Єдиний унікальний номер 234/9279/18 Номер провадження 22-ц/804/24/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2020 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Соломахи Л.І.

суддів Агєєва О.В., Космачевської Т.В.

за участю:

секретаря судового засідання Самойленко Г.В.

представника позивача - адвоката Гайтан К.О.

представника відповідача Авчиєва Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області у залі судових засідань № 3 цивільну справу № 234/9279/18 за позовом ОСОБА_1 до Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Гайтан Катерина Олександрівна, на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 09 липня 2019 року у складі судді Сухоручко Ю.О., -

В С Т А Н О В И В:

22 червня 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" (далі ОКП "ДТКЕ") про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначала, що 21 лютого 2018 року вона отримала від відповідача лист № 02/798 із завіреною копією наказу про припинення трудового договору.

Після отримання копії наказу її представник - адвокат Гайтан К.О. направила відповідачу адвокатський запит, на який отримала відповідь № 10р/1033 від 16.04.2018 року, в якій зазначено, що "в жовтні 2015 року" всім співробітникам ОКП "ДТКЕ", в тому числі ОСОБА_1 , було повідомлено про зміну місцезнаходження підприємства у зв`язку з проведенням антитерористичної операції (далі АТО).

На повторний адвокатський запит про надання копії документа, відповідно до якого ОСОБА_1 особисто під власний підпис ознайомлена про зміну місцезнаходження підприємства у зв`язку з проведенням АТО, отримана відповідь, згідно якої ОСОБА_1 була звільнена наказом № 281-к від 15.10.2014 року за прогул за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, про що їй було повідомлено по телефону та письмово.

Адвокатом також були витребувані відомості про місцезнаходження робочого місця позивача в період до 15 жовтня 2014 року та документ, який свідчить про те, що позивачу було повідомлено про звільнення належним чином. Повторно було витребувано відповідний документ, який свідчить про те, що "в жовтні 2015 року" всім співробітникам ОКП "ДТКЕ", в тому числі ОСОБА_1 було повідомлено про зміну місцезнаходження підприємства у зв`язку із проведенням АТО, навіть тим співробітникам, які були звільнені у жовтні 2014 року. На цей запит нею отриманий лист № 10р/1331 від 22 травня 2018 року, відповідно до якого запит задоволений не був.

Вважає, що її звільнено безпідставно.

За період роботи вона сумлінно й якісно виконувались усі покладені зобов`язання, претензій з боку роботодавця до її роботи не було.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Вважає, що встановлений статтею 233 КЗпП України для звернення до суду з вимогою про поновлення на роботі місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення нею пропущено з поважних причин і тому підлягає поновленню.

Позивач просила:

- поновити строк для звернення до суду;

- визнати незаконним наказ № 281-к від 15.10.2014 року про припинення трудового договору та поновити її на роботі;

- стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 жовтня 2014 року до ухвалення судового рішення, який на час звернення до суду складає 113 379,95 грн. (310,63 грн. середньоденний заробіток х 365 робочих днів) (а.с. 1 - 6 т. 1).

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 09 липня 2019 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОКП "ДТКЕ" про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено (а.с. 115 - 117 т. 1).

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач, в інтересах якої на підставі ордеру серії ДН № 089372 від 21.08.2019 року діє адвокат Гайтан К.О. (а.с. 151 т. 1), в апеляційній скарзі посилається на порушення судом норм процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильну оцінку доказів, просить скасувати рішення Краматорського міського суду Донецької області від 09 липня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що у разі припинення трудового договору незалежно від підстав власником або уповноваженим ним органом видається відповідний наказ (розпорядження).

У наказі (розпорядженні) про звільнення зазначається прізвище, ім`я, по батькові працівника, його посада, дата та підстава припинення трудового договору відповідно до формулювання законодавства про працю з конкретним посиланням на статтю, пункт закону. Власник або уповноважений ним орган повинен ознайомити працівника із наказом (розпорядженням) під підпис. Крім того, на вимогу працівника власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати йому копію наказу (розпорядження).

21 лютого 2018 року позивач отримала супровідний лист ОКП "ДТКЕ" № 02/798 від 21.02.2018 року разом із завіреною копією наказу про припинення трудового договору.

Після отримання копії наказу її представник - адвокат Гайтан К.О. направила відповідачу адвокатський запит, на який отримала відповідь № 10р/1033 від 16.04.2018 року, в якій зазначено, що "в жовтні 2015 року" всім співробітникам ОКП "ДТКЕ", в тому числі ОСОБА_1 , було повідомлено про зміну місцезнаходження підприємства у зв`язку з проведенням АТО.

На повторний адвокатський запит про надання копії документа, відповідно до якого ОСОБА_1 особисто під власний підпис ознайомлена про зміну місцезнаходження підприємства у зв`язку з проведенням АТО, отримана відповідь, згідно якої наказом № 281-к від 15.10.2014 року ОСОБА_1 звільнена за прогул за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, про що їй було повідомлено по телефону та письмово.

Адвокатом також були витребувані відомості про місцезнаходження робочого місця позивача в період до 15 жовтня 2014 року та документ, який свідчить про те, що позивачу було повідомлено про звільнення належним чином. Повторно було витребувано відповідний документ, який свідчить про те, що "в жовтні 2015 року" всім співробітникам ОКП "ДТКЕ", в тому числі ОСОБА_1 було повідомлено про зміну місцезнаходження підприємства у зв`язку із проведенням АТО, навіть тим робітникам, які були звільнені у жовтні 2014 року. На цей запит нею був отриманий лист № 10р/1331 від 22.05.2018 року, відповідно до якого запит задоволений не був.

Відповідачем до відзиву на позовну заяву надані Правила внутрішнього трудового розпорядку. Однак не додано жодного документу, який би свідчив про те коли ці Правила були затверджені, яким наказом та що позивач з ними належним чином ознайомлена.

Також не надано жодного документу, який би свідчив про те, що ОСОБА_1 належним чином ознайомлена з наказом № 217 від 14.08.2014 року. У відзиві на позовну заяву зазначено, що документи з підписами працівників, які ознайомлені з наказом, залишені в офісному приміщенні ОКП "ДТКЕ". Виникає питання, яким чином наказ та підписи робітників зберігались окремо? Чому наказ залишився на підприємстві, а підписи до нього ні?

В додатках до відзиву на позовну заяву є акт про відсутність на роботі від 15.10.2014 року. Звертає увагу, що, як зазначено у відзиві на позовну заяву, у вересні 2014 року всі документи, які знаходилися в офісному приміщенні OKП "ДТКЕ", в тому числі списки ознайомлених з наказом № 217 були захоплені невідомими озброєними особами, що з l4 серпня 2014 року по 15 жовтня 2014 року, тобто па протязі двох місяців з дня ознайомлена з наказом ОСОБА_1 мала можливість повідомити керівництву підприємства про відмову працювати у м. Костянтинівка. Поряд з цим, відповідач надає документ - акт про відсутність на роботі від 15.10.2014 року, який складений у м. Донецьку, а не у м. Костянтинівка.

Суд посилається на свідчення свідків, які не були уповноважені ознайомлювати працівників з наказами. Частина документів нібито збереглась, частина ні. Саме та частина, яка стосується повідомлення позивача про зміну місцезнаходження підприємства, надана не була.

В порушення вимог чинного законодавства відповідач:

1. не ознайомив працівника належним чином про зміну адреси підприємства;

2. не повідомив належним чином працівника про звільнення;

3. не провів розрахунок відповідно до вимог чинного законодавства України;

4. на звільнення ОСОБА_1 не було отримано дозвіл профспілкової організації.

З судового рішення взагалі не зрозуміло яким чином суд встановив, що позивач була належним чином повідомлена про зміну місця знаходження відповідача (а.с. 123 - 125 т. 1).

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 28 серпня 2019 року за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 було відкрито апеляційне провадження (а.с. 153 - 155 т. 1).

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач ОКП "ДТКЕ" просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Краматорського міського суду Донецької області від 09 липня 2019 року - залишити без змін.

Зазначає, що:

1. ОСОБА_1 працювала в ОКП "ДТКЕ" на посаді провідного інженера кошторисного відділу. До 15 жовтня 2014 року її робоче місце знаходилось в офісному приміщенні апарату управління ОКП "ДТКЕ", розташованому за юридичною адресою підприємства: м. Донецьк, вул. Донецька, 38.

Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14.04.2014 року № 405/2014 в квітні 2014 року на території Донецької та Луганської областей було розпочато проведення антитерористичної операції.

На виконання абзацу 3 пункту 5 статті 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" розпорядженням Кабінету Міністрів України від 30.10.2014 року № 1053-p затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, до яких належить і м. Донецьк, в якому було розташоване офісне приміщення ОКП "ДТКЕ".

Відповідно до статті 141 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово -промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини не переробної сили) та видають сертифікат про такі обставини.

Сертифікатом від 28.08.2014 року № 2644/05-4 Торгово-промислова палата України засвідчила настання обставин непереборної сили з 02 липня 2014 року ОКП "ДТКЕ" при здійсненні господарської діяльності на території Донецької області та дотриманні законодавчих актів України; на момент видачі сертифікату (висновку) Торгово-промисловою палатою України обставини непереборної сили тривають та дату закінчення їх терміну встановити неможливо.

Фактично з липня 2014 року підприємство втратило контроль над здійсненням своєї господарської діяльності у м. Донецьку, оскільки невідомими особами було висунуто вимогу про заборону відчуження майна, продукції та коштів підприємства, у зв`язку з чим керівництво підприємства було обмежене у розпорядженні фінансово-господарською документацією, комп`ютерною технікою, автомобільним транспортом; посадові особи підприємства були позбавлені можливостей забезпечувати належні та безпечні умови праці, була відсутня можливість забезпечувати безпеку життя та здоров`я співробітників.

В зв`язку з настанням обставин непереборної сили та загрози життю і здоров`ю працівників апарату управління ОКП "ДТКЕ" керівництво підприємства було вимушено видати наказ № 217 від 14.08.2014 року, яким всім співробітникам апарату управління ОКП "ДТКЕ", в тому числі ОСОБА_1 , було наказано з 15 жовтня 2014 року продовжити роботу на базі корпусу "Приозерний" за адресою: м. Костянтинівка, вул. Ємельянова, 69 , тобто на безпечній території підконтрольній українській владі.

Всі працівники апарату управління, в тому числі ОСОБА_1 , були ознайомлені з цим наказом відповідно до вимог статті 32 КЗпП України. Документи з підписами працівників про ознайомлення з наказом знаходились в приміщенні за юридичною адресою підприємства разом з іншими документами підприємства.

У вересні 2014 року всі документи, які знаходилися у офісному приміщенні ОКП "ДТКЕ", в тому числі і списки ознайомлених з наказом № 217, були захоплені невідомими озброєними особами. За даним фактом було направлено заяву до МВС України, за результатами розгляду якої СУ ГУМВС України в Донецькій області внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого статтею 341 КК України.

З 14 серпня 2014 року по 15 жовтня 2014 року, тобто протягом двох місяців з дня ознайомлення з наказом, позивач мала можливість повідомити керівництву підприємства про відмову працювати у м. Костянтинівка, але цього не зробила.

2. 15 жовтня 2014 року позивач не вийшла на роботу в м. Костянтинівка, про що начальником кошторисного відділу була складена службова записка від 15.10.2014 року та комісією було встановлено факт відсутності ОСОБА_1 на роботі більше трьох годин безперервно без поважних причин, тобто зафіксовано факт прогулу, про що складено акт від 15.10.2014 року, який завізовано керівником профспілкової організації ОКП "ДТКЕ" ОСОБА_2 , тому твердження позивача, що звільнення відбулось без згоди профспілкової організації, не відповідає дійсності.

15 жовтня 2014 року був першим днем роботи підприємства у м. Костянтинівка, тому ще не у всіх документах була зроблена заміна "м. Донецьк" на "м. Костянтинівка". Фактично акт був складений у м. Костянтинівка, що можуть підтвердити посадові особи, які підписували акт.

На підставі наведених документів та відповідно до вимог пункту 4 статті 40, статті 147 КЗпП України було видано наказ № 281-к від 15.10.2014 року, яким ОСОБА_1 була звільнена за прогул та з нею було проведено остаточний розрахунок, виплачено всі належні від підприємства суми.

3. Починаючи з 15 жовтня 2014 року і до часу подання позовної заяви ОСОБА_1 на роботу не з`являлась, тому можна зробити висновок, що позивач не планувала продовжувати трудові відносини з відповідачем.

Відповідно до заяви ОСОБА_1 від 10 червня 2014 року їй в той же день було видано її трудову книжку для особистого зберігання. Для внесення запису про звільнення позивач трудову книжку відповідачу не надала.

За таких обставин, відповідач вважає звільнення ОСОБА_1 обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства про працю.

4. Під час судового розгляду Краматорським міським судом були допитані співробітники ОКП "ДТКЕ" ОСОБА_3 , ОСОБА_4

ОСОБА_3 в судовому засіданні підтвердила той факт, що в серпні 2014 року у м . Донецьку ( вул. Донецька, 38 ) позивач була ознайомлена з наказом № 217 від 14.08.2014 року.

Позивач під час судових засідань також пояснювала, що від інших співробітників ОКП "ДТКЕ" їй було відомо, що співробітникам згідно наказу № 217 від 14.08.2014 року необхідно було вийти на роботу ІНФОРМАЦІЯ_1 року у м. Костянтинівка на базі корпусу "Приозерний", що спростовує її твердження в позовній заяві про необізнаність куди саме їй необхідно було виходити на роботу 15 жовтня 2014 року.

5. В березні 2015 року на адресу керівництва ОКП "ДТКЕ" надійшла заява ОСОБА_1 , в якій вона просила у зв`язку із неможливістю здійснення банківських операцій AT "Златобанк" перерахувати залишок її заробітної плати на банківську картку ОСОБА_5 , яка в 2014 році була її безпосереднім керівником - начальником кошторисного відділу. В квітні 2015 року від позивача на адресу відповідача надійшла розписка від 03.04.2015 року про те, що вона отримала заробітну плату від ОСОБА_5 у розмірі 7 382,35 грн. Зазначене підтверджує той факт, що позивачу було відомо де саме знаходиться ОКП "ДТКЕ" та хто з працівників переїхав на нове місце роботи.

6. Стосовно питання позивача про зберігання наказу та підписів окремо - повідомляє, що з метою прискорення ознайомлення працівників з наказом, було зроблено декілька примірників наказу, які були роздані по відділам підприємства. В подальшому сторінки з підписами працівників було прикріплено до одного з примірників наказу, який було захоплено невідомими озброєними особами, які заборонили працівникам підприємства виносити та вивозити будь які документи з офісу відповідача. Один з примірників наказу зберігався в іншому місці та разом з незначною кількістю інших документів його вдалось вивезти на підконтрольну територію.

Відповідач вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на доказах та законі (а.с. 171 - 174 т. 1).

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 09 вересня 2019 року справа була призначена до розгляду у судовому засіданні на 25 вересня 2019 року (а.с. 164 - 165 т. 1).

Позивач ОСОБА_1 у судове засідання апеляційного суду 25 вересня 2019 року не з`явилася; про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена відповідно до частини першої статті 11 Закону України від 12.08.2014 року № 1632-VII "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції" шляхом розміщення 10 вересня 2019 року інформації на офіційному веб-порталі судової влади з посиланням на веб-адресу ухвали суду про призначення справи до розгляду в Єдиному державному реєстрі судових рішень (а.с. 168 т. 1).

Представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Гайтан К.О. судову повістку повідомлення про розгляд справи 25 вересня 2019 року отримала у м. Маріуполі Донецької області 17 вересня 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 169 т. 1).

Позивач та її представник причини неявки у судове засідання 25 вересня 2019 року не повідомили і відповідно до частини третьої статті 131 ЦПК України вважається, що вони не з`явилися в судове засідання без поважних причин.

Відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, у зв`язку з чим апеляційний суд 25 вересня 2019 року розпочав розгляд справи у відсутність позивача ОСОБА_1 та її представника - адвоката Гайтан К.О., явка яких у судове засідання обов`язковою не визнавалася.

Представник відповідача ОКП "ДТКЕ" Суворова О.О., яка діяла на підставі довіреності юридичної особи від 02.09.2019 року № 257 (а.с. 178 т. 1), у судовому засіданні 25 вересня 2019 року проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила її залишити без задоволення, а рішення суду - залишити без змін.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 25 вересня 2019 року за клопотанням представника ОКП "ДТКЕ" апеляційним судом на виконання вимог частини дев`ятої статті 43 КЗпП України запитано згоду виборного органу первинної профспілкової організації ОКП "ДТКЕ" на звільнення провідного інженера кошторисного відділу ОКП "ДТКЕ" ОСОБА_1 за пунктом 4 статті 40 КЗпП України за прогул (у тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважної причини згідно наказу про припинення трудового договору від 15.10.2014 року № 281-к. Провадження у справі на час вирішення питання щодо надання згоди зупинено (а.с. 183 - 186 т. 1).

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 11 грудня 2019 року апеляційне провадження поновлено та продовжено розгляд справи (а.с. 41 - 42 т. 2).

Позивач ОСОБА_1 у судове засідання апеляційного суду 11 грудня 2019 року не з`явилася; про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена відповідно до частини першої статті 11 Закону України від 12.08.2014 року № 1632-VII "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції" шляхом розміщення 02 грудня 2019 року інформації на офіційному веб-порталі судової влади з посиланням на веб-адресу ухвали суду про призначення справи до розгляду в Єдиному державному реєстрі судових рішень (а.с. 18 т. 2).

У судовому засіданні апеляційного суду 11 грудня 2019 року в режимі відеоконференції через Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області брала участь представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Гайтан К.О., яка доводи апеляційної скарги підтримала, просила її задовольнити.

Представник відповідача ОКП "ДТКЕ" Авчиєв Т.О., який діє в порядку самопредставництва юридичної особи на підставі пунктів 7.6, 7.8 Статуту ОКП "ДТКЕ", який затверджений розпорядженням голови Донецької облдержадміністрації від 11.10.2019 року №1096/5-19 (а.с. 22 - 34 т. 2), у судовому засіданні 11 грудня 2019 року проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив її залишити без задоволення, а рішення суду - залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду 11 грудня 2019 року була оголошена перерва до 09 січня 2020 року (а.с. 43 - 48 т. 2).

У судовому засіданні апеляційного суду 09 січня 2020 року представник позивача - адвокат Гайтан К.О., яка брала участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції через Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області, та представник відповідача Авчиєв Т.О. свої правові позиції підтримали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

Відповідно до частин першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Суд першої інстанції встановив, що згідно копії трудової книжки ОСОБА_1 02 квітня 2001 року прийнята на роботу в ОКП "ДТКЕ" на посаду інженера-проектувальника 1 категорії; 02 квітня 2013 року переведена до кошторисного відділу на посаду провідного інженера (а.с.10 - 14 т.1).

Згідно наказу № 217 від 14.08.2014 року "Про зміну істотних умов в організації праці" у зв`язку з проведенням АТО на території м. Донецька, приймаючи до уваги загрозу для життя робітників при виконанні ними трудових обов`язків, з метою недопущення припинення роботи підприємства всім службам та відділам апарата управління ОКП "ДТКЕ" наказано:

- починаючи з 15 жовтня 2014 року продовжити роботу на базі корпусу "Приозерний" за адресою: м. Костянтинівка, вул. Ємельянова , 69 ;

- за згодою працівників апарата управління ОКП "ДТКЕ" з 15 жовтня 2014 року перевести їх в межах підприємства на роботу на базі корпуса "Приозерний" за адресою: м. Костянтинівка, вул. Ємельянова, 69, із збереженням посади та окладу згідно штатного розкладу;

- відділу кадрів ознайомити з даним наказом всіх працівників апарату управління ОКП "ДТКЕ" не пізніше ніж за 2 місяці до зміни суттєвих умов в роботі;

- відділу кадрів та бухгалтерії підготувати та надати проекти наказів на звільнення працівників, які підлягають звільненню відповідно до пункту 6 статті 36 КЗпП України (за відсутності згоди працівника на переведення в іншу місцевість), провести повний розрахунок зі звільненими;

- попередити працівників апарата управління, що працівники, які будуть відсутніми без поважних причин більше 3-х годин на робочому місці, підлягають звільненню згідно пункту 4 статті 40 КЗпП України - за прогул (а.с. 23 т. 1).

15 жовтня 2014 року начальником кошторисного відділу ОСОБА_5 на ім`я генерального директора ОКП "ДТКЕ" ОСОБА_6 складена службова записка про те, що 15 жовтня 2014 року до роботи на базі корпусу "Приозерний" в м. Костянтинівка не приступила провідний інженер кошторисного відділу ОСОБА_1 , на зв`язок не виходить, про причини її відсутності нічого невідомо (а.с. 54 т. 1).

В цей же день 15 жовтня 2014 року об 11 годині 40 хвилин складено акт про відсутність робітників на робочому місці з 8.00 години до 11.40 години протягом робочого часу 15 жовтня 2014 року, в тому числі ОСОБА_1 , будь-яких відомостей чи документів, які підтверджують причину відсутності на роботі, на час складання акту не надано, на телефонні дзвінки не відповідає (а.с. 55 т. 1).

Згідно наказу № 281-к про припинення трудового договору від 15.10.2014 року ОСОБА_1 звільнено з 15 жовтня 2014 року за прогул (у тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважної причини на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України (а.с. 21 т. 1).

Відповідно до заяви ОСОБА_1 вона отримала свою трудову книжку на зберігання 10 червня 2014 року (а.с. 18 т. 1).

15 лютого 2018 року ОСОБА_1 звернулася до ОКП "ДТКЕ" з заявою про видачу їй виписки з наказу про звільнення для надання до Пенсійного фонду України (а.с. 19 т. 1).

Згідно копії повідомлення про вручення поштового відправлення наказ № 281-к від 15.10.2014 року про звільнення ОСОБА_1 отримала 27 лютого 2018 року (а.с. 20 т. 1).

Відповідно до заяви ОСОБА_1 вона у 2015 році звернулася до відповідача про перерахування залишку її заробітної плати на банківську картку ОСОБА_5 , яка є начальником кошторисного відділу та складала службову записку про прогул ОСОБА_1

03 квітня 2015 року ОСОБА_1 отримала від ОСОБА_5 заробітну плату в сумі 7 382,35 грн. (а.с. 86, а.с. 87 т. 1).

Згідно листа Слідчого управління Головного управління МВС України в Донецькій області від 11.11.2014 року за заявою ОКП "ДТКЕ" від 04 жовтня 2014 року про захоплення невідомими особами будівлі офісу підприємства, розташованого за адресою: м. Донецьк, вул. Донецька, 38, до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 листопада 2014 року внесені відомості за № 0000849 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого статтею 341 КК України (а.с. 50 т. 1).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги про визнання незаконним наказу № 281-к від 15.10.2014 року, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необґрунтовані. Підстав для скасування наказу № 281-к від 15.10.2014 року про звільнення позивача у зв`язку із прогулом не встановлено.

Указом Президента України від 14.04.2014 року "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України"від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України"розпочато проведення антитерористичної операції.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02.12.2015 року № 1275-р затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснюється антитерористична операція, та визначено населені пункти, на території яких органи державної влади не здійснюють свої повноваження. До переліку таких міст включене м. Донецьк.

Таким чином, адміністрація підприємства була вимушена перевести своїх працівників на безпечну територію України підконтрольну українській владі - у м. Костянтинівка.

Відповідно до статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Проведення власником заходів щодо зміни організації виробництва і праці - це виключне повноваження власника. Водночас такі зміни не повинні означати примусу до праці. Згода працівника повинна бути ясно висловлена перед переведенням, в момент чи зразу ж після переведення. Вона може бути даною як в усній, так і письмовій формі.

В судовому засіданні позивач пояснила, що бажала продовжити роботу на підприємстві, але на знала нової адреси підприємства, лише знала, що підприємство перемістилося до м.Костянтинівка в лісову зону.

Позивачка була ознайомлена із наказом № 217 від 14.08.2014 року та бажала продовжити працювати, тобто була згодна на переведення до іншої місцевості у м. Костянтинівка, але в призначений час 15 жовтня 2014 року на роботу не вийшла, поважність причин відсутності на роботі не надала. Наявність таких причин в судовому засіданні не встановлена.

Суд критично ставиться до пояснень позивача про те, що вона знала лише місто куди перемістилося підприємство з м. Донецька та не знала конкретної адреси підприємства у м. Костянтинівка, бо як встановлено в судовому засіданні позивач була ознайомлена із наказом №217 від 14.08.2014 року та підтримувала особисті зв`язки із працівниками підприємства, які вийшли на роботу в новій місцевості (а.с. 115 - 117 т. 1).

З таким висновком суду першої інстанції погодитися неможливо, до нього суд першої інстанції дійшов неправильно застосувавши норми матеріального права.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до пунктів 18, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю (пункт 18).

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40 і пунктом 1 статті 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 1471, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Відповідно до пункту 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Невихід працівника на роботу в зв`язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин.

Відповідно до статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша).

У зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці (частина третя).

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу (частина четверта).

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці.

Зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку зі зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці.

Зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Звільнення працівника у зв`язку зі зміною істотних умов праці, зумовлених змінами в організації виробництва і праці, викликаних об`єктивними причинами - необхідністю переміщення з району проведення антитерористичної операції, є правомірним у разі відмови працівника продовжувати працювати в нових умовах

Такий висновок зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 582/1001/15-ц.

Відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" припинення трудового договору за пунктом 6 статті 36 КЗпП при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обгрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

У тих випадках, коли підстави для зміни зазначених умов були, але працівник, який відмовився від продовження роботи, не був попереджений за 2 місяці про їх зміну або звільнений до закінчення цього строку після попередження, суд відповідно змінює дату звільнення.

Встановивши при розгляді справи про поновлення на роботі особи, звільненої за пунктом 3 чи пунктом 4 статті 40 КЗпП, що підставою розірвання трудового договору стала відмова працівника від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці, викликаною змінами в організації виробництва і праці, і працівник не згоден працювати в нових умовах, суд вправі зі своєї ініціативи змінити формулювання причин звільнення на пункт 6 статті 36 КЗпП.

Суд першої інстанції зазначене не врахував та дійшов помилкового висновку про те, що позивач 15 жовтня 2014 року не вийшла на роботу в іншу місцевість - у м. Костянтинівка Донецької області, куди у зв`язку із проведенням АТО було переміщено апарат управління ОКП "ДТКЕ ", без поважних причин, що є підставою для її звільнення за прогул за пунктом 4 статті 40 КЗпП України.

З матеріалів справи встановлено та не заперечується жодною із сторін, що позивач ОСОБА_1 працювала в ОКП "ДТКЕ" з 02 квітня 2001 року, з 02 квітня 2013 року - провідним інженером кошторисного відділу, що підтверджується копією її трудової книжки (а.с. 10 - 14 т. 1).

Сторони визнають, що робоче місце позивача знаходилось в офісному приміщенні апарату управління ОКП "ДТКЕ", розташованому за юридичною адресою підприємства: м. Донецьк, вул. Донецька, 38.

Зазначене підтверджується і Витягом з Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців станом на 28 жовтня 2014 року, в якому місцезнаходження юридичної особи ОКП "ДТКЕ" зазначено: 83086, Донецька область, місто Донецьк, вулиця Донецька, 38 (а.с. 45 - 46 т. 1).

Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14.04.2014 року № 405/2014 на території Донецької та Луганської областей розпочато антитерористичну операцію.

Термін "антитерористична операція" визначено в статті 1 Закону України від 20.03.2003 року № 638-IV "Про боротьбу з тероризмом", згідно якої антитерористична операція - комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності (у редакції Закону України від 05.06.2014 р. № 1313-VII).

02 вересня 2014 року Верховною Радою України прийнято Закон № 1669-VII "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", який визначає тимчасові заходи для забезпечення підтримки суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, та осіб, які проживають у зоні проведення антитерористичної операції або переселилися з неї під час її проведення.

Відповідно до статті 1 зазначеного Закону № 1669-VII:

період проведення антитерористичної операції - це час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України;

територія проведення антитерористичної операції - це територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014.

На теперішній час Указ Президента України про завершення проведення антитерористичної операції не видавався.

На виконання абзацу третього пункту 5 статті 11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 1669-VII від 02.09.2014 року "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" розпорядженням Кабінету Міністрів України від 30.10.2014 року №1053-р був затверджений Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, до якого увійшло і місто Донецьк (Донецька міська рада), де було розташоване офісне приміщення апарату управління ОКП "ДТКЕ", в якому знаходилося робоче місце позивача.

Дію розпорядження Кабінету Міністрів України від 30.10.2014 року № 1053-р було зупинено згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.11.2014 року № 1079-р, а пізніше розпорядження втратило чинність згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02.12.2015 року № 1275-р.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1275-р від 02.12.2015 року затверджено Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, до якого увійшло і місто Донецьк (Донецька міська рада).

Місто Донецьк Донецької області було включено і до Переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, який був затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 року № 1085.

Сертифікатами (висновками) Торгово-промислової палати України від 28.08.2014 року за № 2644/05-4 та від 04.02.2015 року за № 130/12.12-03 засвідчено настання обставин непереборної сили відповідно з 02 липня 2014 року та з 01 січня 2015 року для ОКП "ДТКЕ" при здійсненні господарської діяльності на території Донецької області та дотриманні законодавчих актів України у зв`язку із проведенням антитерористичної операції. На момент видачі сертифікату (висновку) Торгово-промисловою палатою України обставини непереборної сили тривають та дату закінчення їх терміну встановити неможливо (а.с. 47 т. 1, а.с. 69 - 70 т. 2).

Відповідно до статті 10 Закону України від 02.09.2014 року № 1669-VII "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" сертифікат Торгово-промислової палати України протягом терміну дії цього Закону є єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов`язань.

Розглядаючи спір у подібних трудових правовідносинах, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 10.10.2019 року у справі № 243/2071/18 (провадження № 61-48088сво18) дійшов висновку, що зважаючи на встановлені форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), застосуванню підлягають положення трудового і цивільного законодавства.

Статтею 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

У пункті 1 частини першої статті 263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила але не могла її відвернути, і ця подія завдала збитків.

Згідно зі статтею 141 Закону України від 02.12.1997 року № 671/97-ВР "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади тощо (частина друга статті 141 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні").

Аналогічний правовий висновок висловлено Верховним Судом України у постановах: від 11 листопада 2015 року у справі № 6-2159цс15, від 23 березня 2016 року у справі № 6-364цс16, від 11 травня 2016 року, у справі № 6-383цс15, від 25 травня 2016 року у справі № 6-948цс16, в яких були встановлені подібні правовідносини та аналогічні фактичні обставини.

В зв`язку з настанням обставин непереборної сили ОКП "ДТКЕ" було вимушено видати наказ № 217 від 14.08.2014 року "Про зміну істотних умов в організації праці", згідно якого у зв`язку з проведенням АТО на території м. Донецька, приймаючи до уваги загрозу для життя робітників при виконанні ними трудових обов`язків, з метою недопущення припинення роботи підприємства, керуючись статтею 32 КЗпП України, наказано:

1. всім службам та відділам апарата управління ОКП "ДТКЕ" починаючи з 15 жовтня 2014 року продовжити роботу на базі корпусу "Приозерний" за адресою: м. Костянтинівка, вул. Ємельянова , 69 , тобто на території, на якій органи державної влади України в повному обсязі здійснюють свої повноваження;

2. за згодою працівників апарата управління ОКП "ДТКЕ" з 15 жовтня 2014 року перевести їх в межах підприємства на роботу на базі корпуса "Приозерний" за адресою: м. Костянтинівка, вул. Ємельянова, 69 , із збереженням посади та окладу згідно штатного розкладу;

3. відділу кадрів ознайомити з даним наказом всіх працівників апарату управління ОКП "ДТКЕ" не пізніше ніж за 2 місяці до зміни суттєвих умов в роботі працівників апарату управління;

4. відділу кадрів разом з бухгалтерією підготувати та надати проекти наказів на звільнення працівників, які підлягають звільненню відповідно до пункту 6 статті 36 КЗпП України (за відсутності згоди працівника на переведення в іншу місцевість), провести повний розрахунок зі звільненими;

5. попередити працівників апарата управління, що працівники, які будуть відсутніми без поважних причин більше 3-х годин на робочому місці, підлягають звільненню згідно пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогул (а.с. 23 т. 1).

Розпорядженням в.о. голови Донецької обласної ради № 226р від 01.10.2014 року керівникам комунальних підприємств, які знаходяться в управлінні обласної ради та розташовані у зоні проведення АТО, було доручено прийняти необхідні заходи по забезпеченню легального функціонування підприємств на території підконтрольній українській владі, а саме: визначити місце та забезпечити передислокацію офісів та штатів працівників; здійснити переміщення рухомого майна, яке перебуває на їх балансі; про хід виконання розпорядження проінформувати обласну раду в строк до 22 жовтня 2014 року (а.с. 209 т. 1).

На виконання розпорядження в.о. голови Донецької обласної ради № 226р від 01.10.2014 року та у зв`язку із початком опалювального сезону 2014-2015 років ОКП "ДТКЕ" 07 жовтня 2014 року був виданий наказ № 240 "Про забезпечення функціонування підприємства на базі корпусу "Приозерний", згідно якого:

- з 15 жовтня 2014 року працівникам апарата управління, які перебувають у відпустках без збереження заробітної плати у зв`язку із проведенням антитерористичної операції на території Донецької області стати до роботи на базі корпусу "Приозерний" (м. Костянтинівка, вул. Ємельянова, 69 ) з режимом роботи згідно колективного договору;

- працівникам, які забезпечують безперебійну роботу підрозділів підприємства згідно наказу № 229 від 12.09.2014 року продовжувати роботу на базі корпусу "Приозерний" (м.Костянтинівка) з режимом роботи згідно колективного договору;

- працівникам апарата управління, які перебувають у щорічних відпустках, стати до роботи на базі корпусу "Приозерний" (м. Костянтинівка, вул .. Ємельянова, 69 ) по закінченню відпустки (а.с. 210 т. 1).

07 листопада 2014 року Кабінетом Міністрів України була прийнята постанова № 595 "Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей, а також інших платежів з рахунків, відкритих в органах Казначейства", пункти 3, 4 якої передбачали, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, місцеві державні адміністрації мають забезпечити: до 1 грудня 2014 року переміщення бюджетних установ, підприємств та організацій, що належать до сфери їх управління, з населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження (далі - тимчасово неконтрольована територія), в населені пункти, на території яких органи державної влади здійснюють свої повноваження в повному обсязі (пункт 3);

Міністри, керівники інших центральних органів виконавчої влади, голови місцевих державних адміністрацій і керівники бюджетних установ, підприємств та організацій, що належать до сфери їх управління, мають забезпечити у місячний строк з дня набрання чинності цією постановою внесення змін до штатних розписів, кошторисів (планів використання бюджетних коштів) та до статутів (інших установчих документів) установ, підприємств та організацій, які на момент набрання чинності цією постановою переміщені з тимчасово неконтрольованої території, з урахуванням зміни чисельності працівників та наявних умов для здійснення їх функцій.

Цією постановою Кабінету Міністрів України був затверджений Тимчасовий порядок фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей, згідно пункту 4 якого заробітна плата виплачується та виплати за час щорічної відпустки працівникам установи, яка переміщена на контрольовану територію, здійснюються, якщо установа (окремі підприємства і організації) продовжує функціонувати і працівники виконують свої обов`язки.

Отже, за зазначених обставин зміна істотних умов праці позивача, про яку йшлося у наказі № 217 від 14.08.2014 року та яка передбачала переведення позивача на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, була викликана об`єктивними причинами - необхідністю переміщення з району проведення антитерористичної операції, тобто була законною.

Позивач визнає, що 15 жовтня 2014 року не вийшла на роботу ні за місцем попереднього розташування підприємства у м. Донецьку, ні за новим місцем розташування підприємства - у м.Костянтинівка Донецької області.

Зазначене підтверджується службовою запискою начальника кошторисного відділу ОКП "ДТКЕ" ОСОБА_5 від 15.10.2014 року, згідно якої провідний інженер кошторисного відділу ОСОБА_1 згідно наказів ОКП "ДТКЕ" № 217 від 14.08.2014 року та № 240 від 07.10.2014 року не приступила до виконання своїх обов`язків на базі корпусу "Приозерний" у м.Костянтинівка, на зв`язок не виходить, про причини її відсутності не відомо (а.с. 54 т. 1).

Згідно акту про відсутність на роботі від 15.10.2014 року ОСОБА_1 , провідний інженер кошторисного відділу, відсутня на роботі 15 жовтня 2014 року з 8.00 до 11.40, тобто більше трьох годин; будь-які відомості або документи, які підтверджують причину відсутності на роботі, на час складання акту об 11.40 не надані, на телефонні дзвінки не відповідає, тобто відсутня на роботі без поважних причин (а.с. 55 т. 1).

В акті зазначено,що він складений у м. Донецьку. Проте у запереченнях на відповідь позивача на відзив на позовну заяву від 23 серпня 2018 року № юр/2108 відповідач пояснив, що 15 жовтня 2014 року був першим днем роботи підприємства у м. Костянтинівка, тому ще не у всіх документах була зроблена заміна "м. Донецьк" на "м. Костянтинівка", що фактично акт був складений у м. Костянтинівка, що можуть підтвердити посадові особи, які його підписували (а.с. 62 - 63 т. 1).

Такі пояснення відповідача підтверджуються службовою запискою начальника кошторисного відділу ОКП "ДТКЕ" ОСОБА_5 від 15.10.2014 року, згідно якої провідний інженер кошторисного відділу ОСОБА_1 не приступила до виконання своїх обов`язків на базі корпусу "Приозерний" у м. Костянтинівка, на зв`язок не виходить, про причини її відсутності не відомо (а.с. 54 т. 1).

Представник відповідача Авчиев Т .О. у судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що складання акту 15 жовтня 2014 року у м. Донецьку було неможливим, оскільки на той час офісне приміщення ОКП "ДТКЕ" було захоплено озброєними особами і працівники ОКП "ДТКЕ", в тому числі ті, на яких покладений контроль використання робочого часу, на роботу в офісне приміщення не виходили.

Представник позивача - адвокат Гайтан К.О. такі пояснення представника відповідача підтвердила та пояснила, що 15 жовтня 2014 року позивач не мала можливості вийти на роботу у м. Донецьку, оскільки приміщення, в якому було розташоване її робоче місце, було захоплено озброєними особами.

Посилання суду першої інстанції на те, що позивач була згодна на переведення разом з підприємством в іншу місцевість - у м. Костянтинівку, є недоведеними та ґрунтуються лише на поясненнях позивача у судовому засіданні. При цьому суд першої інстанції навіть не встановив кому та коли саме про своє бажання продовжити роботу у м. Костянтинівка повідомляла позивач до 15 жовтня 2014 року.

Суд першої інстанції не врахував, що відповідачем не надано суду доказів про те, що позивач дала згоду на її переведення разом із підприємством в іншу місцевість, що вона фактично була переведена з 15 жовтня 2014 року на роботу у іншу місцевість.

У судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача пояснив, що акт індивідуальної дії - наказ про переведення позивача на роботу у м. Костянтинівка не видавався.

Згоду на переведення на іншу роботу, в тому числі в іншу місцевість разом з підприємством, працівник підтверджує письмовою заявою про таке переведення. Така заява позивача відповідачем суду не надана.

В суді першої інстанції позивач посилалась на те, що вона бажала продовжити працювати у іншій місцевості - у м. Костянтинівка, але не знала нової адреси підприємства.

Проте такі пояснення позивача, не відповідають обставинам справи.

Відповідно до особової картки працівника ОСОБА_1 має вищу освіту (а.с. 65 т. 1).

Маючи вищу освіту та тринадцятирічний досвід роботи на підприємстві відповідача, позивач, навіть якщо вона не була ознайомлена з наказом № 217 від 14.08.2014 року, мала реальну можливість з`ясувати нове місцезнаходження відповідача та прийняти заходи для явки за новим місцем роботи.

Суд першої інстанції правильно встановив, що позивач мала зв`язки з працівниками відповідача, що перевелися разом з підприємством у м. Костянтинівка, що підтверджується матеріалами справи, а саме:

- довідкою відповідача про нараховані та виплачені ОСОБА_1 суми за період з травня 2014 року по квітень 2015 року та розрахунковими листками за цей період, згідно яких в липні 2014 року позивачу нараховано оплату за 1 фактично відпрацьований день та за 3 дні простою, відпускні за 27 днів; у серпні 2014 року - нараховано оплату за 20 днів простою; у вересні 2014 року - нарахування відсутні; у жовтні 2014 року - нараховано компенсацію за 41 день невикористаної відпустки (14 + 27) у сумі 9 292,43 грн., з яких до виплати після утримання податків 7 382,35 грн., які депоновано як звільненій особі, заборгованість по заробітній платі складає 14 836,10 грн.; у грудні 2014 року позивачу виплачено заборгованість по заробітній платі у сумі 4 657,26 грн.; у січні 2015 року - виплачено заборгованість по заробітній платі у сумі 6 989,77 грн.; у лютому 2015 року - виплачено заборгованість по заробітній платі у сумі 3 546,61 грн., у квітні 2014 року - виплачено заборгованість по заробітній платі у сумі 1 051,45 грн. та розрахункові у сумі 7 382,35 грн. (а.с. 213 - 214 т. 1, а.с. 36 - 40 т. 2);

- заявою ОСОБА_1 на ім`я генерального директора ОКП "Донецьктеплокомуненерго", в якій вона посилається на неможливість здійснити операції з АТ "Златобанк" та просить перерахувати залишок належної їй заробітної плати на банківську картку ОСОБА_5 , у якої відкритий рахунок в ПАТ "ПриватБанк" (а.с. 87 т. 1);

- розпискою ОСОБА_1 від 03 квітня 2015 року, згідно якої вона отримала свою заробітну плату від ОСОБА_5 в розмірі 7 382,35 грн. (а.с. 86 т. 1); зазначену розписку позивач через ОСОБА_5 передала відповідачу, який і надав розписку та заяву позивача до суду, як докази обізнаності позивача про її звільнення.

Зазначене спростовує доводи апеляційної скарги про те, що з позивачем не проведено остаточний розрахунок у зв`язку із звільненням. Наданими відповідачем доказами підтверджується, що остаточний розрахунок у зв`язку із звільненням з позивачем проведено у квітні 2015 року.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_5 була безпосереднім керівником ОСОБА_1 до її звільнення, а саме, займала посаду начальника кошторисного відділу. Тобто, суд першої інстанції правильно зазначив, що позивач підтримувала зв`язки з працівниками підприємства, які вийшли на роботу у м. Костянтинівці, що спростовує доводи позивача про те, що їй не було відомо адреси підприємства, куди їй необхідно було виходити на роботу.

Крім того, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявні відомості про нове місцезнаходження юридичної особи: 84307 , Донецька обл., місто Краматорськ, провулок Земляний, будинок 2, а також інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою.

Більш того, коли у ОСОБА_1 виникла потреба отримати копію наказу про її звільнення перешкод у направленні заяви через незнання адреси підприємства у неї не виникло, що підтверджується її заявою про видачу копії наказу про звільнення, яка надійшла на адресу відповідача 15 лютого 2018 року (а.с. 19 т. 1).

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_3 09 липня 2019 року пояснила, що вона особисто в середині 2014 року ознайомила ОСОБА_1 . з наказом № 217 від 14.08.2014 року, ОСОБА_1 поставила свій підпис у списку про ознайомлення з наказом №217 від 14.08.2014 року. Вона ж підтвердила, що цей список залишився у м. Донецьку, що вона виїхала з м. Донецьк 29 серпня 2014 року (а.с. 111 т. 1).

У запереченнях на відповідь позивача на відзив на позовну заяву від 23 серпня 2018 року №юр/2108 відповідач зазначає, що для прискорення ознайомлення працівників з наказом було зроблено декілька примірників наказу, які було роздано по відділам підприємства; в подальшому сторінки з підписами працівників було прикріплено до одного з примірників наказу, який і було захоплено невідомими озброєними особами; один з примірників зберігся в іншому місці та разом з незначною кількістю інших документів його вдалося вивезти на підконтрольну територію (а.с. 62 - 63 т. 1).

Пояснення свідка ОСОБА_3 та посилання відповідача на захоплення документації відповідача підтверджуються:

- заявою відповідача від 04.10.2014 року № юр/2820/1 на ім`я слідчого СВ Ізюмського МВ МВС України в Харківській області та на адресу МВС України, в якій відповідач повідомляв, що 30 вересня 2014 року та 03 жовтня 2014 року у будівлю офісу підприємства за адресою: м. Донецьк, вул . Донецька, 38 , увійшли невідомі особи, які захопили будівлю разом з оргтехнікою, меблями, технічною, правовою, фінансовою та бухгалтерською документацією, які знаходилися у будівлі, що перешкоджає нормальній фінансово-господарській діяльності підприємства (а.с. 48 - 49 т. 1);

- листом Головного управління МВС України в Донецькій області від 11.11.2014 року №4/7155, яким ОКП "ДТКЕ" повідомлено, що за фактами, викладеними у зверненні щодо захоплення 30 вересня 2014 року приміщення офісу за адресою: м. Донецьк, вул. Донецька, 38 , проведено перевірку, за результатами якої зазначену інформацію 06 листопада 2014 року внесено до журналу ЄО ГУМВС України в Донецькій області за № 1865 та відомості про вчинене кримінальне правопорушення слідчим СУ ГУМВС України в Донецькій області внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000849 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого статтею 341 КК України (а.с. 50 т. 1).

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Враховуючи встановлені форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), настання яких засвідчені для відповідача з 02 липня 2014 року, факт захоплення офісного приміщення відповідача у м. Донецьку, де знаходився апарат управління, в тому числі відділ кадрів, показання свідка ОСОБА_3 про ознайомлення позивача з наказом № 217 від 14.08.2014 року, є належним доказом, що спростовує доводи апеляційної скарги про те, що відповідачем не надано жодного доказу, який би свідчив про те, що ОСОБА_1 була належним чином ознайомлена з наказом № 217 від 14.08.2014 року, що позивач не була повідомлена належним чином про зміну адреси підприємства.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з висновком Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, який викладений в ухвалі від 01 лютого 2017 року у справі № 324/699/15-ц. Розглядаючи справу з подібними правовідносинами суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач продовжив здійснення своєї діяльності у м. Вінниці, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, проте у зв`язку із захопленням у липні 2014 року його адміністративних будівель у м. Донецьку, практично уся документація навчального закладу залишилася у м.Донецьку. Матеріалами справи підтверджується переміщення відповідача до м. Вінниці відповідно до наказу Міністерства освіти і науки України від 30.09.2014 року № 1084 "Про організацію освітнього процесу Донецького національного університету України в місті Вінниці", і вказана інформація є у загальному доступі. Суд апеляційної інстанції встановивши, що позивач залишився у м. Донецьку та продовжив працювати на займаній посаді в університеті після його захоплення збройними формуваннями, тобто небажання позивача продовжувати трудові відносини з відповідачем та переїжджати до м. Вінниці, в якому відповідач проводить свою діяльність, дійшов помилкового висновку про те, що звільнення позивача було проведено із порушенням трудового законодавства, пославшись, що в матеріалах справи відсутні як докази повідомлення позивача про нове місце розташування відповідача, так і його письмова відмова переїжджати разом із університетом до іншого міста.

Враховуючи, що ні позивач ОСОБА_1 , ні відповідач не надали суду доказів про те, що позивач в строк до 15 жовтня 2014 року дала відповідачу згоду на її переведення на роботу у іншу місцевість, а саме, у м. Костянтинівка Донецької області, припиняючи свою діяльність у місті Донецьку, відповідач мав припинити з позивачем трудовий договір за пунктом 6 статті 36 КЗпП України у зв`язку із мовчазною відмовою працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, про що відповідачем обґрунтовано було зазначено у пункті 5 наказу № 217 від 14.08.2014 року.

Отже, апеляційним судом встановлено, що підставою розірвання трудового договору з позивачем фактично є її мовчазна відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, викликаною змінами в організації виробництва і праці, а саме переміщенням підприємства в іншу місцевість у зв`язку із проведенням АТО.

Судпершої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання наказу про звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП України незаконним, не врахував, що невихід працівника на роботу в зв`язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин та дійшов помилкового висновку про те, що позивач не вийшла на роботу 15 жовтня 2014 року у м. Костянтинівка Донецької області без поважних причин.

Встановивши при розгляді справи про поновлення на роботі особи, звільненої за пунктом 4 статті 40 КЗпП, що підставою розірвання трудового договору стала відмова працівника від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці, викликаною змінами в організації виробництва і праці, і працівник не згоден працювати в нових умовах, суд вправі зі своєї ініціативи змінити формулювання причин звільнення на пункт 6 статті 36 КЗпП.

Отже, позивач була звільнена за пунктом 4 статті 40 КЗпП України незаконно. Підставою розірвання трудового договору з позивачем фактично є її мовчазна відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, викликаною змінами в організації виробництва і праці, а саме переміщенням підприємства в іншу місцевість у зв`язку із проведенням АТО, а тому є підстави не для поновлення позивача на роботі, а для змінити формулювання причини звільнення на пункт 6 статті 36 КЗпП.

Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Отже, звільнення працівника за пунктом 6 статті 36 КЗпП України відповідно до статті 43 КЗпП України здійснюється без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), а тому доводи апеляційної скарги про відсутність згоди профкому на звільнення ОСОБА_1 не впливають на висновки апеляційного суду.

Крім того, на виконання вимог частини дев`ятої статті 43 КЗпП України ухвалою Донецького апеляційного суду від 25 вересня 2019 року була запитана згода виборного органу первинної профспілкової організації ОКП "ДТКЕ" на звільнення провідного інженера кошторисного відділу ОКП "ДТКЕ" ОСОБА_1 за пунктом 4 статті 40 КЗпП України за прогул (у тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважної причини згідно наказу про припинення трудового договору від 15.10.2014 року № 281-к (а.с. 183 - 186 т. 1).

Копія ухвали представником позивача - адвокатом Гайтан К.О. була отримана 02 жовтня 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 193 т. 1).

Позивач ОСОБА_1 двічі запрошувалася на засідання профкому ОКП "ДТКЕ" за адресою: м. Костянтинівка, вул. Ємельянова, 69, адміністративна будівля, кабінет 112 , на 07 жовтня 2019 року та на 15 жовтня 2019 року, що підтверджується листами первинної профспілкової організації ОКП "ДТКЕ" від 01.10.2019 року № 92, від 07.10.2019 року № 94 та доданими до них поштовими квитанціями про відправлення поштового відправлення (а.с. 196 - 197, а.с. 198 - 199 т. 1).

Адвокат Гайтан К.О., як представник позивача ОСОБА_1 , такі запрошення отримала відповідно 09 жовтня 2019 року та 15 жовтня 2019 року, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення (а.с. 231, а.с. 238 т. 1).

Згідно протоколу засідання профкому ОКП "ДТКЕ" від 15 жовтня 2019 року надана згода на звільнення ОСОБА_1 , провідного інженера кошторисного відділу ОКП "ДТКЕ", за пунктом 4 статті 40 КЗпП України (за прогул); голосували "за" - 14 членів профкому, "проти" - не має, "утрималися" - не має, відсутній - 1 член профкому; питання про надання згоди на звільнення розглянуто у відсутність ОСОБА_1 та її представника Гайтан К.О. , які не з`явилися на засідання профкому 15 жовтня 2019 року повторно, поважні причини неявки, як зазначено у протоколі, не повідомили (а.с. 233 - 235 т. 1).

У судовому засіданні апеляційного суду представник позивача - адвокат Гайтан К.О. пояснила, що повідомляла ОСОБА_1 про запрошення на засідання профкому, але ОСОБА_1 вважає явку в теперішній час на засідання профкому недоцільною.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, на яку посилається позивач, як підставу для виплати їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Враховуючи, що відповідач 14 жовтня 2014 року припинив свої діяльність у м. Донецьку, позивач в період з 14 серпня 2014 року по 14 жовтня 2014 року не вчинила дій, що свідчать про її згоду на переведення разом з підприємством у іншу місцевість (не подала відповідної заяви, протягом майже чотирьох років з 15 жовтня 2014 року до звернення до суду з цим позовом 22 червня 2018 року жодного разу до відповідача з питання щодо виходу на роботу не зверталася), що свідчить про відмову позивача від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці, викликаних змінами в організації виробництва і праці, апеляційний суд дійшов висновку про те, що є підстави для не для поновлення позивача на роботі, а для зміни формулювання причини звільнення з пункту 4 статті 40 КЗпП України на пункт 6 статті 36 КЗпП України.

Згідно матеріалів справи трудова книжка позивача з 10 червня 2014 року знаходиться на зберіганні саме у неї, що підтверджується її особистою заявою від 10 червня 2014 року (а.с. 18 т.1).

Позивач на час розгляду справи судом не надала відповідачу трудову книжку для запису про її звільнення.

Отже, неправильне формулювання причини звільнення позивача, про яке в трудовій книжці позивача запис відсутній, не перешкоджало працевлаштуванню позивача, а тому підстави для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою статті 235 КЗпП України, відсутні.

Відповідно до частини першої статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Відповідно до статті 2411 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями.

Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку.

Відповідно до статті 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

Отже, положеннями КЗпП України встановлено строки звернення до суду, порядок їх обчислення і можливість поновлення у разі пропуску. Можливості переривання чи зупинення перебігу цих строків положеннями КЗпП України не передбачено.

Відповідно до пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", встановлені статтями 228, 233 КЗпП строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений статтею 233 КЗпП місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав.

Оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з`ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи, права і обов`язки сторін.

Згідно матеріалів справи позивач копію наказу № 281-к від 15.10.2014 року про її звільнення отримала 27 лютого 2018 року, що підтверджується заявою позивача без дати, яка надійшла до відповідача 15 лютого 2018 року (а.с. 19 т. 1), супровідним листом ОКП "ДТКЕ" від 21.02.2018 року № 02/498 про направлення копії наказу № 281-к від 15.10.2014 року (а.с. 17 т. 1) та рекомендованим повідомленням про вручення цього поштового відправлення ОСОБА_1 (а.с. 20 т. 1).

Враховуючи, що трудова книжка була передана позивачу на зберігання 10 червня 2014 року, тобто до звільнення, отримавши 27 лютого 2018 року копію наказу про звільнення, до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо звільнення позивач відповідно до частини першої статті 233, статті 2411 КЗпП України могла звернутися в місячний строк, тобто в строк до 27 березня 2018 року, що був робочим днем (вівторок).

Проте до суду з позовом про поновлення на роботі позивач звернулася лише 22 червня 2018 року, тобто з пропуском строку на два місяці і 26 днів.

Статтею 234 КЗпП України не визначається перелік поважних причин, які можуть бути підставою для поновлення строку, що свідчить про те, що їх поважність оцінюється судом у кожному конкретному випадку окремо залежно від фактичних обставин. Під поважними причинами пропуску строку, встановленого частиною першою статті 233 КЗпП України, варто розуміти такі причини, що об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду і підтверджуються належними доказами. Поважність причин означає, що працівник не ставився зневажливо до питання про захист своїх прав, але його зверненню за захистом перешкоджали такі причини, які зобов`язують оточуючих, органи державної влади та інших суб`єктів, з урахуванням норм моралі, виявити повагу та поблажливість до працівника.

В позовній заяві позивачем заявлено клопотання про поновлення їй строку на звернення до суду, посилаючись на те, що такий пропущений з поважних причин. Проте конкретні причини пропуску строку звернення до суду в позовній заяві не зазначено (а.с. 1 - 6 т. 1).

В судовому засіданні апеляційного суду представник позивача - адвокат Гайтан К.О. посилалась на те, що строк звернення до суду пропущено через те, що нею після отримання копії наказу з метою підготовки позову відповідачу направлялися адвокатські запити. Інших причин пропуску строку на звернення до суду представником позивача зазначено не було.

З матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що договір про надання послуг адвоката ОСОБА_1 уклала з адвокатом Гайтан К.О. 01 лютого 2018 року (а.с. 24 т. 1) та 01 лютого 2018 року адвокатом Гайтан К.О. був виписаний ордер серії АА № 013423 на представництво інтересів ОСОБА_1 в ОКП "ДТКЕ" (а.с. 25 т. 1). Саме на підставі цього ордера адвокат Гайтан К.О. від імені позивача ОСОБА_1 підписала позовну заяву до ОКП "ДТКЕ" про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка направлена до Краматорського міського суду Донецької області 22 червня 2018 року (а.с. 1 - 29 т. 1).

До позовної заяви додано три відповіді ОКП "ДТКЕ" на адвокатські запити:

1. від 19.03.2018 року № юр/742 на адвокатський запит від 26.02.2018 року, згідно якої підстави для надання інформації щодо обставин звільнення ОСОБА_1 відсутні, оскільки до адвокатського запиту не додано копію ордера, який посвідчує повноваження адвоката (а.с. 15 т. 1);

2. від 16.04.2018 року № юр/1033 на адвокатський запит вх. № 823 від 11.04.2018 року, згідно якої ОСОБА_1 працювала в ОКП "ДТКЕ" на посаді провідного інженера кошторисного відділу; 10 червня 2014 року відповідно до заяви їй була видана трудова книжка; в "жовтні 2015 року" (на що звертає увагу адвокат в позовній заяві) всім співробітникам ОКП "ДТКЕ", в тому числі ОСОБА_1 , було повідомлено про зміну місцезнаходження підприємства у зв`язку із проведенням АТО; 15 жовтня 2014 року наказом № 281-к ОСОБА_1 була звільнена за прогул за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, про що їй було повідомлено по телефону та письмово; до відповіді додані: копія заяви ОСОБА_1 від 10 червня 2014 року про видачу трудової книжки, копія заяви ОСОБА_1 про надання копії наказу про звільнення, копії листа-відповіді та документів підтверджуючих отримання копії наказу, копія наказу про звільнення № 281-к від 15.10.2014 року (а.с. 16 т. 1); у відповіді від 22.05.2018 року №юр/1331 на адвокатський запит вх. № 992 від 10.05.2018 року повідомлено, що у відповіді від 16.04.2018 року № юр/1033 допущено описку замість у "жовтні 2015 року" слід вважати написаним у "жовтні 2014 року" (а.с. 22 т. 1);

3. від 22.05.2018 року № юр/1331 на адвокатський запит вх. № 992 від 10.05.2018 року, згідно якої ОСОБА_1 працювала в ОКП "ДТКЕ" на посаді провідного інженера кошторисного відділу; до 15 жовтня 2014 року робоче місце ОСОБА_1 знаходилося в офісному приміщенні апарату управління ОКП "ДТКЕ", розташованому за юридичною адресою підприємства: м. Донецьк, вул. Донецька, 38; наказом № 217 від 14.08.2017 року всім співробітникам ОКП "ДТКЕ", в тому числі ОСОБА_1 , було наказано продовжити роботу на базі корпусу "Приозерний" за адресою: м. Костянтинівка, вул. Ємельянова, 69 . Про зміну суттєвих умов в організації праці ОСОБА_1 було повідомлено разом з іншими працівниками підприємства. Документи з підписами працівників про ознайомлення з наказом знаходилися в приміщенні за юридичною адресою підприємства разом з іншими документами підприємства та в вересні 2014 року були захоплені невідомими озброєними особами, про що було повідомлено в правоохоронні органи (ЄРДР № 0000849); до відповіді додана копія наказу № 217 від 14.08.2014 року (а.с. 22 т. 1).

Жодного адвокатського запиту ні до позовної заяви, ні пізніше до судів першої та апеляційної інстанції представником позивача - адвокатом Гайтан К.О. не надано.

Відповідачем 31 липня 2018 року до суду першої інстанції подана заява про застосування строку звернення до суду, в якій відповідач посилався на те, що ОСОБА_1 була звільнені 15 жовтня 2014 року. Починаючи з цього моменту і до звернення до суду вона навмисно ухилялася від будь-якої спроби надати їй копію наказу про звільнення, а саме: на роботу не з`являлася, на телефонні дзвінки не відповідала, заяви про проведення остаточного розрахунку передавала через третіх осіб. Відповідач не мав можливості надіслати копію наказу про звільнення, оскільки мав лише адресу ОСОБА_1 у м. Донецьку, який розташований на тимчасово окупованій території і у відповідності до листа Донецької дирекції УДППЗ Укрпошта № 7/1-2314 відправка пошти на територію проведення АТО була припинена. Лише 15 лютого 2018 року ОСОБА_1 звернулася до ОКП "ДТКЕ" з заявою про надання виписки з наказу про її звільнення, в якій зазначила адресу на підконтрольній українській владі території, на яку відповідачем була направлена копія наказу про звільнення № 281-к, яка отримана позивачем 27 лютого 2018 року. Тобто відповідно до вимог статті 233 КЗпП України строк для звернення до суду сплинув 27 березня 2018 року. Позивач звернулася з позовом до суду 15 червня 2018 року, тобто поза межами строку, встановленого статтею 233 КЗпП України, при цьому в позовній заяві не наводить будь-яких причин пропуску цього строку та не надала належних доказів поважності причин пропуску строку звернення до суду. Посилання позивача на адвокатські запити відповідач вважає штучним затягуванням строку, оскільки перший запит було зроблено з порушенням вимог чинного законодавства з вини представника позивача, про що зазначено у листі-відповіді № юр/742 від 19.03.2018 року, а інші запити були надіслані вже поза межами строку звернення до суду. Відповідач просив відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог з підстав пропуску строку звернення до суду (а.с. 35 - 37 т. 1).

Оцінюючи доводи позивача та її представника в обґрунтування поважності причин пропуску місячного строку на звернення до суду, апеляційний суд виходить з наступного:

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до статті 2 КЗпП України право громадян України на працю - це право на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи.

Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

З матеріалів справи встановлено, що позивач з 15 жовтня 2014 року на роботу за новим місцезнаходженням підприємства не виходить, свої трудові обов`язки не виконує та відповідно не отримує заробітну плату.

Наказом № 281-к від 15.10.2014 року позивач звільнена з 15 жовтня 2014 року, в наказі зазначено про її право на компенсацію за 41 календарний день відпустки (а.с. 21 т. 1).

Згідно особової картки працівника ОСОБА_1 її місце фактичного та зареєстрованого проживання: АДРЕСА_1 (а.с. 65 т. 1).

Згідно оголошення на офіційному сайті https://www.ukrposhta.ua/ua 24 липня 2014 року у зв`язку з активним розгортанням бойових дій в зоні проведення АТО, неможливістю дістатися до місця призначення пошти, дбаючи про здоров`я та життя працівників Укрпошти, тимчасово призупинено прийом поштових відправлень до деяких населених пунктів Донецької та Луганської областей, зокрема до м. Донецька. Отже, внаслідок дії форс-мажорних обставин відповідач був позбавлений можливості направити позивачу, яка залишилася у м. Донецьку, копію наказу про її звільнення.

Проте матеріалами справи доведено, що позивач була обізнана про своє звільнення та у квітні 2015 року з нею проведено повний розрахунок у зв`язку із звільненням, що підтверджується довідкою відповідача про нараховані та виплачені суми, розрахунковими листками за період з жовтня 2014 року по квітень 2015 року (а.с. 213 - 214 т. 1, а.с. 38 - 40 т. 2), заявою ОСОБА_1 на ім`я генерального директора ОКП "Донецьктеплокомуненерго" про перерахування залишку належної їй заробітної плати на банківську картку ОСОБА_5 (а.с. 87 т. 1), розпискою ОСОБА_1 від 03 квітня 2015 року про отримання заробітної плати від ОСОБА_5 в розмірі 7 382,35 грн. (а.с. 86 т. 1).

Проте, в період з жовтня 2014 року до лютого 2018 року позивач зневажливо ставилася до питання про захист своїх прав. Лише у лютому 2018 року вона звернулася до відповідача з заявою про надання їй копії наказу про звільнення та повідомила відповідачу адресу свого місцезнаходження на території, на якій органи державної влади України здійснюють свої повноваження (а.с. 19 т. 1), на яку їй відповідачем одразу ж була направлена копія наказу (а.с. 17 т.1).

Враховуючи фактичні обставини справи, згідно яких позивач звернулася до суду за захистом своїх трудових прав лише через 3 роки 8 місяців після її звільнення, протягом яких свої трудові обов`язки не виконувала, що внаслідок дії обставин непереборної сили відповідач, який у жовтні 2014 року перемістився з м. Донецька у м. Костянтинівку Донецької області, тобто на територію, на якій органи державної влади України здійснюють свої повноваження, не мав об`єктивної можливості направити позивачу копію наказу про її звільнення за її зареєстрованим місцем проживання, зазначеним в особовій картці - АДРЕСА_1 , що ні 15 жовтня 2014 року, ні пізніше позивач жодного разу до звернення до суду з цим позовом не відвідувала підприємство відповідача, що заяви про остаточний розрахунок з нею, перебуваючи у м. Донецьку, позивач передавала відповідачу через третіх осіб, що унеможливлювало вручення їй наказу про звільнення, отримавши 27 лютого 2018 року копію наказу про звільнення за адресою на території, яка контролюється органами державної влади України, позивач звернулася до суду з цим позовом лише 22 червня 2018 року, тобто з пропуском встановленого частиною першою статті 233 КЗпП України строку на два місяці 26 днів, апеляційний суд вважає, що позивачем місячний строк звернення до суду з дати отримання копії наказу про звільнення пропущено без поважних причин.

Посилання представника позивача на адвокатські запити, які здійснювалися з метою підготовки позовної заяви, не є такими, що об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду. На час здійснення цих запитів (їх дати визначені апеляційним судом згідно відповідей відповідача на адвокатські запити) позивач вже мала копію наказу про звільнення і відповідно мала об`єктивну можливість для своєчасного звернення до суду.

На час отримання копії наказу про звільнення 27 лютого 2018 року позивач знаходилась на території України, на якій органи державної влади здійснюють свої повноваження, а саме, у с.Старомлинівка Великоновосілківського району Донецької області, де, за поясненнями представника позивача, позивач ОСОБА_1 зареєстрована як внутрішньо переміщена особа.

Позивачем не надано доказів того, що строк звернення до суду пропущено з поважних причин.

Поновлення позивачу, яка з жовтня 2014 року не виконує своїх трудових обов`язків та зневажливо на протязі трьох років та восьми місяців ставилася до питання про захист своїх трудових прав, не надала суду доказів, що в період з 27 лютого 2018 року по 22 червня 2018 року існували причини, які об`єктивно перешкоджали її зверненню до суду, буде суперечити не лише нормі статті 234 КЗпП України, але й завданням та основним засадам цивільного судочинства.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є насамперед справедливий розгляд і вирішення цивільних справ.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 є частково обґрунтованим, але відсутні підстави для поновлення позивачу строку для звернення до суду, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу про звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП України слід відмовити через пропуск без поважних причин строку звернення до суду, а у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є безпідставними, при пропуску строку звернення до суду належить відмовити за безпідставністю позовних вимог.

Такий висновок апеляційного суду відповідає правовому висновку Верховного Суду України, який викладений у постанові судових палат у цивільних та адміністративних справах Верховного Суду України від 5 липня 2017 року у справі № 6-1033цс17.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи вищезазначене, висновок суду першої інстанції про законність звільнення позивача за пунктом 4 статті 40 КЗпП України не відповідає обставинам справи. До такого висновку суд першої інстанції дійшов внаслідок неповного з`ясування обставин справи та неправильно застосування норм матеріального права.

Відповідно до пунктів 1, 3, 4 частини першої статті 376 ЦПК України неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення.

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог за їх безпідставністю підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення - про відмову у поновленні позивачу строку для звернення до суду, про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним наказу про звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП України за пропуском без поважних причин строку звернення до суду, про відмову у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за безпідставністю позовних вимог.

Відповідно до статті 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При зверненні до суду першої інстанції позивач судовий збір за подання позовної заяви не сплачувала.

За подання апеляційної скарги позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1 700,70 грн. (а.с. 122, а.с. 131, а.с. 148, а.с. 149 т. 1)

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги позивача, але відмовив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 з інших підстав, підстави для відшкодування понесених нею судових витрат по сплаті судового збору у зв`язку із переглядом справи у суді апеляційної інстанції відсутні.

Відомості про інші судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи, сторонами не надані.

Керуючись статтями 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Гайтан Катерина Олександрівна, задовольнити частково.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 09 липня 2019 року скасувати та ухвалити нове.

Відмовити ОСОБА_1 у поновленні строку звернення до суду за вирішенням трудового спору.

Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" про визнання незаконним наказу про припинення трудового договору № 281-к від 15 жовтня 2014 року за пропуском без поважних причин строку звернення до суду.

Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" про поновлення її на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за їх безпідставністю.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 13 січня 2020 року.

Головуючий суддя: Л.І. Соломаха

Судді: О.В. Агєєв

Т.В. Космачевська