору без визначення будь-якого строку.

12.12.2016 ОСОБА_1 надіслано на електронну пошту лист з пропозицією повернення передоплати 3 000 грн за умови надання номеру карти.

Своїм правом на отримання авансового платежу ОСОБА_1 скористався 03.02.2017.

З огляду на викладене, за відсутності доказів того, що відповідачем було вжито всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання, а також доказів на підтвердження неможливості повідомлення відповідачу номеру карткового рахунку в період з 12.12.2016 до 03.02.2017, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для покладення на відповідача відповідальності у виді пені відповідно до п. 7.3 договору за період з 03.10.2016 по 12.12.2016 в сумі 6 400 грн, виходячи з такого розрахунку: 10 000 грн х 64 дні х1%.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо допущення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до ухвалення помилкового рішення.

Основними засадами судочинства, відповідно до частини першої статті 129 Конституції України, визначено, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, та змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України (Закон України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР), встановлено, що кожній особі гарантовано право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Публічний характер судового розгляду є істотним елементом права на справедливий суд, а відкритість процесу, як правило, включає право особи бути заслуханою в суді.

Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) таке конституційне право має бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

У статті 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ч. 1 ст. 158 ЦПК України в редакції, що діяла на час ухвалення судового рішення, розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні з обов`язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі.

У статтях 74-76 цього Кодексу врегулювано порядок вручення судових повісток. Зокрема, за правилами статті 74 ЦПК України судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик, які разом із розпискою надсилаються поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною. Особи, які беруть участь у справі, можуть бути повідомлені або викликані в суд телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Таким чином, належним повідомленням особи, яка бере участь у справі , є розписка про отримання судової повістки.

Суд першої інстанції у порушення статей 74-76 ЦПК України ухвалив заочне рішення без належного повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи, чим позбавив останнього права на захист від пред`явленого позову шляхом подачі заперечення на позовну заяву та доказів на їх підтвердження, тобто не дотримався принципів рівності учасників процесу і змагальності сторін. При цьому наявний у матеріалах справи конверт, який повернувся до суду із відміткою «за закінченням терміну зберігання», не є доказом виконання судом вимог ст. 74-76 ЦПК України, тобто не є розпискою, оскільки не містить підпису відповідача, та не є фіксацією повідомлення про дату судового засідання.

У пунктах 47, 48 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 752/11896/17-ц (провадження№ 14-507цс18) вказано, що приписи ЦПК України як на момент ухвалення заочного рішення, так і на момент розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду не дозволяють дійти висновку, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» є доказом належного інформування відповідача про час і місце розгляду справи. Окрім того, за змістом висновків Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про відмову сторони від одержання повістки чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду (пункт 31 постанови від 20 червня 2018 року у справі № 127/2871/16-ц).

Аналіз матеріалів справи свідчить, що у справі відсутні докази повідомлення відповідача про розгляд справи судом першої інстанції 30 травня 2017 року.

Таким чином, вищевказані процесуальні гарантії забезпечення належного розгляду справи стосовно відповідача порушені через його непоінформованість про дату і час розгляду справи в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, заочне рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача пені за договором про надання послуг з розробки та впровадження інтернет-орієнтованого програмного забезпечення від 19.08.2016 в сумі 6 400 грн.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви до суду в сумі 322,50 грн, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог ( 50,39 %).

З позивача на користь відповідача підлягають відшкодуванню витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 476,26 грн та за подання касаційної скарги - 635 грн, всього 1 111,26 грн ( 49,61 %).

Керуючись ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України суд

Постановив:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково.

Заочне рішення Святошинського районного суду м. Києва від 30 травня 2017 року скасувати.

Постановити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 пеню за договором про надання послуг з розробки та впровадження інтернет-орієнтованого програмного забезпечення від 19.08.2016 в сумі 6 400 грн та витрати по сплаті судового збору в сумі 322,50 грн, всього на загальну суму 6 722 грн 50 коп. ( шість тисяч сімсот двадцять дві гривні п`ятдесят копійок).

В решті позову відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг в сумі 1 111 грн 26 коп. ( одна тисяча сто одинадцять гривень двадцять шість копійок).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: