КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий у суді першої інстанції: Хоменко В.С.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 грудня 2020 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Мережко М.В.,

суддів - Верланова С.М., Савченка С.І.,

секретар - Тютюнник О.І.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 07 вересня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Снек Продакшн», товариства з обмеженою відповідальністю «Феар Рітейл» про захист прав споживача та визнання дій протиправними.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, -

В с т а н о в и в :

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом.

Свої вимоги позивач обґрунтовував тим, що виробник продукції під ТМ «Big Bob» - ТОВ «Снек Продакшн» разом із виконавцем акції - ТОВ «Феар Рітейл» організували і провели рекламну акцію своєї продукції, офіційні правила якої були оприлюднені на сайті http://promo.bigbob.tm/. Однак, при проведенні акції її організатор та виконавець допустили порушення закону щодо порядку проведення рекламної акції та вдались до обману, що призвело до порушень його прав як споживача.

Позивач вказував, що в деяких з пачках продукції ТМ «Big Bob» була вкладена фішка із восьмизначним унікальним кодом. Учасник акції міг зареєструвати код, який зазначений на виявленій ним фішці в пачці продукції, що давало йому ймовірну можливість одержати заохочення № 1. Для можливості одержати заохочення № 2 та заохочення № 3 учасник акції повинен був зіграти в гру «Збери арахіс», та можливість участі у цій грі учаснику акції гарантує її організатор.

Зазначав, що 22 червня 2018 року та 23 червня 2018 року він зареєстрував чотири коди з акційних фішок, а саме: W3XTR64H, XHM66P4W, TWX77E6W, 37HF9AET , які були зареєстровані, про що його було повідомлено. Кожен раз після реєстрації коду і при спробі вступити в гру шляхом натискання на кнопку «Грати», він не був допущений до гри, його «викидало» з гри на основне меню, тобто, виконавцем його умисно було усунути з гри чотири рази підряд.

Позивач стверджував, що протиправними діями організатора та виконавця акції було порушено його право на участь у грі в рамках проведення рекламної акції на умовах, які були розроблені організатором та оприлюднені в ЗМІ з метою приваблення невизначеного кола осіб до придбання рекламного товару. Зазначив, що протиправними діями відповідачі порушили його права як споживача реклами, принизили його обманом про чесну гру, позбавили його ймовірної можливості отримати встановлену організатором акції винагороду за участь в акції.

На підставі викладеного, посилаючись на те, що відповідачами не були повідомлені всі умови рекламної акції, її проведення відбулося з порушенням прав споживача, просив суд визнати протиправними дії організатора акції.

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 07 вересня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із таким рішенням суду, позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недоведеність обставин, що мають значення для вирішення справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норма матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та постановити нове рішення, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції розглянув справу за його позовом з численними порушеннями закону. Апелянт вказує, що суд не долучив до матеріалів справи подану позивачем відповідь на відзив відповідача ТОВ «Феар Рітейл». Стверджує, що суд, в порушення вимог процесуального закону та проігнорувавши заяву позивача, не постановив хвалу про відкриття провадження у справі.

Зазначає, що суд безпідставно розглянув справу в порядку спрощеного провадження, оскільки позивач не заявляв клопотання про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження, в той час як справа становить значний суспільний інтерес. Посилається також на те, що суд не взяв до уваги необхідність проведення програмно - комп`ютерної експертизи у справі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує також тим, що мотивувальна частина рішення містить обставини, які стосуються іншої цивільної справи за його позовом, розглянутої 17 березня 2020 року Голосіївський районним судом міста Києва у складі судді ЧередніченкоН.П.

Також до апеляційної скарги ОСОБА_1 додав клопотання про постановлення окремої ухвали відносно судді Голосіївського районного суду міста Києва Хоменко В.С. та направлення її до Вищої ради правосуддя. Клопотання мотивовано тим, що під час розгляду справи суддею порушено норми процесуального та матеріального права, що свідчить про її упередженість та некомпетентність. Крім того, на переконання позивача, суддя Хоменко В.С. не здатна здійснювати правосуддя відповідно до закону, про що свідчать неодноразові скарги на дії судді та їх розгляд Вищою радою правосуддя.

У відзивах на апеляційну скаргу відповідачі ТОВ «Снек Продакшн», ТОВ «Феар рітейл» зазначають, що суд першої інстанції ухвалив законне рішення та надав оцінку усім доводам позивача, а тому апеляційна скарга є необґрунтованою. Просять апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У судовому засіданні представниця ТОВ «Снек Продакшн» - Вітюк В.А. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Позивач ОСОБА_1 та представник ТОВ «Феар рітейл» в суд апеляційної інстанції не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи сторони повідомлені належним чином. З урахуванням положень частини 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ст. 44 ЦПК України, особи, які беруть участь у справі зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності

Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;

3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлено, що ТОВ «Снек Продакшн» є виробником продукції під торгівельною маркою «Big Bob». З метою збільшення обсягів продажу вказаної продукції, привернення уваги споживачів та стимулювання придбання продукції, що розповсюджується ТОВ «Снек Продакшн», останнім, в рамках його господарської діяльності було організовано проведення акції під умовної назвою « Big Bob Фото Non Stop » в період із 15 червня 2018 року по 31 липня 2018 року включно.

Відповідно до договору № 21/08/2017 від 31 серпня 2017 року та додатку № 2 до договору від 03 квітня 2018 року за замовленням ТОВ «Снек Продакшн» ТОВ «Феар Рітейл» надавало послуги в рамах проведення рекламної акції « Big Bob Фото Non Stop » в період із 15 червня 2018 року по 31 липня 2018 року включно. Серед переліку послуг договором було визначено, зокрема, забезпечення адаптації програмного забезпечення веб-сайту акції http://promo.bigbob.tm, розробки комп`ютерної програми у формі онлайн-гри з умовною назвою «Збери арахіс»; забезпечення технічної підтримки акції протягом проведення акції (в тому числі технічне обслуговування роботи веб-сторінок, наповнення їх рекламними та інформаційними матеріалами протягом періоду проведення акції, усунення збоїв в роботі веб-сторінок); забезпечення визначення учасників акції серед всіх учасників акції, які отримують заохочення відповідно до умов, зазначених в правилах акції; забезпечення наявності заохочень акції; організація вручення заохочень переможцям акції, визначеним відповідно до правил акції, в тому числі з використанням розсилання SMS з Альфа імені; забезпечення загального контролю проведення акції.

Сторони погодили офіційні правила рекламної акції «Big Bob Фото Non Stop», що підтверджується підписаним між ТОВ «Снек Продакшн» та ТОВ «Феар Рітейл» доповненням № 1 від 21 травня 2018 року до додатку № 4 до договору № 21/08/2017 від 31 серпня 2017 року, та визначили, що ТОВ «Снек Продакшн» є організатором акції, а ТОВ «Феар Рітейл» - виконавцем акції.

Офіційні правила акції були розміщено на сайті http://promo.bigbob.tm, та з їх змісту вбачається, що метою проведення акції є рекламування та збільшення обсягів продажу продукції ТМ «Big Bob», привернення уваги споживачів та стимулювання придбання продукції, що розповсюджується ТОВ «Снек Продакшн» в рамках його господарської комерційної діяльності (п. 2.1 доповнення № 1 до додатку № 4), акція не є азартною грою, лотереєю, послугою сфері грального бізнесу чи конкурсом, а правила акції не є публічною обіцянкою винагороди, придбання продукції не вважається сплатою грошових коштів за участь в акції (п. 2.3 доповнення № 1 до додатку № 4), грошовий еквівалент заохочень не нараховується та не виплачується (п. 6.4 доповнення № 1 до додатку № 4).

Також встановлено, що 21 серпня 2017 року між ТОВ «Феар Рітейл» (замовник) та ТОВ «512 Діджитал» (виконавець) було укладено договір на виконання робіт № 201709-01, відповідно до умов якого змовник замовив, а виконавець виконав, зокрема, забезпечення розробки та погодження технічного завдання по адаптації програмного забезпечення веб-сайту акції http://promo.bigbob.tm (далі - ПЗ) та по розробці комп`ютерної програми у формі онлайн-гри з умовною назвою « Big Bob Фото Non Stop », забезпечення технічної адаптації ПЗ та розробку комп`ютерної програми без внесення змін у програмний код, у відповідності до технічного завдання, забезпечення технічної підтримки акції протягом її проведення, організація вручення заохочень переможцям акції, визначеним відповідно до правил.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу» реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; недобросовісна реклама- це реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.

Згідно зі ст. 7 Закону України «Про рекламу» основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції.

Як визначено в ч. ч. 2, 3 ст. 8 Закону України «Про рекламу», розповсюджувачі реклами не можуть поширювати рекламу, якщо відповідно до законодавства види діяльності або товари, їх виробництво чи реалізація, що рекламуються, вимагають наявності відповідних дозволу або ліцензії та якщо у відповідних реєстрах, що ведуться органами ліцензування та дозвільними органами, відсутні відомості про відповідні ліцензію, дозвіл, видані рекламодавцю. Реклама про проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна містити інформацію про строки та місце проведення цих заходів та вказувати інформаційне джерело, з якого можна дізнатися про умови та місце проведення цих заходів. Інформація про будь-які зміни умов, місця та строків проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо має подаватися у тому самому порядку, в якому вона була розповсюджена.

Ураховуючи умови наявних у справі договорів та офіційних правил акції, суд першої інстанції правильно встановив, що організована ТОВ «Снек Продакшн» акція є заходом рекламного характеру, не є азартною грою, лотереєю, послугою у сфері грального бізнесу чи конкурсом, не передбачає сплату коштів за участь в ній при придбанні продукції під ТМ «Big Bob». Отже, доводи позивача про те, що метою проведення акції є привернення уваги учасників акції шляхом приваблення учасників акції публічними обіцянками та можливими заохоченнями в грошовому еквіваленті є помилковими та спростовуються наявними у справі доказами.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги ОСОБА_1 стверджував, що при проведенні акції її організатор та виконавець допустили порушення закону щодо порядку його проведення та вдались до обману, що призвело до порушення його прав. Так, недобросовісною рекламою відповідач ТОВ «Снек Продакшн» ввів позивача в оману та заподіяв шкоду його інтересам, як споживача реклами, а відповідач ТОВ «Феар Рітейл», користуючись недобросовісною рекламою акції та неоднозначними умовами акції, допустив порушення прав позивача, як учасника рекламної акції шляхом незаконної відмови в реєстрації введених позивачем кодів та незаконного заблокування позивачу можливості участі в акції.

Разом з тим, що відповідно до п. 14 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів», нечесна підприємницька практика - будь-яка підприємницька діяльність або бездіяльність, що суперечить правилам, торговим та іншим чесним звичаям та впливає або може вплинути на економічну поведінку споживача щодо продукції.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» нечесна підприємницька практика забороняється. Нечесна підприємницька практика включає, зокрема, вчинення дій, що кваліфікуються законодавством як прояв недобросовісної конкуренції; будь-яку діяльність (дії або бездіяльність), що вводить споживача в оману або є агресивною. Підприємницька практика вважається такою, що вводить в оману, якщо вона спонукає або може спонукати споживача дати згоду на здійснення правочину, на який в іншому випадку він не погодився б, шляхом надання йому неправдивої чи неповної інформації або ненадання інформації Підприємницька практика є такою, що вводить в оману, якщо під час пропонування продукції споживачу не надається або надається у нечіткий, незрозумілий або двозначний спосіб інформація, необхідна для здійснення свідомого вибору.

Підприємницька практика, яка істотно спотворює або може істотно спотворити економічну поведінку лише чітко визначеної (окремої) групи споживачів, особливо вразливих до такої діяльності через їх розумові або фізичні вади, вік чи довірливість, у разі якщо продавець мав об`єктивну можливість передбачити їх поведінку та особливості, має оцінюватися з точки зору середньостатистичного представника такої групи, а також з урахуванням припущення, що, зважаючи на викладені обставини, можливість здійснити свідомий і компетентний вибір відсутня і споживач помиляється при вчиненні правочину щодо обставин, які мають істотне значення. Зазначені умови не стосуються законної рекламної діяльності, у тому числі створення заяв або виразів, які не можуть бути сприйняті буквально.

На підставі викладеного суд першої інстанції надав належну оцінку твердженням позивача про те, що відповідачі надали інформацію про рекламну акцію та умови її проведення нечітко, незрозуміло та в двозначний спосіб, що вплинуло на здійснення свідомого вибору позивача, чим ввело його в оману, та дійшов правильного висновку про відсутність підстав для урахування таких доводів.

При цьому, відповідно до положень ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. Договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов`язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору.

Пунктом 10.3 правил акції передбачено, що відповідно до вимог ст. 634 ЦК України до договорів приєднання, а саме можливості укладання такого договору лише шляхом приєднання однієї сторони до запропонованого договору, своєю участю в акції всі учасники погоджуються із умовами цих правил та зобов`язуються їх виконувати.

Тобто, між сторонами склалися правовідносини на підставі публічного договору приєднання, який укладається між організатором, що виступає в якості оферента, та учасником, що приєднується до договору в якості акцептанта, шляхом акцепту останнім всіх без винятку умов та положень цього Договору. Даний Договір є публічною офертою, адресованою необмеженому колу осіб.

Доказів на підтвердження протилежного матеріали справи не містять.

Суд першої інстанції звернув увагу, що, відповідно до встановленого ч. 3 ст. 8 Закону України «Про рекламу» переліку інформації, яка має бути оприлюднена для проведення рекламної акції, остання, в тому числі про умови участі в акції, перелік заохочень, умови їх отримання та інше було викладено в офіційних правилах акції, розміщених на сайті акції, та кожен учасник, в тому числі і позивач, мав право до приєднання до правил акції ознайомитись із її умовами, є доведеною.

Згідно із ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення.

За правилами ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Відповідно до положень ч. ч. 1, 3 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Позивач, наполягаючи на задоволенні позовних вимог, зазначив про те, що відповідач ТОВ «Феар Рітейл», користуючись недобросовісною рекламою акції та неоднозначними умовами акції, допустив порушення прав позивача, як учасника рекламної акції шляхом незаконної відмови в реєстрації введених позивачем кодів та незаконного заблокування позивачу можливості участі в акції.

Разом з тим, судом встановлено, що п. 6.1. офіційних правил рекламної акції «Big Bob Фото Non Stop» визначає фонд заохочень акції, серед яких: Заохочення № 1 - поповнення рахунку мобільного телефону в розмірі 5,00 грн., 10,00 грн., 15,00 грн., 20,00 грн.; 25,00 грн.; 30,00 грн. з ПДВ та ПФ. Заохочення № 2 - електронний подарунковий сертифікат Алло номіналом 500,00 грн.; Заохочення № 3 (головний приз) - закордонний туристичний сертифікат на суму 100 000,00 грн.

Розділом 7 зазначених правил визначено умови визначення учасників, які мають право на отримання заохочень.

Так, п. 7.3 правил, для отримання можливості одержати заохочення № 2 необхідно: знайти в упаковці акційної продукції фішку з восьмизначним унікальним кодом, який складається із цифр та літер, зареєструвати код в межах строку проведення акції за допомогою програмно-технічного комплексу (використання спеціальної форми), заповнивши всі обов`язкові поля на сайті, та зіграти в гру «Збери арахіс» і потрапити у топ 20 учасників гри, відповідно до п. 3.2.2 цих правил.

Відповідно до п. 3.2.2 правил, після успішної реєстрації на сайті кожного унікального коду з фішок акційної продукції, учасник має право пройти гру «Збери арахіс» і набрати бали для участі в потижневому визначенні топ 20 учасників, які отримають заохочення № 2. Для участі у грі, учаснику акції необхідно після успішної реєстрації унікального коду на сайті, натиснути на кнопку «Грати». Мета гри - набрати якомога більше балів. Правила гри наступні: під час гри учасник акції обирає смак арахісу ТМ «Big Bob», далі на екрані з`являється пачка обраного смаку арахісу і по вертикалі зверху вниз починає сипатись арахіс з різними смаками. За допомогою пачки з обраним смаком учаснику потрібно спіймати арахіс, який відповідає тому смаку, котрий було обрано учасником на початку гри. Кожен арахіс правильного смаку (смак, котрий було обрано учасником на початку гри) дає учаснику один бал, кожен арахіс неправильного смаку (всі інші смаки, які не були обрані учасником акції на початку гри), забирає у учасника один бал.

Згідно із п. 7.5 правил один код може бути зареєстрований один раз.

Відповідно до п. 8.10 правил, виконавець/організатор не несуть відповідальності за неможливість зареєструвати унікальні коди та зіграти у гру на сайті акції з технічних причин, незалежних від організатора/виконавця акції, в тому числі через несправність техніки або не функціонування провайдерів інтернет-послуг.

Крім того, відповідно до п. 7.5 та п. 9.4 правил, якщо учасником буде введено некоректний код (код який не відповідає унікальному коду, зазначеному на фішці та вимогам цих правил) 5 разів протягом однієї доби, номер мобільного телефону такого учасника автоматично блокується для участі в акції на 24 години з моменту введення п`ятого некоректного коду на умовах цього пункту правил.

Позивач в обґрунтування позову вказував, що він 22 червня 2018 року та 23 червня 2018 року зареєстрував чотири коди з акційних фішок, а саме: W3XTR64H, XHM66P4W, TWX77E6W, 37HF9AET , які були зареєстровані, про що його було повідомлено, проте, кожен раз після реєстрації коду і при спробі вступити в гру шляхом натискання на кнопку «Грати», він не був допущений до гри, його «викидало» з гри на основне меню, тобто, вважає, що виконавцем його умисно було усунуто з гри чотири рази підряд, тому, він звернувся до ТОВ «Феар Рітейл» з відповідною скаргою про протиправність дій.

У відповідь на зазначену скаргу, відповідач ТОВ «Феар Рітейл» надіслало відповідачу лист, в якому для того, щоб розібратись у виниклій ситуації, запропонував записати відео або надіслати прінтскрін екрану з сайту, які б свідчили про неможливість грати у гру «Збери арахіс».

Як видно із матеріалів справи, 12 листопада 2018 року позивач надіслав відповідачу ТОВ «Феар Рітейл» лист, в якому зазначив про те, що він вірно вводив коди зазначені на фішках, та той факт, що програма відповідача сприймає деякі введені коди як помилкові, свідчать про некоректність роботи програми і неготовність її для проведення акції.

Разом з тим, жодних доказів на підтвердження вчинення позивачем зазначених дій матеріали справи не містять.

Натомість, відповідно до листа ТОВ «512 Діджитал» № 1 від 19 листопада 2019 року, встановлено, що учасник акції - позивач у справі, впродовж терміну проведення акції зареєстрував десять валідних кодів. Після реєстрації перших шести кодів позивач прийняв участь в онлайн грі з умовною назвою «Збери арахіс», й усі шість спроб після реєстрації кожного з кодів були успішними з результатами 28, 12, 29, 20, 20 та 17 балів.

До того ж ОСОБА_1 спробував зареєструвати повторно три вже зареєстрованих коди, а саме: 23 червня 2018 року о 14:56:50 код W3XTR64H , який вже був зареєстрований 22 червня 2018 року о 07:27:05; 23 червня 2018 року о 15:00:22 код XHM66P4W , який вже був зареєстрований 23 червня 2018 року о 14:58:02; 27 червня 2018 року о 06:27.06.2018 року о 06:9:46 код 37HF9AET , котрий був зареєстрований 27 червня 2018 року о 06:38:40.

За таких обставин колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що посилання сторони позивача на свідомі порушення відповідачами його прав як споживача реклами та як учасника акції, а також умисні зловживання відповідачів, як організатора та виконавця акції, з метою здійснення ними «ручного управління» проведенням акції для отримання потрібного організатору результату, не знайшли свого об`єктивного підтвердження в ході розгляду справи, позивачем не доведені, як і не доведено несанкціоноване втручання в роботу комплексу, та підроблення, блокування інформації, спотворення процесу її обробку та порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Суд звернув увагу, що позивач не звертався до компетентних органів із відповідними заявами про порушення його прав, як споживача послуг та неправомірного його не допуску до участі в акції, як і не звертався до правоохоронних органів щодо вчинення відповідачами при проведенні акції будь-яких шахрайських дій, а наведені в ході розгляду справи обґрунтування позовних вимог, зокрема, в частині протиправності та неправомірності дій відповідачів, - позивачем достатніми доказами в ході розгляду справи не доведені.

Як зазначає Європейський суд з прав людини в своїй усталеній практиці, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10.02.2010 року).

Враховуючи викладене, оцінюючи здобуті по справі докази за своїм внутрішнім переконанням щодо їх належності, допустимості та достовірності, а також приймаючи до уваги те, що позивачем не надано суду достатніх та переконливих доказів, які б в своїй сукупності дали б змогу дійти висновку про порушення відповідачами умов договору, та прав позивача, як споживача реклами та учасника акції, суд, розглядаючи даний спір в межах заявлених позовних вимог, дійшов правильного висновку, що законних підстав для визнання дій відповідачів протиправними під час розгляду справи не встановлено, а відтак позов є необґрунтованим та недоведеним, а тому в його задоволенні слід відмовити.

Доводи апеляційної скарги щодо немотивованості рішення суду першої інстанції та наявності у мотивувальній частині рішення посилань на обставини, що не стосуються даної цивільної справи, відхиляються колегією суддів, оскільки судом надано об`єктивну оцінку обставинам справи та доводам усіх учасників справи, яка є достатньо аргументованою та наведена у мотивувальній частині судового рішення.

Посилання у апеляційній скарзі на те, що суд, в порушення вимог процесуального закону та проігнорувавши заяву позивача, не постановив ухвалу про відкриття провадження у справі спростовується змістом наявної у матеріалах справи ухвали Голосіївського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2018 року.

Доводи про відсутність підстав для розгляду справи в порядку спрощеного провадження також оцінюються колегією суддів критично, оскільки жодними доказами не підтверджено те, що справа становить значний суспільний інтерес.

Твердження апелянта про те, що суд не взяв до уваги необхідність проведення програмно - комп`ютерної експертизи у справі є безпідставними, оскільки відповідне клопотання під час розгляду справи позивач суду першої інстанції не заявляв.

Інші доводи апеляційної скарги зводяться до незгоди апелянта із порядком розгляду справи суддею першої інстанції, ґрунтуються на його власному тлумаченні вимог чинного законодавства та судової практики, не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що справа перебувала на розгляді у суді першої інстанції тривалий час, зокрема, внаслідок дій позивача щодо неодноразового подання заяв про відвід судді, у задоволення яких судом було відмовлено через їх необґрунтованість.

Щодо клопотання ОСОБА_1 про постановлення відносно судді Хоменко В.С. окремої ухвали, то колегія суддів вважає за не обхідне залишити дане клопотання без задоволення.

Згідно з частиною 10 статті 262 ЦПК України суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції порушення норм матеріального або процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення.

Окрема ухвала суду є процесуальним засобом судового впливу на виявлені під час судового розгляду грубі порушення законності, а також причини та умови, що цьому сприяли. Правовими підставами постановлення окремої ухвали є виявлені під час розгляду справи порушення матеріального або процесуального права, встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню таких порушень. Вирішення питання щодо постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

Судом апеляційної інстанції не встановлено грубих порушень судом першої інстанції норм процесуального права, які давали б підстави для постановлення окремої ухвали у цій справі.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, підстави для його скасуванні відсутні.

Керуючись ст.ст. 141, 369, 374, 375, 382, 383, 384 України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 07 вересня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на постанову може бути подана до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлений 17 грудня 2020 року.

Головуючий

Судді