печерський районний суд міста києва
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2020 року Печерський районний суд м. Києва

суддя: Матійчук Г.О.

за участю секретаря судових засідань Хабеці О.О.

справа №757/54630/20

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Києві подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Варави Романа Сергійовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон, без вилучення паспортного документа,-

В С Т А Н О В И В :
У грудні 2020 року до суду надійшло подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Варави Р.С. про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон, без вилучення паспортного документа, громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса за виконавчим листом: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 до виконання своїх зобов`язань по сплаті заборгованості за виконавчим листом № 2-40/11, виданий 31.07.2015 року Печерським районним судом м. Києва.

В обґрунтування подання виконавець зазначив, що в його провадженні перебуває виконавче провадження № 62022966 з примусового виконання виконавчого листа № 2-40/11, виданого 31.07.2015 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості.

Рішення суду боржником в добровільному порядку не виконується, вимоги виконавця не виконує і ухиляється від виконання зобов`язання.

Зауважив, що постанова про відкриття виконавчого провадження боржнику направлялась за адресами, вказаними в виконавчому документі рекомендованими поштовими відправленнями, однак були повернуті невручені в зв`язку з закінченням терміну зберігання.

Просив подання задовольнити та постановити ухвалу про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон без вилучення паспортного документа.

Учасники справи про місце, день і час розгляду подання повідомлені належним чином, однак в судове засідання не з`явились, причини неявки не повідомили. Неявка учасників справи не перешкоджає розгляду подання.

Дослідивши матеріали подання, суд дійшов висновку про відмову у його задоволенні, виходячи з наступного.

Як встановлено судом, в провадженні приватного виконавця Виконавчого округу міста Києва Варави Р.С. на виконанні знаходиться виконавче провадження № 62022966 з примусового виконання виконавчого листа № 2-40/11, виданого 31.07.2015 року Печерським районним судом міста Києва щодо:

стягнення з ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на користь Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" (, рахунок № НОМЕР_2 в АТ "ОТП Банк" МФО 300528) заборгованість за кредитним договором № CM- SME 006/348/2008 від 08 вересня 2008 року в розмірі 541 267,17 доларів США, що за курсом НБУ ( 7,9980 грн /1 дол США) становить 4 329 054,82 та 569 206,22 грн штрафних санкцій та судові витрати.

28.02.2018 року ухвалою Печерського районного суду м.Києва у справі № 2-40/11, яка набрала законної сили 14.03.2018 року, замінено стягувача ПАТ "ОТП Банк" його правонаступником: ТОВ "Фінансова компанія "Парадайз Фінанс".

Залишок боргу до стягнення становить 4 787 899,53 гривні.

Відповідно до статті 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Частиною другою, третьою вказаної статі Закону визначено обов`язки та повноваження виконавця під час здійснення виконавчого провадження.

За приписами частини першої статті 13 Закону України «Про виконавче провадження», під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п. 19 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Згідно зі ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до п. 5 ч. 1, ч. 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань. При цьому паспорт може бути тимчасово затримано чи вилучено у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті, або в разі використання паспорта для вчинення злочину, або виявлення у ньому підробки, а також у випадках припинення громадянства України. Тимчасове затримання або вилучення паспорта у таких випадках здійснюється судом, органами прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, військовими комісаріатами та консульською службою України.

Аналіз положень Закону України «Про виконавче провадження» та вказаних норм матеріального та процесуального права дає підстави для висновку, що законодавець збалансував права як особи, що ініціює питання звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника, так і особи, щодо якої такі заходи ініціюються. При цьому питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника вирішується не інакше як шляхом прийняття вмотивованої ухвали суду з додержанням принципу верховенства права.

Слід також зазначити, що Інструкцією з організації примусового виконання рішень (далі - Інструкція), затвердженої наказом Мін`юсту України від 2 квітня 2012 року № 512/5 та зареєстрованої Мін`юстом України від 2 квітня 2012 року № 489/20802 визначений порядок здійснення обмеження у праві виїзду за межі України та заборони в`їзду в Україну при виконанні судових рішень.

Так, розділом ХІ вказаної Інструкції передбачено, що в поданні про обмеження виїзду боржника за межі України повинно зазначатись, зокрема, і підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань.

Так, під час виконання рішення суду у справі 2-40/11 виконавцем вжито ряд заходів, зокрема:

-винесена постанова про відкриття виконавчого провадження № 62022966 від 07.05.2020, якою боржника зобов`язано подати декларацію про доходи та майно, та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей;

-направлено рекомендованою кореспонденцією постанову про відкриття ВП № 62022966 на адреси боржника, вказані у виконавчому документі;

-10.05.2020 року винесена постанова про арешт майна боржника;

-06.10.2020 року винесена постанова про арешт коштів боржника;

-10.11.2020 року винесена постанова про арешт майна (корпоративних прав) боржника.

Керуючись ч.1 ст.28 Закону України «Про виконавче провадження», що: копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням.

Згідно відповіді Пенсійного фонду України щодо осіб-боржників, які працюють за трудовими та цивільно-правовими договорами про останнє місце роботи відомості стосовно ОСОБА_1 відсутні.

Згідно відповіді Головного центру обробки інформації наявні дані про перетин боржником державного кордону України у період з 06.03.2020 по 16.07.2020.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Громадянин України не може бути позбавлений права в будь-який час повернутися в Україну.

Згідно зі статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишити будь-яку країну, включно зі своєю волею. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 12 Міжнародного пакту про громадські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

У справі «Гочев проти Болгарії» Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, які обмежують свободу пересування наступним чином.

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга № 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordov. Italy), скарга № 32190/96, § 96, рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlikv. Hungary), скарга № 41463/02, § 35, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (згадуване вище рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду «Фельдеш и Фельдешне Хайлик проти Угорщини», § 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою «Сіссаніс проти Румунії», скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвені ДеМейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), § 60)».

Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Закон України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.

Відповідно до листа Верховного Суду України від 01.02.2013 "Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України", однією з підстав для відмови у задоволенні подань, що складає основну частину розглянутих справ, є неповнота вчинення виконавчих дій, відсутність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов`язань і відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання.

При цьому, поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Аналогічну позицію висловлено у Постанові Північного апеляційного суду у справі № 910/15784/18 від 08.07.2019.

Зокрема, за приписами ч. 3 ст. 18 Закону виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право: у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів (п. 19).

При цьому, вищенаведені виконавчі дії з примусового виконання рішення суду, не є абсолютним правом виконавця, а є його обов`язком, оскільки, в силу приписів ч.1 ст.18 Закону, виконавець зобов`язаний вживати усіх можливих заходів, передбачені Законом з примусового виконання рішень.

Відповідно до рішення Європейського суду у справі «Агрокомплекс проти України» (заява № 23465/03) від 06.10.2011 існування заборгованості, яка підтверджена остаточним і обов`язковим для виконання судовим рішенням, дає особі, на користь якої таке рішення винесено, підґрунтя для "законного сподівання" на виплату такої заборгованості і становить "майно" цієї особи у значенні статті 1 Першого протоколу (серед інших рішень, рішення у справі «Бурдов проти Росії», заява № 59498/00, та інші справи, зазначені в цій).

Аналізуючи наведені обставини та практику Європейського суду з прав людини, яка однозначно свідчить про те, що невід`ємною умовою забезпечення права на суд є виконання остаточного судового рішення, зміст подання приватного виконавця та доданих до нього документів, суд приходить до висновку, про допущену приватним виконавцем неповноту вчинення виконавчих дій, зокрема виконавцем в поданні вказано, що ним направлялись рекомендовані листи-повідомлення про відкриття виконавчого провадження, які в свою чергу повернулись невручені (за закінченням терміну зберігання), за таких умов суд не вважає, що боржник є належно повідомленим про існування відносно нього відкритого виконавчого провадження, враховуючи той факт, що виконавчий лист видавався стягувачу 31.07.2015 року і строк його пред`явлення до виконання визначено: до 29.04.2016 року (а.с. 4).

Виконавець згідно із профільним законом наділений правом витребовувати необхідні довідки, докази, документи, тощо, які прямо стосуються особи боржника, в т.ч. щодо реєстрації місця його проживання, втім такої дії виконавець не вчинив, обмежившись адресами проживання, вказаними в виконавчих документах.

Боржник, так само як стягувач, має право на правову визначеність (передбачуваність), що випливає із застосованого у ст.6 Конвенції словосполучення «встановлений законом» згідно рішення Європейський суд з прав людини.

Тобто в даному випадку боржник не зобов`язаний знати про наявність відкритих виконавчих проваджень /слідкувати за виконанням судового рішення ухваленого відносно нього у 2014 році, тим паче якщо сам стягувач не виявляв інтерес до цього боргу аж до 2020 року.

Отже судом не встановлено, а приватним виконавцем не надано доказів на підтвердження факту свідомого ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов`язань і відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання.

За таких обставин підстав для задоволення подання немає.

На підставі викладеного та керуючись ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду і в їзду в Україну громадян України», п. 19 ст. 18, 19 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 441 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :
Подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Варави Романа Сергійовича про тимчасове обмеження у праві ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 виїзду за кордон, без вилучення паспортного документа залишити без задоволення.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Апеляційна скарга подається до Київського апеляційного суду через Печерський районний суд м. Києва.

Суддя Г.О.Матійчук