Справа № 263/1738/20
Провадження № 2/263/2198/2020
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2020 року місто Маріуполь

Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі:

головуючої судді Ікорської Є.С.,

за участю секретаря Шпичак Є.М.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача ОСОБА_2 ,
представника відповідача ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання нарахувати та виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та компенсацію втрати частини доходів,
ВСТАНОВИВ:
До Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області надійшла позовна заява ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання нарахувати та виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та компенсацію втрати частини доходів. На обґрунтування вимог позивач посилається на те, що з 04 липня 2019 року працював на посаді охоронника 3 розряду Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області. 07 січня 2020 року позивач повідомив відповідача, що 08 січня 2020 року він зобов`язаний з`явитись до Першотравневого районного військового комісаріату Донецької області для з`ясування ступеню придатності та звірки облікових даних. 08 січня 2020 року позивач прибув до військового комісаріату за повісткою. 09 січня 2020 року позивач уклав контракт на проходження військової служби в Збройних силах України (56 окрема мотопіхотна Маріупольська бригада), строком на три роки. 10 січня 2020 року Першотравневий районний військовий комісаріат Донецької області листом № 10/116 повідомив начальника відповідача про вибуття позивача до військової частини НОМЕР_1 . Зазначений лист отриманий відповідачем 13 січня 2020 року. Наказом відповідача № 7 від 11 січня 2020 року позивача було звільнено з 08 січня 2020 року за грубе порушення трудової дисципліни не прибуття на роботу без поважних причин, на підставі ст. 40 КЗпП України. Зазначений наказ є незаконним і підлягає скасуванню, оскільки відповідно до вимог ст. 119 КЗпП України за позивачем повинно було бути збережено робоче місце, посада та середній заробіток. На підставі викладеного, просив визнати незаконним та скасувати наказ Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України № 7 від 11 січня 2020 року про звільнення позивача з роботи на підставі ст. 40 КЗпП України, зобов`язати відповідача поновити позивача на роботі з 08 січня 2020 року, нарахувати та виплатити суму невиплаченої середньої заробітної плати з урахуванням коригування на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів, та суму компенсації втрати частини доходів у зв`язку з пропущенням строків їх виплати за період з 08 січня 2020 року до дати набрання рішенням суду законної сили.
Представник відповідача надав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти задоволення позовних вимог. В обґрунтування заперечень зазначив, що 08 січня 2020 року позивач був відсутній на робочому місці впродовж всього робочого часу, що відповідно до ч. 4 ст. 40 КЗпП України кваліфікується як прогул. Позивач не повідомив відповідача про свій намір вступити на військову службу та не надав належних документів на підтвердження наявності поважності причин відсутності на робочому місці 08 січня 2020 року. З наданих позивачем листа Першотравневого районного військового комісаріату Донецької області від 10 січня 2020 року, який відповідачем було отримано лише 13 січня 2020 року, та з копії Контракту про проходження військової служби у Збройних силах України вбачається, що позивач уклав контракт 09 січня 2020 року, тому у позивача були відсутні правові підстави для не виходу на роботу 08 січня 2020 року. Надана позивачем копія повістки про виклик до військового комісаріату на 08 січня 2020 року не містить відміток про прибуття позивача до військового комісаріату та час його там перебування. Також зазначив, що позовні вимоги позивача про зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток на підставі ст. 119 КЗпП України є безпідставними, оскільки позивач був звільнений 08 січня 2020 року. Крім цього, позивач вступив на військову службу за контрактом на добровільній основі, при цьому «особливий період» діє у період оголошення мобілізації. Таким чином, особливий період діяв в Україні з 18 березня 2014 року по 02 травня 2014 року, з 07 травня 2014 року по 21 червня 2014 року, з 24 липня 2014 року по 07 вересня 2014 року та з 20 січня 2015 року по 22 серпня 2015 року. Тобто на час укладення позивачем контракту та добровільного вступу на військову службу, особливого періоду не було запроваджено.
Позивач не скористалася своїм правом та відповідь на відзив до суду не надав.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 лютого 2020 року позивачу відмовлено у відкритті провадження по справі.
Постановою Донецького апеляційного суду від 04 серпня 2020 року скасовано ухвалу Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 лютого 2020 року, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду по суті.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 вересня 2020 року позовну заяву залишено без руху, позивачу надано строк для усунення недоліків, зазначених в ухвалі суду.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 вересня 2020 року відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження, призначено до розгляду по суті. Роз`яснено відповідачу право подати відзив на позов, а позивачу відповідь на відзив.

Позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Головченко І.В. у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі.

Крім цього, позивача ОСОБА_1 у судовому засіданні було допитано під присягою за правилами ст. 92 ЦПК України в якості свідка, під час допиту він зазначив, що стосується поважності причини неявки на роботу, то 07 січня 2020 року йому зателефонувала дружина і повідомила, що йому додому принесли повістку з військкомату, а тому ввечері того ж дня він сказав командиру взводу ОСОБА_4 , що його не буде на роботі, що він йде до військкомату. 08 січня 2020 року йому з поліції охорони ніхто не телефонував, адже він відпросився. 08 січня 2020 року він отримав у військкоматі припис та поїхав в с. Желанне Селидівського району поблизу лінії розмежування. Свідки за матеріалами службового розслідування вказують, що 03 січня 2020 року графік роботи був доведений до його відома у їх присутності, проте на графіку роботи на січень 2020 року стоїть не його підпис і він ніяк не міг ознайомлюватися з цим графіком 03 січня 2020 року, оскільки, по-перше, цей день був для нього вихідним, по-друге, 03 січня 2020 року він перебував у військкоматі. Крім того, про похід до військкомату він попередив своїх керівників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , проте у подальшому усі працівники поліції охорони навіть повидаляли з ним переписку у Вайбері. Вважає своє звільнення небажанням поліції охорони сплачувати йому грошові кошти за період, поки він несе службу.

Представник відповідача ОСОБА_3 у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову з підстав, викладених у відзиві на позов і письмових поясненнях.

Судом досліджуються представлені докази на підтвердження та спростування тих обставин, на які посилалася позивач та відповідач.
Суд, вирішуючи питання, передбачені ст. ст. 12, 264 ЦПК України, виходить з такого.
Судом установлено, що з 04 липня 2019 року позивач ОСОБА_1 працював на посаді охоронника 3 розряду Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області, що підтверджується копією наказу Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області № 72 о/с від 04 липня 2019 року (а.с.103-104).
На підставі наказу Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області № 7 від 11 січня 2020 року позивача ОСОБА_1 звільнено за грубе порушення трудової дисципліни неприбуття на роботу без поважних причин, на підставі ст. 40 КЗпП України (а.с.11).
Як вбачається з копії повістки на ім`я ОСОБА_1 , останній зобов`язаний з`явитись до Першотравневого районного військового комісаріату Донецької області 08 січня 2020 року о 09:00 годині, для з`ясування ступеню придатності та звірки облікових даних. Зазначена повістка має відмітку про прибуття ОСОБА_1 до військового комісаріату 08 січня 2020 року о 09:00 годині, та його відбуття 08 січня 2020 року о 16:00 годині, що спростовує заперечення представника відповідача в цій частині (а.с.8).
09 січня 2020 року позивач ОСОБА_1 уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України (56 окрема мотопіхотна Маріупольська бригада), на строк три роки (а.с.9-10).
Як вбачається з листа Першотравневого районного військового комісаріату Донецької області № 10/116 від 10 січня 2020 року, начальника Маріупольського МВ ПО у Донецькій області повідомлено про вибуття ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби. Зазначений лист відповідачем отримано 13 січня 2020 року (а.с.12).
Відповідачем надана копія рапорту командира взводу ОО ПБ роти ФБ Маріупольського МВ УПО в Донецькій області П. Бадасена, згідно з яким ОСОБА_1 без поважних причин не прибув на службу 08 січня 2020 року та 09 січня 2020 року, на телефонні дзвінки не відповідав, заздалегідь командира не повідомив (а.с.105), а також копії пояснень ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 11 січня 2020 року про те, що 28 грудня 2019 року на розводі був доведений графік несення служби на січень 2020 року у присутності ОСОБА_1 (а.с.106-108), висновок службової перевірки за фактом порушення трудової дисципліни (а.с.109-110), копію наказу від 11 січня 2020 року про накладення стягнення за порушення трудової дисципліни у вигляді розірвання з ОСОБА_1 трудового договору за відсутність на роботі без поважних причин (а.с.111).
На адвокатський запит 15 жовтня 2020 року Мангушський районний військовий комісаріат Донецької області надав відповідь про те, що ОСОБА_1 08 січня 2020 року о 08:30 годин дійсно прибув до ІНФОРМАЦІЯ_1 для отримання припису та направлення на військову службу за контрактом, того ж дня він був направлений до військової частини НОМЕР_1 м. Маріуполь для завершення відбору та подальшого укладання контракту зі Збройними Силами України. До відповіді доданий припис військового комісара на ім`я ОСОБА_1 , за яким йому визначено 08 січня 2020 року вибути у розпорядження командира в/частини НОМЕР_1 м. Маріуполь для завершення відбору та подальшого укладання контракту зі Збройними Силами України; супровідний лист на особову справу кандидата для проходження військової служби за контрактом; копія довідки військово-лікарської комісії про проведення 08 січня 2020 року відносно ОСОБА_1 медичного огляду.
Також Мангушський районний військовий комісаріат Донецької області на адвокатський запит надав відомості про те, що з 08.00 до 16.00 год. 03 січня 2020 року ОСОБА_1 знаходився у Першотравневому районному військовому комісаріаті для проходження обстеження та медичного огляду. З доданої до відповіді карти обстеження та медичного огляду вбачається, що ОСОБА_1 як ІНФОРМАЦІЯ_2 , так і 08 січня 2020 року проходив низку медичних обстежень.
Допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_10 пояснив, що працював у поліції охорони, але не був безпосереднім керівником ОСОБА_1 , не був обізнаний про його відсутність на роботі 08 січня 2020 року. На прохання ОСОБА_11 він зателефонував ОСОБА_1 08 січня 2020 року у першій половині дня, але він не відповів, а близько 12.00-14.00 години отримав від нього смс-повідомлення по Вайберу, на запитання про причину його відсутності на роботі той відповів, що він «в окопах». Про зміст повідомлення він повідомив ОСОБА_11 .

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_12 пояснив, що працює у поліції охорони командиром роти фізичної охорони, був безпосереднім керівником ОСОБА_1 , виконуючим обов`язки командира взводу у ОСОБА_1 був ОСОБА_13 . Вказав, що ОСОБА_1 з ним не узгоджував свою відсутність на роботі 08 січня 2020 року. З 10.00 години охоронці повинні бути в банку ПУМБ, перед цим близько 9.00 години охоронці приходять в батальйон по АДРЕСА_1 , отримують табельну зброю, за ними приїздить замовник і забирає до банку. Якщо охоронець не виходить на роботу, його підміняє водій. 08 січня 2020 року замість ОСОБА_14 було викликано вільного від служби у цей день ОСОБА_15 . Отримуючи табельну зброю, особа власноруч ставить час отримання зброї та підпис у журналі.

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_13 пояснив, що працює у поліції охорони командиром взводу, у період з 1 по 8 січня був безпосереднім керівником ОСОБА_1 , оскільки виконував обов`язки командира взводу, станом на 08 січня 2020 року він не попереджав про відсутність на роботі, свідок зателефонував Рашевському близько 9.00 год.- початку 10.00 години, тому що о 9.30 год. він мав бути на роботі. Трубку ОСОБА_14 не взяв, також йому телефонував ОСОБА_16 . Замість ОСОБА_14 заступив ОСОБА_15 та о 9.00 годині отримав зброю, про що розписався у журналі. Зазвичай графік роботи складався попередньо за тиждень з можливим коригуванням. Робоча зміна у охоронців починається о 9.00 годині, закінчується о 18.00 год. Свідок вказав, що графік робочого часу на січень 2020 року складав безпосередньо він сам, але підпис у наданому для огляду графіку робочого часу свідку не належить. У попередньому графіку вихід ОСОБА_14 на 03 січня 2020 року не стоїть. 03 січня 2020 року ОСОБА_14 не був роботі, як указано у висновку службового розслідування, можливо з графіком робочого часу він його ознайомлював за телефоном, але підпис під графіком ОСОБА_14 при свідкові не ставив.

У той же час з наданих представником відповідача письмових доказів, зокрема, копії книги нарядів ММВ Управління поліції охорони у Донецькій області (а.с.186-189), вбачається, що працівник Кусля 08 січня 2020 року о 09.00 годині отримав озброєння. Свідки суду зазначали, що такий підпис, дату і час проставляє власноруч працівник, який отримує табельну зброю.
Отже, суд критично ставиться до показів свідків щодо того, що вони не були обізнані заздалегідь про невихід ОСОБА_1 на службу 08 січня 2020 року з поважної причини, оскільки замість позивача на маршрут 453 був викликаний водій ОСОБА_15 , який не повинен був працювати у цей день, але з урахуванням часу для з`ясування причин неявки позивача на роботу та необхідного часу для виклику і прибуття на службу іншого працівника, то отримання ним табельної зброї саме о 09.00 годині, а не пізніше ставить під сумнів правдивість показів свідків.
Також судом встановлено ряд суперечностей у доказах, представлених відповідачем. Так попередній графік виходу на роботу передбачає початок робочого дня з 10.00 год., закінчення о 19.00 год. (а.с.191), натомість свідки вказували на те, що саме о 9.00 працівники повинні прибути по АДРЕСА_1 .

Окремо слід відзначити, що представник відповідача у відзиві (а.с.84) посилався на графік виходу на роботу за січень 2020 року, з яким позивач нібито був ознайомлений під підпис, й відповідно 08 січня 2020 року мав приступити до роботи. Указаний графік представник позивача долучив до відзиву та надав лише позивачу, а суду зазначив, що цей графік не є доказом, оскільки він не підписаний.

Судом витребувано указаний графік і досліджено у судовому засіданні, з тексту якого видно, що це графік обліку основного робочого часу ОСОБА_1 , де під прізвищем ОСОБА_17 стоїть підпис, але у судовому засіданні ОСОБА_11 вказав, що цей підпис він не ставив. ОСОБА_1 також заперечував той факт, що він підписував указаний графік.

Крім того, указаний графік не міг доводитися до відома ОСОБА_1 03 січня 2020 року, адже у цей день він не працював і перебував у військкоматі, що підтверджується документально. Свідок Бадасен суду пояснив, що ОСОБА_1 у його присутності під підпис з графіком на січень 2020 року не ознайомлювався.

Натомість у висновку службової перевірки за фактом порушення трудової дисципліни указано, що ОСОБА_1 не заступив на службу 08 січня 2020 року о 09.30 год., а 28 грудня 2019 року йому був доведений графік виходу на роботу в присутності ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , 03 січня 2020 року ОСОБА_13 повторно довів графік несення служби, в якому ОСОБА_1 поставив підпис власноруч (а.с.109). До висновку додано пояснення від 11 січня 2020 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , в яких дописано вочевидь іншим почерком і чорнилами фразу «в присутності ОСОБА_14 » (а.с. 106-108).

Більш того, допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_18 пояснив, що працював у поліції охорони, знайомий з ОСОБА_1 . Так 08 січня 2020 року він вийшов на роботу на маршрут № 453, о 9.00 годині отримав зброю, про що поставив власноруч запис і підпис у книзі нарядів, цей запис відповідає дійсності та фактичному часу. Напередодні, ввечері 07 січня 2020 року йому зателефонував ОСОБА_19 і попросив вийти на роботу 08 січня 2020 року замість ОСОБА_1 .

Указані покази свідка ОСОБА_18 повністю спростовують покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а тому у сукупності з висновками службового розслідування суд їх оцінює критично.

Щодо запиту до Обласної лікарні інтенсивного лікування від 10 січня 2020 року (а.с. 112) стосовно перебування ОСОБА_1 на лікарняному, то за даними представника відповідача відповідь з лікарні до поліції охорони не надходила.
З огляду на наведене слід дійти висновку про незаконність звільнення позивача за прогул без поважних причин.

Оцінка доказів.
Відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
У відповідності до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронним доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
За змістом ст. 77 ЦПК України належним визнається доказ, який містить інформацію щодо предмету доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Достатніми доказами у відповідності до ст. 80 ЦПК України є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі винести рішення по справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
Так, надані позивачем докази поважності причини відсутності на робочому місці 08 січня 2020 року, зокрема, повістка про виклик до військового комісаріату, з відміткою про час перебування там позивача з 09:00 годин до 16:00 годин 08 січня 2020 року, та укладений 09 січня 2020 року контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України, відповідають вимогам належності, допустимості та достатності, та відповідачем не спростовані.
У суду відсутні мотиви, які є підставою для відхилення цих доказів.

Мотиви суду.
Відповідно до п. 9. ст. 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовозобов`язані це особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.
Відповідно до п. 10. ст. 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані прибувати за викликом районного (міського) військового комісаріату для оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних.
Відповідно до п. 8. ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» виконання військового обов`язку в запасі полягає в дотриманні військовозобов`язаними порядку і правил військового обліку, проходженні зборів для збереження та вдосконалення знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов`язків військової служби в особливий період.
Згідно з п. 1 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до військових комісаріатів (військовозобов`язані Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для постановки на військовий облік та визначення призначення на воєнний час.
Таким чином, позивач був зобов`язаний з`явитись на виклик до військового комісаріату, у зв`язку із чим причини його відсутності на робочому місці 08 січня 2020 року є поважними, оскільки підтверджені відповідними доказами.
Статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Частиною 1 статті 119 КЗпП України передбачено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Відповідно до ч. 2 ст. 119 КЗпП України працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
Згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Із змісту вказаної вище норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність прав та гарантій, передбачених нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113- VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
При виборі й застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).
У постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 04 лютого 2019 року (справа № 426/11214/17), від 10 лютого 2020 року (справа № 266/5063/17-ц) Верховний Суд зазначив, що особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, проте дотепер рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав, а отже дії особливий період.
Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно з частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Встановлено, що позивач уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України після 02 березня 2014 року, строком на три роки.
За умовами контракту ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду - понад установлений строк контракту. При цьому за положеннями п.8 контракту позивач взяв на себе зобов`язання у необхідності приймати участь в операціях Об`єднаних Сил.
Як слідує зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Таким чином, з урахуванням норм матеріального права та обставин справи, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 40 КЗпП України незаконне, оскільки судом встановлена поважність причини відсутності останнього на робочому місці 08 січня 2020 року, а тому наказ Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України № 7 від 11 січня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на роботі з 08 січня 2020 року.
Згідно з пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року (з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з п. 10 зазначеного Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Оскільки позивач ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і позивач, як військовослужбовець, несе службу особливого характеру під час дії в державі особливого періоду, а тому користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частиною третьою статті 119 КЗпП України, у зв`язку із чим відповідач зобов`язаний нарахувати та виплатити на користь позивача суму середньої заробітної плати, з урахуванням коригування на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів, за період з 08 січня 2020 року по день винесення судового рішення.
Щодо вимог позивача про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити суму компенсації втрати частини доходів у зв`язку із порушенням строків її виплати, суд виходить з наступного.
Компенсація працівникам втрати частини заробітної плати через порушення строків її виплати провадиться відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари і тарифів на послуги у порядку, встановленому чинним законодавством (стаття 34 Закону України «Про оплату праці»).
Підприємства, установи і організації всіх форм власності та господарювання здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи) (стаття 1 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати»). Такими доходами є ті грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру, зокрема, заробітна плата (частина друга статті 2 цього Закону).
Згідно з пунктом 2 Положення про порядок компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 року № 1427, компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати заробітної плати, нарахованої працівникові за період роботи, починаючи з 1 січня 1998 року, якщо індекс цін на споживчі товари і тарифів на послуги за цей період зріс більш як на один відсоток.
Виходячи з наведеного, компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати провадиться у разі затримки виплати заробітної плати, нарахованої працівникові, та за умови наявності вини власника або уповноваженого ним органу. Як вбачається з копії наказу про звільнення позивача, а саме п. 2 зазначеного наказу, позивачу було припинено нарахування заробітної плати з 08 січня 2020 року, та оскільки протиправність зазначеного наказу встановлена цим рішенням, з боку відповідача відсутнє порушення строків виплати заробітної плати, що є першочерговою умовою компенсації втрати частини доходів.
Окрім того, виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу має разовий характер, а тому до таких виплат згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» гарантії цього Закону незастосовні (позиція Великої Палати ВС, викладена у постанові від 18 березня 2020 року у справі № 711/4010/13).
На підставі викладеного, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог в частині зобов`язання нарахувати та виплатити суму компенсації втрати частини доходів у зв`язку із порушенням строків її виплати, у зв`язку із чим вважає за необхідне відмовити у їх задоволенні у цій частині.
У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд враховує наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
У зв`язку із викладеним, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір за позовними вимогами про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток, у сумі 2522,40 гривень (три позовні вимоги немайнового характеру х 840,80 грн.).
Позивачем до суду разом з позовною заявою також подано попередній (орієнтований) розрахунок суми судових витрат, в якому позивач просить стягнути з відповідача на його користь витрати на правову допомогу у сумі 3800 грн.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Згідно ч. 3 ст. 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Відповідно до ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
З наданої позивачем копії договору про надання правничої допомоги № 5/20 від 06 лютого 2020 року, а саме п. 4.4 вбачається, що вартість послуг адвоката становить 1800 грн. в досудовому порядку та 500 грн. за участь адвоката у кожному судовому засіданні.

На підтвердження фату понесення позивачем витрат на правничу допомогу до суду надано копію квитанції № CNK5NFVH021SUKVF від 07 лютого 2020 року на суму 300 грн. та копію меморіального ордеру № К0207YB7FY від 07 лютого 2020 року на суму 1500 грн., з яких вбачається проведення сплати грошових коштів на користь адвоката Матвійчук Н.Є. у загальному розмірі 1800 грн. (а.с.18-19).
З огляду на принципи диспозитивності та змагальності суд не має права вирішувати питання про зменшення суми витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи. Він повинен дати оцінку тим обставинам, щодо яких є заперечення в клопотанні іншої сторони, а також її доказам стосовно невідповідності заявлених до відшкодування витрат критеріям сумірності.
Таким чином, оскільки позивачем частково доведено належними та допустимими доказами понесення витрат на професійну правову допомогу та їх розмір, відповідачем не заявлено та не доведено невідповідність заявлених до відшкодування витрат, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати у вигляді витрат на правову допомогу у сумі 1800 грн.
Керуючись ст. ст. 12, 13, 76-82, 89, 133, 137, 141, 263-265, 430 ЦПК України, суд, -
ВИРІШИВ:
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання нарахувати та виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та компенсацію втрати частини доходів - задовольнити частково.
Скасувати наказ Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України № 7 від 11 січня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі ст. 40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника 3 розряду Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області.
Зобов`язати Маріупольський міжрайонний відділ Управління поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України нарахувати та виплатити на корить ОСОБА_1 суму невиплаченої середньої заробітної плати з урахуванням коригування на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів, за період з 08 січня 2020 року по 18 грудня 2020 року.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Стягнути з Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України на користь держави судовий збір у сумі 2522,40 гривень.
Стягнути з Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді витрат на правову допомогу у розмірі 1800 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 підлягає негайному виконанню.
Рішення суду може бути оскаржене до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Із повним текстом рішення суду можна ознайомитися у Єдиному державному реєстрі судових рішень за адресою: http://www.reyestr.court.gov.ua.

Відомості про сторін у справі:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса реєстрації та проживання: АДРЕСА_2 ;

Маріупольський міжрайонний відділ Управління поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України, , юридична адреса: вул. Італійська, 84, місто Маріуполь Донецької області.

Повний текст рішення виготовлено 21 грудня 2020 року.

Суддя Є.С. Ікорська