П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2020 року м. Київ

Справа №755/5890/19

Резолютивна частина постанови оголошена 29 січня 2020 року

Повний текст постанови складено 30 січня 2020 року

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Стрижеуса А.М.,

суддів: Поливач Л.Д., Шкоріної О.І.

секретаря: Довгополої А.В.

учасники справи: позивач ОСОБА_1

відповідачі Департамент культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунальний заклад «Парк культури та відпочинку «Гідропарк»

Справа №755/5890/19
№ апеляційного провадження:22-ц/824/2249/2020
Головуючий у суді першої інстанції:Арапіна Н.Є.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Стрижеус А.М.
розглянувши цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 , яка діє на підставі довіреності в інтересах Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), на рішення Дніпровського районного суду м. Києва, ухваленого суддею Арапіною Н.Є. 06 вересня 2019 року, повний текст рішення складено 11 вересня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог посилалася на те, що 17 червня 2017 року між позивачем та Департаментом культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укладено контракт з директором комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк», що належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва, відповідно до якого позивача призначено на посаду директора комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» на термін з 21 червня 2016 року по 20 червня 2021 року. 26 березня 2019 року наказом Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 112-к «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено ОСОБА_1 , директора комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з займаної посади 26 березня 2019 року з підстав, передбачених п. 4.3.12 розділу 4 контракту від 17 червня 2017 року (п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України). Згідно п. 4.3.12 контракту директор може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Органу управління достроково у разі порушення законодавства під час використання фінансових ресурсів Парку, у тому числі при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. Однак зі змісту довідки № 04/31-482 від 04 липня 2018 року, складеної Держаудитслужбою вбачається відсутність факту порушення позивачем бюджетної чи фінансової дисципліни в процесі закупівлі та використання атракціону «Роледром-Льодова ковзанка». У зв`язку з чим просить визнати наказ № 112-к від 26 березня 2019 року Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про звільнення ОСОБА_1 » незаконним, поновити ОСОБА_1 на посаді директора Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з 26 березня 2019 року, стягнути з Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк», на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.

Визнано наказ № 112-к від 26 березня 2019 року Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про звільнення ОСОБА_1 » незаконним.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з 26 березня 2019 року.

Стягнуто з Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 березня 2019 року по 06 вересня 2019 року у розмірі 43 926 (сорок три тисячі дев`ятсот двадцять шість) грн. 40 коп. (без врахування прибуткового податку й інших обов`язкових платежів).

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Стягнуто з Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь держави судовий збір за дві позовні вимоги немайнового характеру у розмірі 1536 грн. 80 коп. та за позовні вимоги майнового характеру у розмірі 439 грн. 20 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_4 яка діє на підставі довіреності в інтересах Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), подано апеляційну скаргу, в якій вона просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове, яким в задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що судом не взято до уваги фактичні обставини справи, невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

В судовому засіданні ОСОБА_4 , яка діє на підставі довіреності в інтересах Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) підтримала доводи апеляційної скарги.

Представник позивача адвокат Хасін І.Б. проти доводів апеляційної скарги заперечували, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши обґрунтованість та законність оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд в складі колегії суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ч. 1 ст. 21 Закону України «Про культуру» керівники державних та комунальних закладів культури призначаються на посаду шляхом укладення з ними контракту строком на п`ять років за результатами конкурсу.

У статті 21 КЗпП України встановлено, що працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на кількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії може встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України ( ч.3 ст.21 КЗпП України).

Згідно ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: 1) угода сторін; 2) закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення; 3) призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу; 4) розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45); 5) переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду; 6) відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці; 7) набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено (крім випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням) до позбавлення волі або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи; 7-1) укладення трудового договору (контракту), всупереч вимогам Закону України «Про запобігання корупції», встановленим для осіб, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, протягом року з дня її припинення; 7) з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади»; 8) підстави, передбачені контрактом; 9) підстави, передбачені іншими законами.

Згідно п. 4.3.12 контракту директор може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Органу управління достроково у разі порушення законодавства під час використання фінансових ресурсів Парку, у тому числі при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Пунктом 18 зазначеної постанови передбачено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом, наказом Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 112-к від 26 березня 2019 року позивача звільнено з посади директора комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з займаної посади 26 березня 2019 року з підстав, передбачених п. 4.3.12 розділу 4 контракту від 17 червня 2017 року (п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України).

Підставою для звільнення позивача із займаної посади є порушення п. 4.3.12 розділу 4 контракту від 17 червня 2017 року, а саме, порушення законодавства під час використання фінансових ресурсів Парку, у тому числі при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, а аудиторським звітом № 4 від 19 серпня 2017 року Відділу внутрішнього фінансового контролю та аудиту Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) встановлено, що при проведенні процедури закупівель товарів, робіт послуг за бюджетні кошти Парком в цілому були дотримані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» за винятком окремих недоліків та порушень.

В той же час, зі змісту аудиторського звіту № 4 від 19 серпня 2017 року Відділу внутрішнього фінансового контролю та аудиту Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вбачається, що при проведенні процедури закупівель товарів, робіт послуг за бюджетні кошти Парком в цілому були дотримані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» за винятком окремих недоліків та порушень.

За встановлених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а саме: визнати наказ № 112-к від 26 березня 2019 року Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про звільнення ОСОБА_1 » незаконним. Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з 26 березня 2019 року.

Крім того, позивач просила стягнути з Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, посилаючись на незаконне її звільнення.

Згідно п.32 постанови № 9 від 6 листопада 1992 року Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку виходячи із заробітку за останні два календарних місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві менш двох місяців, обчислення провадиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Здійснення відповідних розрахунків визначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Згідно довідки про заробітну плату, виданої Комунальним закладом «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 26 червня 2019 року середньоденна заробітна плата позивача становить у розмірі 392,20 грн. (а.с. 168, том 1).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з з 27 березня 2019 року по 06 вересня 2019 року (ден винесення рішення суду) становить у розмірі 43 926 грн. 40 коп. (392,20 грн. х 112 робочих днів).

Водночас відповідно до підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні.

Згідно з підпунктом «а» підпункту 164.2.14 пункту 164.2 статті 164 ПК України визначено, що до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються дохід у вигляді неустойки (штрафів, пені), відшкодування матеріальної або немайнової (моральної) шкоди, крім сум, що за рішенням суду спрямовуються на відшкодування збитків, завданих платнику податку внаслідок заподіяння йому матеріальної шкоди, а також шкоди життю та здоров`ю.

При цьому, відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 ПК України.

За встановлених обставин суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 27 березня 2019 року по 06 вересня 2019 року в сумі 43 926 гривень. 40 копійок (без врахування прибуткового податку й інших обов`язкових платежів).

Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції письмових доказів, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими при вирішенні справи, доведені.

Висновки суду щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог, відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону, судом надано належну оцінку всім наданим матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не впливають на їх правильність, а тому не можуть бути прийняті до уваги.

Порушень норм матеріального та процесуального права, які призвели б до неправильного вирішення справи, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, апеляційний суд в складі колегії суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленого по даній справі рішення та відсутність підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.268, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 , яка діє на підставі довіреності в інтересах Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)- залишити без задоволення.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів до Верховного Суду з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач: А.М. Стрижеус

Судді: Л.Д. Поливач

О.І. Шкоріна