Провадження 2/127/2700/19
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 січня 2020 року

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:
головуючого судді Вохмінової О.С.
з участю секретаря судових засідань Шеремети А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Концерну «Військторгсервіс» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

15.07.2019 року судом зареєстровано позов ОСОБА_1 до Концерну «Військторгсервіс» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу.
ОСОБА_1 мотивував позов тим, що він працював у Вінницькій філії Концерну «Військторгсервіс» з 03.03.2016 року до 17.05.2018 року. Протягом усього періоду роботи позивач не мав доган чи дисциплінарних стягнень.
Наказом начальника Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» № 32 від 17.05.2018 року (по особовому складу) ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника начальника філії з адміністративно-господарських питань у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Позивач вважає даний наказ незаконним, таким, що підлягає скасуванню.
При проведенні скорочення чисельності штату працівників, начальником філії ОСОБА_2 були грубо проігноровані вимоги ст. 42 КЗпП України щодо визначення переважного права залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
Так, згідно штатного розпису було дві посади заступника начальника філії: заступник з адміністративно-господарських питань, яку займав ОСОБА_1 з 01.09.2017 року та заступник з питань торгівлі, яку займала з 02.01.2018 року ОСОБА_3 . В новому штатному розписі, на відміну від попереднього, була лише одна посада заступника начальника філії.
На нову посаду прийнята ОСОБА_3 .
Переваги в залишенні на роботі позивача полягають у тому, що він має два дипломи про вищу освіту економічну та юридичну; має пільги як член сім`ї загиблого (померлого) ветерана війни серії НОМЕР_1 від 01.04.2003 року; позивач є особою, в сім`ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком, а після загибелі батька позивача в республіці Афганістан, він постійно проживає зі своєю матір`ю, яка з вересня 2012 року є непрацюючою пенсіонеркою.
Однак, начальником філії не було визначено коло осіб, які мають переважне право на залишення на роботі і призначено на посаду заступника начальника філії ОСОБА_3 , стаж роботи якої станом на день призначення на посаду складав трохи більше трьох місяців, за освітою вона є педагогом, тривалий час не працювала, в тому числі на керівних посадах.
Крім того, позивача було звільнено з посади в період тимчасової непрацездатності, оскільки станом на 17.05.2018 року він хворів і тривалий час на роботі був відсутній.
04.10.2018 року позивач звернувся до відділу кадрів Вінницької філії Концерну «Військторгервіс», де був повідомлений, що згідно наказу № 39 від 17.05.2018 року з 17.05.2018 року його було звільнено з займаної посади. Відповідачем було порушено процедуру звільнення, оскільки в день звільнення позивачу не було вручено трудову книжку, оформлену належним чином або копію наказу про звільнення та не було проведено з ним розрахунок при звільненні. Із довідки з АТ «Приватбанк» вбачається, що розрахунок при звільненні було проведено 16.06.2018 року, а не в день звільнення 17.05.2018 року.
Оскільки з займаної посади позивача звільнено 17.05.2018 року, то розрахунок виплат за час вимушеного прогулу починається з 18.05.2018 року по день звернення до суду з позовом відповідно до вимог ЗУ «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою КМУ від 08.02.1996 року № 100 з змінами та доповненнями. Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.05.2018 року до 11.06.2019 року за 293 робочих дні складає 94 220,01 грн.
04.10.2018 року позивач отримав трудову книжку та копію наказу про звільнення, початок строку звернення до суду з заявою про поновлення на роботі слід рахувати з 05.10.2018 року. Із позовом про поновлення на роботі позивач звернувся 05.11.2018 року. Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 28.03.2019 року № 127/28626/18 позивача було поновлено на роботі з 17.05.2018 року. Однак, постановою Вінницького апеляційного суду від 11.06.2019 року рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 28.03.2019 року було скасовано в зв`язку з тим, що позов пред`явлений до неналежного відповідача.
Зазначаючи правовою підставою даного позову ст.ст. 21, 40, 42, 221, 232, 233, 235 КЗпП України, ОСОБА_1 просив: поновити строк звернення до суду; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» № 32 від 17.05.2018 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 з посади заступника начальника філії з адміністративно-господарських питань у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України з 17.05.2018 року; поновити його з 17.05.2018 року на посаді заступника начальника Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» з адміністративно-господарських питань шляхом внесення змін до нового штатного розпису, оскільки у ньому відсутня така посада; визнати недійсним запис № 20 про звільнення з роботи, зроблений в трудовій книжці ОСОБА_1 ; стягнути з Концерну «Військторгсервіс» (Вінницької філії) на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 18.05.2018 року без урахування обов`язкових зборів та платежів.
В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 ОСОБА_4 підтримала позов, надала відповідь на відзив, яку приєднано до матеріалів справи (а.с. 120-122). Вважає, що звільнення позивача було незаконним, без з`ясування суттєвих обставин, які надають переважне право ОСОБА_1 залишитись на роботі. Він повідомляв керівництво про наявність у нього економічної та юридичної освіти, тривалий трудовий стаж, про те, що він є єдиною працюючою особою у сім`ї, утримує матір-пенсіонерку та походить з родини загиблого (померлого) ветерана війни. Однак, ці обставини не були взяті до уваги. Оскільки через скорочення у позивача з`явились проблеми зі здоров`ям, він був вимушений в лютому 2018 року піти на лікарняний, про що повідомив керівника. В день звільнення він був непрацездатним, що підтверджується довідкою лікаря. Також йому не були вручені трудова книжка та наказ про звільнення, в день звільнення з ним не проведений розрахунок, що суперечить вимогам трудового законодавства. Просила поновити строк звернення до суду з позовом, оскільки після вручення ОСОБА_1 05.10.2018 року трудової книжки і наказу він звернувся до суду з позовом до Вінницької філії концерну «Військторгсервіс» про поновлення на роботі вчасно, 05.11.2018 року, проте лише в суді апеляційної інстанції відповідач подав докази і позивач дізнався, що відповідач не є юридичною особою. Рішення було скасоване в зв`язку з тим, що позов пред`явлений до неналежного відповідача, але це не перешкоджає повторному зверненню. Додала, що в період з дня звільнення по день ухвалення судового рішення у даній справі позивач не працював і доходу не мав. Просила стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.05.2018 року по день звернення до суду з позовом виходячи з середньоденної зарплати в сумі 356,81 грн.
Представник відповідача ОСОБА_5 подав відзив на позов, який приєднаний до матеріалів справи (а.с. 57-66). Позов не визнав, суду пояснив, що позивач пропустив місячний строк на звернення до суду з даним позовом, а звернення спочатку з позовом до неналежного відповідача не є поважною причиною пропуску строку. З метою оптимізації праці у Вінницькій філії Концерну «Військторгсервіс» скорочувалось 2 посади: заступника начальника філії з адміністративно-господарських питань і заступника начальника з торгівлі та громадського харчування, а вводилась одна посада заступник начальника філії. ОСОБА_1 був повідомлений про наступне звільнення за два місяці і від запропонованої йому посади помічника начальника філії позивач відмовився, хоча ця посада передбачала виконання обов`язків, які позивач виконував на посаді заступника - здійснення адміністративно-господарської діяльності. Нова посада заступника не потребувала наявності у працівника економічної чи юридичної освіти, не передбачала вимоги щодо кваліфікації, тому на посаду була прийнята ОСОБА_3 за її погодженням. ОСОБА_1 не мав переважного права на залишення, в тому числі він не мав статусу члена сім`ї загиблого, оскільки перебував в шлюбі. Також безпідставним вважає доводи позивача про звільнення в період тимчасової непрацездатності, оскільки лікарняний лист 17.05.2018 року ОСОБА_1 не був відкритий. Просив врахувати, що з 16.02.2018 року позивач знав про скорочення посади, потім тривалий час перебував на лікарняних, не попереджав роботодавця про тимчасову непрацездатність, навмисне не звертався за отриманням трудової книжки аж до жовтня 2018 року, відмовлявся отримати наказ про звільнення. Позивачу неодноразово надсилали листи з запрошенням з`явитись за трудовою книжкою та наказом про звільнення, однак, ці листи повертались, на телефонні дзвінки він не відповідав.
Судом були вчинені наступні процесуальні дії.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 19.07.2019 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі (а.с. 32).
Ухвалою суду від 17.10.2019 року в задоволенні клопотання представника відповідача ОСОБА_5 про залишення без розгляду позову ОСОБА_1 до Концерну «Військторгсервіс» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено. Позов залишений без руху в частині вимог про скасування наказу про звільнення, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та надано позивачу строк для сплати судового збору (а.с. 134-135).
Ухвалою суду від 17.10.2019 року в задоволенні клопотання представника відповідача ОСОБА_5 про закриття провадження у справі відмовлено (а.с. 136).
Ухвалою суду від 18.11.2019 року витребувано з Концерну «Військторгсервіс» довідку-розрахунок доходу ОСОБА_1 (а.с. 157).
Ухвалою суду від 27.11.2019 року витребувано з Вінницької державної податкової інспекції відомості з Державного реєстру фізичних осіб платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків громадянина України ОСОБА_1 (а.с. 177).
Враховуючи пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню.
Між сторонами виникли трудові правовідносини, тому при вирішенні спору суд застосовує відповідні норми КЗпП України, Закону України «Про оплату праці».
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 у 2005 році закінчив Вінницький державний аграрний університет і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «менеджмент організацій» та здобув кваліфікацію менеджера-економіста (а.с. 13), а у 2007 році закінчив Київський національний університет внутрішніх справ і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «правознавство» та здобув кваліфікацію юриста (а.с. 12).
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наказом № 23 від 02.03.2016 року призначений на посаду завідувача господарства бази Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс». Наказом № 64 від 31.08.2017 року переведений на посаду заступника начальника філії з адміністративно-господарських питань.
Згідно наказу Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» № 28 від 15.02.2018 року «Про затвердження штатного розпису» Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» (а.с. 67) та наказу начальника філії № 11-од від 15.02.2018 року «Про введення в дію штатного розпису та скорочення чисельності штату працівників» (а.с. 68-69) відбулось скорочення посад заступника начальника філії з адміністративно-господарських питань в кількості однієї штатної одиниці з окладом 7 136,10 грн., яку займав ОСОБА_1 та заступника начальника філії з питань торгівлі та громадського харчування в кількості однієї штатної одиниці з окладом 7 136,10 грн., яку займала ОСОБА_3 .
Відповідно до штатного розпису Вінницької філії, затвердженого 15.02.2018 року, введена посада заступника начальника філії з посадовим окладом 7480,85 грн. та помічника начальника філії з окладом 6 184,62 грн. (а.с. 69).
16.02.2018 року ОСОБА_3 була повідомлена про наступне вивільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України з 16.04.2018 року (повідомлення № 59, а.с. 71), їй була запропонована вакантна посада заступника начальника філії ВФК «Військторгсервіс» з посадовим окладом 7 136,10 грн., на яку вона погодилась (а.с. 71).
16.02.2018 року ОСОБА_1 був попереджений про наступне вивільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України з 16.04.2018 року (а.с. 70).
В судовому засіданні представник відповідача зазначив, що оскільки на новостворену посаду заступника начальника вже погодилась ОСОБА_3 , ОСОБА_1 було запропоновано вакантну посаду помічника начальника філії Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» з посадовим окладом 6 184,62 грн. ОСОБА_1 був ознайомлений з повідомленням № 60 і відмовився від запропонованої посади 16.02.2018 року (а.с. 70).
16.04.2018 року начальником Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» прийнято наказ № 24 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника філії з адміністративно-господарських питань у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 154).
В період з 12.03.2018 року до 21.03.2018 року, з 22.03.2018 року до 30.03.2018 року, з 21.03.2018 року до 03.04.2018 року, з 16.04.2018 року до 23.04.2018 року, з 24.04.2018 року до 08.05.2018 року, з 10.05.2018 року до 16.05 2018 року ОСОБА_1 перебував на лікуванні, що підтверджується листками непрацездатності (а.с. 76-77, 91,92), тому звільнення не проводилось.
17.05.2018 року начальником Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» прийнято наказ № 32 про звільнення ОСОБА_1 з 17.05.2018 року у зв`язку зі скороченням чисельності штату та працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України та внесено зміни до п. 1 наказу № 24 від 16.04.2018 року, оскільки на момент звільнення ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатним (а.с. 10).
Відповідний запис про звільнення на підставі наказу № 32 від 17.05.2018 року внесений до трудової книжки ОСОБА_1 (а.с. 8-9).
В день звільнення 17.05.2018 року позивач розрахунку, наказу про звільнення та трудової книжки не отримав.
З наказом про звільнення від 17.05.2018 року ОСОБА_1 ознайомився 04.10.2018 року (а.с. 10).
Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 зазначив, що мав переважне право на залишення на роботі, оскільки він має вищу кваліфікацію, ніж ОСОБА_3 , має дві вищі освіти економічну та юридичну, є членом сім`ї загиблого (померлого) ветерана війни, в його сім`ї немає інших осіб із самостійним заробітком, оскільки мати з 2012 року є непрацюючою пенсіонеркою.
Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Згідно ч. 1,2 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Частиною другою статті 42 КЗпП України (в редакції, станом на момент звільнення) визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1)сімейним при наявності двох і більше утриманців;
2)особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3)працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4)працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5)учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";
6)авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9)працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Таким чином, при вивільненні працівників, в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а і стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення, які притаманні тій чи іншій посаді, володіти певними програмами, механізмами тощо.
Продуктивність вимірюється певними показниками, яких має досягати працівник. В даному випадку беруться до уваги виконання працівником своїх посадових обов`язків, дотримання трудової дисципліни, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, зауважень з боку керівництва щодо строків і якості виконуваної роботи, обсяг виконуваної роботи тощо.
В судовому засіданні встановлено, що комісія з розгляду питань щодо скорочення штатної чисельності працівників у Вінницькій філії Концерну «Військторгсервіс» не створювалась, кваліфікація і продуктивність праці ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не порівнювалась. Питання визначення, хто з працівників має залишитись на роботі, було покладене на вирішення керівника філії, що також підтвердив представник відповідача ОСОБА_5 в судовому засіданні. При цьому суд вважає, що думка керівника є суб`єктивною, а доказів того, що при вивільненні працівників був проведений порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації ОСОБА_1 та ОСОБА_3 відповідач не надав, а тому не довів, що звільнення ОСОБА_1 було законним.
В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_3 має вищу освіту за спеціальністю «Географія і біологія» і кваліфікацію вчителя з географії і біології (а.с. 73), почала працювати на посаді заступника начальника філії з питань торгівлі та громадського харчування в січні 2018 року.
Згідно наданих доказів ОСОБА_3 першій була запропонована новостворена посада заступника начальника філії, на яку вона погодилась.
Натомість, позивач ОСОБА_1 надав суду належні і допустимі докази, які в сукупності підтверджують факт наявності у нього більш високої кваліфікації і продуктивності праці, досвіду трудової діяльності.
Так, ОСОБА_1 має вищу освіту за спеціальністю «Менеджмент організації» і кваліфікацію менеджера-економіста, а також вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» та кваліфікацію юриста, працював у Вінницькій філії Концерну «Військторгсервіс» з 03.03.2016 року на посаді завідувача господарства бази, а з 01.09.2017 року переведений на посаду заступника начальника філії з адміністративно-господарських питань, в 2017 році тимчасово виконував обов`язки керівника філії, що також визнав представник відповідача ОСОБА_5 в судовому засіданні, протягом 2017 року отримував доплати і надбавки до заробітної плати, що підтверджується бухгалтерською довідкою (а.с. 93). Доказів того, що ОСОБА_1 в період тривалої трудової діяльності мав дисциплінарні стягнення, прогули, відпустки без збереження заробітної плати, тривалі лікарняні, зауваження з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсягів виконуваних робіт, в матеріалах справи немає.
Надаючи перевагу на залишенні на роботі ОСОБА_3 , відповідач не довів, що вона виконувала значно більший обсяг роботи, порівняно зі ОСОБА_1 , отримувала відзнаки або преміювання за високі показники у роботі тощо.
Крім того, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законодавством України для сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, про що ІНФОРМАЦІЯ_2 у Вінницькому обласному військовому комісаріаті отримав посвідчення серії НОМЕР_1 (а.с. 14). Копію посвідчення ОСОБА_1 надав роботодавцю для врахування в роботі, пов`язаній із скороченням штату працівників філії (а.с. 16).
Згідно довідки з місця проживання про склад сім`ї ОСОБА_1 проживає з матір`ю - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка не має самостійного заробітку, є пенсіонером, має право на пільги, встановлені законодавством України для сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, про що 24.09.2013 року у Департаменті соціальної політики Вінницької міської ради Управління соціального захисту населення (Правобережне) отримала посвідчення серії НОМЕР_2 (а.с. 17).
Враховуючи наведені обставини, суд дійшов висновку, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 42 КЗпП України і не надав переважне право на залишенні на роботі, тому наказ № 32 від 17.05.2018 року про звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України підлягає скасуванню, а запис про звільнення № 20 в трудовій книжці ОСОБА_1 слід визнати недійсним.
Доводи позивача про незаконність звільнення 17.05.2018 року в період його тимчасової непрацездатності є безпідставними, оскільки в матеріалах справи є тимчасовий листок непрацездатності ОСОБА_1 , в якому зазначено про те, що він перебував на лікуванні з 10.05.2018 року до 16.05.2018 року і 17.05.2018 року він може приступити до роботи (а.с. 92).
Доказів тимчасової непрацездатності 17.05.2018 року позивач не надав.
Довідка лікаря-невролога ОСОБА_7 від 18.05.2018 року про те, що ОСОБА_1 з 17.05.2018 року до 18.05.2018 року проходив лікування в зв`язку з міжреберною невралгією (а.с. 18) не може бути доказом тимчасової непрацездатності, оскільки відповідно до п.п. 1.1., 2.5 наказу Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001 року № 455 про затвердження Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, та відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності, який видається в день установлення непрацездатності, крім випадків лікування в стаціонарі.
Також суд вважає безпідставними заперечення відповідача про те, що посада, на яку бажає поновитись ОСОБА_1 , скорочена, тому в разі його поновлення виконати рішення суду буде неможливо. Для виконання рішення суду роботодавець повинен відновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису ввести скорочену посаду.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше ніж за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Пленум Верховного Суду України в п. 6 постанови від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» роз`яснив, що задовольняючи вимогу про оплату праці суд має навести в рішенні розрахунок, з якого він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Згідно бухгалтерської довідки, що надана Вінницькою філією Концерну «Військторгсервіс», яка не була оспорена позивачем, середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 356,81 грн. (а.с. 166).
Час вимушеного прогулу з 18.05.2018 року (як зазначено у позовній заяві) до 11.07.2019 року (день звернення до суду з позовом) становить 287 робочих днів (а не 293 дні, як вказано в позові).
Враховуючи статистичні дані норма тривалості робочого часу ОСОБА_1 в травні 2018 року становила 10 днів, в червні 20 днів, липні 22 дні, серпні 22 дні, вересні 20 днів, жовтні 22 дні, листопаді 22 дні, грудні 20 днів, січні 2019 року 21 день, лютому 20 днів, березні 20 днів, квітні 21 день, травні 21 день, червні 18 днів, липні 8 днів).
Суд вважає неправильним розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, наданий позивачем, і наводить свій розрахунок за період з 18.05.2018 року до 11.07.2019 року, виходячи з кількості робочих днів за цей період 287, враховуючи бухгалтерську довідку про середньоденний заробіток позивача в сумі 356,81 грн.
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, становить 102 404,47 грн. (287?356,81 грн. = 102 404,47 грн.).
Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів (п. 6 ППВСУ від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»).
За таких обставин, сума в розмірі 102 404,47 грн., що підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
Доводи представника відповідача про зменшення суми середнього заробітку в зв`язку з тим, що в період 2018-2019 рік ОСОБА_1 отримував соціальну виплату по безробіттю в центрі зайнятості в загальному розмірі 42 130,69 грн., є безпідставними. Відповідно до ст. 235 КЗпП України виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Посилання відповідача на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» ґрунтується на неправильному застосуванні частини другої статті 235 КЗпП, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП, яку виключено на підставі Закону України № 3248-15 від 20 грудня 2005 року.
Також суд вважає, що клопотання позивача про поновлення строку звернення до суду з позовом, підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 233 КЗпП України працівник може звернутись до суду з заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Позивач ОСОБА_1 ознайомився з наказом про звільнення 04.10.2018 року і того ж дня отримав трудову книжку (а.с. 10) і 05.11.2018 року (в строк, визначений ст. 233 КЗпП України) звернувся до суду з позовом до Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку.
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 28.03.2019 року у справі № 127/28626/18 позов ОСОБА_1 до Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» № 32 від 17.05.2018 року «Про звільнення з роботи у зв`язку з скороченням штату». Поновлено ОСОБА_1 з 17.05.2018 року на посаді заступника начальника Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» з адміністративно-господарських питань. Визнано недійсним запис про звільнення № 20 в трудовій книжці ОСОБА_1 . Стягнуто з Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 69 459, 80 грн. (а.с. 21-24).
Постановою Вінницького апеляційного суду від 11.06.2019 року рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 28.03.2019 року у справі № 127/28626/18 скасовано. В задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено, оскільки позов пред`явлений до неналежного відповідача. Колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, розглянувши справу до Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс», яка не є юридичною особою (а.с. 25-28).
11.07.2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із відповідним позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку до належного відповідача Концерну «Військторгсервіс» (а.с. 29-29а).
Суд вважає, що строк звернення до суду з позовом позивачем ОСОБА_1 пропущений з поважних причин, оскільки під час розгляду судом справи № 127/28626/18 не було заявлено представником відповідача про те, що Вінницька філія Концерну «Військторгсервіс» не є юридичною особою і в судовому засіданні не обговорювалось питання про заміну неналежного відповідача, справа була розглянута по суті із ухваленням рішення. Лише в апеляційній інстанції представник відповідача надав відповідні докази, тому рішення було скасоване.
Враховуючи ці фактичні обставини, за яких позивач своєчасно не реалізував своє право на звернення до суду з даним позовом, проте його трудові права порушені і підлягають захисту, суд дійшов висновку, що клопотання позивача про поновлення строку звернення до суду з позовом підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, а також присудження виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць слід допустити до негайного виконання.
При зверненні до суду з позовом позивач сплатив судовий збір за вимоги немайнового характеру про скасування наказу про звільнення в сумі 768,40 грн. (а.с. 153) і за вимогу майнового характеру про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 943 грн. (а.с. 145а).
Від сплати судового збору щодо вимог в частині поновлення на роботі позивач звільнений в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача підлягають стягненню на користь позивача судові витрати в сумі 1711,40 грн., а на користь держави судовий збір в сумі 768,40 грн.
Керуючись п. 1 ст. 40, 42, 233 КЗпП України, ст.ст. 4, 5, 10, 12, 13, 76-82, 89, 141, 263-265, 430 ЦПК України, суд,

в и р і ш и в :

позов задоволити.
Скасувати наказ начальника Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» № 32 від 17.05.2018 року «Про звільнення з роботи у зв`язку з скороченням штату» та визнати недійсним запис про звільнення № 20 в трудовій книжці ОСОБА_1
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» з адміністративно-господарських питань з 17.05.2018 року.
Стягнути з Концерну «Військторгсервіс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 102 404,47 грн. (сума визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).
Стягнути з Концерну «Військторгсервіс» на користь держави судовий збір в сумі 768,40 грн.
Стягнути з Концерну «Військторгсервіс» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 1711,40 грн.
Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах місяця.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги усіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення відповідно до вимог 354, 355 ЦПК України, розділу XIII «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України (в редакції закону №2147-VIII від 3 жовтня 2017 року).
Учасники справи:
позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ;
відповідач Концерн «Військторгсервіс», , м. Київ, вул. Молодогвардійська, 28А.

Повне судове рішення складене 14 січня 2020 року.

Суддя: