МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 490/1496/17
Провадження № 22-ц/812/1884/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах :

головуючого Темнікової В.І.,

суддів Бондаренко Т.З., Яворської Ж.М.,

із секретарем судового засідання Андрієнко Л.Д.,

за участі прокурора Добрікової І.В., заявника - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2019 року, постановлену під головуванням судді Чулуп О.С. в приміщенні того ж суду, у цивільній справі за заявою ОСОБА_1 про визначення суми шкоди, завданої рішеннями, діями органів досудового слідства, суду, -

В С Т А Н О В И В :

В лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про визначення суми шкоди, завданої незаконними діями органів досудового слідства, прокуратури і суду в кримінальній справі №10910017 по обвинуваченню його в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, та з урахуванням уточнених заяв від 27 липня 2018 року, від 11 лютого 2019 року просив : визначити компенсацію заподіяної йому моральної шкоди у розмірі 20177122,68 гривень, понесених транспортних витрат у розмірі 10245,96 гривень, витрат зі сплати судового збору у розмірі - 352,40 гривень та витрат на юридичну допомогу у розмірі 8000 гривень, що підлягають безспірному списанню з єдиного казначейського рахунку Державної казначейської служби України за рахунок коштів Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 ,

Свої вимоги обґрунтовував тим, що в наслідок незаконних дій органу досудового слідства, прокуратури і суду у кримінальній справі № 10910017 його обвинуватили у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, його було незаконно засуджено, притягнуто як обвинуваченого, оголошено у розшук, взято під варту, проведено обшук, виїмку та накладено арешт на належне йому майно.

При цьому органом досудового слідства процесуальні рішення про оголошення його у розшук та затримання були прийняті без проведення реальної перевірки його місця перебування та за відсутності доказів переховування від слідства.

Постановою в.о. прокурора міста Миколаєва від 27.08.2010 року було порушено кримінальну справу за фактом перевищення службових повноважень службовими особами Головного відділу податкової міліції Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Миколаєві за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Підставою порушення кримінальної справи стало те, що 22.08.2010р. службові особи Головного відділу податкової міліції Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві, здійснюючи перевірку, без наявності передбачених чинним законодавством підстав для її проведення, явно виходячи за межі наданих їх повноважень, незаконно, шляхом погроз та застосування насильства, з використання службового автомобілю, яким заблокували вхідні двері, позбавили волі ОСОБА_2 , який знаходився у павільйоні з обміну іноземної валюти, не даючи йому змоги вільно залишити приміщення.

Постановою старшого слідчого прокуратури міста Миколаєва від 09.12.2010 року ОСОБА_1 притягнуто в якості обвинуваченого за ч. 2 ст. 365 КК України та інкриміновано перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй повноважень, якщо вони спричинили істотну шкоду охоронюваним законом прав та інтересів окремих громадян, які супроводжувалися насильством, що виразилося в незаконному позбавлені волі третіх осіб, за відсутністю ознак катування, та діями, що ображають особисту гідність потерпілого.

Постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.12.2010 надано дозвіл на затримання для доставки в Центральний районний суд м. Миколаєва для розгляду подання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Постановою старшого слідчого прокуратури міста Миколаєва від 13.12.2010 оголошено у розшук. 23.02.2011 року ОСОБА_1 затримано за адресою АДРЕСА_1 , де він проживав разом зі своєю сім`єю.

Під час проходження служби в СДПІ м. Миколаєва він проживав за тимчасовою адресою: у АДРЕСА_2 . Наказом від 27.08.2010р. був звільнений з органів податкової міліції та після звільнення повернувся до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Матеріали особової справи - виконуючого обов`язки заступника начальника ГВПМ СДПІ ВПП у м. Миколаєві, підполковника податкової міліції Євтушенко С.В. містять відомості про адресу постійного проживання у м. Одесі, склад сім`ї та засоби зв`язку, а матеріалами кримінальної справи підтверджується, що за місцем реєстрації та місцем фактичного проживання у м. Одесі він не повідомлявся про необхідність явки до слідчого.

Єдині заходи, які були вжиті слідчим перед тим, як оголосити його у розшук - це перевірка тимчасового місця проживання, де проживав до звільнення з органів ДПІ, а саме будинку по АДРЕСА_2 .

Наведені обставини підтверджується листом прокуратури м. Миколаєва від 18.10.2010 року та листом УБОЗ УМВС України в Миколаївській області від 27.11.2010 року.

Враховуючі вказане, ОСОБА_1 вважає, що орган досудового слідства володіючи документами його особової справи, зокрема наказом про звільнення з органів СДПІ у м. Миколаєві, достовірно знаючий про те, що він залишив тимчасову квартиру у м. Миколаєві та повернувся за місцем постійного проживання до м. Одеси, не вжив необхідних заходів, передбачених процесуальним законом для проведення перевірки місця проживання у м. Одесі, не встановив доказів переховування від слідства та через чотири місяці після повернення з м. Миколаєва до м. Одеси, прийняв завідомо незаконне процесуальне рішення про обмеження конституційних прав, а саме про оголошення його у розшук та затримання. В наслідок чого він був незаконно затриманий, арештований та поміщений під варту, будучи позбавленим свободи протягом дев`яти діб.

Постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 25.02.2011 року було продовжено строк тримання його під вартою до десяти діб.

Постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.03.2011 року відмовлено в обрані запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Обрано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 25000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_1 вважає, що з моменту затримання (23.02.2011 р.) і до винесення постанови про обрання запобіжного заходу у вигляді застави (02.03.2011) він незаконно утримувався під вартою протягом восьми діб.

Крім того, після винесення постанови Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.03.2011 року та внесення застави у розмірі 25000 грн. його незаконно позбавили свободи та протримали в СІЗО ще одну добу, що підтверджується квитанцією про внесення застави та його показами.

Також вважає, що органом досудового слідства йому пред`явлено обвинувачення, яке було не підтверджене жодними доказами та ґрунтувалось на процесуальних документах до яких внесено завідомо неправдиві відомості.

Вказує, що із обвинувального акту слідує, що його вина у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України підтверджується, зокрема показами свідка ОСОБА_3 . Проте, покази ОСОБА_3 , що викладені в обвинувальному акті, вочевидь не відповідають показам свідка ОСОБА_3 , які останній давав під час досудового слідства.

Так, покази зазначеного свідка, надані під час досудового слідства згідно протоколу допиту свідка від 21.09.2010 року носять виправдувальний його характер, а покази того ж самого свідка, що викладені у обвинувальному висновку є штучно спотвореними і носять обвинувальний характер.

Тому вважає, що пред`явлення обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину є наслідком незаконних дій органу дізнання, пов`язаних із спотворенням показів свідка в обвинувальному висновку.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції Апеляційний суд Миколаївської області в ухвалі від 15.12.2014 року встановив, що в матеріалах кримінальної справи відсутні докази, як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони інкримінованого йому злочину. Обставинами і фактами встановленими судом апеляційної інстанції підтверджується, що орган досудового слідства пред`явив, а прокурор затвердив незаконне обвинувачення, яке не ґрунтується на доказах.

Таким чином, ОСОБА_1 вважає, що орган досудового слідства пред`явив йому обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України за абсолютної відсутності доказів події злочину, доказів суб`єктивної сторони, тобто обвинувачення, яке ґрунтується на спотворених показах свідка, а також на суб`єктивній інтерпретації органом досудового слідства інших доказів, зібраних під час досудового слідства.

Крім того зазначає, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 17.12.2012 року його було засуджено за ч. 2 ст. 365 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення свободи строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно - розпорядчих функцій строком на 1 рік і штрафу у розмірі 8500 гривень. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання із встановленням випробувального строку 1 рік. У відповідності до ст. 76 КК України покладено обов`язки не виїжджати за межи України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої системи.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 15.07.2013 року вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 17.12.2012 року скасовано, а кримінальну справу закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України.

Одночасно з цим, 15.07.2013 року Апеляційний суд Миколаївської області постановив окрему ухвалу, в якій вказав на однобічність та упередженість при розслідуванні кримінальної справи відносно нього.

Постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.08.2013 року вирішено питання про повернення дружині 25000 гривень, які були внесені на депозитний рахунок судової адміністрації в якості застави.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.07.2014 року ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 15.07.2013 року та окрему ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 15.07.2013року - скасовано, а справу повернуто на новий апеляційний розгляд.

На новому апеляційному розгляді ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 15.12.2014 вирок місцевого суду скасовано, а кримінальну справу закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року за відсутністю в діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Також вказує, що приймаючи рішення від 15.12.2014 про закриття кримінальної справи Апеляційний суд Миколаївської області дійшов висновків, що він не перевищував своїх повноважень, не застосовував до ОСОБА_2 насильства, не обмежував його права на свободу, на вільне пересування та вільне обрання місця свого перебування, тощо. При цьому суд апеляційної інстанцій зазначив, що при встановленні фактів вчинення певних дій іншими особами, органи досудового слідства з незрозумілої причини твердять про вчинення таких дій саме ОСОБА_1 , а також за наявності певних показань свідків - очевидців подій про причини та мету тих чи інших конкретних дій, органи досудового слідства та сторона обвинувачення безпідставно та вочевидь упереджено роблять свої протилежні за змістом висновки, посилаючись при цьому на показання тих же свідків.

Одночасно з цим, 15.12.2014 року Апеляційний суд Миколаївської області постановив окрему ухвалу, в якій вказав на однобічність та упередженість при розслідуванні кримінальної справи.

Також ОСОБА_1 зазначає, що обставини подій, пов`язаних з перевіркою павільйону з обміну валют та порушення кримінальної справи відносно нього, як виконуючого обов`язки заступника начальника ГВПМ СДПІ ВПП у м. Миколаєві, підполковника податкової міліції були широко оголошені в Інтернет та телевізійних ЗМІ м. Миколаєва, що підтверджується публікаціями з інформаційного веб-ресурсу «Преступности.Нет» від 25.08.2010 року та 14.09.2010 року. У коментарях до публікації від 28.08.2010 року відвідувачі веб-ресурсу прямо вказують на його ім`я.

08.09.2010 року прес-службою прокуратури Миколаївської області у телевізійний і печатних засобах масової інформації розповсюджена інформація про порушення кримінальної справи відносно посадових осіб структурного підрозділу податкової міліції ДПА у Миколаївській області за ч. 2 ст. 365 КК України.

Вважає, що поширення неправдивих, ганебних відомостей у СМІ створило його негативний образ в очах рідних, близьких і колег, заплямувало ділову репутацію та зашкодило подальшому працевлаштуванню після вимушеного звільнення з органів податкової міліції.

Крім того ОСОБА_1 вказує, що 23.02.2010 року в ході особисто обшуку у нього було вилучено паспорт громадянина України, мобільний телефон та грошові кошти у сумі 220,00 грн. Під час досудового слідства та судового розгляду справи, він та його захисник неодноразово звертались з клопотаннями про повернення незаконно вилученого паспорту громадянина України, але у задоволені клопотань органом досудового слідства і судом було відмовлено.

Питання про повернення паспорту громадянина України вирішено Центральним районним судом м. Миколаєва тільки одночасно з постановленням вироку від 17 грудня 2012 року. Однак, станом на 14.06.2013 року паспорт громадянина України повернуто не було.

Отже, внаслідок незаконних дій органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду, він на протязі трьох років був незаконно позбавлений паспорта громадянина України, у зв`язку з чим не мав можливості офіційно працевлаштуватись, укладати цивільно-правові угоди, виїжджати за межі України, приймати участі у виборах та в повному обсязі реалізовувати свої громадянські права, гарантовані Конституцією України.

Також ОСОБА_1 посилався на те, що 24.02.2011 року був доставлений з СІЗО до Миколаївської обласної лікарні з симптомами болі в області серця тупого характеру, проте раніше, до порушення кримінальної справи не хворів серцево - судинними захворюваннями.

23.01.2014 Прокуратура Миколаївської області подала касаційну скаргу на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 15.07.2013 року, а також - на окрему ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 15.07.2013р.

14.03.2014 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних кримінальних справ відкрив провадження за касаційною скаргою прокуратури Миколаївської області та витребував матеріали справи відносно ОСОБА_1

14.04.2014 року у наслідок сильного душевного хвилювання, пов`язаного з отриманням повідомлення про відкриття провадження ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ за касаційною скаргою прокуратури Миколаївської області, він потрапив до Одеської міської лікарні №3 з діагнозом інфаркт міокарда та переніс операцію з стентування передньої низхідної гілки лівої коронарної артерії стентом з лікарським покриттям. У зв`язку із перенесеним інфарктом знаходився на стаціонарному лікуванні в Одеській міській лікарні №3 в період з 14.04.2014 по 06.05.2014 року.

В результаті незаконних дій органу досудового слідства, прокурора та суду він змушений був залишити службу в правоохоронних органах України.

Таким чином, на протязі трьох років він був незаконно позбавлений паспорта громадянина України, протягом 4 років перебував під слідством, провів 9 діб під вартою, прийняв участь у 43-х судових засіданнях в суді першої інстанції та 10-ти судових засіданнях у суді апеляційної інстанції, а загалом здійснив близько 100 поїздок із м. Одеси до м. Миколаїв для участі у проведенні слідчих дій і судових засіданнях, та в результаті психологічного навантаження переніс інфаркт міокарда, втратив роботу.

Згідно висновку психологічного дослідження Одеського науково- дослідницького інституту судових експертиз №729 від 04.03.2016 року незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду йому завдані страждання, як психологічна основа моральної шкоди.

Відповідно до цього висновку грошова компенсація за завдані йому страждання (моральну шкоду), у цілому, становить: 967,02 мінімальних заробітних плат, якщо буде встановлено відсутність провини заподіювачів шкоди, та досліджувані обставини будуть віднесені до випадку, коли відповідальність за заподіяння моральної шкоди настає незалежно від провини заподіювачів шкоди; 2417,58 мінімальних заробітних плат, якщо буде встановлено, що досліджувані події сталися внаслідок простої необережності (злочинної недбалості) в діях заподіювачів шкоди; 4835,16 мінімальних заробітних плат, якщо буде встановлено, що досліджувані події сталися внаслідок грубої необережності (злочинної самовпевненості) в діях заподіювачів шкоди; 7252,74 мінімальних заробітних плат, якщо буде встановлено, що досліджувані події сталися внаслідок непрямого умислу в діях заподіювачів шкоди; 9670,32 мінімальних заробітних плат, якщо буде встановлено, що досліджувані події сталися внаслідок прямого умислу в діях заподіювачів шкоди.

ОСОБА_1 вважає, що заподіяння моральної шкоди є наслідком грубої необережності (злочинної самовпевненості) органів досудового слідства, прокуратури і суду, що підтверджується окремою ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 15.12.2014, а також внесенням на підставі його заяв відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань стосовно слідчого прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_4 за ст. 343 ч. 2, ст. 371 ч. 3, ст. 396 КК України, стосовно прокурора міста Миколаєва ОСОБА_5 за ст. 367 ч. 2 КК України, стосовно слідчого прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 за ст. 366 ч. 2, ст. 372 ч. 2 КК України, стосовно виконуючого обов`язки прокурора міста Миколаєва ОСОБА_7 за ст. 343 ч. 2, ст. 396 КК України.

Згідно матеріалів кримінальної справи період з моменту притягнення у якості обвинуваченого - 09.12.2010 року і до моменту закриття кримінальної справи - 15.12.2014 року складає 48 місяців.

Тому, за викладених підстав компенсацію моральної шкоди, заподіяну йому органами дізнання, прокуратури і суду, заявник оцінив у розмірі 4835,16 х 3723,00 гривень = 18001300,68 гривень.

Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що у зв`язку із оскарженням незаконної ухвалу судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 листопада 2017 року про повернення матеріалів заявнику у зв`язку з невиконанням вимог ухвали від 29 вересня 2017 року він поніс витрати зі сплати судового збору у розмірі - 352,40 гривень, що підтверджується квитанцією №10 від 29.03.2018 року, оригінал якої знаходиться у матеріалах справи.

Протягом судового розгляду даної кримінальної справи він прийняв участь у 43-х судових засідання в Центральному районному суді м. Миколаєва та у 10- ти судових засіданнях у Апеляційному суду Миколаївської області, що підтверджується журналом судового засідання, при цьому проживаючи за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується матеріали кримінальної справи.

Згідно відповіді ПАТ «Одесаавтотранс» вартість квитка за проїзд у напрямку «Одеса-Миколаїв» складає 99,66 гривень.

Тому вважає, що понесені ним судові витрати у зв`язку із явкою до суду під час розгляду кримінальної справи, а також у зв`язку із оскарженням незаконного рішення суду в процесі розгляду заяви про відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду підлягає відшкодування за рахунок державного бюджету.

Також посилається, що захист у кримінальній справі за обвинуваченням у вчинені злочину, передбаченому ч. 2 ст. 365 КК України, здійснював адвокат Козак Ф.І. Згідно додаткової угоди від 14.06.2011 року до угоди про надання правової допомоги ним сплачено вартість юридичної допомоги, пов`язаної із здійсненням захисту у даній кримінальні справі у розмірі 8000,00 гривень.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2019 року визначено суму шкоди, завданої ОСОБА_1 незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду в кримінальній справі №10910017 в розмірі 515237 грн 96коп., що складається з 496992грн. 00коп. як компенсація моральної шкоди, 10245 грн 96коп. як відшкодування витрат на проїзд, 8000 грн. 00коп. як відшкодування витрат на правову допомогу, що підлягає безспірному списанню з єдиного казначейського рахунку Державної казначейської служби України за рахунок коштів Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 .

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, заступник прокурора Миколаївської області в інтересах Державної казначейської служби України звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушенням норм процесуального права, зокрема, ст. 23 ЦК України, ст. 81, 258, 259, 263, 294 ЦПК України, просив скасувати ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2019 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви.

В апеляційній скарзі зазначає, що розглянувши заяву ОСОБА_1 , суд першої інстанції визначив суму завданої заявнику шкоди у порядку, визначеному Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», невірно застосувавши норми діючого законодавства, з порушенням порядку, встановленого «Положенням про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно - розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», затвердженого спільним наказом Міністра юстиції України, Генерального прокурора України та Міністра фінансів України від 04.03.1996 №6/5/3/41, невірно визначив суму відшкодування та порушив принцип рівності сторін.

Спеціальним законодавством передбачений певний порядок визначення розміру та стягнення суми моральної шкоди, завданої громадянинові внаслідок незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян, а саме: спрощений порядок (шляхом визначення суми шкоди на підставі заяви особи безпосередньо правоохоронним органом у розмірі, визначеному цивільним законодавством) та позовний порядок.

Таким чином, прокурор вважає, що заявник має право вибору способу захисту порушених прав - або в сумі, визначеній цивільним законодавством у спрощеному порядку, або у межах позовного провадження, тобто шляхом подання позовної заяви доводити заподіяння органами досудового слідства та суду моральної шкоди у розмірі більшому, ніж передбачено Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

Вважає, що заява ОСОБА_1 підлягала розгляду у порядку, передбаченому зазначеним Законом, з визначенням суми моральної шкоди, виходячи з одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом, проте суд першої інстанції розглянув у порядку цивільного судочинства заяву про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, завданої громадянинові незаконним засудженням, подану відповідно до вимог Порядку, визначеного Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно - розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

Також зазначає, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом порушено вимоги процесуального законодавства щодо порядку розгляду заяви ОСОБА_1 , оскільки отримавши заяву про визначення розміру моральної шкоди у порядку, визначеному Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», суд, у порушення вимог п.12 Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», затвердженого спільним наказом Міністра юстиції України, Генерального прокурора України та Міністра фінансів України від 04.03.1996 №6/5/3/41, без витребування необхідних документів у відповідних державних органів, визначив суму моральної шкоди у значно більшому розмірі, ніж це передбачено цивільним законодавством, чим фактично вирішив спір про право.

Разом з тим, прокурор вважає, що з урахуванням наявності спору про право, відповідно до вимог ст. ст. 2, 4, 12, 13 ЦПК України, суд першої інстанції мав розглянути таку заяву у порядку позовного провадження, у межах заявлених вимог, заслухавши позиції обох сторін та перевіривши доведеність належними і допустимими доказами обґрунтованості позовних вимог.

Крім того вважає, що судом порушено порядок визначення суми моральної шкоди, оскільки згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 08.04.2020 у справі № 180/1560/16-а, моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого.

Суд не встановив розмір мінімальної заробітної плати за кожен місяць перебування ОСОБА_1 під судом та слідством і, як наслідок, дійшов передчасного та необґрунтованого, без урахування усіх обставин справи, висновку про визначення розміру моральної шкоди.

Зокрема, судом першої інстанції в порушення вимог Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» при визначенні розміру компенсації моральної шкоди ураховано не розмір мінімальної заробітної плати, що діяв під час розгляду справи (4173 грн.), а розмір середньої заробітної плати по Миколаївській області за червень 2019 року (10354 грн).

Таким чином, на погляд прокурора, судом першої інстанції безпідставно завищено розмір моральної шкоди більш ніж в два рази.

Крім того вважає, в оскаржуваній ухвалі судом також з порушеннями вимог чинного законодавства визначений розмір витрат на правову допомогу у розмірі 8 тис. грн., оскільки витрати на правничу допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правничу допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Разом з тим, до своєї заяви ОСОБА_1 надав лише угоди про надання правової допомоги, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та ордер. Отже, надання адвокатом ОСОБА_8 адвокатських послуг заявнику у суді підтверджується лише угодою про надання правової допомоги від 14.06.2011 та виконаним на ній надпису від руки «гонорар в сумме 8000 грн. получил 14.06.2011».

Водночас, у самому тексті договору відсутні умови (пункти) щодо порядку та форми розрахунку адвокатського гонорару та лише зазначено про порядок оплати такої професійної правової допомоги, що має здійснюватися на договірній основі.

Тому прокурор вважає, що факт оплати вартості послуг адвоката Євтушенком С.В. не підтверджується належними та допустимими доказами, оскільки акт виконаних робіт чи квитанція про оплату послуг до матеріалів справи не долучені, тобто відсутня об`єктивна можливість пересвідчитись щодо домовленості між адвокатом та його клієнтом щодо розміру та порядку обчислення адвокатського гонорару.

Посилання суду на дослідження матеріалів кримінальної справи №10910017 та протоколів судового засідання жодним чином не може слугувати доказом надання адвокатських послуг, оскільки не зрозуміло, чи був адвокат присутній на цих засіданнях, чи відбувався розгляд справи тощо.

Також зазначає, що в оскаржуваній ухвалі, окрім визначення суми моральної шкоди та суми сплаченої за надання правової допомоги, судом безпідставно визначено суму відшкодування витрат на проїзд, що взагалі не передбачено Законом та відповідно до ст. 118 Кримінального процесуального кодексу України є процесуальними витратами у кримінальному провадженні, питання про відшкодування яких суд вирішує у вироку суду або ухвалою.

Тому вважає, що судом першої інстанції у порушення вимог ч.3 ст.263 ЦПК України постановлене рішення, яке суперечить завданням цивільного судочинства, визначеним ст.2 ЦПК України, оскільки воно явно протирічить інтересам держави у спірних правовідносинах, при цьому остання взагалі не була залучена до участі у справі, що фактично позбавляє її права на захист.

Отже, у даному випадку суд фактично використав концепцію негативного доказу, яка сама по собі порушує принцип змагальності, оскільки допускає можливість вважати доведеним твердження позивача через відсутність спростування цього твердження відповідачем.

Від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін ухвалу суду першої інстанції.

В відзиві посилається на те, що суд першої інстанції ухвалою від 28 квітня 2017р. відкрив провадження у справі за його заявою, але потім ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.09.2017р. дана заява була залишена без руху для усунення недоліків. В подальшому ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.11.2017р. заява ОСОБА_1 була повернута йому. Проте за результатами розгляду його апеляційної скарги, ухвала суду першої інстанції від 22.11.2017р. була скасована ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 26 квітня 2018р. За результатами скасування ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.11.2017 року, суд першої інстанції ухвалою від 02.07.2018 року відкрив провадження по справі.

Крім того, як вбачається із оскаржуваної ухвали від 07.08.2019 року суд першої інстанції досліджував матеріали кримінальної справи №10910017. Апелянт у скарзі не навів жодного документу із матеріалів кримінальної справи № 109110017, які суд першої інстанції мав дослідити та не зробив цього. Тому посилання апелянта на не дослідження судом першої інстанції документів, без конкретизації яких саме, є безпідставними.

Вище наведені судові рішення, процесуальні документи, які стосуються руху, розгляду справи у суді першої інстанції спростовують доводи апелянта, що заявником було не вірно обрано спосіб захисту, а судом першої інстанції було порушено вимоги процесуального законодавства, Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» під час обрання способу розгляду відповідних заяв.

Отже, доводи апеляційної скарги в частині того, що ОСОБА_1 мав звернутися щодо визначення розміру та стягнення суми моральної шкоди, завданої громадянинові внаслідок незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку та інших процесуальних дій, що обмежують право громадян в спрощеному порядку або до суду в позовному провадженні, тому заявнику необхідно відмовити у задоволенні заяви є безпідставними.

Право на відшкодування моральної шкоди та стягнення суми моральної шкоди, завданої громадянинові внаслідок незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку та інших процесуальних дій, що обмежують право громадян у ОСОБА_1 виникло внаслідок ухвалення апеляційним судом Миколаївської області рішення від 15.12.2014 про закриття кримінальної справи відносно заявника. Крім того, окремою ухвалою від 15.12.2014 апеляційний суд Миколаївської області вказав на однобічність та упередженість при розслідуванні кримінальної справи у відношенні заявника.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.08.2015 ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 15.12.2014 залишено без змін.

Посилається, що позиція Верховного суду у постанові від 04.12.2019 року по справі № 468/901/17, на яку посилається апелянт, свідчить про те, що відповідно до п. 5 ст. З ЗУ «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» громадянинові відшкодовується моральна шкода у наведених в статті 1 цього Закону випадках.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 13 цього Закону розмір відшкодування моральної шкоди визначається з урахуванням обставин справи в межах, встановлених цивільним законодавством. Відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом провадиться виходячи з розміру не менше одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом. Тобто, законом передбачено, що розмір відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом повинен визначатися судом з урахуванням мінімального розміру заробітної плати.

Викладене дає підстави для висновку, що у випадках, коли межі відшкодування моральної шкоди визначаються у кратному співвідношенні до мінімального розміру заробітної плати чи неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, суд при вирішенні питання має виходити з такого розміру мінімальної заробітної плати чи неоподаткованого мінімуму доходів громадян, що діють на час розгляду справи. При цьому визначений законом розмір є мінімальним, що гарантований державою, а суд, враховуючи обставини конкретної справи, може застосувати й більший розмір відшкодування.

Отже, чинним законодавством не заборонено застосувати розмір відшкодування більший ніж гарантований державою. Посилання апелянта у скарзі на порушення порядку визначення суми моральної шкоди є безпідставними.

Суд присуджуючи ОСОБА_1 суму у розмірі 496 992,00 грн. виходив із того, що заявник до порушення кримінальної справи, притягнення його як обвинуваченого працював, тобто мав певний рівень доходів, відповідно забезпечував собі та своїй сім`ї певний рівень життя відповідно до своїх доходів. Беручи до уваги ту обставину, що заявник у зв`язку із вимушеним звільненням з роботи, вилученням у нього паспорта громадянина України, протягом двох років був позбавлений можливості офіційно працевлаштуватися, займатися іншою трудовою діяльністю, тобто здобувати собі засоби до проживання, забезпечувати для себе та своєї сім`ї відповідний рівень життя та відпочинку, відповідний рівень медичного забезпечення, прийшов до висновку, що з урахуванням вимог розумності та справедливості - можливим є для визначення розміру компенсації моральної шкоди заявника ОСОБА_1 взяти розмір не мінімальної заробітної плати, а розмір середньої заробітної плати по регіону в якому працював заявник, тобто по Миколаївській області, за період часу за який така середня заробітна плата визначена в найбільш наближений період часу до винесення судом рішення.

Апелянт у своїй скарзі не зазначив, що ОСОБА_1 9 (дев`ять) діб перебував під вартою. В такому випадку суд першої інстанції повинен був рахувати розмір шкоди у подвійному розмірі, чого не було зроблено. Отже, суд першої інстанції навіть не дорахував, а не перерахував у розмірі більшому ніж передбачено чинним законодавством України.

Не погоджується ОСОБА_1 також з доводами апелянта про те, що судом першої інстанції було безпідставно та необґрунтовано визначено суму відшкодування витрат на правову допомогу у розмірі 8 000,00 грн.

Статтею 50 КПК України (в редакції від 18.04.2010 року на момент порушення кримінальної справи), повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред`явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається. Главою 8 КПК України у вище вказаній редакції, не визначено додаткових документів на підтвердження факту надання підозрюваному правової допомоги. На час ухвалення вироку редакція статті 50 КПК України, глава 8 КПК України не змінювалась. На час винесення ухвали апеляційного суду Миколаївської області редакція ст. 50 КПК України, глава 8 КПК України теж не змінювалась.

В частині компенсації витрат на проїзд, то суд першої інстанції повернув заявнику кошти, які були витрачені на прибуття адвоката на судові засідання до м. Миколаєва, що відповідає положенням п. 4 ст. З Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

Євтушенко С.В. вважає, що судом першої інстанції під час винесення ухвали від 07.08.2019 року було додержано норми ЦПК України. Крім того, ухвалу винесено у відповідності до приписів ст. ст. 1167, 1176 ч. 1 ЦК України, ст. ст. 1, 2, 3, 10, 12, 13 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду». Апеляційна скарга заступника прокурора Миколаївської області є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню у повному обсязі.

В судовому засіданні прокурор Добрікова І.В. підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, надавши пояснення, аналогічні змісту апеляційної скарги.

ОСОБА_1 не визнав доводи апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду без змін, надавши пояснення аналогічні змісту відзиву на апеляційну скаргу.

Інші учасники процесу до судового засідання не з`явилися, хоча про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга не підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України).

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України).

Рішення суду зазначеним вимогам закону відповідає не в повній мірі.

Визначаючи розмір шкоди, завданої ОСОБА_1 незаконними діями органів досудового слідства, прокуратури і суду в кримінальній справі №10910017 по обвинуваченню його в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, суд першої інстанції виходив із того, що 27 серпня 2010р. порушено кримінальну справу за фактом перевищення службових повноважень службовими особами Головного відділу податкової міліції Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Миколаєві за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

09 грудня 2010р. заявника притягнуто в якості обвинуваченого за ч.2 ст.365 КК України.

15 грудня 2014р. ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області вирок місцевого суду за обвинуваченням ОСОБА_1 скасовано, а кримінальну справу закрито на підставі п.2 ч.1 ст.6 КГІК України 1960 року за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

За таких обставин період перебування ОСОБА_1 під слідством та судом складає 48 місяців.

Відповідно до ст. Закону України "Про державний бюджет на 2019 рік" у 2019 році встановлено мінімальну заробітну плату у місячному розмірі: з 1 січня - 4173 гривні.

Визначаючи розмір заподіяної заявнику моральної шкоди, суд не прийняв до уваги висновок експерта №729 від 04.03.2016р. в частині визначення розміру грошової компенсації за спричинену моральну шкоду, посилаючись на те, що експертом використано методику визначення розміру компенсації моральної шкоди розроблену ОСОБА_9 , застосування якої в експертних установах України призупинено 29.01.2016р.

Однак, суд першої інстанції вважав, що оскільки заявник до порушення кримінальної справи та притягнення його як обвинуваченого у даній кримінальній справі працював, тобто мав певний рівень доходів, та відповідно забезпечував собі та своїй сім`ї певний рівень життя відповідно до своїх доходів, та приймаючи до уваги ту обставину, що заявник у зв`язку із вимушеним звільненням з роботи та вилученням у нього паспорта громадянина України протягом двох років був позбавлений можливості офіційно працевлаштуватися чи офіційно займатися іншою трудовою діяльністю, тобто здобувати собі засоби до проживання, а за такого забезпечувати для себе та своєї сім`ї відповідний рівень життя та відпочинку, відповідний рівень медичного забезпечення, то з урахуванням вимог розумності та справедливості є можливим для визначення розміру компенсації моральної шкоди заявника ОСОБА_1 взяти розмір не мінімальної заробітної плати, а розмір середньої заробітної плати по регіону, в якому працював заявник, тобто по Миколаївській області, за період часу за який така середня заробітна плата визначена в найбільш наближений період часу до винесення судом рішення.

Середня заробітна плата по Миколаївській області за червень 2019р. складає 10354грн. Тож за період перебування заявника ОСОБА_1 під слідством та судом у вказаній кримінальній справі (48 місяців), розмір компенсації моральної школи складає: 10354грн. х 48міс. = 496992грн.

Також під час розгляду справи судом було досліджено матеріали кримінальної справи №10910017 та згідно протоколів судового засідання такі мали місце - в Центральному районному суді м. Миколаєва: 19.08.2011р., 30.11.2011р., 06.09.2011р., 13.09.2011р., 03.10.2011р., 06.10.2011р., 23.01.2012р., 31.01.2012р., 06.02.2012р., 14.02.2012р., 21.02.2012р., 06.03.2012р., 27.03.2012р., 05.04.2012р., 17.05.2012р., 22.05.2012р., 29.05.2012р., 05.06.2012р., 12.06.2012р., 13.08.2012р., 15.08.2012р., 21.08.2012р., 27.08.2018р., 30.08.2012р., 06.09.2012р., 11.09.2012р., 13.09.2012р., 18.09.2012р., 25.09.2012р., 27.09.2012р., 09.10.2012р., 15.10.2012р., 18.10.2012р., 24.10.2012р., 30.10.2012р., 07.11.2012р., 26.11.2012р., 28.11.2012р., 05.12.2012р., 07.12.2012р., 12.12.2012р., 13.12.2012р., 17.12.2012р.;

-в Апеляційному суді Миколаївської області: 04.06.2013р.,25.06.2013р.,

03.07.2013р.,15.07.2013р.,15.09.2014р.,17.09.2014р.,22.09.2014р.,27.10.2014р.,12.11.2014р.,24.11.2014р.,08.12.2014р.,15.12.2014р.,23.12.2014р.

Отже, судом встановлено що під час розгляду кримінальної справи №10910017 за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.2 ст.365 КК України відбулося 43 судові засідання в Центральному районному суді м. Миколаєва та 13 судових засідань в Апеляційному суді Миколаївської області.

Згідно з довідкою № 63 від 17.03.2016р. ПАТ "Одесавтротранс", вартість проїзду за маршрутом Одеса-Миколаїв складає в середньому 99,66грн. За такого загальна сума витрачена заявником на оплату проїзду з м. Одеси в м. Миколаїв на 43 судові засідання в Центральному районному суді м. Миколаєва та 13 судових засідань в Апеляційному суді Миколаївської області відповідає вказаній заявником сумі на оплату проїзду в розмірі 10245грн., тому її слід включити до суми компенсації.

Відповідно до п.4 ст.3 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» громадянинові підлягають також поверненню суми, сплачені ним у зв`язку з наданням юридичної допомоги. До цих сум відносяться суми, сплачені ним адвокатському об`єднанню (адвокату) за участь адвоката у справі, написання касаційної і наглядної скарги, а також внесені ним в рахунок оплати витрат адвоката у зв`язку з поїздками у справі до касаційної та наглядної інстанції.

За такого суд дійшов висновку про задоволення вимог про визначення розміру відшкодування витрат на правову допомогу у розмірі 8000грн.

Тому загальний розмір відшкодування заявнику за заявленими вимогами складає: 496992грн. + 10245,96грн. + 8000грн. = 515237,96грн.

Проте повністю з таким висновком суду погодитися не можна, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено і це не заперечується апелянтом, що ОСОБА_1 перебував під слідством та судом 48 місяців, а саме з 09 грудня 2010р. до 15 грудня 2014р.

Із метою захисту своїх порушених прав, посилаючись на статті 1-4, 12,13, Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», ОСОБА_1 просив визначити суму шкоди, завданої йому незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду у кримінальній справі по обвинуваченню його у вчинення злочину, передбаченому ч.2 ст. 365 КК України.

У статтях 55,56 Конституції України закріплено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка з огляду на приписи частини першої статті 9 Конституції України, ст. 10 ЦК України є частиною національного законодавства, встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У пунктах 1, 3 частини першої статті 15 ЦПК України (у редакції, чинній на час звернення до суду) передбачено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.

У ст. 19 ЦПК України (у редакції від 03 жовтня 2017 року) визначено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.

Отже, в порядку цивільного судочинства можуть розглядатися будь-які справи, у яких хоча б одна зі сторін є фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства, а предметом спору є цивільні права, які, на думку позивача, є порушеними, оспореними чи невизнаними.

За змістом положень статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Способами захисту особистих немайнових або майнових прав та інтересів, з якими особа має право звернутися до суду, зокрема, є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Статтею 1176 ЦК України встановлено, що шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду. Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом. Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури або суду, встановлюється законом.

Шкода, завдана громадянинові внаслідок незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян, підлягає відшкодуванню на підставі Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» (ст.1 зазначеного Закону).

Пунктом 2 статті 2 цього Закону встановлено, що право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених ним, виникає, зокрема, у випадку закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

У наведених у ст. 1 Закону випадках громадянинові відшкодовуються (повертаються), у тому числі, штрафи, стягнуті на виконання вироку суду, судові витрати та інші витрати, сплачені громадянином; суми, сплачені громадянином у зв`язку з поданням йому юридичної допомоги. Таке відшкодування провадиться за рахунок коштів державного бюджету (пункт 3,4 статті 3, частина перша ст.4 цього Закону).

Ст. 11 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» встановлено, що у разі виникнення права на відшкодування завданої шкоди відповідно до ст.2 цього Закону орган, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчий, прокурор або суд зобов`язані роз`яснити особі порядок поновлення її порушених прав чи свобод та відшкодування завданої шкоди.

За змістом положень ч.1 ст. 12 зазначеного Закону розмір відшкодовуваної шкоди, зазначеної в пунктах 1,3,4 статті 3 цього Закону, залежно від того, який орган провадив слідчі (розшукові) дії чи розглядав справу, у місячний термін з дня звернення громадянина визначають відповідні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратура і суд, про що виносять постанову (ухвалу). Якщо кримінальне провадження закрито судом при розгляді кримінальної справи в апеляційному або касаційному порядку, зазначені дії провадить суд, що розглядав справу у першій інстанції.

Частиною другою зазначеної статті встановлено, що у разі незгоди з винесеною постановою (ухвалою) про відшкодування шкоди громадянин відповідно до положень цивільного процесуального законодавства може оскаржити постанову до суду, а ухвалу суду - до суду вищої інстанції в апеляційному порядку.

П. 6 Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» від 04 березня 1996 року (далі - Положення), встановлено, що суд, одночасно з копією виправдувального вироку, який набрав законної сили, направляє громадянинові повідомлення, в якому роз`яснює, куди і протягом якого терміну можна звернутися за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав. Повідомлення складається за формою, що встановлена в додатку до цього Положення. У повідомленні зазначається перелік тільки тих вимог, на які цей громадянин має право претендувати.

Згідно з пунктами 11, 12 Положення для визначення розміру шкоди, переліченої в пунктах 1, 3, 4 ст. 3 Закону, громадянин протягом шести

місяців після направлення йому повідомлення може звернутися при винесенні виправдувального вироку або закритті справи судом першої інстанції чи в касаційному або наглядному порядку - до суду, який розглядав справу по першій інстанції.

У місячний термін з дня звернення громадянина один з органів, перелічених в п.11 Положення, залежно від того, хто з них здійснював слідчі дії або розглядав справу, витребовує від відповідних державних і громадських організацій всі необхідні документи, що мають значення для визначення розміру завданої шкоди, і виносить передбачену частиною 1 ст.12 Закону постанову (ухвалу). В прийнятій постанові (ухвалі) вказаного органу, зокрема, зазначається: розмір штрафів, судових витрат та інших сум, що виплачені (стягнуті за виконавчим листом) у зв`язку з незаконними діями; розмір сум, що виплачені (стягнуті за виконавчим листом) на

користь установи (адвоката), яка надала юридичну допомогу; загальна сума, що підлягає виплаті громадянинові в рахунок відшкодування завданої шкоди, і порядок її виплати; порядок і термін оскарження і опротестування постанови (ухвали).

Отже, чинним законодавством чітко визначено порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду.

Кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (п. 10 ч.1ст.3 КПК України).

Ні в КПК України 1960 року, ні в чинному КПК України немає окремої статті, яка б безпосередньо була присвячена правам виправданого чи особи, стосовно якої закрито справу за відсутності складу злочину.

Проте ч.3 ст.43 діючого КПК України передбачає, що виправданий має права обвинуваченого, передбачені ст. 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для захисту на відповідній стадії судового провадження.

У ст. 42 діючого КПК України міститься широке коло прав, одним із яких є право вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, в порядку, визначеному законом, а також відновлення репутації, якщо підозра, обвинувачення не виправдалися. У чинному КПК України це право закріплене вперше.

У КПК України 1960 року у статті 53-1 передбачалося лише те, що у разі постановлення виправдувального вироку орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов`язані роз`яснити особі порядок поновлення її порушених прав і вжити необхідних заходів для відшкодування шкоди, завданої особі внаслідок незаконних притягнення як обвинуваченого, затримання, застосування запобіжного заходу.

Також однією з новел чинного КПК України є глава під назвою «Відшкодування (компенсація) шкоди у кримінальному провадженні, цивільний позов», згідно зі статтею 130 якої шкода, завдана незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, відшкодовується державою за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом.

На теперішній час єдиним таким законом є Закон України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», прийнятий ще у 1994 році, сфера дії якого поширюється на широке коло суб`єктів, у тому числі на виправданих та осіб, кримінальне провадження щодо яких закрито у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.

Отже, внаслідок незаконного засудження, ухвалення судом виправдувального вироку, закриття кримінального провадження за відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення особа має право на відшкодування майнової та моральної шкоди, і право на таке відшкодування виникає в силу прямої вказівки закону, а саме: ст. 1176 ЦК України, Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

Обов`язок роз`яснити особі порядок поновлення її порушених прав чи свобод та відшкодування завданої шкоди у разі ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження судом за відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення покладається на суд, який повинен здійснити це шляхом направлення громадянинові повідомлення одночасно з копією виправдувального вироку чи постанови, які набрали законної сили. При цьому в повідомленні має бути зазначено, куди і протягом якого терміну можна звернутися за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав.

Відсутність такого роз`яснення (повідомлення) не позбавляє особу права на відшкодування, встановленого законом.

Законом встановлено, що визначення розміру відшкодування шкоди, якої зазнав громадянин внаслідок незаконних дій, у разі ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю у діях складу злочину, здійснює суд, про що постановляє відповідну ухвалу. Таким судом у справі, що розглядається, є Центральний районний суд м. Миколаєва.

Стосовно ОСОБА_1 не виконано передбаченого ст. 11 зазначеного Закону обов`язку роз`яснення порядку поновлення його порушених прав, та встановленого пунктами 6, 11, 12 Положення порядку повідомлення про звернення за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав. Однак, зазначені обставини не є підставою для відмови у захисті його порушеного права.

Оскільки Закон України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» не містить вимог щодо процесуальної форми документа, з яким особа має звернутися до суду за захистом свого порушеного права, то таким способом захисту в силу положень статей 15, 16 ЦК України може бути, зокрема, звернення до суду з відповідною заявою.

Із аналізу положень ст. 12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» вбачається, що саме суд, який ухвалив виправдувальний вирок чи закрив провадження у справі, визначає розмір грошових доходів, які громадянин втратив унаслідок незаконних дій та які підлягають стягненню на його користь, і таке судове рішення може бути оскаржене до суду вищої інстанції відповідно до положень цивільного процесуального законодавства.

Стосовно питання доступу до суду ЄСПЛ в ухвалі щодо прийнятності заяви № 6778/05 у справі «МПП «Голуб» проти України» від 18 жовтня 2005 року зазначив, що процедурні гарантії, закріплені статтею 6 Конвенції, гарантують кожному право подання скарги щодо його прав та обов`язків цивільного характеру до суду чи органу правосуддя. Таким чином, втілюється право на звернення до суду, одним із аспектів якого є право доступу, тобто право розпочати провадження у судах з цивільних питань (справа «Ґолдер проти Сполученого Королівства», рішення від 21 лютого 1975 року). Суд наголошує, що право на звернення до суду, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним; воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги, оскільки за своєю природою це право вимагає регулювання з боку держави, яка щодо цього користується певними межами самостійного оцінювання. Проте право доступу до суду не може бути обмежене таким чином або такою мірою, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження не будуть сумісними з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо вони не мають легітимної мети та не є пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями (рішення від 19 грудня 1997 року у справі «Бруала Гомес де ла Торре проти Іспанії»).

Для того, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення від 04 грудня 1995 року у справі «Беллет проти Франції»).

Судом встановлено, що після скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю у діях заявника складу злочину апеляційною інстанцією, за захистом свого порушеного права ОСОБА_1 звернувся у порядку цивільного судочинства до Центрального районного суду м. Миколаєва, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про визначення суми майнової та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, а саме незаконним притягненням до кримінальної відповідальності та засудженням.

За таких обставин та з підстав, передбачених наведеними нормами матеріального права, суд правильно вважав наявними правові підстави для розгляду справи в порядку цивільного судочинства саме на підставі Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», який містить в собі як норми матеріального, так і процесуального права.

Питання відшкодування моральної шкоди, згідно ч.1 ст. 13 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» за заявою громадянина також вирішується судом відповідно до чинного законодавства в ухвалі, що приймається згідно з ч.1 ст. 12 цього Закону.

Про це ж зазначено в п.17 Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду».

За такого посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд під час розгляду заяви ОСОБА_1 порушив норми процесуального права, оскільки не розглянув справу в частині вимог про визначення розміру моральної шкоди в порядку саме позовного провадження з залученням держави в особі відповідних компетентних органів до участі справі, чим на думку прокурора фактично позбавив її права на захист, та порушив принцип змагальності, у зв`язку з чим судом у порушення вимог ч.3 ст.263 ЦПК України постановлене рішення, яке суперечить завданням цивільного судочинства, визначеним ст.2 ЦПК України, не відповідає зазначеному в тексті постанови законодавству та є його суб`єктивним тлумаченням.

Не відповідає зазначеному законодавству, яке регулює спірні правовідносини, також посилання апелянта на те, що судом безпідставно визначено суму відшкодування витрат на проїзд, що взагалі на його думку не передбачено Законом та відповідно до ст. 118 КПК України є процесуальними витратами у кримінальному провадженні, питання про відшкодування яких суд вирішує у вироку суду або ухвалою.

Ст. 118 чинного КПК України дійсно до процесуальних витрат відносить також витрати, пов`язані із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження.

Ст. 91 КПК України 1960 року, який діяв на час перебування заявника під слідством та судом , передбачала, що судові витрати складаються:

1) із сум, що видані і мають бути видані свідкам, потерпілим,

експертам, спеціалістам, перекладачам і понятим;

2) із сум, витрачених на зберігання, пересилання і

дослідження речових доказів;

3) з інших витрат, що їх зробили органи дізнання,

досудового слідства і суд при провадженні у даній справі.

Постановляючи вирок, суд згідно з ст. 324 КПК України 1960 року повинен був вирішити, зокрема, і питання на кого повинні бути покладені судові витрати і в якому розмірі. При цьому питання про судові витрати суд вирішує з додержанням правил статті 93 цього Кодексу(ст.331КПК України 1960 року), яка не передбачала відшкодування витрат виправданим особам.

В той же час, п.3 ст. 3 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» передбачено, що громадянинові підлягають поверненню також штрафи, стягнуті на виконання вироку суду, судові витрати та інші витрати, сплачені громадянином.

Про це ж зазначено в п. 10 Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

При цьому до інших витрат відповідно до п. 10 Положення, зокрема, відносяться також суми, витрачені на оплату проїзду за викликами органів розслідування і суду та найом жилого приміщення.

Отже, визначення сум, які підлягають відшкодуванню особам, які підпадають під дію Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», та витрачені на оплату проїзду за викликами органів розслідування і суду в даному випадку слід здійснювати на підставі даного Закону та Положення про його застосування.

Розмір визначених судом сум як відшкодування витрат на проїзд, апелянтом не оскаржується.

В той же час колегія суддів погоджується з доводами апелянта стосовно порушення судом вимог чинного законодавства при визначенні розміру витрат на правову допомогу у розмірі 8 тис. грн., як таких, що підлягають поверненню ОСОБА_1 , виходячи з наступного.

П.4 ст. 3 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» передбачено, що громадянинові відшкодовуються (повертаються) в тому числі і суми, сплачені громадянином у зв`язку з наданням йому юридичної допомоги.

В п. 10 Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» також йде мова про те, що відповідно до п.4 ст.3 Закону громадянинові підлягають поверненню суми, сплачені ним у зв`язку з наданням юридичної допомоги. До цих сум відносяться суми, сплачені ним адвокатському об`єднанню (адвокату) за участь адвоката у справі, написання касаційної і наглядної скарги, а також внесені ним в рахунок оплати витрат адвоката у зв`язку з поїздками у справі до касаційної та наглядної інстанції.

Статтею 50 КПК України (в редакції на час перебування заявника під слідством та судом) повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред`явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.

Матеріали справи містять договір (угоду) від14.06.2011р. між адвокатом Козак Ф.І. та ОСОБА_1 про надання юридичної допомоги у кримінальній справі в Центральному районному суді м. Миколаєва та додаток до цього договору від 14.06. 2011р., ордер та свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю адвоката Козак Ф.І.

Проте, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат.

Як убачається з матеріалів справи, витрати на правову допомогу у розмірі 8000 грн. не підтверджені документально, так як в матеріалах справи відсутня квитанція чи інший належний платіжний документ про сплату, а надпис адвоката Козак Ф.І. на угоді про надання правової допомоги від 14.06.2011 р. про отримання ним гонорару в сумі 8000 грн., не є належним фінансовим документом, що підтверджує сплату коштів адвокату, оскільки документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, повинні бути оформлені у встановленому законом порядку (наприклад, квитанцією до прибуткового касового ордеру, платіжним дорученням з відміткою банку або іншим банківським документом, касовим чеком, тощо). При цьому недопустимими є документи, які не відповідають встановленим вимогам (наприклад, особисті розписки адвоката про одержання авансу чи гонорару). В п. 48 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 10 від 17 жовтня 2014р. «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» також зазначено, що витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Крім того, в тексті договору відсутні умови (пункти) щодо порядку та форми розрахунку адвокатського гонорару та лише зазначено про порядок оплати такої професійної правової допомоги, що має здійснюватися на договірній основі.

Суд першої інстанції не врахував зазначеного та помилково дійшов висновку про те, що заявником було надано належний платіжний документ на підтвердження понесених витрат на оплату правової допомоги.

За такого ухвала суду в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог в цій частині.

Переглядаючи ухвалу в частині правильності визначення суми моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню заявнику, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтею 23 ЦК України визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини другої цієї статті моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно з пунктом 5 статті 3 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» громадянинові внаслідок незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян відшкодовується моральна шкода.

Відповідно до частин другої, третьої статті 13 цього Закону розмір моральної шкоди, визначається з урахуванням обставин справи в межах, встановлених цивільним законодавством. Відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом провадиться виходячи з розміру не менше одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом.

Отже, право на відшкодування моральної шкоди на підставі Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» виникає в особи у випадку повної реабілітації.

Крім того, законодавством встановлений тільки мінімальний розмір моральної шкоди за даною категорією справ, а остаточний розмір визначається судом з урахуванням обставин справи та в межах, встановлених цивільним законодавством.

Таким чином, оскільки питання відшкодування моральної шкоди, згідно ч.1 ст. 13 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» та п. 17 Положення про застосування даного Закону за заявою громадянина вирішується судом відповідно до чинного законодавства в ухвалі, що приймається згідно з ч.1 ст. 12 цього Закону, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд, розглядаючи заяву ОСОБА_1 на підставі даного Закону мав право визначати суму моральної шкоди тільки у розмірі одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом, не відповідає наведеному вище законодавству.

У випадках, коли межі відшкодування моральної шкоди визначаються у кратному співвідношенні мінімальним розміром заробітної плати чи неоподатковуваним мінімумом доходів громадян, суд при вирішенні цього питання має виходити з такого розміру мінімальної заробітної плати чи неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що діють на час розгляду справи.

Статтею 4 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» визначено, що відшкодування моральної шкоди провадиться у разі, коли незаконні дії органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури і суду завдали моральної втрати громадянинові, призвели до порушення його нормальних життєвих зв`язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливості реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.

Разом з тим згідно з ч.3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до ч.1 ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній особі незаконними рішеннями чи дією органу державної влади відшкодовується державою незалежно від вини цього органу.

Однак, визначаючи суму компенсації заявнику за завдану йому моральну шкоду суд помилково виходив не з мінімальної заробітної плати на час розгляду справи, яка згідно до Закону України «Про державний бюджет на 2019 рік» з 1 січня 2020р. складала - 4173 грн., а з середньої заробітної плати по Миколаївській області за червень 2019р., яка складала 10354грн., що призвело до неправильного визначення розміру завданої моральної шкоди.

Як убачається з матеріалів справи заявник знаходився під слідством та судом (з урахуванням апеляційного та касаційного розгляду справи) з 09 грудня 2010р. до 15 грудня 2014р., тобто 48 місяць. Ухвала суду в частині визначення строку перебування ОСОБА_1 під слідством та судом ніким із учасників процесу не оскаржується.

Отже, сума компенсації за завдану ОСОБА_1 моральну шкоду не може бути меншою, ніж 200304 грн. (4173грн.х48 місяців). Тобто цей розмір у будь-якому випадку не може бути зменшено, оскільки він є гарантованим мінімумом.

Проте, у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4 зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Аналогічні правові висновки наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 383/596/15.

Таким чином, визначаючи конкретну суму компенсації за завдану моральну шкоду, слід визначити також чинники, які підлягають врахуванню під час визначення розміру відшкодування, а саме негативні наслідки, які продовжувалися для заявника під час тривалого часу перебування його під слідством та судом.

Такими чинниками відповідно до матеріалів справи є:

перебування ОСОБА_1 9 (дев`ять) діб під вартою;

вилучення у нього паспорта громадянина України, внаслідок чого він протягом трьох років був незаконно позбавлений паспорта громадянина України, у зв`язку з чим не мав можливості офіційно працевлаштуватись, укладати цивільно-правові угоди, виїжджати за межі України, приймати участі у виборах та в повному обсязі реалізовувати свої громадянські права, гарантовані Конституцією України;

поширення неправдивих, ганебних відомостей у СМІ, що призвело до створення його негативного образу в очах рідних, близьких і колег, заплямувало ділову репутацію та зашкодило подальшому працевлаштуванню після звільнення з органів податкової міліції, оскільки обставини подій, пов`язаних з перевіркою павільйону з обміну валют та порушення кримінальної справи відносно нього, як виконуючого обов`язки заступника начальника ГВПМ СДПІ ВПП у м. Миколаєві, підполковника податкової міліції були широко оголошені в Інтернет та телевізійних ЗМІ м. Миколаєва, що підтверджується публікаціями з інформаційного веб-ресурсу «Преступности.Нет» від 25.08.2010 року та 14.09.2010 року, а у коментарях до публікації від 28.08.2010 року відвідувачі веб-ресурсу прямо вказували на його ім`я;

погіршання стану здоров`я ОСОБА_1 під час перебування його під слідством та судом, в результаті чого він 24.02.2011 року доставлявся з СІЗО до Миколаївської обласної лікарні з симптомами болі в області серця тупого характеру, хоча до порушення кримінальної справи не хворів серцево - судинними захворюваннями, а 14.04.2014 року у наслідок сильного душевного хвилювання, пов`язаного з отриманням повідомлення про відкриття провадження ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ за касаційною скаргою прокуратури Миколаївської області, він потрапив до Одеської міської лікарні №3 з діагнозом інфаркт міокарда та переніс операцію з стентування передньої низхідної гілки лівої коронарної артерії стентом з лікарським покриттям. У зв`язку із перенесеним інфарктом знаходився на стаціонарному лікуванні в Одеській міській лікарні №3 в період з 14.04.2014 по 06.05.2014 року.

В результаті незаконних дій органу досудового слідства, прокурора та суду він змушений був залишити службу в правоохоронних органах України.

За такого розмір моральної шкоди з урахуванням характеру і обсягу страждань, яких зазнав заявник, можливості відновлення немайнових втрат, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у його життєвих і суспільних стосунках, ступеня зниження престижу, репутації, часу та зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану, і самої можливості такого відновлення у необхідному чи повному обсязі, а також з врахуванням вимоги розумності і справедливості, слід визначити на рівні 300000грн.

При цьому колегія суддів вважає, суд першої інстанції помилково для визначення розміру моральної шкоди застосував середню заробітну плату по Миколаївській області за червень 2019р., яка складала 10354грн., з посиланням на те, що заявник до порушення кримінальної справи та притягнення його як обвинуваченого у даній кримінальній справі працював, тобто мав певний рівень доходів, та відповідно забезпечував собі та своїй сім`ї певний рівень життя відповідно до своїх доходів, а після цього у зв`язку з вимушеним звільненням з роботи, втратив даний дохід, оскільки відповідно до п.1 ст.3 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» заробіток та інші грошові доходи, які громадянин втратив внаслідок незаконних дій, є самостійною складовою для визначення суми матеріальної шкоди, яка відшкодовується громадянинові за даним Законом.

У такому випадку згідно з п.8 Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» суми втраченого заробітку обчислюються виходячи з середньомісячного заробітку громадянина до вчинення щодо нього незаконних дій з заліком заробітку (інших відповідних доходів), одержаного за час відсторонення від роботи (посади), відбування кримінального покарання або адміністративного стягнення у вигляді виправних робіт.

Проте з такими вимогами ОСОБА_1 в межах даної справи не звертався.

Відтак, апеляційний суд вважає, що є підстави для зменшення розміру моральної шкоди, визначеної судом, з 496992 грн. до 300000 грн.

Згідно ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Оскільки судом встановлено фактичні обставин справи, однак неправильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального права в частині вирішення вимог про визначення суми компенсації моральної шкоди, витрат на правову допомогу та як наслідок загальної суми завданої ОСОБА_1 шкоди, колегія суддів вважає необхідним скасувати ухвалу суду першої інстанцій в цій частині з прийняттям нового рішення про визначення суми компенсації моральної шкоди у розмірі 300000грн. та загальної суми завданої шкоди у розмірі 310 245 грн.96коп., та відмови у задоволенні вимог про визначення суми компенсації як відшкодування витрат на правову допомогу у розмірі 8000грн.

Інші доводи апеляційної скарги крім тих, з якими погодився суд апеляційної інстанції, не є підставою для задоволення апеляційної скарги та відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області задовольнити частково.

Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2019 року в частині вирішення вимог ОСОБА_1 про визначення суми компенсації моральної шкоди, витрат на правову допомогу та загальної суми завданої ОСОБА_1 шкоди скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Визначити розмір моральної шкоди завданої ОСОБА_1 незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду у розмірі 300 000 (триста тисяч) та загальну суму завданої ОСОБА_1 шкоди у розмірі 310 245 грн.96коп.

У задоволенні вимог ОСОБА_1 про визначення суми компенсації як відшкодування витрат на правову допомогу у розмірі 8000грн. відмовити.

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання її повного тексту у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий

Судді

Повний текст постанови складено 17 грудня 2020 року