БОЛГРАДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 497/1459/19
Провадження № 2/497/48/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

заочне

31.03.2020 року Болградський районний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Кравцової А.В.,

секретар судового засідання Бекметова Х.В.,

розглянувши за відсутністю сторін заочно у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Болград цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерне Товариства Комерційного Банку "Приватбанк", приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Віноградової Владислави Юріївни про визнання незаконним рішення та скасування запису про державну реєстрацію права власності,

ВСТАНОВИВ:

25.09.2019 року ОСОБА_1 (дані Позивач) звернувся до суду з вищезазначеним позовом, яким просить визнати незаконним рішення приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області Виноградової В.Ю. про реєстрацію 07.12.2016 року права власності та скасувати запис про державну реєстрацію права власності №17882158, на предмет іпотеки квартиру за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування позовних вимог Позивач посилається на те, що рішенням Болградського районного суду Одеської області від 10.10.2012року (цивільна справа №1507/2113/12, провадження №2/1507/700/12) були задоволені в повному обсязі позовні вимоги ПАТ КБ «Приватбанк» (далі Банк) до Позивача, яким Банк, в рахунок погашення заборгованості Позивача за кредитним договором від 27.03.2008р. в розмірі 213468,28грн. просив звернути стягнення на вищевказану квартиру загальною площею 64,50кв.м. та житловою 42,20кв.м., шляхом її продажу, як предмету іпотеки з укладанням від імені відповідача договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності, а також наданням йому, Банку, всіх повноважень, необхідних для здійснення цього продажу; також цим же судовим рішенням було задоволено вимогу позову про виселення з зазначеної квартири Позивача зі зняттям його з реєстраційного обліку у відділі у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Болградського РВ ГУМВС України в Одеській області.

Також представник Позивача посилається у позові на те, що Позивачем наразі у касаційному порядку оскаржується постановою Апеляційного суду Одеської області від 01.03.2018року, якою було ухвалено рішення у цивільній справі №497/1959/15-ц (провадження №2/497/12/16), та задоволені частково позовні вимоги Банку до Позивача про стягнення заборгованості в розмірі 446933,61гривень за кредитним договором №ОDO0GA від 27.03.2008р.; при цьому цією Постановою було скасовано рішення Болградського районного суду Одеської області від 09.12.2016р. про відмову у задоволенні вказаного позову Банку у зв`язку зі спливом строку позовної давності.

Копію зазначеної Постанови суду апеляційної інстанції, стверджується у позові, Позивач отримав через свого представника лише 11.05.2019р. оскільки, з 31.01.2017р. до 12.01.2018р. він проходив військову службу у збройних силах України та брав безпосередню участь в антитерористичній операції. Внаслідок участі в бойових операціях поблизу м.Волноваха Позивач отримав травму, з-за чого переніс дві операції, пов`язані з втручанням у головний мозок. Протоколом військово-лікарської комісії Південного регіону від 24.09.2018р. за №328, встановлено, що захворювання Позивача пов`язані з захистом Батьківщини. Висновком МСЕК від 03.12.2018р. Позивачу встановлено І групу інвалідності.

Тому, стверджує представник Позивача, розгляд справи у суді апеляційної інстанції відбувався під час перебування Позивача в зоні проведення АТО та під час стаціонарного лікування від важкого поранення, що унеможливило подання ним заперечень на апеляцію, а подальше лікування позбавило його можливості вчасно реалізувати своє право на касаційне оскарження, можливість на поновлення якого з огляду на вищевикладене є цілком обґрунтованим.

Після виписки зі шпиталю, Позивач звернувся з касаційною скаргою на рішення суду апеляційної інстанції до суду касаційної інстанції, Ухвалою якої від 24.06.2019р. у вказаній справі №497/1959/15-ц (провадження №61-10138ск19), було відкрито касаційне провадження.

Щодо підстав позову, представник Позивача посилається на наступне.

Під час підготовки касаційної скарги ним було з`ясовано, що згідно отриманої 06.06.2019 року Інформації з єдиного Державного реєстру речових прав та їх обтяжень, ще за два дні до ухвалення судом першої інстанції рішення у справі №497/1959/15-ц, приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області Виноградовою В.Ю. було зареєстровано перехід права власності до Банку до третьої особи на вказаний вище предмет іпотеки квартири.

Також було з`ясовано, що, згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, інформація щодо існування обтяження стосовно спірної квартири відсутня, що суперечить вимогам ст.4 ЗУ «Про іпотеку», якою зазначено, що Обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації відповідно до закону.

Тобто, перехід права власності був зареєстрований нотаріусом 07.12.2016 року, проте лише через два дні 09.12.2016 року Болградським районним судом Одеської області було ухвалено рішення у справі №497/1959/15-ц, до того ж, яке набуло чинності ще набагато пізніше. З зазначеного вбачається порушення права володіння та право власності Позивача на його нерухомість вказану квартиру з боку Банку шляхом отримання відповідного рішення нотаріуса про державну реєстрацію прав на нерухоме майно; і ця реєстрація, таким чином, стверджує представник Позивача, на момент її здійснення нотаріусом, вже була незаконною і залишається такою станом на теперішній час, і тому відповідний запис нотаріуса є таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позивач змушений звернутись до суду з цим позовом.

Сторони у судове засідання не з`явилися, Позивач надав суду заяву про розгляд позову за його відсутністю, не заперечуючи проти заочного розгляду справи, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник Банку до суду не з`явився, надав письмово відзив на позовну заяву та просив відмовити у задоволенні позову.

Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Віноградова В.Ю. була повідомлена належним чином про час та місце судового засідання рекомендованим листом з судовою повісткою та з направленням копії позову і ухвали про відкриття провадження, але конверт повернувся неотриманим, будь-яких пояснень, заперечень та жодних доказів на спростування позову суду не надала, до суду не прибула, тому суд обґрунтовано ухвалив справу розглянути заочно.

Вивчивши надані суду документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що справа підлягає заочному розгляду, а позовні вимоги задоволенню за наступних підстав.

Судом встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини:

з довідки Болградського РВК від 16.07.2018р. за №347 вбачається, що Позивач проходив військову службу у Збройних Силах України у період з 31.01.2017р. до 12.01.2018р. (а.с.15);

згідно посвідчення серії НОМЕР_1 , виданого 03.12.2018 року, Позивач є інвалідом 1-ї групи і має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни; посвідчення дійсне до 01.01.2021 року на всій території України (а.с.11);

з довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12 ААБ №041596, вбачається також, що Позивач є інвалідом першої групи, строком до 01.01.2021 року (а.с.13),

витягом з протоколу №328 від 24.09.2018р. засідання Військово-лікарської комісії Південного регіону з встановлення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв також підтверджуються відомості, викладені у позові - що захворювання Позивача солдата у відставці ОСОБА_1 , 1976 р. народження, пов`язане з захистом Батьківщини (а.с.14);

27.03.2008 року між Позивавем і Банком було укладено кредитний договір №ОDО0G, згідно якого Позивач отримав кредит в розмірі 82020грн. з кінцевим строком повернення кредитних коштів з відсотками до 27.03.2018 року (а.с.21,72);

31.03.2008 року Позивач, в якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором від 27.03.2008р., передав в іпотеку Банку свою квартиру АДРЕСА_2 , що вбачається з відповідного до договору Іпотеки №ОDО0G від 31.03.2008р. (арк.с.17-22);

спірна квартира АДРЕСА_2 належить Позивачу з 24.04.2007р. на підставі договору купівлі-продажу (а.с.104), з чого вбачається, що вона не була придбана за кредитні кошти;

26.11.2009 року рішенням Болградського районного суду Одеської області був залишений без задоволення позов Банку до Позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с.23-24);

19.05.2010 року Ухвалою Апеляційного суду Одеської області рішення Болградського районного суду Одеської області від 26.11.2009 року було залишене без змін (а.с.25-27);

при цьому і суд першої інстанції, і апеляційної дійшли висновку щодо необґрунтованості позовних вимог у зв`язку з тим, що Позивач станом на час звернення з позовом до суду Банком 12520грн. кредитних коштів повернув, але у зв`язку зі своїм скрутним матеріальним становищем просив Банк про відстрочку, направивши відповідне звернення, копію якого надав суду, але відповіді не отримав; крім того, строк остаточного повернення кредиту ще не настав;

10.10.2012р. рішенням Болградського районного суду Одеської області (а.с.28-30) у цивільній справі №1507/2113/12 (провадження №2/1507/700/12, суддя Шевера В.Д.), були задоволені в повному обсязі вищевказані позовні вимоги ПАТ КБ «Проватбанк»; з цього рішення вбачається, що Банк звернувся до Болградського районного суду Одеської області 06.08.2012 року з позовом до Позивача, яким, в рахунок погашення заборгованості Позивача перед Банком в розмірі 213468,28грн. за кредитним договором від 27.03.2008р. просив звернути стягнення на предмет іпотеки вищевказану квартиру шляхом її продажу, як предмету іпотеки, та виселити Позивача з вказаної квартири зі зняттям його з реєстраційного обліку у відділі у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Болградського РО ГУМВС України в Одеській області;

07.12.2016 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу, Дніпропетровської області Виноградовою В.Ю. було зареєстровано перехід права власності на предмет іпотеки до Банку на вказану спірну квартиру, що вбачається з інформації з єдиного Державного реєстру речових прав та їх обтяжень, а договір купівлі-продажу щодо спірної нерухомості вищевказаної квартири був підписаний 05.09.2016року (а.с.31, 201);

09.12.2016 року рішенням Болградського районного суду Одеської області у цивільній справі №497/1959/15-ц (провадження №2/497/12/16) було відмовлено у задоволенні позову Банка до Позивача про стягнення заборгованості в розмірі 446933,61гривень за кредитним договором №ОDO0GA від 27.03.2008р. у зв`язку зі спливом строку позовної давності, проте Постановою Апеляційного суду Одеської області від 01.03.2018року це рішення суду першої інстанції було скасовано та ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги Банку були задоволені частково, тобто, рішення у вказаній цивільній справі набуло чинності лише 01.03.2018року, оскаржене до суду касаційної інстанції у зв`язку з порушенням, на думку представника Позивача, прав Позивача;

Позивач проходив військову службу у Збройних Силах України у період з 31.01.2017р. до 12.01.2018р. (а.с.16), а з 13.04. до 11.05.2018р. лікувався стаціонарно у лікарні м.Києва (а.с.12), проходив огляди МСЕК (висновок від 24.09.2018 та 03.12.2020р., а.с.13,14), а тому дійсно не мав можливості брати участь прямо чи опосередковано (шляхом надання письмових пояснень) у судовому засіданні у суді апеляційної інстанції;

24.06.2019р. ухвалою Верховного суду у вказаній справі №497/1959/15-ц (провадження №61-10138ск19), було відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Позивача, а ухвалою від 23.09.2019р. суд касаційної інстанції зупинив виконання постанови Апеляційного суду Одеської області від 01 березня 2018 року до закінчення касаційного провадження.

На позов представником Банку надано відзив, яким він просить відмовити у задоволенні позову, посилаючись на пункти кредитного та іпотечного договорів, на норми чинного законодавства та на рішення Болградського районного суду Одеської області від 10.10.2012р., що не оскаржене Позивачем і набрало законної сили, та згідно якого був задоволений позов Банку щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 . Тобто, в Банка виникли підстави відповідно до договору іпотеки та статті 33 Закону України «Про іпотеку» щодо звернення до суду з вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу його від власного імені будь-якій особі-покупцеві й отримати, таким чином, задоволення вимог за рахунок предмету іпотеки.

Згідно статей 575-577,585,589 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.Предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення. Предметом застави може бути навіть майно, яке заставодавець набуде після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо). Якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків, установлених законом. Застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та в порядку, встановлених законом. Застава рухомого майна може бути зареєстрована на підставі заяви заставодержателя або заставодавця з внесенням запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна. Моментом реєстрації застави є дата та час внесення відповідного запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна. Право застави виникає з моменту укладення договору застави, а у випадках, коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, - з моменту його нотаріального посвідчення, крім випадків, установлених законом. У разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Статтями 590-592 ЦК України регламентовано, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо зобов`язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом. Реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором або законом. Порядок реалізації предмета застави з публічних торгів встановлюється законом. Початкова ціна предмета застави для його продажу з публічних торгів визначається в порядку, встановленому договором або законом. Якщо звернення стягнення здійснюється за рішенням суду, суд у своєму рішенні може визначити початкову ціну предмета застави. Якщо публічні торги оголошено такими, що не відбулися, предмет застави може бути за згодою заставодержателя та заставодавця переданий у власність заставодержателя за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покриває вимоги заставодержателя, він має право отримати суму, якої не вистачає, з іншого майна боржника в порядку черговості відповідно до ст.112 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язання, забезпеченого заставою, в разі: 1) передання заставодавцем предмета застави іншій особі без згоди заставодержателя, якщо одержання такої згоди було необхідним; 2) порушення заставодавцем правил про заміну предмета застави; 3) втрати предмета застави за обставин, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не замінив або не відновив предмет застави. 2. Заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена, - звернути стягнення на предмет застави: в разі порушення заставодавцем правил про наступну заставу, або порушення заставодавцем правил про розпоряджання предметом застави, або в інших випадках, встановлених договором.

Згідно ст.ст.1,3 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Взаємні права і обов`язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

Статтею 33 Закону України "Про іпотеку" визначено, що, в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону «У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. В разі порушення іпотекодавцем обов`язків щодо збереження чи страхування предмета іпотеки, іпотекодержатель може скористатися правами, визначеними згідно з частиною першою цієї статті, або вжити заходів для збереження чи страхування предмета іпотеки у власних інтересах та за власний кошт. Іпотекодавець зобов`язаний негайно на вимогу іпотекодержателя відшкодувати останньому всі витрати, понесені у зв`язку з вжиттям заходів щодо збереження та страхування предмета іпотеки. Правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним».

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 вказаного Закону передбачено, що в разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, зазначивши в цьому документі стислий зміст порушених зобов`язань, вимогу про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Згідно зі ст.37 Закону України Про іпотеку договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: 1) передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст.37 цього Закону; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 цього Закону (ч. 3 ст. 36 Закону України Про іпотеку).

Звернення ж стягнення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду можливий лише шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої ст.38 Закону України Про іпотеку (ст. 39 Закону).

Аналіз положень ст. ст.33,36,37,39 Закону України Про іпотеку дає підстави для висновку про те, що законодавцем визначено три способи захисту на задоволення вимог кредитора, забезпечених іпотекою шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий на підставі рішення суду та два позасудових: 1 на підставі виконавчого напису нотаріуса та 2 згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Практика Верховного Суду України періоду 2009-2010 років вказувала на можливість застосування лише прилюдних торгів та процедури продажу як способів звернення стягнення на предмет іпотеки у судовому порядку. У більшості випадків ВСУ стояв на позиції неможливості звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання за іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки за рішенням суду. Така правова позиція обґрунтовувалась, зокрема, тим, що ст. 39 Закону України Про іпотеку передбачає лише два шляхи звернення стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку - прилюдні торги або процедура продажу. А тому, переглядаючи справи у касаційному порядку, Верховний Суд приходив до висновку, що законом не передбачено визнання та реєстрації права власності на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, на підставі рішення суду (ухвала ВСУ від 02 вересня 2009року у справі №6-22522св08, постанова ВСУ від 22 грудня 2009року у справі №3-5551к09, постанова ВСУ від 26 січня 2010 у справі №38 / 126-09, ухвала ВСУ від 27 січня 2010року у справі №6-27450св09, ухвала ВСУ від 17 березня 2010року у справі №6-26589св09, ухвала ВСУ від 26 травня 2010 року у справі № 6-18598в09).

Проте у подальшому практика ВСУ змінилась. Так, у постановах від 26 грудня 2011 року у справі №3-139гс11/33/14, від 11 грудня 2013 року у справі №6-124цс13, зазначив, що відповідно до ч.1ст.37 Закону України Про іпотеку іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки.

Згідно зі ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виходячи з положень ч.2 ст.16 ЦК України, ч.3 ст.33, ст.36, ч.1 ст.37 Закону України Про іпотеку не виключається можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов`язань за рішенням суду, оскільки цими нормами передбачено задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, яке ототожнюється зі способом звернення стягнення, якщо такий спосіб передбачено іпотечним договором.

У разі відсутності встановлення в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або у відповідному застереженні в іпотечному договорі можливості передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки у задоволенні подібних позовів слід відмовляти.

Автори Аналізу судової практики застосування судами законодавства, яке регулює іпотеку як заставу нерухомого майна, наголошують, щорезолютивна частина судового рішення повинна містити формулювання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності.

Така позиція не співпадає з правовим висновком, який сформулював ВСУ у постановах від 30 березня 2016року у справі №6-1851цс15, від 14 вересня 2016року у справі №6-1219цс16, від 28 вересня 2016року №6-1243цс16, від 02 листопада 2016року у справі №6-2457цс16, від 12 жовтня 2016року у справі №6-504цс16, від 13 березня 2017року №6-224цс17 та від 22 березня 2017року у справі №6-2967цс16).

Ухвалюючи рішення, ВСУ виходив з того, що порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульовано ст.39 Закону України Про іпотеку, якою передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої ст. 38 цього Закону.

Можливість виникнення права власності за рішенням суду передбачено лише у ст.ст.335 та 376 ЦК України. В інших випадках право власності набувається з інших не заборонених законом підстав, зокрема з правочинів (ч.1ст.328 цього Кодексу).

Ст.392 ЦК України, у якій ідеться про визнання права власності, не породжує, а підтверджує наявне в позивача право власності, набуте раніше на законних підставах, у тому випадку, якщо відповідач не визнає, заперечує або оспорює наявне в позивача право власності, а також у разі втрати позивачем документа, який посвідчує його право власності.

Отже, аналіз положень ст.ст.33,36,37,39 Закону України Про іпотеку, ст.ст.328,335, 376, 392 ЦК України дає підстави для висновку про те, що законодавцем визначено три способи захисту на задоволення вимог кредитора, забезпечених іпотекою шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий на підставі рішення суду та два позасудових на підставі виконавчого напису нотаріуса та згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У свою чергу позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або за відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.

При цьому договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, що передбачає передачу іпотекодержателю права власності, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно (ч.1 ст.37 Закону України Про іпотеку).

З таких підстав ВСУ вказував, що суди нижчестоящих інстанцій, ухвалюючи судове рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю права власності на обтяжене іпотекою майно в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов`язань, неправильно застосували норми ст. 39 Закону України Про іпотеку.

При цьому у деяких випадках ВСУ вважав це достатньою підставою для скасування рішення (постанови від 30 березня 2016року у справі №6-1815цс15, від 02 листопада 201 року у справі №6-2457цс16, від 22 березня 2017року у справі №6-2967цс16), а в інших випадках (постанови від 14 вересня 2016року у справі №6-1219цс16, від 28 вересня 2016року №6-1243цс16, від 12 жовтня 2016року у справі №6-504цс16) залишав рішення в силі, зазначаючи, що, суд, ухвалюючи судові рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю права власності на обтяжене іпотекою майно в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов`язань, неправильно застосував норми ст.ст.33,36,37,39 Закону України Про іпотеку, однак установивши вищезазначені фактичні обставини, суд вірно вирішив спір по суті, захистивши порушені права кредитодавця щодо виконання позичальником грошових зобов`язань, забезпечених іпотекою.

За змістом ч.5 ст.38 Закону України Про іпотеку дії щодо продажу предмета іпотеки та укладання договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки

При зверненні стягнення судом на предмет іпотеки з застосуванням процедури продажу, встановленої ст.38 Закону України Про іпотеку слід мати на увазі, що право продажу предмета іпотеки має здійснюватися іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, а не від імені іпотекодавців, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця. Але, всупереч нормам абз.2 ч.3 ст.36 та ч.5 ст.38 Закону України Про іпотеку, суди іноді задовольняють позови про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем з укладенням від імені відповідачів іпотекодавців договору купівлі-продажу будь-яким способом із наданням іпотекодержателю всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу. Така практика є неприпустимою (постанова ВСУ від 05 квітня 2017 року у справі №6-3034цс16, від 19 квітня 2017року у справі №6-3057цс16). Резолютивна частина рішення суду в разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки має відповідати вимогам як ст.ст.38,39 Закону України Про іпотеку, так і положенням п.4ч.1ст.215 ЦПК (постанова ВСУ від 19 квітня 2017року у справі №6-3057цс16).

З 04.02.2019 року частина 2 статті 39 Закону України «Про іпотеку» викладена в новій редакції у разі визначення судом способу реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів ціна предмета іпотеки у рішенні суду НЕ зазначається та визначається при його примусовому виконанні на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

У постанові від 21.03.2018 справа № 235/3619/15-ц (провадження № 14-11цс18) ВП ВС зазначила наступне «У спорах про звернення стягнення на предмет іпотеки лише не зазначення у резолютивній частині рішення суду початкової ціни предмета іпотеки в грошовому вираженні НЕ має вирішального значення, та НЕ тягне за собою безумовного скасування судових рішень».

У судовій практиці непоодинокими є випадки відмови в задоволенні позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у зв`язку з недодержанням положення ч.1ст.35 Закону України Про іпотеку, якою передбачено обов`язок іпотекодержателя надіслати іпотекодавцю повідомлення про порушення основного зобов`язання як обов`язкової умови звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вирішуючи спори про звернення стягнення на предмет іпотеки, суди мають враховувати норми ст.35 Закону України Про іпотеку, якими передбачено, що в разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. Проте ненадіслання іпотекодержателем іпотекодавцю відповідної вимоги не виключає права іпотекодержателя на звернення до суду з відповідним позовом за захистом своїх порушених прав.

слід приділити увагу питанню правильного застосування строку позовної давності у спорах про звернення стягнення на предмет іпотеки. Так, у постанові від 05 липня 2017 року у справі №6-3116цс16 ВСУ зазначив, що за загальним правилом перебіг загальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК України).

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

З урахуванням особливостей конкретних правовідносин початок перебігу позовної давності може бути пов`язаний з різними юридичними фактами та їх оцінкою правомочною особою.

Пред`явивши вимогу про дострокове повернення кредиту та сплату відсотків за користування ним, кредитор відповідно до ч.2ст.1050 ЦК України та умов укладеного договору змінив строк виконання основного зобов`язання.

Право задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки виникло в кредитора у зв`язку з невиконанням боржником вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі.

При цьому таке право згідно з умовами укладених договорів виникає через тридцять календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги та за умови її невиконання.

У справі, яка є предметом перегляду, позивач міг пред`явити позов до іпотекодавця протягом трьох років, починаючи від дати невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання (тридцять перший день після отримання вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі).

За приписами ч.2ст.40 Закону України Про іпотеку після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду. Аналогічне положення містить і ч.3ст.109 Житлового кодексу Української РСР (далі ЖК УРСР).

Зі змісту зазначених норм убачається, що вимога письмового попередження про добровільне звільнення житлового приміщення стосується лише такого способу звернення стягнення на предмет іпотеки, як позасудове врегулювання на підставі договору, і не застосовується в порядку звернення стягнення за рішенням суду. Задоволення позову про виселення мешканців з переданого в іпотеку житлового приміщення не залежить від дотримання іпотекодержателем ч.2ст.40 Закону України Про іпотеку. З урахуванням ч.2ст.39 цього Закону відповідне рішення може бути прийняте судом (за заявою іпотекодержателя) одночасно з прийняттям рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки (постанова ВСУ від 09 вересня 2015 року у справі №6-455цс15).

Розглядаючи справи про виселення осіб з жилих приміщень, які є предметами іпотеки, суди мають керуватися правовим висновком ВСУ, сформульованим у постанові від 21 жовтня 2015 року у справі №6-1033цс15. У ній ВСУ зазначив наступне.

Відповідно до ч.2ст.109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Отже, ч.2ст.109 ЖК УРСР встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців на підставі ч. 2 ст. 39 Закону Закону України Про іпотеку підлягають застосуванню як положення ст. 40 цього Закону, так і норма ст.109 ЖК УРСР.

Таким чином, за змістом зазначених норм особам, яких виселяють із жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки і придбаний не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла, при зверненні стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку одночасно надається інше постійне житло. При цьому за положенням ч.2ст.109 ЖК УРСР постійне житло вказується в рішенні суду.

При виселенні в судовому порядку з іпотечного майна, придбаного не за рахунок кредиту і забезпеченого іпотекою цього житла, відсутність постійного жилого приміщення, яке має бути надане особі одночасно з виселенням, є підставою для відмови в задоволенні позову про виселення.

Виселення громадян з іпотечного майна, придбаного за рахунок кредитних коштів, є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання (ч.2ст.109 ЖК УРСР).

З копії судового рішення від 10.10.2012р. про звернення стягнення на предмет іпотеки, не вбачається у резолютивній його частині усіх складових, на що не звернув уваги й нотаріус.

Так, лише 06.08.2012р. Банк звернувся до суду з вимогою про стягнення з Позивача ОСОБА_1 заборгованості за вищевказаним кредитним договором, що свідчить про наявність спору про її розмір, проте, не дочекавшись вирішення цього спору, Банк звернувся до нотаріуса з заявою про оформлення договору купівлі-продажу спірного іпотечного майна, що є передчасною дією, оскільки рішення про встановлення розміру заборгованості було ухвалене постановою Апеляційного суду Одеської області лише 01.03.2018року у цивільній справі №497/1959/15-ц (провадження №2/497/12/16), та стягнуто зі ОСОБА_1 на користь Банку заборгованість в розмірі 446933,61гривень за вищевказаним кредитним договором №ОDO0GA від 27.03.2008р.

Проте, суду не надано відомостей щодо отримання ОСОБА_1 копій рішень суду як Болградського районного Одеської області від 10.10.2012 про звернення стягнення на предмет іпотеки, так і постанови Апеляційного суду Одеської області від 01.03.2018р.

Представник Позивача стверджує, що Позивачем наразі оскаржується судове рішення від 01.03.2018р. про встановлення розміру заборгованості, що підтверджується відомостями з державного реєстру судових рішень, згідно якого Ухвалою ВС від 24.06.2019р. відкрите касаційно провадження з перегляду судового рішення у справі №№497/1959/15-ц за позовом Банку до Особи-1 та Особи-2 про стягнення кредитної заборгованості, а, згідно ухвали ВС від 23.09.2019р. зупинене виконання судового рішення постанови Апеляційного суду Одеської області від 01.03.2018 року у цій же справі.

Частиною першою статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» № 1952-IVпередбачено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону визначено, що державний реєстратор, зокрема, встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями; перевіряє документи на наявність підстав для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Частиною першої статті 10 Закону № 1952-IV визначено, що державним реєстратором є, окрім інших, нотаріус.

Згідно з частиною першої статті 11 Закону №1952-IV, державний реєстратор самостійно ухвалює рішення за результатом розгляду заяв про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

Відповідно до пункту 61 цього Порядку для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; документ, що підтверджує наявність факту завершення тридцятиденного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя в разі, якщо більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

У наведених правових нормах визначено вичерпний перелік обов`язкових для подання документів та обставин, що мають бути ними підтверджені, на підставі яких проводиться державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за договором, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, і з огляду на закріплені у статтях 10,18 Закону №1952-IV та статті 37 Закону №898-IV порядок державної реєстрації та коло повноважень державного реєстратора в ході її проведення, ця особа приймає рішення про державну реєстрацію прав лише після перевірки наявності необхідних для цього документів та їх відповідності вимогам законодавства.

Представник Банку у відзиві вважає, що звернення Банку до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором узгоджувалося з вимогами Договору та статей 38 і 39 Закону України «Про іпотеку», а представник Позивача що звернення Банком стягнення на предмет іпотеки відбулося з порушенням чинного законодавства та прав Позивача.

З отриманих від нотаріуса доказів (а.с.101-135) вбачається, що пакет документів, згідно яких нотаріус затвердив угоду про відчуження спірного іпотечного житла вищевказаної квартири, містить копії двох «Повідомлень» Банку на ім`я ОСОБА_1 : про усунення порушення основного зобов`язання, та про намір укласти договір купівлі-продажу нерухомого майна вищевказаної квартири, обидва з яких містять підпис ОСОБА_1 про їх отримання, датовані однією датою 07.04.2016р.

Нотаріусом були перевірені повноваження представника Банку, покупця, відсутність реєстрації місця проживання будь-яких осіб у квартирі, отримані звіт про вартість майна, відомості про власника нерухомості та витяги з реєстрів про обтяження майна.

05.09.2016 року договір купівлі-продажу іпотечної нерухомості вищевказаної квартири був зареєстрований приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Віноградовою В.Ю. між ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» та ТОВ «СТЕЙТ СЕЛІНГ».

Згідно платіжного доручення від 30.08.2016р. Банком перераховано збір до пенсійного Фонду за реалізацію вказаної квартири в розмірі 2739,18грн.

З вищезазначеного Договору купівлі-продажу вбачається, що продавець Банк стверджує, що дане майно не перебуває під арештом, але перебуває в іпотеці, продаж здійснюється згідно рішення суду, що набрало законної сили 22.10.2012р., ціна договору: продаж квартири здійснюється за 273918грн. (а.с.101-135).

Проте, відповідно до вищевказаних вимог законодавства та судової практики, вбачається, що Банк мав надати нотаріусу не лише копію письмової вимоги до ОСОБА_1 щодо усунення порушень з відміткою іпотекодавця про його отримання, але й відомості щодо узгодження з іпотекодержателем розміру заборгованості, вартості майна та докази того, що з рішенням суду про звернення стягнення на майно ознайомлений іпотекодавець.

Слід також зазначити, що договір купівлі-продажу від 05.09.2016 року, укладений між ПАТ КБ «Приватбанк» та ТОВ «Естейт Селлінг», вчинено ПАТ КБ «Приватбанк» від імені іпотекодавця проте, як вказано вище, ЗУ «Про іпотеку» (ст.38), не передбачено відчуження майна від імені іпотекодавця, а відтак, рішення суду від 2012 року, є таким, що не підлягало виконанню проте, нотаріус під час посвідчення правочину купівлі-продажу на це уваги не звернув.

Крім того, іпотечним договором, що був укладений між Позивачем і Банком 31.03.2008р. в забезпечення кредитного договору №ОDO0GA від 27.03.2008р., приватним нотаріусом Болградського районного нотаріального округу Ажинтаревим В.В. було накладено заборону відчуження. Проте матеріали, отримані судом від нотаріуса, не містять відомостей про скасування зазначеного обтяження.

З цього приводу у Постанові ВП-ВС від 03 квітня 2019 року по справі № 755/5072/17, провадження № 14-100цс19, зазначено наступне.

«Згідно з пунктом 6 частини першої статті 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо заяву про державну реєстрацію прав, пов`язаних з відчуженням нерухомого майна, подано після державної реєстрації обтяжень, встановлених щодо цього майна. За таких обставин суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що при наявності в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна запису про заборону відчуження спірного майна державний реєстратор не мав права здійснювати реєстраційних дій поки таке обтяження не буде зняте».

Отже, неповідомлення іпотекодавця відповідно вимог ст.38 ЗУ «Про іпотеку» про намір продати іпотечне майно, реєстрація права власності на іпотечне майно не за місцем його знаходження, укладання договору купівлі-продажу від імені іпотекодавця та здійснення зазначених дій до завершення розгляду справи за позовом ПАТ КБ «Приватбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором, спростовує ствердження представника АТ КБ «Приватбанк» викладені у відзиві на позовну заяву, про відсутність підстав для оскарження позивачем державної реєстрації речових прав на іпотечне майно від 07.12.2016 року.

Враховуючи вищевикладені та встановлені в ході розгляду даної справи обставини, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для визнання незаконним рішення приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області Виноградової В.Ю. про реєстрацію права власності від 07.12.2016 року, а тому запис про державну реєстрацію права власності №17882158 про реєстрацію права власності на предмет іпотеки стосовно спірної квартири таким, що підлягає скасуванню із внесенням відповідних змін до державного реєстру речових прав а тому, з метою захисту прав Позивача щодо поновлення в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно державну реєстрацію права власності ОСОБА_1 на нерухоме майно, - квартиру, що за адресою: АДРЕСА_1 .

Таким чином, з урахуванням копії нотаріальної справи, що надійшла до матеріалів даної справи на виконання ухвали про забезпечення доказів, а також, враховуючи докази, що надані суду сторонами та містяться в матеріалах даної справи і які були досліджені в ході розгляду даної справи, суд дійшов висновку про наявність обґрунтованих підстав для задоволення позовних вимог, оскільки: 1. Реєстрація спірного нерухомого майна квартири, що є предметом іпотеки відбулася не за місцем знаходження цього нерухомого майна; відсутні відомостей про скасування первісного обтяження, накладеного 27.03.2008р. приватним нотаріусом Болградського районного нотаріального округу Ажинтаревим В.В.; відсутність доказів повідомлення Банком суд про наявність факту вчинення ним дій з відчуження іпотечного майна під час розгляду наступної цивільної справи за його позовом до ОСОБА_1 щодо стягнення заборгованості за основним договором кредитним, що потягло подвійне стягнення та неправомірне застосування одночасно як судового так і позасудового способу стягнення; відчуження іпотечного майна усупереч приписів чинного законодавства від імені іпотекодавця замість його відчуження від імені Банку, що передбачено ст.38 ЗУ «Про іпотеку»; та неповідомлення належним чином іпотекодавця відповідно ст.ст.35 і 38 ЗУ «Про іпотеку» або ст.84 ЗУ «Про нотаріат» про намір продати іпотечне майно.

Щодо належного повідомлення іпотекодавця про намір продати іпотечне майно з дотриманням 30-денного строку, додатково суд звертає увагу на наступне.

Законодавством передбачено два способи, за умови дотримання яких, повідомлення позичальника буде вважатись належним: надіслання позичальнику вимоги у порядку, що передбачений ст.35 ЗУ «Про іпотеку» рекомендованим листом з повідомленням або, передання Іпотекодержателем позичальнику у порядку, що встановлений ст.84 ЗУ «Про нотаріат», з отриманням відповідного свідоцтва.

Так, відповідно ст.84 ЗУ «Про нотаріат», Нотаріус передає заяви громадян, підприємств, установ та організацій іншим громадянам, підприємствам, установам і організаціям, якщо вони не суперечать закону та не містять відомостей, що порочать честь і гідність людини. Заяви передаються поштою із зворотним повідомленням або особисто адресатам під розписку. Заяви можуть передаватися також з використанням технічних засобів.

На прохання особи, що подала заяву, їй видається свідоцтво про передачу заяви.

Між тим, матеріали справи не містять доказів надіслання позичальнику Вимоги у порядку, визначеному ст.35 ЗУ «Про іпотеку», а наявні в матеріалах нотаріальної справи Попередження (Вимоги) нібито отримані позичальником особисто, без підтвердження їх подання у порядку, що передбачений ст.84 ЗУ «Про нотаріат», не є безспірним підтвердженням отримання зазначених вимог позичальником особисто оскільки, не відповідають приписам зазначеної норми та не підтверджують факт усвідомлення Позивачем-споживачем його власної волі щодо надання згоди саме на реалізацію його нерухомого майна, житла, яке було придбане не за кредитні кошти.

До того ж, слід зазначити, що п.22ч.3 Іпотечного Договору визначено такий самий порядок надіслання вимоги іпотекодавцю у випадку порушення Кредитного договору, який визначений приписами ст.35 ЗУ «Про іпотеку».

Висновки щодо застосування приписів ст.35 ЗУ «Про іпотеку» та ст.84 Закону «Про нотаріат» щодо підтвердження повідомлення позичальника певним і належним чином, містяться у Постановах ВС-КАС від 06 червня 2018 року у справі №815/2595/17 та від 11 квітня 2017 року у справі №822/864/15.

Крім цього, обидва документи Повідомлення та Вимога від 01.03.2016 року містять дати отримання їх копій позичальником, які співпадають, що свідчить про їх отримання ОСОБА_1 в один й той самий день 07.04.2016 року тобто, без дотримання 30ти-денного інтервалу.

Таким чином, надані суду відомості у відзиві не спростовують доводів позовної заяви, та з них не вбачається підстав для залишення без задоволення позовних вимог на відміну від думки представника Банку.

Щодо прав Позивача, порушених, на думку його представника, вчиненням нотаріусом дій з відчуження та реєстрації договору купівлі-продажу вищевказаного іпотечного нерухомого майна.

З практики ВСУ вбачається, що він є послідовним у цьому питанні щодо права проживання осіб в іпотечній квартирі у випадку звернення на неї стягнення банком. За загальним правилом виселення мешканців не дозволяється без надання іншого жилого приміщення, тобто, банк або інший кредитор можуть виселити усіх, проте мають надати їм інше житло з урахуванням діючих норм Житлового кодексу та прав неповнолітніх. Чинним законодавством передбачений й вийняток: допускається виселення мешканців без надання іншого жила, якщо предмет іпотеки житло з якого проводиться виселення був придбаний за кредитні кошти.

Якщо ж предмет іпотеки був лише забезпеченням кредитних зобов`язань, а кредит отримувався боржником для інших цілей (наприклад ведення бізнесу), то виселення з такого жила без надання іншого житла не допускається, що підтверджується правовою позицією ВСУ у справі № 6-1141цс16 (Постанова від 14 грудня 2016 року).

Так, з тексту зазначеної постанови вбачається, що, «за змістом статей 39,40 Закону України «Про іпотеку» та статті 109 ЖК Української РСР особам, які виселяються з жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки, у зв`язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, надається інше постійне житло у тому разі, якщо іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, має бути зазначено в рішенні суду. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого постійного жилого приміщення при зверненні стягнення на предмет іпотеки, якщо іпотечне майно було придбано за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення (частина 2 статті 109 ЖК Української РСР). У такому випадку виселення здійснюється відповідно до частини четвертої статті 109 та статті 1322 ЖК УРСР».

Проте, оскільки матеріали справи не містять дотримання прав Позивача і з цього питання, суд вбачає його порушеним та таким, що підлягає захисту судом шляхом задоволення вимог даного позову.

Крім того, з Постанови Верховний Суду від 30 травня 2018 року у справі №521/12726/16-ц (касаційне провадження №61-16144св18) за позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором, вбачається правова позиція суду щодо стягнення заборгованості за кредитним договором з особи, яка перебуває на військовій службі, згідно якої, «на підставі статей 5,6 закону "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", ч.15 ст.14 Закону "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" Верховний Суд дійшов висновку, що військовослужбовцям з початку і до закінчення особливого періоду, а резервістам і військовозобов`язаним з моменту призову за мобілізацією і до закінчення особливого періоду, не нараховуються штрафні санкції, пеня за невиконання зобов`язань перед підприємствами, установами і організаціями всіх форм власності, в тому числі банками і фізичними особами, а також відсотки за користування кредитом. При цьому відповідно до закону "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію або з моменту введення воєнного стану і охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Суд підкреслив, що в Україні особливий період розпочався 18 березня 2014 року і триває по теперішній час.

Таким чином, суд вважає, що Відповідач АТ КБ «ПриватБанк» недобросовісно використав своє право та передчасно вчинив дії щодо отримання задоволення своїх вимог за рахунок іпотечного майна шляхом позбавлення Позивача його права власності стосовно іпотечного майна, а нотаріусом не усі дії були виконані задля дотримання прав Позивача стосовно дій відносно його нерухомості, чим позбавлено Позивача права на задоволення вимог за заборгованістю на його власний розсуд і відповідно до діючого законодавства й у законний спосіб.

Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона має довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Так, посилання представника відповідача щодо належного повідомлення позивача, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні та не обґрунтовані належними доказами, як того вимагає ст.77 ЦПК України.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, що передбачено ч.ч.2,3 ст.12 ЦПК України.

Згідно ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За нормою ст.89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши матеріали справи та з`ясувавши її дійсні обставини, оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що вимоги позивача є законними та обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України, якщо сторони на користь якої ухвалено рішення , звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб , які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частини компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, тому, з відповідача Акціонерне Товариства Комерційного Банку "Приватбанк" на користь держави підлягає стягненню сума судового збору в розмірі 840,80 гривень.

Відповідно до позиці КЦС ВС у постанові від 14 серпня 2019 року №519/77/18, Виходячи з норм Закону "Про нотаріат", у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно Позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинену нотаріальну дію покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася до нього для вчинення нотаріальної дії. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на боці відповідача. Оскільки у даному випадку нотаріус вже залучений до участі у справі і не в повноваженнях суду його виключати зі складу відповідачів, та враховуючи вищезазначене, стягнення судових витрат з нього не є можливим.

Щодо предметної юрисдикції, то, відповідно правового висновку, викладеного у Постанові ВП-ВС від 03 квітня 2019 року у справі №755/5072/17 (провадження №14-100цс19),

«Спір у справі не пов`язаний із захистом прав, свобод чи інтересів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єкта владних повноважень, а стосується захисту приватного інтересу, тому цей спір не є публічно-правовим та правильно вирішений судами за правилами цивільного судочинства». Оскільки спір стосується захисту права на нерухоме майно і кредитних правовідносин, які виникли на території розташування цього нерухомого майна, підсудність справи є виключною відповідно до ст.30 ЦПК України.

Керуючись ст.ст.2-5,12,13,30,76-82,89,141,258,259,263-265,273,280-284 ЦПК України, ст.ст.328,335,376,392,575-577,585,589-592 ЦК України, ст.ст.1,3,33,35-40 Закону України «Про іпотеку», ст.84 Закону України «Про нотаріат», суд

ухвалив:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного Товариства Комерційний Банк "Приватбанк" та до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Віноградової Владислави Юріївни, - про визнання незаконним рішення і скасування запису про державну реєстрацію права власності - задовольнити в повному обсязі.

Визнати незаконним рішення приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу, Дніпропетровської області Виноградової Владислави Юріївни про реєстрацію права власності від 07.12.2016 року.

Скасувати запис про державну реєстрацію права власності №17882158, про реєстрацію права власності на предмет іпотеки квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Стягнути з Акціонерного Товариства Комерційний Банк "Приватбанк" ( , МФО №305299, адреса: 01001, м.Київ, вул.Грушевського,1д, - на користь держави судовий збір в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок.

Заочне рішення суду може бути переглянуте Болградським районним судом Одеської області за заявою відповідача, яка подається до канцелярії суду особисто відповідачем чи його представником, або надсилається ними поштою на адресу суду протягом двадцяти днів з моменту отримання копії судового рішення.

Рішення суду може бути оскаржене позивачем, а також особами, які не брали участі у справі (якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки) повністю або частково - шляхом подання до Одеського апеляційного суду апеляційної скарги у письмовій формі з дотриманням вимог ст.356 ЦПК України, - протягом тридцяти днів з дня його проголошення; відповідачем - після отримання ухвали суду про результати розгляду заяви про скасування заочного рішення; учасником справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - з дня отримання копії повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження може бути поновлений в разі його пропуску й з інших поважних причин.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги усіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

В разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Відповідно до п.п.15.5, п.15ч.1 Розділу ХШ Перехідних Положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Повний текст судового рішення виготовлено 10.04.2020 року.

Суддя А.В. Кравцова