КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Волошиної В.М.

Суддів Слюсар Т.А., Рейнарт І.М.

Секретаря судового засідання Рудик О.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційною скаргою Повара Олександра Миколайовича - представника Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 27 липня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України», третя особа: Профспілка працівників приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідь судді Волошиної В.М., перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи скарги, колегія суддів,

в с т а н о в и л а:

У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України», третя особа: Профспілка працівників приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що згідно з наказом № 493/п від 06 липня 2017 року він був прийнятий на роботу на посаду бортпровідника дирекції обслуговування на борту Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України». 21 червня 2019 року його звільнено з займаної посади на підставі пункту 2 статті 41 КЗпП України у зв`язку з втратою довір`я, наказ № 545/п від 21 червня 2019 року. Підставою для втрати довір`я був інцидент, який стався 23 травня 2019 року при проходженні контролю на авіаційну безпеку, перед рейсом Київ - Стокгольм. Цього дня його було знято з рейсу співробітником відділу авіаційної безпеки ПрАТ «Авіакомпанія «МАУ» та складено акт про порушення від 23 травня 2019 року, в якому, зокрема, зазначається про те, що в ручній поклажі у бортпровідника ОСОБА_1 було виявлено товар МБТ «Аерохендлінг» (алкогольні напої, чай, каву), чим були порушені вимоги наказу ПрАТ «Авіакомпанія «МАУ» № 155 від 19 вересня 2018 року.

Позивач зазначав, що він не мав в ручній поклажі товарів, речей, предметів, що видаються на борт повітряного судна компанією з постачання бортхарчування для обслуговування пасажирів чи магазином безмитної торгівлі та товарів, які мають бути задекларовані, оскільки товари ТОВ «Аерохендлінг» знаходяться виключно у літаку і бортпровідники мають доступ до них вже на борту, товари передаються виключно під звіт. Поняті для догляду та складання акту не залучались, а сам акт було складено із невірним зазначенням рейсу та підписано трьома особами, дві з яких не були свідками інциденту та були притягнуті до підписання.

27 травня 2019 року він написав пояснювальну записку із спростуванням всіх звинувачень щодо себе. Після цієї співбесіди на період 27 травня 2019 року - 14 червня 2019 року його було «списано на землю» для роботи в офісі авіакомпанії. Термін продовжено наказом Президента ПрАТ «Авіакомпанія «МАУ» від 12 червня 2019 року до 27 червня 2019 року. Проте, не чекаючи закінчення встановлених строків службової перевірки, безпосередній керівник - директор Дирекції обслуговування на борту ОСОБА_2 направила його до відділу кадрів ПрАТ «Авіакомпанія «МАУ», де без роз`яснень 21 червня 2019 року йому видали трудову книжку. При цьому, службова перевірка, що була призначена на 27 травня 2019 року, закінчена не була. З матеріалами службової перевірки, яка мала передувати звільненню, він не був ознайомлений, незважаючи на прохання та подану заяву від 05 липня 2019 року. До того ж, відповідач розірвав трудові відносини з позивачем без згоди профспілкової організації працівників ПрАТ «Авіакомпанія «МАУ», членом якої він є з 13 травня 2019 року, чим порушив процедуру звільнення працівника, передбачену ст. 43 Кодексу законів про працю України.

Звільнення його з посади з підстав втрати довір`я вважає незаконним, оскільки посадовою інструкцією бортпровідника не передбачено обов`язку, пов`язаного з безпосереднім обслуговуванням (прийом, зберігання, транспортування, розподіл тощо) грошових, товарних або культурних цінностей. Позивач не несе матеріальну відповідальність перед роботодавцем, оскільки не отримує від останнього грошові кошти чи матеріальні цінності.

Посилаючись на зазначені обставини, позивач, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, просив суд визнати незаконним та скасувати наказ № 545/п ПрАТ «Авіакомпанія «МАУ» від 21 червня 2019 року; поновити його, ОСОБА_1 , на посаді бортпровідника Дирекції обслуговування на борту ПрАТ «Авіакомпанія «МАУ»; стягнути з ПрАТ «Авіакомпанія «МАУ» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 червня 2019 року по 20 вересня 2019 року в сумі 69 440,00 грн. Допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць (а.с. 80-81 том 1).

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 27 липня 2020 року позов ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України», третя особа: Профспілка працівників приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» від 21.06.2019 року № 545/п.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді бортпровідника Дирекції обслуговування на борту Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України».

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 69 440,00 грн. з подальшим вирахуванням із вказаної суми податків та обов`язкових платежів.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» на користь державного бюджету судовий збір в сумі 768,40 грн.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, представник відповідача подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі порушує питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 , мотивуючи тим, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначав, що судом першої інстанції не враховано, що позивач вчинив винні дії, оскільки мав в особистих речах предмети, аналогічні тим, які видаються для продажу на борту повітряного судна, що є порушенням п. 2.2.16, 2.2.33 Посадової інструкції бортпровідника дирекції обслуговування на борту МАУ від 23.02.2017 № 01.8.3-22. Факт наявності в особистих речах позивача предметів, аналогічних тим, що видаються для продажу на борту, підтверджується матеріалами справи.

Незважаючи на той факт, що п. 2.2.16 посадової інструкції відноситься до трудової дисципліни, в даному випадку саме це порушення стало підставою для втрати довіри до позивача з боку МАУ та, як наслідок, його звільнення на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП.

Висновки суду першої інстанції про те, що позивач не є матеріально відповідальною особою, вважав такими, що не відповідають дійсності, з посиланням на положення посадової інструкції бортпровідника, якими передбачено, що продаж товарів та обслуговування пасажирів МАУ на борту повітряного судна є головною метою роботи позивача поряд із забезпеченням безпеки польотів. Відповідно до пункту 1.9. Посадової інструкції бортпровідник є працівником, з яким укладається угода про повну матеріальну відповідальність. Такий договір був укладений між МАУ та позивачем 05 липня 2017 року, а відтак позивач є матеріально відповідальною особою.

В частині рішення профспілкової організації про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем вказував на те, що воно не містить належного обґрунтування та не повинно братися до уваги при вирішенні цього спору.

Посилаючись на положення Порядоку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100, Закону України «Про оплату праці», Наказу Державного комітету статистики України від 13.01.2004 N5 вважає, що судом першої інстанції неправомірно стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» на користь позивача суми середнього заробітку з урахуванням добових, оскільки при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових).

У поданому відзиві на апеляційну скаргу позивач просив апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» залишити без задоволення, а судове рішення - без змін, посилаючись на те, що обов`язок доказування при вирішенні трудових спорів покладений на роботодавця. Відповідачем не доведено у суді законність та правомірність звільнення ОСОБА_1 за п. 2 ст. 41 Кодексу законів про працю України.

Вважає, що рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 року у справі №761/28002/19 ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, судом повністю з`ясовані та встановлені усі обставини справи, висновки суду відповідають обставинам, викладеним у рішенні, тому це рішення є законним, повним та обґрунтованим.

В частині нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу звернув увагу, що судом першої інстанції стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 69 440,00 грн. за період з 21 червня 2019 року по 20 вересня 2019 року, а не за весь час вимушеного прогулу, як передбачено ст. 235 КЗпП України.

До того ж, відповідно до ст. 3 розділу III Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються, зокрема, основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад тощо).

Робота бортпровідника і полягає у його постійних перельотах у інші країни та міста. Тобто це не можна вважати відрядженням у його класичному розумінні, тому відповідні суми (добові) були складовою при обчисленні середньої заробітної плати позивача.

Розрахунок середнього заробітку позивача зроблено у відповідності до Порядку та на підставі довідки про доходи від 27.06.2019 №278 (наявний в матеріалах справи).

Відповідач в суді першої інстанції не заявляв жодного аргументу щодо невірності розрахунку позивача. Не надав власного розрахунку суду першої інстанції та не долучив його до апеляційної скарги. Тому судом при винесенні рішення враховано було лише наданий розрахунок позивача.

Просив врахувати, що відповідачем частково виконано рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 27 липня 2020 року. Наказом №1007/п від 07 серпня 2020 року Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» скасовано наказ від 21 червня 2019 року №545/п про звільнення ОСОБА_1 , поновлено ОСОБА_1 на посаді бортпровідника Дирекції обслуговування на борту з 21 червня 2019 року, виплачений працівнику середній заробіток за один місяць.

Більш того, ОСОБА_1 ознайомлено з наказами № 63 від 22 квітня 2020 року та № 1039/п від 18 серпня 2020 року та попереджене про подальше звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників, а наказом № 1247/п від 13 жовтня 2020 року звільнено з посади бортпровідника Дирекції обслуговування на борту Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» з 19 жовтня 2020 року на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі скороченням штату працівників.

У судовому засіданні представник відповідача Дзюбенко С.М. підтримав доводи апеляційної скарги.

Позивач та його представник ОСОБА_4 - заперечували, просили судове рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа Профспілка працівників приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» явку в судове засідання представника не забезпечила, належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи.

У відповідності до вимог статті 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у відсутності третьої особи.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працював на посаді бортпровідника Дирекції обслуговування на борту Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» з 11 липня 2017 року, наказ № 493/п від 06 липня 2017 року (а.с. 9-10 том 1).

Відповідно до положень посадової інструкції бортпровідника дирекції обслуговування на борту № 01.8.3.-22.132, затверджена 23 лютого 2017 року віце-президентом з льотної роботи ОСОБА_5 , службова діяльність бортпровідника регламентується чинним законодавством України, статутом МАУ, локальними та нормативними документами органів управління МАУ та цією інструкцією. Головною метою роботи бортпровідника є забезпечення безпеки, як в польоті, так і на землі, високоякісне обслуговування пасажирів МАУ на ПС (повітряного судна) згідно зі стандартами МАУ, а також організація продажу товарів безмитної торгівлі (пункт 2.1.). На бортпровідника покладено обов`язок, зокрема, здійснювати ефективний продаж товарів безмитної торгівлі на борту повітряного судна під час польоту (пункт 2.2.5). Дотримуватись трудової дисципліни, у тому числі, не брати для особистих цілей і не передавати працівникам суміжних служб з борту ПС матеріальні цінності МАУ, які використовуються для обслуговування пасажирів; не мати у складі особистих речей аналогічних предметів, що видаються на борту ПС для продажу або як у цеху борт харчування чи магазині безмитної торгівлі (пункт 2.2.16.). Не залишати робочу сумку без догляду, перевіряти її вміст перед виходом з ПС, брифінг кімнати та проходом через контрольно-пропускні пункти в режимну зону аеропорту «Бориспіль». У разі виявлення сторонніх предметів негайно інформувати про це представника відділу авіаційної безпеки МАУ у базовому аеропорту та КПС у законордонному (пункт 2.2.33.)

Пунктом 4.8. посадової інструкції передбачено, що бортпровідник несе матеріальну відповідальність згідно із чинним законодавством України за шкоду, заподіяну МАУ внаслідок порушення покладених на нього трудових обов`язків. Трудовий договір може бути розірваний з ініціативи МАУ, або уповноваженого ним органу у випадках винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довіри до нього з боку МАУ, або уповноваженого ним органу (а.с. 11-17 том 1).

Між ОСОБА_1 та ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність (а.с. 110-111 том 1).

01 листопада 2017 року між ОСОБА_1 та Товарством з обмеженою відповідальністю «Аерохендлігн» укладено цивільно-правовий договір, за умовами якого замовник ТОВ «Аерохендлігн» доручає, а виконавець ОСОБА_1 бере на себе зобов`язання за винагороду та на умовах цього договору надати на борту повітряних суден послуги з реалізації товарів замовника фізичним особам, що є пасажирами міжнародних та/або внутрішніх рейсів, які виконуються Приватним акціонерним товариством «Авіокомпанія «Міжнародні авіалінії України». Послуги надаються в приміщенні салонів повітряних суден, що виконують міжнародні та/або внутрішні рейси (а.с. 19-21 том 1).

З метою запобігання, вчинення неправомірних дій працівниками, що спричиняють шкоду діловій репутації авіакомпанії 19 вересня 2018 року ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» в особі предидента ОСОБА_6 видано наказ № 155 «Про заходи щодо недопущення вчинення членами екіпажів неправомірних дій під час виконання службових обов`язків». За пунтом 1.1. розпорядчого документа забезпечується на вибірковій основі проведення перевірок ручної покладі та/або багажу персоналу дирекції обслуговування на борту перед вильотом рейсами авіакомпанії з МА «Бориспіль» (а.с. 103 том 1).

Актом про порушення від 23 травня 2019 року, складеного провідним інженером ВАБ а/к МАУ ОСОБА_7., зафіксовано, що ОСОБА_1 порушив наказ Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» від 19 вересня 2018 року за № 155 «Про заходи щодо недопущення вчинення членами екіпажів неправомірних дій під час виконання службових обов`язків». Під час проходження контролю на АБ екіпажем рейсу PS 173, ARN-КВР на службовому ПК «Терміналу D» в ручній поклажі бортпровідника було виявлено товар МБТ « Аерохендлінг», а саме: 5 пляшок віскі Джек Деніелс по 50 мл.; 5 пляшок коняку «Камю» по 50 мл.; 8 стіків кави Якобс Мелікано Еспрессо; 2 стіка кави Карт Нуар; 10 пакетів різного чаю. Бортпровідника ОСОБА_1 знято з рейсу. Від підпису в акті ОСОБА_1 відмовився, зазначивши, що не вважає себе винним (а.с. 95 том 1).

27 травня 2019 року від працівника ОСОБА_1 відібрані письмові пояснення з приводу інциденту, який стався 23 травня 2019 року при проходженні контролю на авіаційну безпеку перед рейсом Київ - Стокгольм, в яких ОСОБА_1 зазначив про те, що ніяких предметів, речовин, заборонених до перевезення з безпеки, у нього виявлено не було ( а.с. 108 том 1).

Наказом від 21 червня 2019 року № 545/п позивач був звільнений з роботи з 21 червня 2019 року на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України у зв`язку з втратою до нього довір`я (а.с. 18 том 1).

Відповідно до довідки Профспілки працівників приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України», та профспілкового квитка № 046, виданого ОСОБА_1 , підтверджується його членство в Профспілці працівників приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» з 13 травня 2019 року (а.с. 40, 183 том 1).

Досліджуючи вимоги та заперечення сторін, надаючи оцінку зібраним у справі доказам, судом першої інстанції встановлено, що відповідно до положень посадової інструкції бортпровідника дирекції обслуговування на борту № 01.8.3.-22.132 від 23 лютого 2017 року основний зміст трудових обов`язків бортпровідника складає забезпечення безпеки польотів та високоякісне обслуговування пасажирів.

Організація продажу товарів, прийом та повернення бортового харчування є лише складовою посадових обов`язків бортпровідника. Обов`язки з реалізації товарів на борту повітряного судна бортпровідник виконує на підставі окремого цивільно-правового договору № 977 від 01 листопада 2017 року, укладеного між позивачем та ТОВ «Аерохендлінг», які регулюються цивільним законодавством України.

Згідно з договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, укладеним між відповідачем та позивачем, працівник, який займає посаду бортпровідника чи зайнятий виконанням роботи, безпосередньо пов`язаної зі збереженням, продажем (відпуском), перевезенням чи застосуванням в процесі виробництва переданих йому матеріальних цінностей, приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження довірених йому МАУ матеріальних цінностей і грошей.

Підставою звільнення ОСОБА_1 згідно до наказу № 545/п від 21 червня 2019 року стала службова записка віце-президента з льотної роботи ОСОБА_5 (а.с. 18, 58 том 1).

За змістом доповідної записки № 072-15-1013 від 20 червня 2019 року віце-президент з льотної роботи ОСОБА_5 довів до відома Президента авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України» ОСОБА_6 про те, що 23 травня 2019 року бортпровідник ОСОБА_1 призначений на рейс PS 173 Бориспіль-Стокгольм під час проходження контролю на авіаційну безпеку в аеропорту Бориспіль працівники САБ аеропорту побачили незрозумілі предмети в ручній покладі ОСОБА_1 Рентген-телевізійний інтроскоп пристрій вказав на наявність в ручній покладі ОСОБА_1 великої кількості маленьких пляшок. Огляд працівниками САБ підтвердив наявність поліетиленового пакету з пляшками алкоголю (30 та 50 мл), пакетами з чаєм та кавою. Відповідно до посадової інструкції бортпровідника МАУ (пп. 2.2.16) в ручній поклажі не має бути товарів, аналогічних тим, що видаються для продажу на борту. Робота ОСОБА_1 пов`язана з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей МАУ та суміжних компаній (ТМЦ). Враховуючи те, що ОСОБА_1 мав в складі ручної поклажі товари, які надаються для продажу на борту є висока вірогідність того, що він хотів принести їх на борт з метою особистої вигоди. Такі дії бортпровідника ОСОБА_1 дають привід вважати, що подальше перебування ОСОБА_1 на посаді бортпровідника, який обслуговує ТМЦ МАУ та суміжних компаній може привести до їх втрати. Дії бортпровідника ОСОБА_1 не дозволяють довіряти йому роботу з ТМЦ МАУ та клопотав про звільнення ОСОБА_1 з посади бортпровідника за п.2 ч.1 ст. 41 КЗпП України (а.с. 112-113 том 1).

Досліджуючи порушення, які стали підставою для втрати довіри до позивача, судом першої інстанції встановлено, що зафіксовані в акті про порушення від 23 травня 2019 року обставини викликають сумніви щодо виявлених товарів у валізі бортпровідника ОСОБА_1 , оскільки акт складений провідним інженером ВАБ а/к МАУ ОСОБА_7 одноособово, про що ним зазначено у доповідній записці від 24 травня 2019 року, без присутності свідків вилучення та опису речей (а.с. 102 том 1).

Надані відповідачем фото товарів з позначенням «МБТ Аерохендлінг», а також товарні накладні на одноразові предмети суд першої інстанції обґрунтовано вважав неналежними доказами у справі, оскільки вони не підтверджують як факт наявності їх саме у валізі позивача, так і отримання матеріальних цінностей бортпровідником ОСОБА_1 23 травня 2019 року, оскільки накладні не містять прізвище - ОСОБА_1 , або стосуються інших рейсів, які не мають відношення до події 23 травня 2019 року (а.с. 96-101, 116-129 том 1).

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи свідчать про те, що 23 травня 2019 року позивач не отримував та не обслуговував матеріальні цінності ані в Авіакомпанії МАУ, ані в ТОВ «Аерохендлінг», так як цього дня бортпровідник ОСОБА_1 фактично не приступив до виконання своїх посадових обов`язків, оскільки був знятий з рейсу.

Крім того, судом першої інстанції встановлено та підтверджується листом Головного управління держпраці у Київській області від 28 листопада 2019 року за результатом інспекційного відвідування ПрАТ «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України», що при звільненні працівника ОСОБА_1 відповідач порушив вимоги ч. 1 ст. 43 КЗпП України, оскільки попередньо не погодив звільнення працівника з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник ОСОБА_1 (а.с. 222-224 том 1).

На виконання вимог ч. 9 ст. 43 КЗпП України судом першої інстанції здійснено запит до профспілки працівників ПАТ "Авіакомпанія "МАУ", членом якої є позивач, про надання згоди або відмови на надання згоди на звільненння ОСОБА_1 з роботи на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП України.

Надісланий на запит суду протокол засідання профспілкового комітету від 29 січня 2020 року містить відмову Профспілки працівників приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» в дачі згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади бортпровідника дирекції обслуговування на борту ПрАТ «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» на підставі пункту 2 статті 41 КЗпП України (а.с. 56-59 том 2).

Як передбачено пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у разі винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу (пункт 2 частини першої статті 41 КЗпП України).

Розірвання трудового договору за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України можливе за таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл тощо); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.

Правовий аналіз цієї норми матеріального права дає підстави для висновку про те, що вона не передбачає настання для роботодавця негативних наслідків, чи наявності завданої роботодавцю матеріальної шкоди як обов`язкової умови для звільнення працівника; звільнення з підстави втрати довір`я може вважатися обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями).

Як роз`яснено в абзаці другому пункту 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», звільнення з підстав втрати довір`я суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.ін.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я.

Виходячи з викладеного та розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей можна дійти висновку, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, - це особи, які одержують їх під звіт.

Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, питання щодо віднесення позивача до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суд у кожному конкретному випадку повинен з`ясувати: чи становить виконання операцій, пов`язаних з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов`язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей.

Зазначений висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 20 квітня 2016 року № 6-100цс16.

З урахуванням змісту зазначених норм матеріального права та встановлених фактичних обставин справи колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для звільнення позивача на підставі пункту 2 частини 1 статті 41 КЗпП України у зв`язку втратою довір`я з боку власника або уповноваженого ним органу, оскільки основний зміст трудових обов`язків бортпровідника складає забезпечення безпеки польотів та високоякісне обслуговування пасажирів. Організація продажу товарів, прийом та повернення бортового харчування є лише складовою посадових обов`язків бортпровідника і ці обов`язки бортпровідник фактично виконує на підставі договору з постачальником продукції ТОВ «Аерохендлінг». Винних дії, вчинених борпровідником ОСОБА_1 при виконанні функціональних обов`язків, що могло викликати втрату довір`я до нього, як до особи якій можна ввірити матеріальні цінності, судом не встановлено, а тому висновок суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача за пунктом 2 частини 1 статті 41 КЗпП України, поновлення його на роботі є обґрунтованим.

Рішення суду першої інстанції у відповідній частині задоволених вимог ухвалено з додержанням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а наведені доводи в апеляційній скарзі висновку суду першої інстанції в цій частині вимог не спростовують.

На стадії перегляду справи в суді апеляційної інстанції учасники справи підтвердили, що на виконання оскаржуваного рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 27 липня 2020 року ПрАТ «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» видано наказ № 100/п від 07 серпня 2020 року про скасування наказу від 21 червня 2019 року № 545/п про звільнення ОСОБА_1 , поновлено ОСОБА_1 на посаді бортпровідника дирекції обслуговування на борту з 21 червня 2019 року з виплатою середнього заробітку за один місяць (а.с. 130 том 2).

Перевіряючи доводи апеляційної скарги відповідача в частині визначеного судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу для виплати позивачу, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до положень частини другої статті 235 КЗпП України - при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо - пункт 3 Порядку.

Виплати, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, визначені у пункті 4 Порядку, зокрема, компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових).

Ухвалюючи рішення в частині стягнення з Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 69 440,00 грн. з подальшим вирахуванням із вказаної суми податків та обов`язкових платежів, судом першої інстанції в основу висновку покладено розрахунок позивача (а.с. 80-82 том 1).

Рішення суду першої інстанції в частині визначеного періоду та стягнутих сум в рахунок виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачем не оскаржувалось.

Відповідно до заявлених вимог позивача, який просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 червня 2019 року по 20 вересня 2019 року, кількість днів вимушеного прогулу становить 64 робочих дня.

Обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, проведені позивачем за останні два календарні місяці роботи, що передували дню звільнення (квітень, травень 2019 року), виходячи з виплат як заробітної плати за фактично відпрацьовані повних два календарні місяці, так і добових (а.с. 56, 57 том 1).

Довідкою ПрАТ «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» № 278 від 27 червня 2019 року підтверджується, що заробітна плата працівника ОСОБА_1 у квітні 2019 року становила розмір 13 207,93 грн., у травні 2019 року - 12 915,25 грн., із загальною кількість робочих днів за вказані місяці - 42 (20 днів квітнеь 2019 року, 22 - травень 2019 року). Середньоденна заробітна плата працівника ОСОБА_1 у розрахунковому періоді складає 621,98 грн., а загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 39 806,72 грн. (621,98 грн. х 64 робочих дня прогулу).

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проведені на підставі довідки № 278 від 27 червня 2019 року відповідають постанові Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Добові обраховані позивачем, виходячи із загальної кількості робочих днів 42 за два календарних місяці, що передували дню звільнення, на підставі окремого розрахунку, проведеного ПрАТ «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України», по співробітнику ОСОБА_1 (а.с. 57 том 1).

За даними розрахунку ПрАТ «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» працівникові ОСОБА_1 за рейс у квітні 2019 року виплачено 3 621,37 грн., у травні 2019 року - 15 825,48 грн., середньоденна величина становить розмір 615,45 грн.

Позивачем нарахування за добові здійснені на основі правил обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, та становить суму 39 388,80 грн. ( 615,45 грн. х 64 робочих дня прогулу).

Із пояснень відповідача та долучених доказів вбачається, що структура заробітної плати бортпровідника дирекції обслуговування на борту складається із основної заробітної плати та додаткової у вигляді доплат та надбавок, зокрема за кожен польотний час ( пункт 2.1. Положення № 60 «Про систему доплат та надбавок працівникам дирекції обслуговування на борту») - а.с. 195-196 том 2.

Добові є окремим видом витрат працівника у службовому відрядженні.

Питання виплати добових членам екіпажів повітряних суден (бортпровідники входять до складу екіпажу) регулюється нормами Інструкції «Про особливості відряджень членів екіпажів суден (інших транспортних засобів) та порядок виплати сум, що направляються на харчування членів екіпажів суден (інших транспортних засобів)», затвердженої наказом Міністерства транспорту України від 12 липня 1999 року № 359 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06 серпня 1999 року № 540/3833.

За пунктом 1.3. інструкції визначено, що підставою для відрядження членів екіпажів повітряних суден є завдання на виконання польоту з відмітками прикордонних служб базового аеропорту.

Граничні норми добових витрат для відрядження членів екіпажів суден, інших транспортних засобів та суми, що спрямовуються на їх харчування замість добових витрат затверджені постановою Кабінет Міністрів України від 02 лютого 2011 року № 73.

На підприємстві ПрАТ «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» з 01 вересня 2017 року затверджено та введено в дію положення «Про оформлення службових відряджень в межах України та за кордон для працівників авіакомпанії» № 44 (а.с. 168-174 ,193 том 2).

За пунктом 2.2. положення передбачено, що підставою для направлення у відрядження є план заходів, підписаний президентом або уповноваженою особою, або завдання на виконання польоту для членів екіпажу повітряних суден.

З аналізу чинного законодавства та внутрішніх документів ПрАТ «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» вбачається, що підставою для відрядження членів екіпажів повітряних суден є завдання на виконання польотів.

Відповідно до положення «Про оформлення службових відряджень в межах України та за кордон для працівників авіакомпанії» № 44 завдання на політ для членів екіпажу повітряного судна та окремих категорій працівників МАУ за наявності відміток прикордонних служб базового аеропорту (відміток контрольно-пропускних пунктів при перетині державного кордону) вважається звітом про відрядження - пункт 86 положення. За час перебування у відрядженні працівникові відшкодовуються добові, у сумах, зазначених у додатку 9 положення - пункт 6.1., 6.5. положення.

Відповідачем документально підтверджено оформлення завдання на політ за період з 31 березня 2019 року по 19 травня 2019 року з визначеним складом екіпажу повітряного судна, до складу якого входив бортпровідник ОСОБА_1 (а.с. 198-211 том 2). Розрахунок добових проведений ПрАТ «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» по співробітнику ОСОБА_1 за період з 01 травня 2018 року по 31 травня 2019 року міститься в матеріалах справи (а.с. 57 том 1).

Згідно з п. 3.15 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року № 5 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року за № 114/8713, до фонду оплати праці не належать витрати на відрядження: добові (у повному обсязі), вартість проїзду, витрати на наймання житлового приміщення.

Компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових) не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством - пункт 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Вирішуючи трудовий спір, суд першої інстанції на зазначені положення закону уваги не звернув, та ухвалюючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах заявлених вимог позивача, не врахував, що нараховані ПрАТ «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» по співробітнику ОСОБА_1 добові належать до витрат на відрядження, а тому не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. В цій частині доводи апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» знайшли своє підтвердження.

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів дійшла висновку про зміну рішення суду першої інстанції в частині визначеного розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» на користь ОСОБА_1 , шляхом зменшення загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу 69 440,00 грн. на суму добових у розмірі 39 388,80 грн., як окремого виду витрат працівника у службовому відрядженні, що безпідставно стягнуті судом першої інстанції на користь позивача.

На підставі пункту 13 статті 141 ЦПК України в цій частині вимог підлягає зміні розподіл судових витрат, що складається із судового збору, який у пропорційному розмірі до задоволених вимог у розмірі 660,67 грн. слід покласти на відповідача Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України».

В іншій частині рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 27 липня 2020 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Повара Олександра Миколайовича - представника Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 27 липня 2020 року в частині вирішення вимог ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України», третя особа: Профспілка працівників приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, зменшивши суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 69 440,00 грн. до 39 806,72 грн. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Змінити розподіл судових витрат. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія Міжнародні авіалінії України» на користь державного бюджету судовий збір в сумі 660,67 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. При оголошенні вступної та резолютивної частин судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 10 грудня 2020 року.

Головуючий

Судді: