Номер провадження: 22-ц/813/594/20
Номер справи місцевого суду: 523/7928/16-ц
Головуючий у першій інстанції Кисельов В. К.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2020 року м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді Ващенко Л.Г.

суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участі секретаря - Чепрас А.І.

з участю: представників акціонерного товариства «УкрСиббанк», Рудюк Л.С. і Рудюка В.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника акціонерного товариства «УкрСиббанк» на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 20 серпня 2019 року про призначення експертизи (одноособово суддя Кисельов В.К.) у цивільній справі за позовом акціонерного товариства «УкрСиббанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором, за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , акціонерного товариства «УкрСиббанк» про визнання договору поруки таким, що припинив свою дію, за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до акціонерного товариства «УкрСиббанк» про визнання недійсними кредитного договору із додатковими угодами та забезпечувальних договорів,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)

15.07.2015 року акціонерне товариство «УкрСиббанк» (далі-Банк) звернулось із позовом до ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 60 145,50 доларів США та пені у розмірі 10 496,83 гривень.

Заочним рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 11.02.2016 року позов Банка задоволено.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 02.06.2016 року заяву ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення суду задоволено, заочне рішення суду від 11.02.2016 року скасовано із призначенням справи до розгляду у судове засідання.

02.12.2016 року ОСОБА_2 звернувся із позовом до ОСОБА_1 і Банка про визнання договору поруки таким, що припинив свою дію.

06.11.2017 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2 звернулись із позовом до Банка про визнання недійсними кредитного договору із додатковими угодами та забезпечувальних договорів.

19.08.2019 року представник ОСОБА_1 звернулась із клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи документів фінансово-кредитних операцій за кредитним договором.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 20.08.2019 року у справі призначено судову економічну експертизу документів фінансово-кредитних операцій, проведення якої доручено судовому екс перту Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України. На вирішенні експертизи постановлені наступні питання: - чи відповідають умови договору про надання споживчого кредиту №0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 інформації про умови кредитування, яка була надана Банком ОСОБА_1 перед його укладанням? - яким є фактичне подорожчання кредиту і чи відповідає воно умовам договору про надання споживчого кредиту № 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 .? - чи відповідає графік погашення кредиту (Додаток № 1) умовам погашення кредитної заборгованості, які визначені у договорі про надання споживчого кредиту № 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 ? - чи відповідає валюта та розмір фактично отриманих позичальником кредитних коштів умовам договору про надання споживчого кредиту № 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 .? - чи відповідає відкриття позичкового рахунку № НОМЕР_1 та перерахування на нього кредитних коштів умовам договору про надання споживчого кредиту № 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 .? - чи відповідає зарахування кредитних коштів на рахунки, зазначені у витягу за кредитним договором з 17.11.2016 р. по 29.07.2019 р., умовам договору про надання споживчого кредиту № 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 .? Суд зобов`язав Банк надати судовим експертам оригінали кредитної справи за договором про надання споживчого кредиту №0 від 17.11.2006 року, а також всі необхідні документи за клопотанням експерта. Провадження по справі, на час проведення експертизи, зупинено.

Банк не погодився з ухвалою суду від 20.08.2019 року про призначення експертизи і в особі представника подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, справу направити для продовження розгляду по суті до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

Апеляційна скарга представника Банка зазначає наступне:

На протязі п`яти років захисту своїх порушених прав в суді, після закриття підготовчого засідання та призначення справи до розгляду на 04.04.2018 р., Банк змушений оскаржувати безпідставну ухвалу суду про призначення економічної експертизи.

Суд, постановляючи ухвалу біля п`яти сторінок повного тексту 12 шрифту, перебував в нарадчій кімнаті не більше п`яти - семи хвилин, що свідчить про грубе порушення судом першої інстанції вимог закону щодо змагальності сторін та рівності усіх учасників судового процесу. Питання повного задоволення клопотання представника боржника ОСОБА_3 вирішено судом заздалегідь, думка представника Банка була не цікава, повний текст ухвали обсягом п`ять сторінок виготовлений також заздалегідь.

Висновок експерта є доказом по справі, який має бути наданий під час підготовки судового провадження до моменту призначення справи до розгляду, разом із цим, відповідачка та її представник не зазначили поважні причини неподання ними клопотання про призначення експертизи на стадії підготовчого провадження. Таким чином, подача клопотання представником відповідача під час судового засідання, на якому справа повинна була розглядатись по суті, є грубим порушенням норм цивільного процесуального законодавства.

З аналізу ч. 1 ст. 103 ЦПК України вбачається, що законодавець на відміну від попередньої редакції ЦПК (ст. 143), за якою судова експертиза призначалась за заявою сторін, змінив підстави призначення судової експертизи виключно за власним рішенням суду у разі виключної необхідності та за сукупності певних умов. Як вбачається з матеріалів справи жодної сукупності умов для суду призначати судову експертизу на стадії розгляду справи по суті немає.

Жодного обговорення сторонами експерта або експертної установи у судовому засіданні не відбувалось. Суд першої інстанції, задовольняючи клопотання сторони боржника, призначив саме запропоновану ними експертну установу, що свідчить про порушення принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом. Відповідно до ч. 4 ст. 103 ЦПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Вказана норма доводить що прерогатива призначення судової експертизи належить виключно суду і суд сам зобов`язаний формулювати відповідні питання, які його цікавлять для правильного вирішення справи.

Задовольняючи повністю клопотання представника боржника, суд не намагався вникнути в суть питань поставлених перед експертною установою та необхідність призначення даної експертизи. Жодного обґрунтування або мотивування визначення питань, поставлених на розгляд експертної установи, оскаржувана ухвала не містить, що свідчить про упередженість суду першої інстанції до Банка та порушення вимог цивільного процесуального законодавства.

Представник Банка звертав увагу суду на порушення вимог цієї норми, адже стороною відповідача не надано доказів звернення до експертної установи щодо наявності відповідних фахівців з відповідною кваліфікацією та строків проведення експертного дослідження. Судом проігноровано позицію представника Банка, жодного обґрунтування призначення експертної установи оскаржувана ухвала не містить, що також свідчить про упереджене ставлення до первісного позивача.

Єдиною підставою для призначення даної судової експертизи, згідно мотивувальної частини ухвали від 20.08.2019, є посилання на те, що ухвалою суду від 18.10.2018 судом вже призначалась судова економічна експертиза, однак не була проведена через завершення акредитації експерта. Даний висновок суду є абсолютно необґрунтованим, адже в ухвалі суду від 18.10.2018 року перед експертом ставились зовсім інші питання за клопотанням представника іншого боржника, що свідчать про порушення норм процесуального законодавства і є підставою для скасування ухвали.

Ухвала не відповідає вимогам Інструкції про призначення і проведення судових експертиз та експертних досліджень № 53/5 від 08.10.1998. щодо строків проведення експертизи суб`єктами судово- експертної діяльності. Жодних строків проведення судової експертизи судом першої інстанції не було встановлено, що свідчить про порушення Інструкції № 53/5.

Не відповідає ухвала і орієнтовному переліку питань, поставлених експерту, що свідчить про її надуманість та безпідставність. На думку Банка питання, поставлені перед експертною установою, не стосуються предмету спору та не несуть в собі жодної доказової бази і є питаннями у сфері права.

Питання чи відповідають умови договору про надання споживчого кредиту №0 від 17.11.2006 р. між Банком та ОСОБА_1 інформації про умови кредитування, яка була надана Банком ОСОБА_1 перед його укладанням - не стосуються предмету позову, оскільки предметом позову є невиконання боржниками умов укладеного кредитного договору.

Питання яким є фактичне подорожчання кредиту і чи відповідає воно умовам договору про надання споживчого кредиту № 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 - не стосується предмету позову ні первісного ні зустрічного, фактичне подорожчання або сукупна вартість кредиту не встановлювались чинним законодавством України на момент укладання кредитного договору, про що суду надавались відповідні пояснення.

Питання чи відповідає графік погашення кредиту (Додаток № 1) умовам погашення кредитної заборгованості, які визначені у договорі про надання споживчого кредит 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 - могло бути з`ясовано безпосередньо головуючим суддею та не потребувало спеціальних знань.

Питання чи відповідає валюта та розмір фактично отриманих позичальником кредитних коштів умовам договору про надання споживчого кредиту № 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 - могло бути з`ясовано також безпосередньо головуючим суддею та не потребувало спеціальних знань.

Питання чи відповідає відкриття позичкового рахунку та перерахування на нього кредитних коштів умовам договору про надання споживчого кредиту № С від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 - жодним чином не пов`язане з предметом позову, за яким вирішується питання неповернення боржником кредитних коштів, а не відкриття поточного рахунку.

Питання чи відповідає зарахування кредитних коштів на рахунки, зазначені у витягу з кредитним договором з 17.11.2016 р. по 29.07.2019 р., умовам договору про надання споживчого кредиту № 0 рід 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 - не стосується предмету позову ні первісного ні зустрічного.

Законодавчо визначеного поняття кредитної справи не існує, отже відсутність чітко визначеного переліку документів, необхідних для проведення експертизи та обґрунтування їх значення, як доказової бази, свідчить про надуманість та безпідставність ухвали від 20.08.2019.

Зобов`язання Банка надати судовим експертам «.... всі необхідні документи за клопотанням експерта», порушує норми, передбачені у ст. 107 ЦПК України, якими визначено, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд. якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням.

Відповідачка ОСОБА_1 в особі представника надала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила:

Посилання на п`ятирічне судове провадження у справі невід`ємно пов`язано із особливостями заочного розгляду справи, на який погодилась сторона позивача.

За нормами ЦПК України, чинної станом на 11.02.2016 року, заява про перегляд заочного рішення мала бути подана протягом 10 днів з дня отримання його копії і усі процесуальні питання щодо набрання заочним рішенням законної сили та порядку його перегляду залежали від отримання відповідачами копії заочного рішення суду.

Процесуальним законом не врегульований проміжок часу для складання судових рішень у нарадчій кімнаті. Докази того, що оскаржувана ухвала виготовлена заздалегідь відсутні і відповідні посилання є неповагою до акту судової влади.

Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму ВСУ від 12.06.2009 р. № 5 'Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду", яка є чинною, окремі процесуальні дії, які здійснюються при підготовці справи до нового розгляду, в разі необхідності можуть здійснюватися і при розгляді справи по суті, наприклад, вирішення клопотань, розгляд питання про призначення експертизи, прийняття позову від третіх осіб із самостійними вимогами, тощо.

Зважаючи на те, що предметом первісного позову є стягнення кредитної заборгованості, логічним є витребування оригіналу кредитного договору та первинних бухгалтерських документів, включаючи заяву на видачу готівки, що узгоджується із правовою позицією ВС у постанові від 30.01.2018 року по справі №161/16891/15-ц.

Відповідно до п. 5.6 «Положення про організацію операційної діяльності в банках України», затвердженого постановою Правління НБУ від 18.06.2003 року №254, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.

З урахуванням того, що на вимогу суду Банк не надав оригінали договорів за 2006 і 2009 роки, оригінал Генеральної угоди, виписки з особового рахунку відповідача, заперечення законного представника відповідача щодо підписання Генеральної угоди відповідачем та не здійснення позичальником платежів за договором, суди…дійшли обґрунтованого висновку про те, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявність у відповідача заборгованості у розмірі, вказаному у розрахунку (рішення в ЄДРСР 72348791).

Нормами ч.5 ст. 96 ЦПК України передбачено, що якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу.

Знищення позивачем первинної бухгалтерської документації під час судового спору, не відповідає Переліку документів, що утворюються в діяльності Національного банку України та банків, із зазначенням строків зберігання, затвердженого постановою НБУ від 08.12.2004 р. № 601, на який йдеться посилання в наданому позивачем акті N° 9 від 10.01.2012 р., оскільки документи (статут, кредитний договір, заяви-зобов`язання, гарантійні листи, обґрунтування, розрахунки, висновки, розпорядження, дозволи, фінансові звіти, статистичні відомості про видачу й оформлення позик, кредиту, що видані банками юридичним і фізичним особам у національній та валютах), зберігаються 5 років після погашення позики (п.220). Також, у відповідності до Переліку документів НБУ, затвердженого постановою Правління НБУ від 23.12.1996 року, меморіальні і касові документи за позиками індивідуальних позичальників та довгострокових споживачів зберігаються 25 років.

Натомість позивачем була надана лише роздруківка електронної версії валютного меморіального ордеру. У кредитному договорі не зазначений номер позичкового рахунку. Також не надано договір банківського рахунку, укладений із позичальником. У відповідності до згаданого Переліку документів - книги реєстрації відкритих рахунків зберігаються до ліквідації банківської установи (п.671).

Отже кому був відкритий рахунок № НОМЕР_1 , зазначеній у роздруківці меморіального ордеру, залишається невідомим так само, як і рух коштів за ним, наданий позивачем. Водночас, на 1-му аркуші наданого позивачем витягу за кредитним договором зазначений ще один невідомо що за кредитний договір в іноземній валюті № на ім`я позичальника ОСОБА_1 .

Як висловися ВС у вищезгаданій постанові від 30.01.2018 р. по справі №161/16891/15-ц, «відповідно до змісту частини 1 ст. 1050 ЦК України, з урахуванням ст. ст. 526,527,530 ЦК України, Банк має довести надання позичальникові грошових коштів у розмірі та на умовах, встановлених договором». Відсутність позову про визнання кредитного договору недійсним, як оспорюваного правочину, не може бути перешкодою для неврахування інтересів позичальника при вирішенні справи за позовом банку до позичальника про стягнення заборгованості» (правова позиція ВСУ у постанові від 11.03.2015 року).

Саме не надання позивачем оригіналів документів із посиланням на їх знищення, а також наявні невідповідності у наданих роздруківках електронних документів потребують висновку судових експертів - економістів з питань, викладених у клопотанні про призначення експертизи.

Учасники справи мають право запропонувати суду свої питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта, і, у разі відхилення питань, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. В межах даної справи розглядається позов позичальника ОСОБА_1 про визнання кредитного договору недійсним, об`єднаний в одне провадження.

Оскаржувана ухвала повністю відповідає вимогам ст. 104 ЦПК України, зокрема і щодо підстав для проведення експертизи. Мотивування апелянта щодо невідповідності ухвали суду п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮУ від 08.10.1998 р. №53/5 (зі змінами) є хибними, оскільки не суд, а керівництво експертної установи встановлює строки проведення експертизи. Підстави недовіри державній установі Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України апелянтом не визначені.

У рішення ЄСПЛ по справі «Дульський проти України» зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому становить невід`ємну частину судової процедури; більш того, суд вирішує питання про отримання додаткових доказів і встановлює термін для їх отримання.

Апелянт, як представник банківської установи, не знає, що поняття «кредитна справа» разом із вимогами щодо її формування були врегульовані Положенням про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків, затвердженим постановою Правління НБУ від 06.07.2000 р. №279 (зі змінами), яке було чинним на час виникнення кредитних правовідносин і втратило чинність лише 25.01.2012 р. На теперішній час поняття «кредитна справа» та вимоги щодо її формування врегульовані Положенням про визначення банками України розміру кредитного ризику за активними банківськими операціями, затвердженого постановою Правління НБУ від 30.06.2016 р. №351 (із змінами). Тому мотивування скарги в цій частині свідчать не про надуманість та безпідставність ухвали суду, а про відсутність знань апелянтом нормативів НБУ і ставить під сумнів законність кредитних правовідносин у цілому.

Затягування справи на даний час наявне з боку апелянта, оскільки судова експертиза була призначена 20.08.2019 року і протягом 5 місяців вже мала бути проведена, тоді як вчинення дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення є зловживанням процесуальними правами, з огляду на положення п.1 ч.2 ст.44 ЦПК України.

Відповідач ОСОБА_2 і його представник не скористались правом надати відзив,

пояснення або заперечення на скаргу.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Суд першої інстанції, задовольняючи клопотання представника відповідачки ОСОБА_1 про призначення судової економічної експертизи документів фінансово-кредитних операційвиходив з того, що ухвалою суду від 18.10.2018 року судом вже призначалась судова економічна експертиза, яка не була проведена, оскільки у експерта завершилась акредитація, і, враховуючи, що для встановлення вищевказаних питань необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, проведення експертизи є необхідним (а.с.203-210,209 т.3).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду у цій частині зважаючи на наступне.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (ст. 104 ч.1 ЦПК України).

З матеріалів справи вбачається, що 28.03.2018 року представник відповідачів ОСОБА_1 і ОСОБА_2 звернулась із клопотанням про призначення економічної експертизи з питань: чи підтверджується документально розрахунок сукупної вартості кредиту за кредитним договором № 0, визначений у додатку №1 до договору? та чи відповідає розрахунок чистої суми кредиту у розмірі 85 000 доларів США, зазначеній у колонці 2 сукупної вартості кредиту (додаток №1 до кредитного договору) - базовим умова кредитного договору і порядку розрахунку чистої суми кредиту, врегульованому п.п. а п.3.3 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість, затверджених постановою Правління НБУ №168 від 10.05.2007 р.? (а.с.1-4 т.3)

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 17.10.2018 року клопотання представника відповідачів ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про призначення економічної експертизи від 28.03.2018 року задоволено (а.с.38-42 т.3).

31.10.2018 року матеріали справи повернуті з експертної установи без проведення економічної експертизи (а.с.45-47 т.3).

29.03.2019 року представник відповідачів ОСОБА_1 і ОСОБА_2 звернулась із клопотанням про призначення економічної експертизи з питань: чи підтверджується документально розрахунок сукупної вартості кредиту за кредитним договором № 0, визначений у додатку №1 до договору? та чи відповідає розрахунок чистої суми кредиту у розмірі 85 000 доларів США, зазначеній у колонці 2 сукупної вартості кредиту (додаток №1 до кредитного договору) - базовим умова кредитного договору і порядку розрахунку чистої суми кредиту, врегульованому п.п. а п.3.3 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість, затверджених постановою Правління НБУ №168 від 10.05.2007 р.? (а.с.73-76 т.3).

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 25.07.2019 року клопотання представника відповідачів ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про призначення економічної експертизи від 29.03.2019 року задоволено (а.с.175,176 т.3).

До пояснень на ухвалу суду від 25.07.2019 року, представник Банка надав суду копію акту №9 від 26.01.2012 року про виділення на знищення документів і справ, що не відносяться до НАФ, витяг з кредитного договору № 0 від 17.11.2006 року і меморіальний ордер від 17.11.2006 року (а.с.177-186 т.3).

19.08.2019 року в суді першої інстанції зареєстровано клопотання представника відповідачки ОСОБА_1 про призначення судової економічної експертизи документів фінансово-кредитних операцій за кредитним договором з питаннями: - чи відповідають умови договору про надання споживчого кредиту №0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 інформації про умови кредитування, яка була надана Банком ОСОБА_1 перед його укладанням? - яким є фактичне подорожчання кредиту і чи відповідає воно умовам договору про надання споживчого кредиту № 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 .? - чи відповідає графік погашення кредиту (Додаток № 1) умовам погашення кредитної заборгованості, які визначені у договорі про надання споживчого кредиту № 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 ? - чи відповідає валюта та розмір фактично отриманих позичальником кредитних коштів умовам договору про надання споживчого кредиту № 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 .? - чи відповідає відкриття позичкового рахунку № НОМЕР_1 та перерахування на нього кредитних коштів умовам договору про надання споживчого кредиту № 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 .? - чи відповідає зарахування кредитних коштів на рахунки, зазначені у витягу за кредитним договором з 17.11.2016 р. по 29.07.2019 р., умовам договору про надання споживчого кредиту № 0 від 17.11.2006 р., який був укладений між Банком та ОСОБА_1 .? (а.с.191-195 т.3).

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 20.08.2019 року, за клопотанням представника відповідачки ОСОБА_1 від 19.08.2019 року, у справі призначено судову економічну експертизу документів фінансово-кредитних операцій за кредитним договором з переліком питань, викладених у клопотанні від 19.08.2019 року (а.с.203-210 т.3).

Зі змісту ухвали суду від 17.10.2018 року вбачається, що перед експертом поставлені питання для проведення економічної експертизи (за клопотанням представника ОСОБА_1 і ОСОБА_2 від 28.03.2018 року), які відрізняються від питань, що поставлені судом в ухвалі від 20.08.2019 року про призначення судової економічної експертизи документів фінансово-кредитних операцій за кредитним договором (за клопотанням представника ОСОБА_1 від 29.03.2019 року).

Таким чином, обґрунтування суду про призначення судової економічної експертизи документів фінансово-кредитних операційіз посиланням на те, що ухвалою суду від 18.10.2018 року /помилково/ (в дійсності ухвала суду від 17.10.2018 року) судом призначена судова економічна експертиза, не відповідає дійсним обставинам справи.

Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ст. 103 ч.ч.3-6 ЦПК України).

Оскільки клопотання про призначеннясудової економічної експертизи документів фінансово-кредитних операцій з відповідним переліком питань подано до суду 19.08.2019 року, а 20.08.2019 року суд прийняв ухвалу про призначення судової економічної експертизи документів фінансово-кредитних операцій з переліком питань у клопотанні від 19.08.2019 року, Банк об`єктивно був позбавлений можливості надати суду першої інстанції свої заперечення, як щодо підстав призначення експертизи, так і щодо переліку питань, поставлених перед експертами.

Між тим, Банк, заперечуючи проти призначення експертизи і питань, поставлених перед експертами вважає, що перелік питань, поставлених для проведення судової економічної експертизи документів фінансово-кредитних операцій виходить за межі спеціальних знань експерта.

Ухвала суду від 20.08.2019 року не містить обґрунтувань на доводи Банка про те, що поставлені перед експертом питання не стосуються предмета спору і не несуть доказової бази, є питаннями у сфері права.

Матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи. Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати (ст. 107 ч.ч.1,2 ЦПК України).

Разом з тим, суд зобов`язав Банк надати судовим експертам оригінали кредитної справи за договором про надання споживчого кредиту №0 від 17.11.2006 року (без визначення конкретних письмових доказів), а також всі необхідні документи за клопотанням експерта, що суперечить вимогам ст. 107 ЦПК України).

Зважаючи на те, що підстави призначення експертизи в ухвалі від 20.08.2019 року не відповідають дійсним обставинам справи, суд порушив порядок призначення експертизи, визначений ст. ст. 103, 107 ЦПК України, ухвала суду не може залишатись без змін і підлягає скасуванню.

Справа по суті не розглянута судом першої інстанції, питання призначення і проведення у справі експертизи має вирішувати суд першої інстанції, і, оскільки суд першої інстанції порушив порядок призначення експертизи, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання від 29.03.2019 року про призначення судової економічної експертизи документів фінансово-кредитних операцій за кредитним договором.

Особа, яка заявила клопотання про призначення судової економічної експертизи документів фінансово-кредитних операцій за кредитним договором, не позбавлена права повторно заявити клопотання в суді першої інстанції про призначення і проведення вказаної експертизи з обґрунтуванням підстав її проведення та з дотриманням вимог закону про порядок призначення експертизи.

Доводи представника Банка у скарзі про те, що: жодного обговорення сторонами експерта або експертної установи у судовому засіданні не відбувалось, суд призначив саме запропоновану відповідачкою експертну установу, що є порушенням принципу рівності усіх учасників судового процесу; задовольняючи клопотання суд не намагався вникнути в суть питань поставлених перед експертною установою та необхідність призначення даної експертизи; жодного обґрунтування або мотивування визначення питань, поставлених на розгляд експертної установи, оскаржувана ухвала не містить: представник Банка звертав увагу суду на порушення вимог закону щодо порядку призначення експертизи; суд проігнорував позицію представника Банка і належного обґрунтування призначення експертної установи оскаржувана ухвала не містить; єдиною підставою для призначення даної судової експертизи, згідно ухвали від 20.08.2019, є посилання на те, що ухвалою суду від 18.10.2018 р. вже призначалась судова економічна експертиза, яка не була проведена через завершення акредитації експерта і такий висновок суду є необґрунтованим, оскільки в ухвалі суду від 18.10.2018 року перед експертом ставились зовсім інші питання за клопотанням представника іншого боржника; на думку Банка питання, поставлені перед експертною установою, не стосуються предмету спору та не несуть доказової бази і є питаннями у сфері права; зобов`язання Банка надати судовим експертам письмові докази для проведення експертизи не відповідає вимогам ст. 107 ЦПК України, - прийняті до уваги судом апеляційної інстанції і є підставою для скасування ухвали суду.

Інші доводи представника Банка (тривалий час розгляду справи, виготовлення повного тексту ухвали начеб то не в нарадчій кімнаті тощо), до уваги не приймаються.

З матеріалів справи вбачається, що 20.08.2019 року суд оголосив вступну та резолютивну частину ухвали (а.с.203,204 т.3), а у подальшому суд виготовив повний текст ухвали від 20.08.2019 року (а.с.205-210 т.3).

Строки розгляду справи не мають правового значення для вирішення клопотання особи, яка бере участь у справі, про призначення і проведення експертизи.

Доводи представника ОСОБА_1 у відзиві на скаргу, що: ухвала суду відповідає вимогамп. 20 постанови Пленуму ВСУ від 12.06.2009 р. № 5 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду», правовій позиції ВС у постанові від 30.01.2018 року по справі №161/16891/15-ц, п. 5.6 Положенню про організацію операційної діяльності в банках України», затвердженого постановою Правління НБУ від 18.06.2003 року №254, правовій позиції ВСУ у постанові від 11.03.2015 року, рішенню ЄСПЛ по справі «Дульський проти України» в частині того, що експертиза є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і становить невід`ємну частину судової процедури; оскаржуючи ухвалу про призначення експертизи Банк сам затягує розгляд справи, що відповідно до п.1 ч.2 ст.44 ЦПК України є зловживанням процесуальними права, - не приймаються до уваги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції порушив порядок призначення і проведення експертизи, а наведені роз`яснення постанови Пленуму ВСУ, постанови рішення ВСУ,ВС і ЕСПЛ мають враховуватись судом під час розгляду справи по суті та під час прийняття судом рішення по справі.

Посилання представника відповідачки на те, що: Банком знищено первинну бухгалтерську документацію з порушенням Переліку документів, що утворюються в діяльності Національного банку України та банків, затвердженого постановою НБУ від 08.12.2004 р. № 601 та Переліку документів НБУ, затвердженого постановою Правління НБУ від 23.12.1996 року; відповідно п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮУ від 08.10.1998 р. №53/5 (зі змінами), не суд, а керівництво експертної установи встановлює строки проведення експертизи, - колегія суддів не бере до уваги, оскільки зазначені питання мають враховуватись і вирішуватись судом першої інстанції під час вирішення клопотання про призначення та проведення експертизи.

Інші доводи та аргументи представника ОСОБА_1 не мають правового значення для вирішення питання про законність і обґрунтованість ухвали суду від 20.08.2019 року.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ст. 376 ч.1 п.п.1-4, ч.2 ЦПК України).

Приймаючи до уваги, що ухвала суду першої інстанції не відповідає нормам процесуального права щодо обґрунтованості підстав призначення експертизи, суд порушив норми процесуального права і неправильно застосував ст. ст. 103, 107 ЦПК України, що призвело до порушення порядку вирішення питання про призначення експертизи, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду скасуванню, а заява про призначення експертизи - залишенню без задоволення.

СУДОВІ ВИТРАТИ

З огляду на те, що предметом оскарження є ухвала суду про призначення експертизи, яка підлягає скасуванню з прийняттям нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи, судові витрати підлягають відшкодуванню на підставі ст. 141 ЦПК України, за результатами розгляду справи по суті.

IV.РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника акціонерного товариства «УкрСиббанк» - задовольнити.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 20 серпня 2019 року про призначення експертизи - скасувати.

Відмовити представнику ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про призначення судової економічної експертизи документів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і, відповідно до ст. 389 ч.1 п.2 ЦПК України, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 28.01.2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

Л.М. Вадовська

Є.С. Сєвєрова