Провадження №2/523/365/20
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" листопада 2020 р. м.Одеса Суворовський районний суд міста Одеси у складі:

головуючого судді - Мурманової І.М.

за участю секретаря судових засідань - Нестеренко Л.В.

розглянувши у судовому засіданні в залі суду № 6 в м. Одесі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про скасування акту про порушення та акту-розрахунку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 подала до Суворовського районного суду м. Одеси позовну заяву до акціонерного товариства «Одесагаз» про скасування акту про порушення та акту-розрахунку. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 09.07.2019 року представниками відповідача було складено акт про порушення побутовим споживачем, в зв`язку з підозрою на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу). Оскільки, позивач вважає, що акт та протокол складено з порушенням законодавства вона змушена звернутись до суду з відповідним позовом.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 09.10.2019 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження. Запропоновано відповідачу надати відзив на позовну заяву.

На адресу суду 11.11.2019 року вх. № 4681, надійшов відзив на позовну заяву в якій представник відповідача зазначив, що оспорювані позивачем акти є лише фіксацією порушення, яке було виявлено при обстеженні лічильника газу, а тому оскарження дій щодо факту складання актів, нарахування плати за використаний природній газ та збитків, не встановлюють будь-яких обов`язків для позивача. Оскарження акту є елементом претензії та відповідно законодавством не передбачено такого способу захисту, як скасування акту про порушення, оскільки акт про порушення та акт розрахунок є внутрішнім документом АТ «Одесагаз» та відповідно носять обов`язковий характер саме для організації відповідача щодо майбутнього звернення до суду з позовом про відшкодування шкоди тощо. Також, у відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що між позивачем у справі ОСОБА_1 , та відповідачем АТ «Одесагаз» укладено типовий договір розподілу природнього газу та відповідно до п.2.1. договору Оператор РГМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначу послугу та сплатити її вартість у розмірі, строку та порядку визначеному договором. Крім іншого, п. 8.1. договору передбачено, що за не виконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України. Також, у відзиві відповідач зазначає, що відповідно до п.4.гл.10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем Споживач (суміжний суб`єкт ринку природнього газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. У зв`язку з викладеним, відповідач зазначає, що представником АТ «Одесагаз» 09.07.2019 року було проведено перевірку побутового лічильника газу споживача ОСОБА_1 , в результаті якої було виявлено підозру на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ побутовим споживачем ОСОБА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 , у відповідності до вимог п.1.гл. 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. В подальшому, 10.07.2019 року було складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, в якому зазначено, що лічильник газу демонтується представником АТ «Одесагаз», пакується в пакет та опломбовується Оператором ГРМ. Так, 22.07.2019 року було проведено експертизу лічильника газу та пломб, яким зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ. Відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника. За результатами експертизи, 30.08.2019 року відбулось засідання комісії з розгляду акту про порушення ОСОБА_1 , та вирішено про необхідність здійснення донарахування їй об`єму природнього газу, вартістю: 128 405 грн. 09 коп. У зв`язку з викладеним представник відповідача зазначив, що позовні вимоги є незаконними, та такими що не підлягають задоволенню зокрема з підстав того, що даний спосіб захисту не відповідає діючому законодавству, оскільки обраний позивачем спосіб захисту є лише різновидом претензії (а.с.44-51).

Не погоджуючись з відзивом на позовну заяву, на адресу суду 04.12.2019 року вх. № 34088, представником позивача надано відповідь на відзив. Так, представник позивача зазначив, що твердження відповідача щодо передчасності подачі даного позову до суду є помилковими, оскільки оскарженими актами про порушення та нарахування (донарахованого) об`єму природнього газу та його вартості, порушено право позивача, як споживача відповідно до договору. Таким чином, представник позивача зазначає, що права позивача порушені саме актами, які позивач і оскаржує, а відтак її порушене право підлягає захисту в судовому порядку. Також, у відповіді на відзив представник зазначив, що даний позов подано позивачем в порядку передбаченому ч.1-2 ст. 15 ЦК України та відповідно до норм ст. 16 ЦК України, якими передбачено право кожної особи звернутись до суду за захистом свого порушеного права. В обґрунтування власної позиції, представником позивача, також зазначено, що відповідно до абз.2.п.12.глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, споживач має можливість оскаржити у разі невизнання в судовому порядку розрахунок не облікованого об`єму газу. А тому, представник позивача зазначив, що звертає увагу суду на те, що оскаржує не конкретні дії відповідача, а саме акти на підставі яких і було здійснено невірний розрахунок. Також, представник позивача зазначив, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 18.09.2019 року № 199/4890/16 зазначено, що позивач самостійно обирає яким чином він має намір захистити своє порушено право, а суд в залежності від встановлених обставин та наданих сторонами доказів повинен вирішити спір та ухвалити рішення, визначившись яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин. У зв`язку з викладеним, з урахуванням порушених норм Кодексу ГРМ, представник позивача зазначив, що позов є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню (а.с.57-61).

Також, на адресу суду надійшла заява від 09.12.2019 року № 34643, про виклик свідка ОСОБА_2 . В обґрунтування заяви представник позивача зазначив, що свідок підтвердить факт відсутності позивача /споживача в період складення акту про порушення, що підтвердить обставини зазначені в позові (а.с.64-66).

В останнє судове засідання позивач та адвокат позивача не з`явились, однак, адвокат позивача звернувся до суду з заявою про розгляд справи за його відсутності, в якій зазначив, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі (а.с.99).

Представник відповідача також в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином та своєчасно, про причини не явки суд не повідомив, з заявами про відкладення слухання справи не звертався (а.с.96-97).

Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється у відповідності до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у зв`язку з розглядом справи за відсутності учасників справи.

Дослідивши матеріали справи, заяву адвоката позивача про підтримку позовних вимог та розгляд справи за відсутності сторони позивача, проаналізувавши надані сторонами докази на підтвердження та спростування позовних вимог в їх сукупності, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим кодексом.

Відповідно до вимог ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності

Статтями 15, 16 ЦК України, передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 є власником дачного будинку АДРЕСА_1 , зазначений будинок належить позивачу на підставі договору купівлі-продажу від 18.07.2006 року (а.с.10-11).

Відповідно до технічних умов приєднання № 1308 від 10.11.2016 року ОСОБА_1 приєдналась до газових мереж за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.14-16).

Згідно паспорту лічильника газу мембранні ВК…,ВК…Т, лічильники газу мембранні - призначені для вимірювання об`єму спожитого природнього газу за ГОСТ 5542. Так, відповідно до паспорту лічильника - лічильник газу мембранний ВКG6Т заводський номер № 34489726 відповідає технічний виробам, пройшов первинну повірку на фірмі «Elster» Словацька Республіка (Німеччина) і на підставі результатів первинної повірки визнаний придатним до експлуатації в Україні (а.17).

Так у своєму позові позивач посилається на порушення вимог з приводу складання актів, а саме на те, що представниками відповідача АТ «Одесагаз», акт про порушення побутовим споживачем № 00027 від 09.07.2019 року, який у свою чергою став підставою для складання акту-розрахунку № 00027 від 30.08.2019 року, було складено у її відсутність та відсутність її законного представника, а відтак вони підлягають скасуванню.

Відповідно до Акту про порушення побутовим споживачем №00027 від 09.07.2020 року останній складено спеціалістами Николаєвим В.Н. та Арабаджи В.Н. , в присутності представника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , за адресою: АДРЕСА_1 (особовий рахунок № НОМЕР_1 ), згідно якого представниками виявлено підозру на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), а саме: ВК «Elster» G6Т 2016 року випуску, заводський номер № 34489726 , показання лічильника на дату складання акта: 02826. Акт підписано представниками Оператора ГРМ: Николаєвим В.Н. та Арабаджи В.Н. та відповідно до відмітки в акті, з актом про порушення ознайомлена споживач (його представник) - ОСОБА_2 (а.с.19-21).

Згідно протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 10.07.2019 року, відповідно до акту від 09.07.2020 року, пломбу направлено на експертизу за адресою: АДРЕСА_2 , також відповідно до протоколу в присутності споживача встановлюється інший ЗВТ типу Prema G6 пломба № R 27181121. Відповідно до підпису на звороті протоколу, підпис ОСОБА_1 в протоколі відсутній, відсутні й відмітки щодо відмови від підпису тощо (а.с.22-23).

Монтаж побутового лічильника газу, згідно акту від 10.07.2019 року відбувся за участю двох представників ПАТ «Одесагаз» Витвицького Е.Ю. та Куртова А.Д. (а.с.24).

АТ «Одесагаз», 22.07.2019 року складено Акт № 417 експертизи ЗВТ та пломб, відповідно до якого експертизу було проведено в складі членів комісії: представника юридичної служби - Тинкалюк Г.Г,. представника служби економічної безпеки - Кімінчиджи Т.К. та представника метрологічної лабораторії - Коробченко В.С., які провели експертизу лічильника газу типу «Elster» ВК G6Т 2016 року випуску, заводський номер № 34489726 , та відповідно п.3 експертизи встановлено, що цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ - порушено. Висновок експертизи: Лічильник газу Elster» ВК G6Т 2016 року випуску, заводський номер № 34489726 є непридатним для подальшої експлуатації (а.с.25-26). Як вбачається з акту експертизи, споживач ОСОБА_1 при проведені експертизи була відсутня.

На підставі акту експертизи, 30.08.2019 року винесено рішення комісії № 623 аб, згідно якого встановлено порушення п.п.3 п.1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме - підозра на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Дане порушення виявлено при обстеженні представниками СЕБ 09.07.2019 року та зафіксовано актом про порушення від 09.07.2019 року № 00027. За даним правопорушенням здійснено розрахунок за граничними об`ємами споживання природнього газу для населення та здійснено донарахування згідно з розрахунком у розмірі 128 405 грн. 09 коп. (а.с.27).

Відповідно до акту - розрахунку № 00027 від 30.08.2019 року споживачу ОСОБА_1 , особовий рахунок: НОМЕР_1 , нарахована сума - донарахування за рішенням комісії, яка становить: 128 405 грн. 09 коп., розрахунок зроблено з січня 2019 року по липень 2019 року включно (а.с.28).

Згідно супровідного листа від 25.04.2019 року № 4924, споживачу ОСОБА_1 , направлено акт-розрахунок, який протягом 15-ти днів з дня отримання споживач має сплати на рахунок АТ «Одесагаз» (а.с.29).

Норми права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин врегульований законами України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2498 (надалі - Типовий договір).

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначає Кодекс газорозподільних систем.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу, побутовий споживач - споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність. Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Пунктом 2 глави 1 розділу VI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільної системи для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільної системи якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору в порядку, визначеному цим розділом.

Пунктом 2.1 Типового договору передбачено, що за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Відповідно до п. 3.2 Типового договору Приймання-передача обсягу газу, належного Споживачу, а також перехід експлуатаційної відповідальності за стан газових мереж від Оператора ГРМ до Споживача відбуваються на межі балансової належності об`єкта Споживача.

Споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15 травня 2015 року № 285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08 червня 2015 року за № 674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до пп. 5 п. 7.4 Типового договору споживач зобов`язується не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Згідно п. 8.1 Типового договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Підпунктом 4 пункту 9.1 Типового договору передбачене право оператора ГРМ припинити або обмежити розподіл природного газу споживачу у випадку несанкціонованого відбору природного газу, в порядку, передбаченому Кодексом ГРМ.

Відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Як вбачається з пункту 1 глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, зокрема, відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб, відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до п. 7 глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб (підпункт 1), пошкодження ЗВТ (лічильника газу) (підпункт 2), наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (підпункт 5).

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному главою 10 Розділу Х Кодексу ГРМ.

Цей порядок, зокрема, передбачає, що :1)після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу); 2)при цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає поштову адресу місця проведення експертизи, дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу" , Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта), контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи), сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, дату останньої повірки ЗВТ; 3)під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України "Про судову експертизу"); 4)експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу"); 5) експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби; 6)споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі; 7) під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Пунктом 1 глави 3 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до абзаців 1 та 2 пункту 8 глави 3 Розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення Оператором ГРМ пошкодження лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється виходячи з 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Приписами глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено порядок та підстави складання акта про порушення, виявленого у споживача.

Акт про порушення повинна розглядати комісія з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність. Пунктом 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем також установлено, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Акт про порушення є службовим документом, що підтверджує факт порушення, носієм доказової інформації про виявлені представниками Оператора ГРМ порушення побутовими споживачами вимог законодавства.

На підставі акта про порушення приймається відповідне рішення комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, що і є підставою для настання відповідних наслідків - нарахування фактичного об`єму спожитого (розподіленого/поставленого) природного газу по побутовому споживачу за відповідний календарний місяць за граничними об`ємами споживання природного газу населенням.

За змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільної системи, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, він може оскаржити їх у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Таким чином, дослідивши фактичні обставини справи, суд встановив, що відповідно до наведених вище положень п. п. 4, 7 глави 3 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем, станом на час виникнення спірних відносин між сторонами склалися договірні відносини розподілу природного газу на умовах, визначених Типовим договором та Кодексом , що сторонами не заперечується.

Допитана в якості свідка в судовому засіданні ОСОБА_2 , суду пояснила, що вона не є родичем позивача, та не є особою, яка постійно проживає за адресою, де було складено акт про порушення, також вона не є представником позивача. Свідок пояснила, що повідомила про це представників АТ «Одесагаз», однак її доводи були проігноровані та не прийняті до уваги. На підтвердження відсутності повноважень ОСОБА_2 , як представника ОСОБА_1 , позивач надала суду повний витяг з Єдиного реєстру довіреностей (на запит особи щодо якої вчинено нотаріальну дію). Так, відповідно до Витягу від 25.11.2019 року ОСОБА_1 було видано довіреність на ім`я ОСОБА_6 , а також довіреність на ім`я ОСОБА_7 (а.с.67). Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_2 не є представником ОСОБА_1 в розумінні норм за цивільним законодавством України.

Відповідно до частини 2 розділу 5 глави ХІ КГС - акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Таким чином, відсутності повноважень в особи, присутньої при складанні акта про порушення, та відсутності відеозйомки, свідчить про недійсність акта про порушення.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що акт про порушення побутовим споживачем від 09.07.2019 № 00027 та акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на суму: 128 405 09 грн., були складені відповідачем з істотними порушеннями вимог пункту 7 глави 9, пунктів 2, 3, 4, 5 глави 10 Розділу Х, пунктів 1 та 3 глави Розділу ХІ Кодексу ГРМ, що ставить під обґрунтований сумнів достовірність викладених у них відомостей.

Разом з цим, за змістом статей 11,15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду України, що викладені в постанові від 12 вересня 2011 року у справі № 6-25цс11 та Великої Палати Верховного Суду у постанові від 06 лютого 2019 року у справі № 14-503цс18 - складені газорозподільною організацією акти про порушення та акти-розрахунки, безпосередньо, не встановлюють для позивача будь-яких обов`язків, а лише є фіксацією виявленого порушення, а тому їх оскарження не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту порушених прав.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про скасування Акту про порушення побутовим споживачем № 00027 від 09.07.2019 року та Акту-розрахунку № 00027 від 30.08.2019 року задоволенню не підлягають, оскільки законом не передбачено такого способу захисту прав.

Водночас Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду у постанові від 17.04.2019 року у справі № 311/2314/16, з урахуванням закріпленого на рівні спеціальних нормативно-правових актів, дійшов висновку про право споживача на оскарження у судовому порядку незаконних дій відповідача.

Таким чином, судом встановлено, що в даному конкретному випадку, позивач обрав не вірний спосіб захисту свого порушеного права, а відтак відповідно до ч 2 ст. 264 ЦПК України при ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Відповідно до ст. 141 Цивільного процесуального кодексу України, судові витрати у разі відмови у позові - покладаються на позивача.

Враховуючи вищенаведене, на підставі ст. ст. 11-13, 15-16, 526, 634, ЦК України, Законів України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», «Про ринок природного газу», п. 4 глави 1 Розділу І, п. 2 глави 1, п. п. 4, 7 глави 3 Розділу VI, пп. 1 п. 1 глави 2, п. 1 глави 3, п. 1 глави 4, п. п. 1, 8, 11, 12 глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 року № 2494, Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2498, керуючись ст. ст. 2, 4, 5, 10, 12, 19, 76-81, 141, 258, 263-265, 273 Цивільного процесуального кодексу України, суд,-

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про скасування акту про порушення та акту-розрахунку - залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складно 11.11.2020р.

Суддя: