Дата документу 08.04.2020 Справа № 310/9294/18
Запорізький Апеляційний суд
ЄУН 310/9294/18 Пр. № 22-ц/807/762/20Головуючий у 1-й інстанції Дубровська Н.М. Повний текст рішення складено 09.12.2019 року.
Пр. № 22-ц/807/762/20-2Суддя-доповідач Гончар М.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.

суддів Кочеткової І.В., Подліянової Г.С.,

за участі секретаря Семенчук О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 листопада 2019 року та додаткове рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт», третя особа - ОСОБА_2 про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вищевказаним позовом(т.с. 1 а.с.1-9), який уточнив у травні 2019 року (т.с. 1 а.с. 192-201) та в якому просив:

- скасувати наказ в.о. директора ДП «БМТП» № 551 від 12 жовтня 2018 року «Про звільнення керівника прес - служби ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України «Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (скорочення чисельності або штату працівників)»;

- поновити його на посаді керівника прес - служби ДП «Бердянський морський торгівельний порт»;

- стягнути з ДП «Бердянський морський торгівельний порт» на користь позивача оплату за вимушений прогул з 17 жовтня 2018 року по 30 травня 2019 року у розмірі 113791,00 грн.,

- а також понесені позивачем судові витрати;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді.

В обґрунтування свого позову позивач зазначав, що виконуючим обов`язки директора ДП «Бердянський морський торгівельний порт» ОСОБА_2 було видано низку наказів, суть яких зводиться до того, що у зв`язку з оптимізацією чисельності працівників підприємства, необхідно здійснити скорочення штату працівників.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Дубровську Н.М. (т.с. 1 а.с. 29).

Ухвалою суду першої інстанції (т.с. 1 а.с. 30) провадження у цій справі відкрито.

Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 листопада 2019 року (т.с. 2 а.с. 118-121) позовні вимоги ОСОБА_1 у цій справі задоволено частково.

Скасовано наказ в.о. директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» ОСОБА_13 №551 від 12 жовтня 2018 року «Про звільнення керівника прес-служби ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України «Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (скорочення чисельності або штату працівників)».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді керівника прес-служби Державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт».

Стягнуто з ДП «Бердянський морський торговельний порт» () на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 жовтня 2018 року по 30 травня 2019 року в сумі 92425,90 грн.

Стягнуто з ДП «Бердянський морський торговельний порт» () судовий збір на користь держави в сумі 2333,86 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допущено до негайного виконання.

Позивач із вищезазначеним рішенням суду першої інстанції погодився, останнє в апеляційному порядку не оскаржував.

29 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою (т.с. 2 а.с. 123) про ухвалення додаткового рішення у цій справі, яким стягнути із відповідача на користь позивача судові витрати на професійну правову допомогу у сумі 8200,00 грн.

Додатковим рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2019 року (т.с. 2 а.с. 147-149) заяву ОСОБА_1 задоволено частково, стягнуто з ДП «Бердянський морський торговельний порт» понесені ним судові витрати на професійну допомогу у розмірі 7200,00 грн.

Позивач із вищезазначеним додатковим рішенням погодився, останнє в апеляційному порядку не оскаржував.

Не погоджуючись із зазначеними рішенням та додатковим рішення суду першої інстанції (фактично в частині задоволення позовних вимог позивача), посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, відповідач ДП «Бердянський морський торговельний порт» у своїй апеляційній скарзі (т.с. 2 а.с. 168-177) просив:

- рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю;

- додаткове рішення суду першої інстанції у цій справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення в частині стягнення послуг на правничу допомогу;

- судові витрати по справі покласти на позивача.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В. та Подліянову Г.С. (т.с. 2 а.с. 181-182).

ОСОБА_1 подав апеляційному суду відзив на вищезазначену апеляційну скаргу ДП «БМТП» у цій справі (т.с. 2 а.с. 192-217).

ДП «БМТП» подав апеляційному суд додаткові пояснення по відзиву на апеляційну скаргу (т.с. 2 а.с. 218-222).

У судовому засіданні 26 лютого 2020 року (т.с. 2 а.с. 226) апеляційним судом розпочато розгляд цієї справи по суті за відсутності належним чином повідомлених апеляційним судом про дату, час і місце розгляду цієї справи позивача та третьої особи: заслухано доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, у розгляді справи оголошено перерву в порядку задоволення клопотання представника відповідача про його відкладення, який виявив бажання скористатись своїм правом після роз`яснення апеляційним судом йому в порядку ст. 12 ч. 5 ЦПК України права надати (не надати) апеляційному суду належним чином завірені копії документів (штатного розпису до реорганізації прес-служби відповідача, штатного розпису після реорганізації прес - служби відповідача, посадової інструкції керівника прес-секретаря відповідача, посадової інструкції редактора сайту та відеограм прес-служби відповідача, посадової інструкції прес-секретаря відповідача), а також правових наслідків ненадання останніх: апеляційний суд буде переглядати законність та обґрунтованість рішення та додаткового рішення суду у цій справі в межах доводів апеляційної скарги відповідача на підставі наявних у цій справі матеріалів та доказів.

Позивач ОСОБА_1 надав апеляційному суду поштою копію своєї трудової книжки із всіма записами про його роботу (т.с. 3 а.с. 1-19).

Відповідач ДП «БМТП» подав апеляційному суду поштою витяг із фактичної розстановки за робочими місцями на 11.10.2018 року, 17.10.2018, 21.08.2018, 21.08.2018, завірені копії посадових інструкцій керівника прес-секретаря, редактора сайту та відеограм прес-служби та прес-секретаря відповідача (т.с. 3 а.с. 22-46).

В автоматизованому порядку суддею Кримською О.М. у цій справі замінено суддю Маловічко С.В. у зв`язку хворобою останньої (т.с. 3 а.с. 47-50).

Відповідач надав апеляційному суду через канцелярію довідку щодо ОСОБА_1 після поновлення на роботі на лікарняних та відпустка без збереження заробітної плати (т.с. 3 а.с. 51-52).

У судовому засіданні 01 квітня 2020 року продовжено розгляд цієї справи апеляційним судом за відсутністю належним чином повідомленої апеляційним судом про дату, час і місце розгляду цієї справи третьої особи: заслухано доповідь судді-доповідача, пояснення всіх учасників цієї справи, досліджено надані сторонами апеляційному суду докази, заслухано додаткові пояснення всіх учасників цієї справи з приводу цих нових доказів, у розгляді справи оголошено перерву в порядку задоволення клопотання представника відповідача про його відкладення, який виявив бажання скористатись своїм правом після роз`яснення апеляційним судом йому в порядку ст. 12 ч. 5 ЦПК України права надати (не надати) апеляційному суду належним чином завірені копії документів (трудової книжки ОСОБА_5 , наказу про прийняття ОСОБА_5 на новостворену посаду прес-секретаря, подання заступника директора з експлуатації та логістики відносно призначення на посаду прес-секретаря ОСОБА_5), а також правових наслідків ненадання останніх: апеляційний суд буде переглядати законність та обґрунтованість рішення та додаткового рішення суду у цій справі в межах доводів апеляційної скарги відповідача на підставі наявних у цій справі матеріалів та доказів.

Відповідач ДП «БМТП» подав апеляційному суду поштою завірені копії трудової книжки ОСОБА_5 , особистого листа по обліку кадрів ОСОБА_5 , наказу (розпорядження) №1250/к від 12.10.2018 року про переведення ОСОБА_5 на посаду прес-секретаря) разом із письмовими поясненнями про відсутність подання заступника директора з експлуатації та логістики відносно призначення на посаду прес-секретаря ОСОБА_5, наявність лише підпису останнього на наказі про переведення ОСОБА_5 (т.с. 3 а.с. 63-79).

ОСОБА_1 в свою чергу подав апеляційному суду додаткові письмові пояснення (т.с. 3 а.с. 80-86, 88-93).

В автоматизованому порядку суддею Кочетковою І.В. у цій справі замінено суддю Кримську О.М. у зв`язку із відпусткою останньої (т.с. 3 а.с. 94-97).

У судове засідання 08 квітня 2020 року повідомлена апеляційним судом належним чином про дату, час і місце розгляду цієї справи (т.с. 3 а.с. 59-62, 87) третя особа - ОСОБА_2 не з`явився, клопотань про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавав. Навпаки, подав апеляційному суду заяву поштою (т.с. 3 а.с. 61-62), в якій просив розглядати дану справу апеляційним судом за його відсутністю, врахувати його право, як керівника підприємства, на добір кадрів і визначення кандидатур на посади.

В силу вимог ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

При вищевикладених обставинах, апеляційний суд визнав неповажною причину неявки у дане судове засідання третьої особи ОСОБА_2 і на підставі ст. 372 ч. 2 ЦПК України ухвалив заяву третьої особи задовольнити, розглядати дану справу апеляційним судом у даному судовому засіданні за відсутністю третьої особи за присутністю представника відповідача ДП «БМТП» - Харченка В.Є. (т.с. 2 а.с. 223), позивача ОСОБА_1 та представника останнього - адвоката Черненко Т.Ю. (т.с. 2 а.с. 225).

Відводів суддям апеляційного суду у цій справі учасниками цієї справи не заявлено, самовідводи відсутні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення всіх учасників цієї справи, що з`явились, перевіривши законність та обґрунтованість рішення та додаткового рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги відповідача, дослідивши всі надані сторонами на стадії апеляційного розгляду апеляційному суду докази та матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ДП «Бердянський морський торговельний порт» у цій справі не підлягає задоволенню з таких підстав.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги позивача частково у цій справі, керувався ст. ст. 258, 259, 263, 265, 430 ЦПК України та виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог позивача у цій справі лише в частині їх задоволення.

Крім того, задовольняючи частково заяву позивача ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення у цій справі, суд першої інстанції керувався ст. ст. 76, 95, 133, 137, 141, 188, 270 ЦПК України та виходив із обґрунтованості останньої також лише в частині її задоволення.

Апеляційний суд погоджується із такими висновками суду першої інстанції, вважає їх правильними, а рішення та додаткове рішення суду першої інстанції - такими, що ухвалені з додержанням вимог закону, є обґрунтованими та законними.

Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України - питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.

Рішення та додаткове рішення суду першої інстанції вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України у цій справі відповідають.

Так судом першої інстанції було встановлено, що наказом № 306 «Про оптимізацію чисельності працівників управління порту» від 03 липня 2018 року (т.с. 1 а.с. 14-15, 74-76) з метою недопущення збитковості роботи ДП «Бердянський морський торгівельний порт», що може призвести до його банкрутства та припинення діяльності, наказом по порту № 217 від 16 травня 2018 року була створена комісія підприємства відносно прийняття рішень щодо подолання фінансових труднощів та зменшення усіх статей витрат, у тому числі і шляхом оптимізації чисельності працівників порту. На виконання рішення засідання вищевказаної комісії від 03 липня 2018 року, відповідно до п. 1 Наказу № 306 було вирішено з 08 жовтня 2018 року виключити зі штатного розпису управління порту наступні одиниці з посадовими окладами (погодинними тарифними ставками):

п. 1.10 прес - служба:

- р.м. 5395 - 0,75 од. редактора газети з посадовим окладом 5739 грн.( коеф. штат. розп. - 3,27), код КП -2451.2;

- р.м. 5206 - 0,5 од. керівника прес - служби з посадовим окладом 4294 грн. (коеф. штат. розп. -3,67, код КП -1229,7;

- р.м. 5208 - 0,25 од. оператора відеозапису 2к. з посадовим окладом 1755 грн.(коеф. штат. розп. 3,0), код КП -3131;

- р.м. 5207 - 0,25 од. редактора сайту та відео програм з посадовим окладом 1913 грн. (коеф. штат. розп. 3,27), код КП - 2451,2.

12 липня 2018 року в.о. директора ДП «Бердянський морський торгівельний порт» підписано наказ № 325 «Про оптимізацію чисельності працівників управління» (т.с. 1 а.с. 16, 123). В ньому зазначено, що 03 липня 2018 року було видано наказ № 306 «Про оптимізацію чисельності працівників управління порту» з урахуванням складного фінансово - економічного становища Державного підприємства «Бердянський морський торгівельний порт»: за результатами роботи за 5 місяців отримано збиток у розмірі 28,9 млн. грн., з метою максимальної оптимізації витрат, зокрема адміністративних витрат, та у зв`язку з відсутністю потреби у виконанні функцій структурним підрозділом «Прес - служба» в повному об`ємі, -

- п. 1 - з 17 жовтня 2018 року виключити зі штатного розпису управління порту і організаційної структури ДП «Бердянський морський торгівельний порт» структурний підрозділ «Прес - служба». У тому числі і р.м. 5206 - 1,0 одиницю керівника прес - служби з посадовим окладом 8588 грн. (коеф. штат. розп. - 3,67), код КП 1229,7.

- п. 2 з 12 жовтня 2018 року ввести до штатного розпису управління порту підрозділу «Фахівці індивідуальної роботи» р.м. - 1,0 одиницю прес - секретаря з посадовим окладом 7651 грн. (коеф. штат. розпису - 3,27), код КП 1234.

- п. 5 Скасувати дію пункту 1.10. наказу № 306 від 03 липня 2018 року «Про оптимізацію чисельності працівників управління порту» стосовно прес - служби.

Таким чином, наказами № 306 та № 325 по підприємству було проведено оптимізацію чисельності працівників, шляхом, спочатку скорочення ставки працівників, але залишення їх на підприємстві, а потім повним виключенням зі штатного розпису з 17 жовтня 2018 року структурного підрозділу «Прес - служба», який містив 4 посади, та створивши нову посаду прес - секретаря у структурному підрозділі «Фахівці індивідуальної роботи» з 12 жовтня 2018 року.

Наказом № 360 «Про попередження працівника прес - служби ОСОБА_1 про вивільнення, що передбачається у зв`язку із оптимізацією чисельності працівників управління» від 18 липня 2018 року (т.с. 1 а. с. 17, 124) було попереджено керівника прес - служби ОСОБА_1 про виключення з штатного розпису, код КП 1229,7 р.м. 5206, на якому працював позивач. Також попереджено про наступне вивільнення з вищевказаної посади, та зазначено у тексті наказу, що останнім робочим днем слід вважати - 16 жовтня 2018 року.

З наказами № 360 та № 306 позивач був ознайомлений під підпис 27 липня 2018 року, під час ознайомлення письмово виклав непогодження з ними (т.с. 1 а.с. 124).

Пізніше підприємством було видано наказ від 12 жовтня 2018 року № 551 «Про звільнення керівника прес - служби ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України «Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (скорочення чисельності або штату працівників» з 16 жовтня 2018 року (т.с. 1 а.с. 18, 19).

В тексті наказу зазначено, що: «Згідно наказу по порту № 325 від 12 липня 2018 року «Про оптимізацію чисельності працівників управління», з 16 жовтня 2018 року зі штатного розпису управління виключається 1,0 од. керівника прес - служби, код КП 1229,7, р.м. 5206, з посадовим окладом згідно штатного розпису, на якому працює ОСОБА_1

27 липня 2018 року ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом № 325 від 12 липня 2018 року «Про оптимізацію чисельності працівників управління» (т.с. 1 а.с. 123).

Відповідно до п.15 постанови Пленуму ВСУ від 06 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених ст. ст.43 та 43-1 КЗпП України.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

17 вересня 2018 року адміністрацією порту подано на адресу профкому відносно ОСОБА_1 про надання згоди на розірвання трудового договору 16 жовтня 2018 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

05 жовтня 2018 року адміністрації порту профкомом порту, згідно протоколу № 31 засідання профкому від 04 жовтня 2018 року не надана згода на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , підстава: порушення умов п. 3 ст. 49-2 КЗпП України, згідно яких роботодавець зобов`язаний до моменту звільнення запропонувати робітнику вакансії, що з`явились на протязі двох місяців з дня попередження до дня звільнення, а саме: за наявності 21.-09.2018 року вакантної посади референта директора, вона не була запропонована (витяг т.с. 1 а.с. 19).

В той же час в.о. директора наказав звільнити 16 жовтня 2018 року ОСОБА_1 з посади керівника прес - служби згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України (скорочення чисельності або штату працівників).

Відповідач у своєму відзиві на позов позивача у цій справі у суді першої інстанції посилався на судову практику, відповідно до якої згода профспілкової організації про відмову у наданні згоди на звільнення працівника не може бути врахована, оскільки не є вмотивована.

Проте, судом першої інстанції було встановлено, що відповідачем не спростовані обставини, на які послався профспілковий орган, надаючи таку відмову.

Обґрунтована відмова профспілки є підставою для неможливості законного звільнення працівника. Таку позицію висловив ВССУ у своїй ухвалі по справі № 6-16614св12 від 29 серпня 2012 р. В подальшому, дану точку зору підтримав Верховний суд в постанові у справі № 569/18201/14ц від 25 січня 2018 р.

Крім того, відповідно до вказаного наказу було зроблено запис у трудовій книжці щодо підстав звільнення позивача (т.с. 1 1 а.с. 13).

У судовому засіданні у суді першої інстанції представники позивача зазначали, що КЗпП України не містить такого поняття як «оптимізація», натомість КЗпП України має поняття «скорочення». На думку позивача, накази: № 325 від 12 липня 2018 року № 360 від 18.07.2018 року, що видані відповідачем, не є коректними у розумінні чинного законодавства, оскільки видані не відповідно до норм КЗпП України. Натомість, наказ № 551 від 12 жовтня 2018 року містить інше формулювання ніж попередні накази, оскільки в ньому чітко визначна як підставу для звільнення позивача як п. 1ст. 40 КЗпП України (скорочення чисельності або штату працівників).

Разом із тим, судом першої інстанції було встановлено, що наказ № 551 від 12 жовтня 2018 року містить посилання на п. 1 ст. 40 КЗпП України, в якості підстави для звільнення позивача саме скорочення, як то передбачає трудове законодавство.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, вирішуючи спірні правовідносини, правильно виходив з того, що в усіх випадках звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою ІІІ-А КЗпП України.

Так, підставою для скорочення (оптимізації) чисельності та штату працівників порту, відповідач зазначав збитковість підприємства. Така підстава слугувала виключенню зі штатного розпису управління порту і організаційної структури ДП «Бердянський морський торгівельний порт» структурного підрозділу «Прес - служба». При цьому, судом першої інстанції було правильно встановлено, що в той же час відповідач створив нову посадову одиницю, вносячи до штатного розпису 1 одиницю прес - секретаря (відповідно до протоколу № 6 засідання комісії з прийняття рішень щодо подолання фінансових труднощів та зменшення всіх статей витрат ДП «Бердянський морський торгівельний порт» (т.с. 1 а.с. 48-49) та наказу № 325 від 12 липня 2018 року (т.с. 1 а.с. 123).

Судом першої інстанції було встановлено, що матеріали справи містять докази того, що позивач ОСОБА_1 намагався залишитися працевлаштованим на підприємстві, разом із тим йому у цьому було відмовлено.

Так, обставини, відповідно до яких було прийнято на посаду референта керівника ОСОБА_10 з 24 серпня 2018 року досліджувалися під час судового розгляду у судовому засіданні. На думку позивача у зв`язку зі звільненням за власним бажанням, відповідно до п. 1 ст. 36 КЗпП України, з 23 серпня 2018 року ОСОБА_9 , посада яку займав останній мала стати вакантною, та, відповідно, зазначатися у списку вакантних посад по підприємству. Оскільки ОСОБА_9 звільнився 23 серпня 2018 року, а ОСОБА_10 прийнята на посаду референта керівника по переводу з 24 серпня 2018 року, відповідно до її заяви (заява датована 23 серпня 2018 року). В свою чергу у ст. 73 КЗпП України визначено дату 24 серпня як державне свято - День незалежності України, а тому, працівник фактично не мав змоги приступити у святковий (вихідний) день до своїх обов`язків (відповідачем не надано відповідних доказів на те, що ОСОБА_10 мала приступити до роботи саме 24 серпня 2018 року, у зв`язку з виробничою необхідністю). Виступаючи у судових дебатах у суді першої інстанції представник відповідача заявив про те, що саме 24 серпня 2018 року у ОСОБА_10 був робочий день, оскільки вона супроводжувала керівника, який брав участь у заходах на міських урочистостях з приводу Дня незалежності, разом із тим, належних і допустимих доказів цьому не надано. Крім того приписами ст. 29 КЗпП України встановлено, що до початку роботи власник або уповноважений орган зобов`язаний роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором, визначити працівникові робоче місце та ін.

Враховуючи те, що 23 серпня 2018 року був останній робочий день ОСОБА_9 , а 24 серпня 2018 року - вихідний, то фактично, підприємством було закрито посаду, яка мала бути у списку вакантних, а отже, повинна бути запропонована особам, посади яких підлягали скороченню. Таким чином, керівництво віддало перевагу без достатніх на те підстав працівнику, який зайняв цю посаду відповідно до заяви від 23 серпня 2018 року.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що позивачу стало відомо, з переліку вакантних посад, що 12 жовтня 2018 року відповідно до змін в організації підприємства, утворюється нова посада: прес - секретаря. Тією ж датою він зробив запис на переліку вакантних посад підприємства про намір зайняти вакантну посаду прес - секретаря (т.с. 1 а. с. 113а). З метою працевлаштуватися, позивач також письмово звертався до керівництва з порушенням питання щодо зайняття ним цієї вакантної посади (т.с.1 а.с. 126), але, відповідно до резолюції у вирішенні такого питання було відмовлено без зазначення підстав такої відмови. Представник відповідача надав усні та письмові пояснення, за викладеним фактом, які зводяться до того, що керівник здійснює наймання працівників на власний розсуд, письмово на заяву позивача відповіді не було надано.

З матеріалів справи вбачається, що на утворену 12 жовтня 2019 року вакантну посаду прес - секретаря було прийнято працівника ОСОБА_5 , який раніше працював на посаді редактор сайту та відеопрограм. Посада ОСОБА_5 підлягала скороченню також лише з 16 жовтня 2018 року. На переліку вакантних посад порту (т.с. 1 а.с. 113а) позивач ОСОБА_1 , посада якого підлягала скороченню також лише з 16 жовтня 2018 року, зробив відповідну відмітку 12 жовтня 2018 року про ознайомлення та намір зайняття утвореної посади прес - секретаря. В свою чергу відмітка про ознайомлення з наявністю вказаної вакантної посади ОСОБА_5 на переліку посад - відсутня (наведений доказ долучений відповідачем при викладені відзиву на позовну заяву (т.с. 1 а.с. 39).

При цьому, суд першої інстанції критично поставився до долученого ще одного примірника переліку вакантних посад порту, наданого представником відповідача у подальшому до початку судових дебатів. Вбачається, що даний документ ідентичний з вищенаведеним, дослідженим у судовому засіданні, разом із тим на ньому на зворотній стороні аркушу вже міститься відмітка про те, що 12 жовтня 2019 року ОСОБА_5 ознайомлений з вакантними посадами та просить призначити його на посаду прес - секретаря (т.с. 2 а.с.92). Так не відомо, коли саме здійснений цей запис ОСОБА_5 , а тому суд першої інстанції не вважав цей доказ відповідача допустимим та належним.

У зв`язку із зменшенням кількості ставок, у штатний розпис вносяться зміни і скорочуються окремі посади. Переважне право на залишення на роботі при скороченні працівників мають працівники, що мають більшу продуктивність праці і кваліфікацію. Вбачається, що у випадку звільнення позивача такий аналіз підприємством не проводився.

Оскільки, позивач був зацікавлений у працевлаштуванні, він вживав усіх можливих заходів з метою залишення на підприємстві, так, відповідно до переліку вакантних посад на підприємстві позивачу стало відомо про те, що утворилася вакантна посада редактора сайту та відеопрограм (т.с. 1 а.с. 117). Позивач зробив на переліку вакантних посад відмітку про наміри зайняти цю вакантну посаду та письмово звернувся до керівництва порту з питанням про зайняття вакантної посади (т.с. 1 а.с. 128). Але йому було письмово відмовлено у зв`язку зі скороченням даної посади (т.с. 1 а.с. 127).

При звільненні власнику, уповноваженому органу слід додержуватись правил щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних посад і згоди працівника. Виходячи з вимог ст. 49-2 КЗпП, одночасно з попередженням конкретних працівників і протягом двох місяців роботодавець повинен пропонувати їм всі наявні відповідні кваліфікації вакансії.

Правова позиція, щодо не дотримання керівництвом вимог КЗпП України при скороченні чисельності або штату працівників підприємства, що викладена позивачем, цілком узгоджується із правовою позицією, яка викладена у постанові Верховного суду від 07 серпня 2019 року по справі № 442/61/16-ц:

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 49-2КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги ст. 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Крім того, вбачається, що підприємство не було ліквідовано або реорганізовано, лише відбулося в аспекті розгляду підрозділу прес - служби штучне скорочення усіх 4 наявних посад та утворено 1 нову посаду - прес - секретаря.

Зі змісту п. 1 ст. 40 КЗпП України вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників. При цьому вживані в цій нормі поняття: «ліквідація», «реорганізація», «перепрофілювання», «банкрутство», «скорочення чисельності або штату працівників» - стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

Положеннями ст. 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідач в особі ДП «Бердянський морський торгівельний порт» допустив низку порушень прав та інтересів позивача при звільненні на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, а тому позовні вимоги в частині скасування наказу та поновлення на роботі є обґрунтованими, законними і такими, що підлягають захисту шляхом їх задоволення.

Власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу .

У відповідності до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки чинним законодавством, зокрема і ст. 235 КЗпП України, не передбачено будь-яке зменшення середнього заробітку.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням вказаних норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Суд першої інстанції не погодився із розрахунком суми, яку заявлено позивачем в якості оплати суми за час вимушеного прогулу за вказаний ним період з 17 жовтня 2018 року (початок періоду розрахунку) - 30 травня 2019 року (кінець розрахункового періоду у зв`язку з поданням позовної заяви (уточненої)), оскільки такий період становить не 226, а 225 днів, а тому позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до довідки розрахунку середньої заробітної плати ОСОБА_1 за останні 2 місяці, що передували звільненню, надану суду роботодавцем, складену відповідно до Постанови КМУ №100 від 8 лютого 1995 року, середньоденна заробітна плата позивача складала 410,78 грн., яка включає в себе обов`язкові податки та збори.

Оскільки, судом першої інстанції було правильно встановлено, що виплати за останні 2 календарних місяці, що передували звільненню, становили за серпень 2018 р. - 7432,49 грн., за вересень 2019 р. - 8588,00 грн., а кількість відпрацьованих днів 19 та 20 відповідно (том 1 а.с. 20), то середньоденний заробіток позивача ОСОБА_1 становить 16020 грн.: 39 = 410,78 грн. (середньоденна заробітна плата позивача), а відтак 410,78 грн. *225 (днів) =92425,90 грн.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17 жовтня 2018 року по 30 травня 2019 року становить 92425,9 грн., який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача як середній заробіток за час вимушеного прогулу, який включає в себе обов`язкові податки та збори.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача.

Враховуючи, що позивач відповідно п. 1 ч.1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір» звільнений від його сплати, судовий збір у розмірі 2333,86 грн. підлягає стягненню з відповідача на користь держави.

Згідно із п.4 ч.1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання у справах про поновлення на роботі.

Судом першої інстанції також було правильно встановлено, що 28 листопада 2019 року у судовому засіданні в суді першої інстанції під час розгляду цієї справи судом першої інстанції, позивачем ОСОБА_1 у порядку, передбаченому ч. 8 ст. 141 ЦПК України, було подано заяву про стягнення судових витрат у справі, понесених стороною на правничу допомогу (т.с. 2 а.с. 83), в якій останній просив стягнути з відповідача на його користь витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8200,00 грн.

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що в обґрунтування цієї заяви позивачем надано акт прийому-передачі виконаних робіт від 27 листопада 2019 року (копія т.с. 2 а.с. 84), додаток 1 до договору про надання правової (професійної правничої) допомоги від 09 липня 2019 року (копія т.с. 2 а.с. 85).

29 листопада 2019 року після ухвалення рішення суду, позивач ОСОБА_1 подав заяву про ухвалення додаткового рішення по справі щодо стягнення судових витрат, понесених ним на правничу допомогу (т.с. 1 а.с. 123-125). Заява мотивована тим, що у відповідності до договору про надання правової допомоги від 09 липня 2019 року, що укладений між АО «Право і захист» та ОСОБА_1 у цій справі, адвокатським об`єднанням на виконання умов вказаного договору попередньо узгоджено наступні види робіт: - ознайомлення з документами клієнта для підготовки участі у судовому псарні (вивчення матеріалів у справі) - 2000,00 грн.; - аналіз судової практики Верховного суду з подібних питань з аналогічною правовою позицією -1000,00 грн.; - складання та надання до суду письмових пояснень по справі - 1200,00 грн.; - участь у судових засіданнях (4*1000 грн.) - 4000 грн., а всього 8200,00 грн.

До заяви позивачем додано квитанцію про сплату витрат на професійну правничу допомогу на суму 8200,00 грн. (оригінал т.с. 2 а.с. 124) та копію реквізитів АО «Право і захист» (т.с. 2 а.с. 125).

Крім того, 03 грудня 2019 року позивачем надано суду першої інстанції рахунок до договору від 29 листопада 2019 року (копія т.с. 2 а.с. 130).

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що між адвокатським об`єднанням «Право та захист» в особі керуючого партнера адвоката Говіної Л.В. та ОСОБА_1 09 липня 2019 року укладено договір про надання правової (професійної правничої) допомоги (т.с. 1 а.с. 245-248), відповідно до п. 2.7 якого для надання юридичної допомоги ОСОБА_1 призначено адвоката Черненко Т.Ю. (ордер т.с. 1 а.с. 244), свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № ЗП 001473 від 29 листопада 2017 року, та адвоката Говіну Л.В. (ордерт.с. 1 а.с. 243), свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № ЗП 001776 від 31 серпня 2018 року.

З вищезазначеного додатку 1 до договору про надання правової (професійної правничої) допомоги від 09 липня 2019 року, укладеного між АО «Право і захист» та ОСОБА_1 судом першої інстанції було правильно встановлено, що у відповідності до договору про надання правової допомоги від 09 липня 2019 року, адвокатським об`єднанням на виконання умов вказаного договору попередньо узгоджено наступні види робіт: - ознайомлення з документами клієнта для підготовки участі у судовому засіданні (вивчення матеріалів у справі) - 2000,00 грн.; - аналіз судової практики Верховного суду з подібних питань з аналогічною правовою позицією - 1000,00 грн.; - складання та надання до суду письмових пояснень по справі - 1200,00 грн.; - участь у судових засіданнях (з розрахунку: кожне судове засідання вартістю - 1000,00 грн.) (т.с. 2 а.с. 85).

Відповідно до акту прийому-передачі виконаних робіт від 27 листопада 2019 року, підписаного АО «Право і захист» в особі керуючого партнера Говіної Л.В. з однієї сторони та ОСОБА_1 з другої сторони, вбачається, що у відповідності до договору про надання правової допомоги від 09 липня 2019 року, що укладений між АО «Право і захист» та ОСОБА_1 у цій справі, адвокатським об`єднанням було виконано наступні види робіт: - ознайомлення з документами клієнта для підготовки участі у судовому засіданні (вивчення матеріалів у справі) - 2000,00 грн.; - аналіз судової практики Верховного суду з подібних питань з аналогічною правовою позицією - 1000,00 грн.; - складання та надання до суду письмових пояснень по справі - 1200,00 грн.; - участь у судових засіданнях (4* 1000,00 грн.) - 4000,00 грн., а всього 8200,00 грн.

Дані види робіт клієнтом прийнято, послуги будуть оплачені після ухвалення судового рішення судом першої інстанції (не пізніше трьох днів з моменту отримання клієнтом рахунку) (т.с. 2 а.с. 84).

29 листопада 2019 року адвокатським об`єднанням «Право і захист» було надано ОСОБА_1 рахунок до договору, відповідно до якого адвокатським об`єднанням було виконано наступні види робіт: - ознайомлення з документами клієнта для підготовки участі у судовому засіданні (вивчення матеріалів у справі) - 2000,00 грн.; - аналіз судової практики Верховного суду з подібних питань з аналогічною правовою позицією - 1000,00 грн.; - складання та надання до суду письмових пояснень по справі - 1200,00 грн.; - участь у судових засіданнях (4*1000,00 грн.) - 4000,00 грн., а всього 8200,00 грн.

Вказану суму необхідно перерахувати на банківські реквізити АО «Право і захист». (т.с. 2 а.с. 130).

29 листопада 2019 року відповідно до квитанції № 0.0..1 ОСОБА_1 оплатив 8200,00 грн. на розрахунковий рахунок АО «Право і захист» за адвокатські послуги згідно договору про надання правової (професійної правничої) допомоги від 09 липня 2019 року та рахунку (оригінал а.с. 124).

Виходячи з наведеного, судом першої інстанції було правильно встановлено, що витрати на правничу допомогу, понесені позивачем ОСОБА_1 складають разом 8200,00 грн.

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що адвокати АО «Право і захист» Говіна Л.В. та Черненко Т.Ю., які представляють інтереси позивача ОСОБА_1 відповідно до договору про надання правової (професійної правничої) допомоги від 09 липня 2019 року, приймали участь у 3 (трьох) судових засіданнях, а саме: 3 вересня 2019 року (т.с. 2 а.с. 37-38), 16 жовтня 2019 року (т.с. 2 а.с. 55-56) та 28 листопада 2019 року (т.с. 2 а.с. 112-113). 04 листопада 2019 року судове засідання у справі за позовом ОСОБА_1 до ДП «Бердянський морський торговельний порт» про поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу, дійсно було відкладено у зв`язку з заявою третьої особи ОСОБА_2 про відкладення розгляду справи через перебування юрисконсульта ОСОБА_11 на лікарняному. При цьому, вказана заява надійшла до суду першої інстанції 04 листопада 2019 року незадовго до початку судового засідання та представники позивача прибули до суду, але участі в ньому не приймали з огляду на заяву ОСОБА_2 . Разом з тим, вимогами ст. 138 ЦПК України передбачено, що сторони несуть витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їх представників. Проте, така вимога у заяві про ухвалення додаткового рішення позивачем не порушувалася. З огляду на зазначене, суд першої інстанції вважав, що заявлена до стягнення сума витрат на професійну правничу допомогу підлягає зменшенню на суму 1000,00 грн. (участь у одному судовому засіданні).

Оскільки розмір витрат, понесених позивачем на правничу допомогу співмірний і містить всі складові, передбачені ст. 137 ч. 4 ЦПК України, позивачем сплачена сума гонорару, проте послуги обумовлені договором виконані частково, у зв`язку з перенесенням судового засідання 04 листопада 2019 року, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що витрати на правничу допомогу підлягають стягненню з відповідача на користь позивача у сумі 7200,00 грн.

Доводи апеляційної скарги відповідача ДП «БМТП» є такими, що не спростовують правильно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин цієї справи та правильних висновків суду першої інстанції у цій справі, а лише відображають позицію відповідача у цій справі, яку він та його представник вважають єдино можливою та правильною.

І хоча помилковими є додаткові посилання суду першої інстанції в обґрунтування свого рішення у цій справі (що ОСОБА_1 не була також запропонована посада секретаря-референта керівника), оскільки, в дійсності остання й не могла бути запропонована, так як ніколи не була вакантною, що підтверджується наданими належними, допустимими доказами відповідача у цій справі, наданими суду першої інстанції та апеляційному суду (т.с. 1 а.с. 161-167, т.с. 3 а.с. 24, 27-28, за змістом яких: в день звільнення з цієї посади 23.08.2018 року ОСОБА_9 за заявою від 23.08.2018 року з 24.08.2018 року на цю посаду була прийнята ОСОБА_12 , якій ця посада пропонувалась раніше також як особі, що підлягала скороченню в іншому підрозділі - відділі договірної роботи, та яка згідно із відповідним наказом тимчасово вже фактично виконувала ці обов`язки, поки ОСОБА_9 перебував у щорічній тарифній відпустці з 02.08.2018 року по 22.08.2018 року).

Та, відповідно, необґрунтованою у цій частині була незгода профкому порту на звільнення позивача, на що суд першої інстанції не звернув належної уваги.

Проте, останні не призвели до неправильності вирішення цієї справи судом першої інстанції по суті в цілому, а тому, не можуть бути підставою для скасування правильного по суті рішення суду першої інстанції у цій справі апеляційним судом за результатами розгляду вищезазначеної апеляційної скарги відповідача.

Дійсно, згідно із ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Проте, у даному випадку скорочувався увесь структурний підрозділ прес-служби відповідача, в якому працювали 4 особи, у тому числі позивач ОСОБА_1 , як керівник останнього та ОСОБА_5 , як працівник останнього - редактор сайту та відеопрограм цього підрозділу.

Тому, дійсно безпідставними є посилання сторони позивача у цій справі, що саме при цих фактично обставинах, ОСОБА_1 мав переважне право на залишення на роботі, оскільки переважне право залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, а у даному випадку мало місце скорочення всього структурного підрозділу відповідача.

Переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштуванню на нову роботу. Перше право за більш кваліфікованими працівниками визначається ст. 42 КЗпП України, а друге - ні.

Відповідач у своїй апеляційній скарзі у цій справі наполягав на тому, що новоутворена у штаті посада прес - секретаря замість структурного підрозділу прес-служби відповідача є новою роботою і правом керівник відповідача є добір кадрів і визначення кандидатур на цю посаду.

Проте, встановлено, що ця новоутворена посада прес - секретаря відкрилась для заповнення лише 12 жовтня 2018 року, але ще до звільнення позивача ОСОБА_1 з 16 жовтня 2018 року (наказ з порядковим номером № 551 від 12.10.2018 року) згідно із вищезазначеним наказом від 12 жовтня 2018 року.

Відповідач дійсно пропонував ОСОБА_1 інші наявні вакансії (прибиральник тощо), з якими ОСОБА_1 був ознайомлений 27.07.2018 року (т.с. 1 а.с. 90 зворот), 04.09.2018 року (т.с. 1 а.с. 95), 06.09.2018 року (т.с. 1 а.с. 100), 28.09.2018 року (т.с. 1 а.с. 105), 01.10.2018 року (т.с. 1 а.с. 110) та від яких відмовився, оскільки з 27 липня 2018 року він бажав обійняти новоутворену посаду прес-секретаря та чекав на відкриття останньої, про що він прямо заявляв при ознайомленні з вакансіями (т.с. 1 а.с. 113 а), та яка мала була бути відкрита відповідачем найближчим часом.

Відповідач зобов`язаний був запропонувати в день відкриття новоутвореної вакансії прес-секретаря 12 жовтня 2018 року ОСОБА_1 для залишення на роботі цю новостворену посаду на виконання вимог щодо забезпечення переважного права останнього на залишення на роботі ст. ст. 40 ч. 2, 49-2 КЗпП України, як іншу вакантну посаду, яка з`явилась на підприємстві відповідача до звільнення позивача 16 жовтня 2018 року, що узгоджується із судовою практикою Верховного Суду, яка є обов`язковою для врахування в силу вимог ст. 263 ч. 4 ЦПК України.

Проте, відповідач цього 12 жовтня 2018 року не зробив. Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи.

Але ОСОБА_1 самостійно дізнався про останню 12 жовтня 2018 року та саме в цей день додатково зазначив відділу кадрів (т.с. 1 а.с. 113 а) та керівнику відповідача (заява позивача від 12.10.2018 року, копія т.с. 1 а.с. 126), що він бажає зайняти цю вільну посаду, але відповідачем у задоволенні цієї заяви було відмовлено (відмітка на заяві від 12.10.2018 року т.с. 1 а.с. 126) без зазначення підстав відмови, у тому числі не було зазначено, що ця посада вже зайнята іншим працівником - ОСОБА_5 тощо.

Лише у відзиві на позов позивача у цій справі відповідач повідомив суду, що новоутворену посаду прес-секретаря обійняв ОСОБА_5 в порядку переведення, а не прийняття на роботу,з 12 жовтня 2018 року (наказ з порядковим номером № 1250/к від 12.10.2018 року, копія т.с. 3 а.с. 68), як особа, яка теж працювала у тому самому структурному підрозділі, що й позивач, і теж підлягала звільненню за скороченням на підставі ст. 40 ч. 1 КЗпП України (т.с. 1 а.с. 123), і якій начеб - то теж пропонувалась ця новоутворена посада прес - секретаря, як вакансія для залишення на роботі, що підтверджується підписом ОСОБА_5 на переліку вакансій (доказ відповідача т.с. 2 а.с.92 зворот), який суд першої інстанції не прийняв до уваги у цій справі як належний доказ, та останній просив призначити його на цю посаду.

Але, якщо приймати до уваги таку позицію відповідача у цій справі в апеляційному суді:

- враховуючи саме не звільнення відповідачем ОСОБА_5 з посади редактора сайту та відеопрограм прес-служби, яка відноситься до професійної групи «Фахівці» (підрозділу, що ліквідувався з 16.10.2018 року) на підставі ст. 40 ч. 1 КЗпП України і не прийняття останнього з 12 жовтня 2018 року на новоутворену посаду прес-секретаря, яка відноситься до професійної групи «Керівники», і не на підставі подання заступника директора з експлуатації та логістики відповідача, як того вимагає п. 1.2 посадової інструкції прес -секретаря ДП «БМТП» (т.с. 3 а.с. 41), яка була розроблена та затверджена чомусь ще 05 жовтня 2018 року самим же ОСОБА_5 , чомусь вже як прес - секретарем ДП «БМТП», і не в порядку дискреційних повноважень керівника відповідача, коли він має право самостійно на добір кадрів і визначення кандидатур на посади,

то відповідач сам утворив ситуацію, в якій він на свій розсуд запропонував двом працівникам - ОСОБА_1 , 1963 р.н., (категорія «Керівники», який все своє життя, починаючи з 1990 року і до звільнення працював на посадах, пов`язаних із посадою прес-секретаря, копія трудової книжки позивач т.с. 3 а.с. 8-18) та ОСОБА_5 , 1990 р.н. (категорія «Фахівці», який ніколи до цього не працював на посаді прес-секретаря, копія трудової книжки т.с. 3 а.с. 75-76) одного і того самого структурного підрозділу «Прес-служби» відповідача, який ліквідується, право залишитись на роботі на одній посаді прес-секретаря і тоді керівник дійсно мав застосовувати переважне право на залишенні на роботі на цій новоутвореній посаді тієї особи, яка є більш кваліфікованою та продуктивною.

При цьому, безпідставними у даному випадку є посилання представника відповідача на запитання в апеляційному суді на наявність у відповідача двох різних кадрових журналів з порядковими номерами, окремо для звільнення і окремо для переведення працівників, враховуючи вимоги Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 року №1000/5 та Переліком типових документів, що створюються під час діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2012 року №578/5.

Крім того, передчасним було звернення відповідача до профкому порту 04 жовтня 2018 року про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , враховуючи відкриття новоутвореної посади прес-секретаря відповідачем лише 12 жовтня 2018 року, на яку ОСОБА_1 претендував з 27.07.2018 року, тобто ще з початку ліквідації структурного підрозділу прес-служби відповідача, про що було достовірно відомо відповідачу, та настання строку для звільнення ОСОБА_1 лише 16 жовтня 2018 року.

Вимоги позивача до відповідача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними за своїм змістом від первісних вимог позивача до відповідача про скасування вищезазначеного наказу відповідача про звільнення позивача та поновлення останнього на роботі.

Тому, в разі задоволення первісних позовних вимог позивача у цій справі, похідні від них позовні вимоги позивача у цій справі також підлягали задоволенню, з урахуванням уточнень судом першої інстанції.

Відповідач у цій справі не надав апеляційному суду свого контррозрахунку середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача у цій справі, у спростування правильних висновків суду першої інстанції у цій частині.

Суд першої інстанції розглянув дану справу з додержанням вимог ЦПК України, тобто в межах заявлених позивачем позовних вимог та на підставі доказів сторін, яким надав відповідну оцінку з дотриманням вимог ст. 89 ЦПК України.

За змістом якої: «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 12 ч. 3 ЦПК України).

Підстави для звільнення від доказування відповідача ДП «БМТП», передбачені ст. 82 ЦПК України, у цій справі відсутні.

Апеляційний суд на виконання вимог ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення та додаткового рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги відповідача ДП «БМТП».

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасник справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ст. 367 ч. 2 ЦПК України).

В силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Доказами, передбаченими ст. 367 ч. ч. 2, 3 ЦПК України, у цій справі, які можуть бути прийняті апеляційним судом до уваги на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України з метою повного та всебічного апеляційного перегляду законності та обґрунтованості рішення та додаткового рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги відповідача, є:

- надані позивачем апеляційному суду трудова книжка ОСОБА_1 із всіма записами про його роботу (копія т.с. 3 а.с. 5-18),

- надані відповідачем апеляційному суду:

= витяг із фактичної розстановки за робочими місцями на 11.10.2018 року, 17.10.2018, 21.08.2018, 21.08.2018, завірені копії посадових інструкцій керівника прес-секретаря, редактора сайту та відеограм прес-служби та прес-секретаря відповідача (т.с. 3 а.с. 22-46);

= копії трудової книжки ОСОБА_5 , особистого листа по обліку кадрів ОСОБА_5 , наказу (розпорядження) №1250/к від 12.10.2018 року про переведення ОСОБА_5 на посаду прес-секретаря) разом із письмовими поясненнями про відсутність подання заступника директора з експлуатації та логістики відносно призначення на посаду прес-секретаря ОСОБА_5, наявність лише підпису останнього на наказі про переведення ОСОБА_5 (т.с. 3 а.с. 63-79).

Проте, при вищевикладених встановлених судом фактичних обставинах цієї справи, останніми не спростовуються правильність вирішення по суті цієї справи судом першої інстанції.

Згідно із ст. 376 ч. 3 ЦПК України передбачені порушення норм процесуального судом першої інстанції, які є обов`язковою підставою для скасування або зміни рішення.

В силу вимог ст. 376 ч. 2 ЦПК України лише порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, можуть бути підставою для скасування або зміни рішення.

Встановлено, що у цій справі відсутні порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішення, а також відсутні порушення норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення цієї справи по суті.

Описки суду першої інстанції в частині ПІБ працівника ОСОБА_5 та інш. не можуть бути підставою для скасування правильного по суті у цій справі рішення суду першої інстанції у цій справі за результатами розгляду вищезазначеної апеляційної скарги відповідача апеляційним судом у цій справі, а можуть усунуті у подальшому за ініціативою суду чи заявою учасників цієї справи у подальшому судом першої інстанції у порядку ст. 269 ЦПК України.

При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги відповідача ДП «БМТП» не ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, рішення та додаткове рішення суду першої інстанції є законними та обґрунтованими, ухваленими з додержанням вимог ЦПК України.

Судом першої інстанції правильно, з додержанням вимог ст. ст. 133, 137, 141 ЦПК України у цій справі було вирішено питання про розподіл між сторонами понесених судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи судом першої інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає передбачених законом підстав для скасування рішення чи додаткового рішення суду першої інстанції у цій справі або ж їх зміни.

Крім того, в силу вимог ст. 141 ЦПК України у разі відмови відповідачу у задоволенні його вищезазначеної апеляційної скарги на рішення та додаткове рішення суду першої інстанції у цій справі, останній не має права на компенсацію будь-яких судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи апеляційним судом.

Керуючись ст. ст. 7, 12-13, 81-82, 89, 141, 367-369, 371-372, 374-375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» залишити без задоволення.

Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 листопада 2019 року та додаткове рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2019 року у цій справі залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.

Повний текст постанови апеляційним судом складений 21.04.2020 року, оскільки у період з 18.04.2020 року по 20.04.2020 року включно мали місце вихідні та святкові дні.

Головуючий суддяСуддяСуддя
Гончар М.С. Кочеткова І.В.Подліянова Г.С.