Справа № 357/8829/20
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2020 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді Ярмола О. Я. ,

при секретарі Кривенко О. С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Біла Церква, в залі суду №5 цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи: ОСОБА_2 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Голяченко Іван Павлович, ОСОБА_3 , про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом, мотивуючи тим, що на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. від 23.07.2020 року, який зареєстровано в реєстрі за №2013, 14.08.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Голяченко І.П. було відкрито ВП № 62818755, відповідно до якого було звернуто стягнення на трикімнатну квартиру, загальною площею 62,9 кв.м., житловою площею 45,0 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 , у рахунок погашення заборгованості на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль», що згідно кредитного договору № 014/26/535 від 31.01.2008 року, станом на дату розрахунку, 17.06.2020 року, складає 12 728,42 доларів США. Позивач зазначає, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції та п.1 Переліку, у зв`язку з чим виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконання.

Представник позивача, адвокат Романішін Є.В. в судовому засіданні позов підтримав та просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача АТ «Райффайзен Банк Аваль» в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином, надав суду відзив на позов, просив відмовити в задоволенні позовних вимог, та вимог щодо стягнення витрат на правничу допомогу. Крім того, представник відповідача просив надати можливість участі в судовому засіданні 16.12.2020 року в режимі відеоконференції, та у випадку наявності технічних причин, що унеможливлюють проведення судового засідання в режимі відеоконференції, проводити судове засідання без участі представника АТ КБ «Райффайзен Банк Аваль».

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Голяченко І.П., в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином, жодних клопотань чи заперечень суду не подав.

Третя особа ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлена належним чином, жодних клопотань чи заперечень суду не подала.

Представник третьої особи ОСОБА_3 , адвокат Бойко Л.І. в судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлена належним чином, 19.11.2020 року надала до суду клопотання, в якому просить розгляд справи проводити у відсутності третьої особи та її представника, позов підтримала, направила суду письмові пояснення по справі, в яких просила задовольнити позов.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення.

Встановлено, що між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № 014/26/535 від 31.08.2008 року. За умовами якого банк надав кредит в розмірі 60 000,00 доларів США, зі сплатою 13,25% на умовах визначених Кредитним договором, з кінцевим терміном повернення 30.01.2015 року (а.с. 31-39).

Встановлено, що 01.02.2008 року, в якості забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором №014/26/535 від 31.08.2008 року, між банком та ОСОБА_1 , було укладено договір іпотеки №638 (а.с. 25-30).

Судом встановлено, що 18.03.2019 року рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області у справі №357/8377/18 позовні вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 , було задоволено частково, зокрема, було стягнуто з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» борг за кредитним договором №014/26/535 від 31.01.2008 року в розмірі 7782,73 доларів США та 3 049,30 грн. судового збору. В іншій частині позовних вимог -відмовлено. (а.с.46-50). Рішення не було оскаржено в апеляційному порядку та набрало законної сили, позивачем 23.05.2019 року було отримано виконавчий лист та передано його на виконання до Білоцерківського відділу ДВС.

Встановлено, що 17.01.2020 року відкрито виконавче провадження №60971571 на виконання вищевказаного рішення суду та на даний час державним виконавцем проводиться стягнення.

Також, встановлено, що згідно виконавчого напису нотаріуса від 23.07.2020 року зареєстрованого за №2013, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В., було звернуто стягнення на трикімнатну квартиру, загальною площею 62,9 кв. м., житловою площею 45,0 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 , в якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 014/26/535 від 31.01.2008 року, оскільки ОСОБА_1 є майновим поручителем за договром іпотеки від 01.02.2008 року. Стягнення здійснено за період з 18.06.2017 року по 17.06.2020 року, станом на 17.06.2020 року, загальна сума заборгованості позичальника за кредитним договором № 014/26/535 від 31.01.2008 року становить 12 728 доларів США 42 центи (41139 дол. США).

Встановлено, що 14.08.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Голяченко І.П. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №62818755 з виконання виконавчого напису №2013 від 23.07.2020 року (а.с. 17).

Представник позивача суду пояснив, що між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір від 31.08.2008 року. Майновим поручителем по вказаному кредитному договору, є позивач. Згідно рішення суду від 18.03.2019 року з ОСОБА_2 на користь банку було стягнуто загальну заборгованість в розмірі 7 782,73 доларів США, 404,61 дол. США - заборгованість за відсотками, тому повторна вимога стягнення з позивача заборгованості в тій частині, що була відмовлена до стягнення судом, є незаконною. Окрім цього, наявність вказаного рішення суду позбавляє банк права вимагати стягнення з ОСОБА_1 відсотків та штрафних санкцій, оскільки банк скористався своїм правом на дострокове задоволення вимог кредитора щодо всієї суми заборгованості 03.09.2015 року за кредитним договором №014/26/535 від 31.01.2008 року поручителем якого виступає ОСОБА_1 .. Звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Рішення суду про стягнення заборгованості чи звернення стягнення на заставлене майно засвідчує такі зміни. Рішенням суду в справі №357/8377/18 встановлено розмір заборгованості за кредитним договором №014/26/535 від 31.01.2008 року, 7782,73 дол. США, що в свою чергу є значно меншим ніж той, що вказаний у виконавчому написі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. від 23.07.2020 року, зареєстрований в реєстрі за №2013. Банк приховав інформацію щодо вказаного рішення суду. Також, сторона позивача зазначає, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не отримував від відповідача, від позивача, від ОСОБА_2 первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення. Виконавчий напис був здійснений на підставі розрахунку заборгованості підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача, і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача. Не витребувано виписку з розрахунку боржника. Натомість, на адресу позивача банком було надіслано вимогу про усунення порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору від 03.05.2018 р. і вказана вимога містила інформацію щодо неналежного виконання ОСОБА_2 умов кредитного договору, а також містила попередження, застереження щодо позасудового шляхом вчинення виконавчого напису. У відповідь на вказану вимогу позивачем банку було надіслано повідомлення про непогодження з розрахунком заборгованості, та неможливість стягнення на предмет іпотеки в позасудовий порядок. Будь-яких інших вимог про усунення порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору від банку позивачу не надходило.

Представник відповідача заперечуючи позовні вимоги у відзиві на позовну заяву зазначила, що АТ «Райффайзен Банк Аваль» при наданні заяви про вчинення спірного виконавчого напису дотримав всіх необхідних умов, визначених Порядком вчинення нотаріальних дій, а саме, було додано розрахунок заборгованості за Кредитним договором станом на 17.06.2020 року, оригінал Договору іпотеки, що посвідчений 01.02.2008 року приватним нотаріусом Білоцерківського районного нотаріального округу Київської області Іванчишиною Л.Г. за реєстровим № 637, Договір про зміни Договору іпотеки від 01.02.2008 року за реєстровим № 637, який посвідчено 30.01.2015 року приватним нотаріусом Білоцерківського районного нотаріального округу Іванчишиною Л.Г. за реєстровим № 306, Кредитний договір № 014/26/535 від 31.01.2008 року до Генеральної кредитної угоди№ 26/59 дві 31.01.2008 року, Додаткову угоду №014/26/535/1 від 12.03.2010 року до Кредитного договору, Додаткову угоду № 1 від 29.01.2015 року до Кредитного договору, виписку по рахунку, копії вимог про виконання зобов`язань за Кредитним договором та усунення порушення за основним зобов`язанням з доказами направлення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , копії документів, що посвідчують особу позичальника та іпотекодавця, а також повноваження представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» на здійснення дій від імені АТ «Райффайзен Банк Аваль», тому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

При вирішенні даного спору суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Одним із принципів цивільного судочинства є диспозитивність, який полягає у тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявленою нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках. Учасник справи, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (ст. 13 ЦПК України).

Ст. 12 ЦПК України передбачено, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом та кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За своєю суттю виконавчий напис є розпорядженням нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника, тобто в основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника, тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником щодо суми боргу, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.

Згідно ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст. 39 Закону «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України. Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України за №282/20595.

З виконавчого напису від 23.07.2020 вбачається, що він вчинений на підставі ст. 34, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 1-1 Переліку за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Згідно з ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Такі ж норми містять п.п. 282, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 № 20/5.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Згідно п.3.1., 3.2. Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Відповідно до п.2-2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Згідно п. 5.5. Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 254 від 18 червня 2003 року, виписка з особового рахунку має містити такі обов`язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

Враховуючи позицію Верховного Суду, яка викладена у постанові від 23 січня 2018 року справа № 310/9293/15, провадження № 61-154 Верховний Суд, зазначив: «Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком можуть бути підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

В постанові Верховного суду від 14.08.2019 року справа № 569/8884/17, зазначено, що з урахуванням приписів стст.15, 16, 18 ЦК, стст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить протилежного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Судом враховується, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Таким чином, слід встановити, чи були надані банком нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року № 6-158цс15.

Відповідно до ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів.

Для правильного застосування положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент учинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час учинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права в аналогічних правовідносинах дійшла Велика палата Верховного суду у постанові від 29.03.2019 року у цивільній справі №137/1666/16-ц.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18.03.2019 у справі № 357/8377/18 позовні вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_2 користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» борг за кредитним договором №014/26/535 від 31.01.2008 року в розмірі 7 782,73 доларів США та 3049,30 гри. судового збору. В іншій частині позовних вимог - відмовлено. Вказане судове рішення, набрало законної сили та позивачем по вищевказаній справі було отримано виконавчий лист й наразі, рішення суду виконується.

В даному рішенні встановлено: «що банк надіслав відповідачу вимогу про дострокове виконання грошових зобов`язань за кредитним договором, в якій вимагав протягом не більш як тридцять календарних днів здійснити дострокове погашення кредиту у повному обсязі, а саме: 7 378,12 доларів США - заборгованості по сумі кредиту, 404,61 доларів США - заборгованості по відсоткам. Суд її кваліфікує, як вимогу про дострокове повернення кредиту.

Рішенням суду від 18.03.2019 р. у справі № 357/8377/18 встановлено розмір заборгованості за кредитним договором №014/26/535 від 31.01.2008 року станом на 03.09.2015 року - 7 782,73 доларів США.,

Відповідно до ч.4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській та адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, в матеріалах справи міститься вимога ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про дострокове виконання грошових зобов`язань за кредитним договором позичальником ОСОБА_2 (а.с. 44), яку остання отримала 27.09.2015 року, що підтверджується матеріалами справи (а.с. 45)..

При цьому, суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12, від 06.02.2019 року у справі № 175/4753/15-ц, яким роз`яснено, що після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Таким чином, відсотки за користування кредитом після пред`явлення вимоги про дострокове виконання грошових зобов`язань нараховані неправомірно, наявність судового рішення про дострокове задоволення вимог кредитора щодо всієї суми заборгованості, яке боржник виконав не в повному обсязі, не є підставою для нарахування процентів за кредитним договором.

Отже, розмір заборгованості встановлений рішенням суду від 18.03.2019 року в розмірі 7782,73 доларів США є значно меншим ніж той, що вказаний у виконавчому написі приватного нотаріуса Шевченко О.В. від 23.07.2020 року, - 12728,42 доларів США. Банк зазначив нотаріусу, заборгованість за кредитом становить 7378,12 доларів США, заборгованість по відсотках - 5350,30 доларів США. Отже, існує спір по заборгованотсі за кредитом.

Суд критично оцінює доводи відповідача, щодо обґрунтування саме такого розміру заборгованості, оскільки з розрахунку заборгованості неможливо встановити наявність безспірної заборгованості, так як первинні облікові документи, оформлені у порядку визначеному ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік», а саме банківська виписка, яка має статус первинного документу, що підтверджено переліком типових документів, затвердженого наказом Мін`юсту від 12.04.12 р. № 578/5, суду надані не були, тому і немає підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком, а також розмір процентів за користування кредитними коштами, зазначених у виконавчому написі, є безспірним.

Доказами, які підтверджують наявність заборгованості та її розмір є первинні документи, оформлені відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Згідно із вказаною нормою закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

За пунктом 62 Постанови Правління Національного банку України «Про затвердження Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України від 04.07.2018 № 75, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.07.2019 у справі №553/1325/14-ц та постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі №61-517св18.

Отже, під час розгляду справи знайшов підтвердження той факт, що відповідач АТ «Райффайзен Банк Аваль» не надав приватному нотаріусу Шевченко О.В. необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості позивача, та, крім того, відповідач не повідомив про існування рішення Білоцерківського міськрайонного суду 18.03.2018 року по справі №357/8377/18.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Крім того, у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Отже, обов`язковою вимогою при вчиненні нотаріального напису є надання банком нотаріусу всіх необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання іпотекодавцем, письмової вимоги про усунення порушень.

Так, позивач, крім іншого, заперечує отримання ним повідомлення-вимоги про усунення порушень від банку, яке мало б передувати вчиненому виконавчому напису про звернення стягнення.

Суд приймає до уваги дане твердження позивача, оскільки, АТ «Райффайзен Банк Аваль» до суду не надали доказів належного сповіщення боржника про борг, про направлення йому вимоги, а в матеріалах справи міститься лише надіслана банком вимога про усунення порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору від 03.05.2018 р. вих. №114/5-118760, враховуючи, що виконавчий напис вчинено 23.07.2020 року. Так, вказана вимога містить інформацію, щодо неналежного виконання ОСОБА_2 умов кредитного договору, а також містить попередження, застереження щодо позасудового врегулювання, шляхом вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки. Однак, на зазначену вимогу була надана відповідь ОСОБА_1 про його непогодження з розрахунком заборгованості та не можливість звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовий порядок, яка була направлена на адресу банку (а.с. 40-43).

Крім того, слід зазначити, що боржник вважається належним чином повідомлений про вимогу щодо усунення порушень за кредитним договором в тому разі, коли банком не лише відправлено на адресу такого боржника листа про усунення порушень за кредитним договором, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку.

Не отримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавила його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги банку, позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою чи повідомити про наявність спору між ним і відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З огляду наведеного, даючи оцінку наданим у справі доказам в їх сукупності, суд вважає, що позов підлягає до задоволення.

За змістом ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, зокрема, у разі задоволення позову - на відповідача.

Тому, відповідно до ст. 141 ЦПК України підлягають стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 судові витрати по справі на загальну суму 3945 грн., що підтверджено відповідними квитанціями (а.с. 61, 69).

На підставі викладеного, враховуючи положення ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, керуючись ст. 4, 12, 7681, 89, 141, 258, 259, 263265, 268, 354, 355 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною від 23.07.2020 року, зареєстрованого в реєстрі за №2013 про стягнення на трикімнатну квартиру, загальною площею 62,9 кв. м., житловою площею 45,0 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 у рахунок погашення заборгованості на користь Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», що згідно кредитного договору №014/26/535 від 31.01.2008 року, станом на 17.06.2020 року становить 12728,42 долари США таким, що не підлягає до виконання.

Стягнути з Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на користь позивача ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) судові витрати по справі в сумі 3945 грн. (три тисячі дев`ятсот сорок п`ять гривень).

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного тексту судового рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повний текст рішення суду виготовлено 18.12.2020 року.

СуддяО. Я. Ярмола