ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/709/20 Доповідач - Щавурська Н.Б.
Категорія - 31101200
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2020 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Щавурська Н.Б.

суддів - Костів О. З., Хома М. В.,

секретаря - Боднар Р.В.

сторін - представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Авдєєнка В.В.,

розглянувши у відкритому провадженні апеляційну скаргу Тернопільської міської ради на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 травня 2020 року, постановлене суддею Сливкою Л.М. у цивільній справі № 607/21979/19 за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Комунальна установа початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького про скасування розпоряджень,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про скасування п. 1 Розпорядження № 388-к від 13 листопада 2018 року про його звільнення з посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького» і розірвання трудового контракту з 13 листопада 2018 року за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, п.1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України та п. 2 Розпорядження № 291-к від 17 липня 2019 року в частині внесення змін у п. 1 Розпорядження міського голови від 13 листопада 2018 року № 388-К «Про звільнення», а саме: в п. 1 замість слів «13 листопада 2018 року» читати «23 листопада 2018 року», далі за текстом.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 13 листопада 2018 року Розпорядженням міського голови за № 388-к його було звільнено з роботи та розірвано трудовий контракт за одноразове грубе порушення трудових обов`язків на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України. 24 травня 2018 року Розпорядженням міського голови № 227-к було визнано таким, що втратило чинність Розпорядження № 388-к від 13 листопада 2018 року. Таким, що набрало законної сили рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року в справі № 607/25677/18, Розпорядження № 227-к скасоване. Одночасно з апеляційною скаргою відповідача на вищевказане рішення суду ним було отримано й Розпорядженням міського голови № 291-к від 17 липня 2019 року, яким визнано таким, що втратило чинність розпорядження № 227-к від 24 травня 2019 року, а також внесено зміни в розпорядження № 338-к від 13 листопада 2018 року, а саме в п. 1 замість слів 13 листопада 2018 року читати 23 листопада 2018 року, далі за текстом; в п. 2 замість слів «за 17 календарних днів невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час з 25.07.2018 року по 13.11.2018 року» читати «за 19 календарних днів невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час з 25.07.2018 року по 23.11.2018 року».

Враховуючи те, що одноразове грубе порушення трудових обов`язків ним не вчинялося, що підтверджується постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.04.2019 року в справі № 607/23311/18 та рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 10.07.2019 року в справі № 500/2455/18, вважає, що п. 1 розпорядження № 3888-к від 13.11.2018 року та п. 2 розпорядження № 291-к від 17.07.2019 року в частині внесення змін у розпорядження № 388-к від 13.11.2018 року підлягають скасуванню, як незаконні.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 травня 2020 року позов задоволено. Скасовано пункт 1 Розпорядження міського голови № 388-к від 13 листопада 2018 року «Про звільнення» щодо звільнення ОСОБА_1 з посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького» і розірвання трудового контракту з 13 листопада 2018 року, за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, п.1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України. Скасовано пункт 2 Розпорядження міського голови № 291-к від 17 липня 2019 року «Про внесення змін до розпорядження міського голови» в частині внесення змін у пункт 1 Розпорядження міського голови № 388-к від 13 листопада 2018 року «Про звільнення». Стягнуто з Тернопільської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 1 536, 80 грн..

В апеляційній скарзі Тернопільська міська рада просить скасувати рішення суду, вважаючи його необґрунтованим та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на безпідставність висновку суду в частині відсутності у розпорядженні чіткого формулювання, в чому саме полягає грубе порушення трудових обов`язків позивача, оскільки оспорювані розпорядження містять посилання на підстави звільнення: Акт Відділу держархбудконтролю за № 105-194, Постанови Відділу від 22.10.2018 року № 23 і № 13-380/27. Звертає увагу, що наказ може бути складений у довільній формі або за типовою формою № 11-4, затвердженою наказом Держкомстата України від 05.12.08 року № 489. Він повинен містити підстави звільнення з посиланням на пункт і статтю КЗпП. Відповідно до наказу Держспоживстандарту від 07.04.03 року № 55 обов`язковими реквізитами наказу є: найменування установи; назва виду документа; дата складання; реєстраційний індекс (номер); порядковий номер, який може бути доповнений індексом справи за номенклатурою справ; заголовок документа, з якого повинно бути зрозуміло, про що наказ; текст наказу з повним формулюванням підстави для звільнення з посиланням на пункт і статтю КЗпП; підпис. Вважає, що при складанні розпоряджень було дотримано усіх передбачених законом вимог відносно змісту таких.

Вважає, судом безпідставно не застосовано до спірних правовідносин положень закону, якими встановлено строк звернення до суду з даними вимогами, та передбачають обчислення такого строку, що складає три місяці, з дня, коли особа довідалася про порушення свого права. На думку відповідача, судом помилково віднесено дану справу до категорії про звільнення, оскільки питання поновлення ОСОБА_1 на роботі та законності розірвання контракту було предметом розгляду в справі № 607/25677/18. Звертає увагу, що ОСОБА_1 в день звільнення був на робочому місці, про що можуть засвідчити працівники установи. Телефонні дзвінки Відділу кадрового забезпечення про необхідність з`явитися та отримати розпорядження міського голови про звільнення і заповнену трудову книжку він проігнорував, не здав оригінал лікарняного листка за місцем роботи. Також, зазначає, що ОСОБА_1 ознайомлювався з матеріалами виконавчого провадження й отримував його копії, зокрема і розпорядження міського голови від 17.07.2019 року №291-К, яке є предметом спору.

З урахуванням того, що мотивувальна частина рішення Тернопільського міськрайонного суду від 25.05.2020 року є ідентичною такій, що викладена у рішенні суду від 18.07.2019 року, в тому числі, й з наявними в ній описками, вважає судом допущено порушення принципів верховенства права, диспозитивності та незалежності.

Також, звертає увагу й на залишення судом поза увагою та не спростування факту наявності постанови Відділу ДАБ контролю ТМР від 22.10.2018 року № 13-380/27, якою на заклад накладено штраф; норми контракту, які містять додаткові підстави звільнення керівника закладу, адже саме наявність штрафних санкцій за закладом, який очолював ОСОБА_1 є підставою для розірвання контракту та його звільнення.

Крім цього, посилається на порушення судом принципу допустимості доказів, що полягає у наданні оцінки тим документам, які сторонами судового процесу не долучалися, без зазначення їх походження.

Наголошує, що рішенням Тернопільської міської ради від 15.12.2017 року № 7/21/42 «Про бюджет міста Тернопіль на 2018 рік» Тернопільській музичній школі № 2 на капітальний ремонт даху виділено 900 тис. грн, і саме керівник музичної школи був наділений повноваженнями з приводу визначення контрагентів на проведення капітального ремонту даху та укладення відповідних договорів, за їх попереднього погодження з Уповноваженим органом, який наділений повноваженнями з приводу контролю за використанням виділених коштів.

Також, беручи до уваги те, що всі три розпорядження (і розпорядження № 227-К від 24.05.2019 року, що було предметом оскарження в справі № 607/25677/18, і розпорядження № 388 від 13.11.2018 року та № 291-К від 17.07.2019 року, що є предметом оскарження в даній справі) стосуються звільнення ОСОБА_1 з посади директора комунальної установи і розірвання контракту, а відмінність полягає лише в датах звільнення з урахуванням його перебування на лікарняному; причиною внесення змін до основного розпорядження міського голови від 13.11.2018 року № 388-К є не інформування роботодавця про дану обставину і не подання лікарняного листка, вважає, що позивачем обрано невірний спосіб захисту порушеного права (звернення до суду з окремим позовом), оскільки вищеперелічені обставини є підставою для перегляду рішення в справі № 607/25677/18 за нововиявленими обставинами, що існували на момент розгляду справи, однак не були відомі позивачу.

У своєму відзиві ОСОБА_1 відносно задоволення апеляційної скарги заперечує, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Зазначає, що у розпорядженні № 388-к від 13.11.2018 року відсутнє посилання на те, в чому полягає одноразове грубе порушення трудових обов`язків позивачем, як і не обумовлено, коли таке порушення мало місце, а лише наведено підстави його прийняття.

Оскільки розпорядження № 388-к від 13.11.2018 року та розпорядження № 291-к від 17.07.2019 року про внесення змін до розпорядження № 277-к від 24.05.2019 року, що є предметом оскарження в даній справі, стосуються саме звільнення ОСОБА_1 з роботи, вважає, що даний спір відноситься саме до категорії справ про звільнення. При цьому, не звернення в даному позові з вимогами про поновлення на роботі пояснює фактом існування невиконаного такого, що набрало законної сили рішення Тернопільського міськрайонного суду від 18.07.2019 року в справі № 607/25677/18, яким його поновлено на роботі та стягнуто середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Такими, що підлягають відхиленню вважає доводи апеляційної скарги відповідача в частині пропуску ним визначеного законом строку для звернення з даним позовом з посиланням на факт ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження та з розпорядженням міського голови від 17.07.2019 року № 291-К, оскільки, з урахуванням того, що даний строк в справах про звільнення обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки, то факт ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження жодного правового значення для встановлення такого строку не має.

Доводи апеляційної скарги відповідача щодо порушення Тернопільським міськрайонним судом принципів верховенства права, диспозитивності та незалежності при ухваленні оскаржуваного рішення з посиланням на те, що мотивувальна частина рішення є ідентичною мотивувальній частині рішення того ж суду від 18.07.2019 року в справі № 607/25677/18 й містить ті ж самі описки, вважає безпідставними, так як наявність описок в тексті рішення та застосування в мотивувальній частині доводів, наведених в іншому судовому рішенні, не вважається порушенням даних принципів.

Безпідставними вважає й доводи апеляційної скарги Тернопільської міської ради в частині не спростування судом факту наявності постанови ВДАБК від 22.10.2018 року № 13-380/27, якою на КУПС «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького» накладено штраф, а також положень контракту, що містять додаткові підстави звільнення керівника закладу (наявність штрафних санкцій), оскільки його було звільнено за п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України (одноразове грубе порушення трудових обов`язків), а не з підстав, передбачених п. 8 ст. 36 КЗпП України (передбачених контрактом), а обставини в частині законності накладення на нього штрафу вже спростовані рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 18.07.22019 року в справі № 607/25677/18 та постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.04.2019 року в справі № 607/23311/18 та в силу вимог ч.ч. 4, 5 ст. 82 ЦПК України не підлягають повторному доказуванню.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу обраного невірного способу захисту порушеного права з посиланням на необхідність звернення з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду в справі № 607/25677/18, а не подання нового позову, звертає увагу на те, що позовні вимоги у справі № 607/25677/18 були іншими, ніж ті, що заявлені у даній справі, в той час як при поданні заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами позовні вимоги не змінюються, рішення переглядається з урахуванням нових доказів, про які сторона не знала на момент його ухвалення.

Будучи належним чином повідомленим про час і місце розгляду справи, представник відповідача - Тернопільської міської ради в судове засідання не з`явився. У письмовому клопотанні, надісланому на адресу суду, просив розгляд справи відкласти в зв`язку з перебуванням на лікарняному.

Беручи до уваги те, що відповідачем є юридична особа, в складі якої є юридичний відділ, неявка в судове засідання представника Тернопільської міської ради в зв`язку з перебуванням його на лікарняному, на думку колегії суддів, не може вважатися поважною причиною неявки представника сторони в судове засідання, що у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України дає суду апеляційної інстанції підстави провести розгляд даної справи в його відсутності.

Заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши законність оскаржуваного рішеня суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Судом встановлено, що між Тернопільською міською радою та ОСОБА_1 укладено контракт, згідно якого останній призначений на посаду директора комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького» на строк з 25 липня 2017 року до 24 липня 2022 року (а.с. 37-38).

За результатами проведеної позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт на об`єкті «Виконання будівельних робіт з капітального ремонту покрівлі музичної школи № 2 імені М. Вербицького за адресою вулиця Пушкіна, 4, Тернопіль», підтвердженими відповідним Актом Відділу державного архітектурно-будівельного контролю за № 105-194, встановлено, що: Комунальною установою початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» - замовник, проводяться будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі музичної школи № 2 ім. М. Вербицького за адресою вулиця Пушкіна, 4, м. Тернопіль без відповідних дозвільних документів, виданих органом держархбудконтролю та без затвердженої у встановленому законодавством порядку проектної документації, а також TOB «ТОМ-ІнвестБуд» - генпідрядник проводяться будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі музичної школи № 2 ім. М. Вербицького за адресою вулиця Пушкіна, 4, м. Тернопіль без відповідних дозвільних документів, виданих органом держархбудконтролю та без затвердженої у встановленому законодавством порядку проектної документації (а.с. 59-66).

22 жовтня 2018 року начальником відділу державного архітектурного будівельного контролю Тернопільської міської ради прийнято постанову № 23 якою ОСОБА_1 , як директора Комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 КУпАП, яке полягає у тому, що Комунальною установою початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» - замовник, проводяться будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі музичної школи № 2 ім. М. Вербицького за адресою вулиця Пушкіна, 4, м. Тернопіль без відповідних дозвільних документів виданих органом держархбудконтролю та без затвердженої у встановленому законодавством порядку проектної документації, чим порушено п. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 п. 5 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт». Вказаною постановою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вищевказаною статтею та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 3 400 грн.

Того ж числа начальником Відділу державного архітектурного-будівельного контролю Тернопільської міської ради винесено й іншу постанову за № 13-380/27, якою за аналогічне правопорушення притягнуто до відповідальності Комунальну установу початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 М. Вербицького» у вигляді накладенння штрафу в розмірі 66 276 грн (а.с. 67-68).

Розпорядженням міського голови Тернопільської міської ради за № 388-к «Про звільнення» від 13 листопада 2018 року ОСОБА_1 звільнено з посади директора Комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» і розірвано трудовий контракт з 13 листопада 2018 року, за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України (п. 1).

Пунктом 2 вищевказаного Розпорядження передбачено проведення Комунальною установою початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 17 календарних днів невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час з 25 липня 2018 року до 13 листопада 2018 року.

Підставами для звільнення зазначено: Акт Відділу державного архітектурно-будівельного контролю за № 105-1984, Постанову Відділу державного архітектурно-будівельного контролю по справі про адміністративне правопорушення від 22 жовтня 2018 року за № 23, Постанову Відділу державного архітектурно-будівельного контролю про накладення штрафу за правопорушення від 22 жовтня 2018 року за № 13-380/27, пояснення ОСОБА_1 (а.с. 4).

У період з 13 листопада 2018 року до 22 листопада 2018 року ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні. У зв`язку з цим Розпорядженням Тернопільського міського голови від 24 травня 2019 року за № 227-К «Про внесення змін до Розпорядження міського голови» вирішено вважати таким, що втратило чинність Розпорядження міського голови «Про звільнення ОСОБА_1 від 13.11.2018 року за № 388-К»; звільнено ОСОБА_1 з посади директора з 23 листопада 2018 року, за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, п. 1. ч. 1 ст. 41 КЗпПУ. Підстава звільнення: Акт Відділу ДАБК за № 105-1984, Постанова Відділу ДАБК по справі про адміністративне правопорушення від 22 жовтня 2018 року за № 23, Постанова Відділу ДАБК про накладення штрафу за правопорушення від 22 жовтня 2018 року за № 13-380/27, пояснення ОСОБА_1 , лист директора КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня № 2» від 10.05.2019 року № 4.2-06/582 (а.с. 2).

Замовником будівельних робіт щодо ремонту даху Музичної школи та виготовлення проектної документації було Управління культури та мистецтв Тернопільської міської ради, яке і здійснювало оплату коштів за надані послуги, доказом чого є договір за № 81-18 від 15.08.2018 року з виготовлення проектно-кошторисної документації, договір за № 45-18 від 31.08.2018 року, договір за №_2000553-18 від 15 серпня 2018 року на виконання експертизи проекту будівництва, протокол погодження договірної ціни на виконання робіт щодо експертизи проекту, експертний звіт від 15.08.2018 року, договір про проведення технічного нагляду за № 154 від 10.10.2018 року, відповідні платіжні доручення.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 26 лютого 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_1 про скасування постанови № 23 від 22 жовтня 2018 року, якою його було притягнуто до адміністративної відповідальності, відмовлено.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 квітня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, скасовано рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 лютого 2019 року та прийнято постанову, якою його позов задоволено. Скасовано постанову Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради від 22.10.2018 року № 23 у справі про адміністративне правопорушення, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрито.

Даною постановою встановлено, що саме Управління культури і мистецтв ТМР, а не Музична школа та її директор, несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення.

Усі вищеперелічені обставини, як такі, що були встановлені у цивільній справі № 607/25677/18 між тими самими сторонами, рішення в якій набрало законної сили, повторному доказуванню в даній справі в силу вимог ч. 4 ст. 82 ЦПК України не підлягають.

Таким, що набрало законної сили рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року, прийнятим за результатами розгляду цивільної справи № 607/25677/18 задоволено позов ОСОБА_1 до Тернопільської міської ради, Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького» про скасування розпорядження, поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу. Скасовано розпорядження міського голови Тернопільської міської ради за № 227-к від 24 травня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького» і розірвання трудового контракту з 23 листопада 2018 року, за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького». Стягнуто з Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23 листопада 2018 року до 18 липня 2019 року включно в сумі 148 469 грн 37 коп., за вирахуванням відповідних податків та зборів (а.с. 15-21, 157-162).

Розпорядженням міського голови від 17 липня 2019 року за № 291-к Про внесення змін до розпорядження міського голови вирішено вважати таким, що втратило чинність розпорядження міського голови від 24 травня 2019 року за № 227-К Про внесення змін до розпорядження міського голови.

Пунктом 2 розпорядження вирішено: Беручи до уваги лист директора КНП Тернопільська комунальна міська лікарня № 2 від 10.05. 2019 року № 4.2.3-06/582 внести зміни до розпорядження міського голови від 13.11.2018 р. № 388-к Про звільнення, а саме в п. 1 замість слів 13 листопада 2018 року читати 23 листопада 2018 року, далі за текстом; в п. 2 замість слів за 17 календарних днів невикористаної відпустки за фактично відпрацьований часз 25.07.2018 р. по 13.11.2018 читати за 19 календарних днів невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час з 25.07.2018 р. по 23.11.2018 р. (а.с. 3).

Про існування вказаного розпорядження сторона відповідача суд першої інстанції при розгляді справи № 607/25677/18 не повідомляла.

З розпорядженням № 291-К від 17 липня 2019 року ОСОБА_1 ознайомився 13 серпня 2019 року, отримавши копію апеляційної скарги Тернопільської міської ради на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року, в додатках якої була копія зазначеного розпорядження. Вказане стверджується витягом із веб-сайту ДП «Укрпошта» щодо відстеження поштового відправлення, сформованого 28 жовтня 2019 року (а.с. 34).

Разом з тим, на виконання рішення суду від 18 липня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області видано виконавчий лист № 607/25677/18 від 18 липня 2019 року (а.с. 126-127).

26 липня 2019 року ОСОБА_1 звернувся у Відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Тернопільській області з заявою про прийняття до виконання виконавчого листа № 607/25677/18 від 18 липня 2019 року (а.с. 97).

26 липня 2019 року старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Тернопільській області Гулькою В.І. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження серії ВП № 59657707 з примусового виконання виконавчого листа № 607/25677/18 виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області 18 липня 2019 року про поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького» та стягнення середньомісячного заробітку (а.с. 96, 99-100).

З наданих Відділом примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Тернопільській області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) матеріалів виконавчого провадження ВП № 59657707 вбачається, що в рамках даного провадження державним виконавцем вчинялись виконавчі дії спрямовані на примусове виконання виконавчого листа № 607/25677/18, виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області 18 липня 2019 року, зокрема: направлялись боржнику Тернопільській міській раді вимоги державного виконавця про виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області № 607/25677/18 від 26 липня 2019 року (а.с. 98, 101-102) та від 19 серпня 2019 року (а.с. 113-114); виносились постанови про накладення штрафу за невиконання рішення суду від 06 серпня 2019 року (а.с. 106-107) та від 27 серпня 2019 року (а.с. 116-117); направлялась заява у ГУПП в Тернопільській області про притягнення відповідальних посадових осіб Тернопільської міської ради до кримінальної відповідальності за невиконання рішення суду (а.с. 118-121).

На зазначені дії державного виконавця Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради направлялись старшому державному виконавцю Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Тернопільській області листи від 31 липня 2019 року за № 1194/04, від 07 серпня 2019 року за № 1620/05 та від 27 серпня 2019 року за № 1748/05, якими повідомлено про відсутність у Тернопільської міської ради підстав для виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року, оскільки з прийняттям Розпорядження № 291-к від 17 липня 2019 року оскаржуване Розпорядження міського голови № 227-к від 24 травня 2019 року втратило чинність. Також, зазначено, що у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 з посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького» згідно Розпорядження міського голови від 13 листопада 2018 року № 388-К «Про звільнення», а не відповідно до Розпорядження № 227-к від 24 травня 2019 року, яке оскаржувалося, у трудовій книжці запис про звільнення з посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького» згідно Розпорядження міського голови від 24 травня 2019 року № 227-к відсутній (а.с. 104, 108-109).

27 серпня 2019 року старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Тернопільській області Гулькою В.І. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа № 607/25677/18, виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області 18 липня 2019 року.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (ст.ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Згідно вимог п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами. Розірвання договору у випадках, передбачених ч.ч. 1, 2 цієї статті, провадиться з додержанням вимог ч. 3 ст. 40, а у випадках, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 цієї статті, - також вимог ст. 43 цього Кодексу.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 27 своєї постанови від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

Важливим елементом застосування п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України є звільнення керівника за порушення, яке має ознаку одноразовості. Так, і рішення компетентного органу, власника підприємства, і наказ про звільнення мають містити чітко сформульоване одноразове порушення, яке стало підставою звільнення керівника.

Відповідно до п. 1.4 Статуту Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького», засновником закладу є Тернопільська міська рада - «Засновник», Управління закладом здійснює безпосередньо Управління культури та мистецтв Тернопільської міської ради «Уповноважений орган».

Згідно п. 5.4. Статуту «Засновник» або «Уповноважений ним орган» контролює використання бюджетних коштів.

Відповідно до п. 5.5. Статуту директор закладу розпоряджається в установленому порядку майном і коштами закладу, є розпорядником кредитів.

Додатком № 6 до рішення Тернопільської міської ради від 15.12.2017 року за № 7/21/42 «Про бюджет міста Тернопіль» на 2018 рік» передбачено надання Тернопільській музичній школі № 2 на капітальний ремонт даху 900000 грн, які були перераховані на спецрахунок навчального закладу.

Відповідно до п. 5 укладеного між Тернопільською міською радою та ОСОБА_1 контракту, керівник підзвітний виконавчому комітету в межах встановлених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом.

У відповідності до п. 7.2. контракту, керівник повинен погоджувати з органом, уповноваженим управляти відповідним майном, кошториси доходів і витрат.

Пунктом 10 контракту передбачено, що Виконавчий комітет через відповідні управління/відділи організовує фінансовий контроль за діяльністю підприємства.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з відсутності в Тернопільської міської ради передбачених п. 1 ст. 41 КЗпП України підстав для звільнення ОСОБА_1 за одноразове грубе порушення трудових обов`язків та розірвання контракту.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, як таким, що зроблений на підставі наявних у справі доказів та з урахуванням вимог закону.

Встановивши, що відповідачем не надано доказів на підтвердження факту вчинення позивачем грубого одноразового порушення трудових обов`язків; замовником будівельних робіт з виготовлення проектної документації та ремонту даху Музичної школи було Управління культури та мистецтв Тернопільської міської ради, яке й здійснювало оплату коштів за надані послуги; вказані обов`язки не входили до трудових обов`язків позивача; вина останнього в здійсненні робіт з капітального ремонту покрівлі Музичної школи без відповідних дозвільних документів відсутня; суд першої інстанції, прийшов до вірного висновку про наявність правових підстав для скасування розпоряджень відповідача.

Додатково колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що сам по собі факт наявності не скасованого рішення суду в справі № 607/25677/18, яким ОСОБА_1 (звільненого за те саме порушення, однак на підставі наказу відповідача з іншим номером) поновлено на роботі та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу, спростовує законність будь-якого розпорядження відповідача в частині законності звільнення позивача, прийнятого з тих самих підстав, не зважаючи на те, який би номер такому розпорядженню не присвоювався.

Доводи апеляційної скарги відповідача в частині безпідставності посилання судом у своєму рішенні на відсутність у розпорядженні чіткого формулювання, в чому саме полягає грубе порушення трудових обов`язків позивачем колегія суддів відхиляє, як такі, що спростовуються змістом оспорюваних позивачем розпоряджень, у яких наявне лише посилання на підстави звільнення (Акт ВДАБК, постанови ВДАБК про адмінправопорушення та накладення штрафу) без зазначення, в чому полягає одноразове грубе порушення трудових обов`язків ОСОБА_1 та коли таке порушення мало місце.

Відхиляються колегією суддів і доводи апеляційної скарги в частині безпідставного незастосування судом до спірних правовідносин положень закону, якими встановлено строк тримісячний строк звернення з даним позовом до суду з посиланням на помилкове віднесення судом даної справи до категорії про звільнення, оскільки розпорядження № 388-к від 13.11.2018 року та розпорядження № 291-к від 17.07.2019 року про внесення змін до розпорядження № 277-к від 24.05.2019 року, що є предметом оскарження в даній справі, стосуються саме звільнення ОСОБА_1 з роботи. При цьому, незаявлення останнім в даному спорі вимоги про поновлення на роботі зумовлено наявністю об`єктивної причини фактом існування невиконання та не скасованого такого, що набрало законної сили рішення Тернопільського міськрайонного суду від 18.07.2019 року в справі № 607/25677/18

Підлягають відхиленню й доводи апеляційної скарги в частині пропуску позивачем визначеного законом строку для звернення з даним позовом з посиланням на факт ознайомлення ОСОБА_1 з матеріалами виконавчого провадження і як наслідок - з розпорядженням міського голови від 17.07.2019 року № 291-К, оскільки, з урахуванням того, що даний строк в справах про звільнення відповідно до вимог ст. 233 КЗпП України обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки, то факт ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження жодного правового значення для встановлення такого строку не має.

Доводи апеляційної скарги відповідача щодо порушення Тернопільським міськрайонним судом принципів верховенства права, диспозитивності та незалежності при ухваленні оскаржуваного рішення з посиланням на те, що мотивувальна частина рішення є ідентичною мотивувальній частині рішення того ж суду від 18.07.2019 року в справі № 607/25677/18 й містить ті ж самі описки, як підстави для скасування такого, на думку колегії суддів, також підлягають відхиленню, оскільки по-перше, наявність описок в тексті рішення та застосування в мотивувальній частині доводів, наведених в іншому судовому рішенні, не вважається порушенням даних принципів, а по-друге, відсутні підстави вважати, що спір судом було вирішено неправильно, як цього вимагає ч. 2 ст. 376 ЦПК України.

Слід відхилити й доводи апеляційної скарги Тернопільської міської ради в частині не спростування судом факту наявності постанови ВДАБК від 22.10.2018 року № 13-380/27, якою на КУПС «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького» накладено штраф, а також положень контракту, що містять додаткові підстави звільнення керівника закладу (наявність штрафних санкцій), оскільки не спростування судом першої інстанції будь-якого з доводів сторони в справі не входить до переліку передбачених ч. 3 ст. 376 ЦПК України підстав, що є обов`язковими для скасування рішення в зв`язку з порушенням норм процесуального права. Також, з урахуванням тієї обставини, що позивача було звільнено за п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України (одноразове грубе порушення трудових обов`язків), а не з підстав, передбачених п. 8 ст. 36 КЗпП України (передбачених контрактом), то вищевказані доводи відповідача колегія суддів вважає безпідставними. Крім цього, чинність постанови ВДАБК від 22.10.2018 року № 13-380/27, за якою на КУПСМНЗ «Тернопільська музична школа № 2 імені Михайла Вербицького» накладено штраф, не може підтверджувати факт вчинення ОСОБА_1 одноразового грубого порушення трудових обов`язків, оскільки такі обставини вже спростовані рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 18.07.22019 року в справі № 607/25677/18 і постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.04.2019 року в справі № 607/23311/18 та в силу вимог ч. 4 ст. 82 ЦПК України не підлягають повторному доказуванню.

Необґрунтованими й такими, що підлягають відхиленню є доводи апеляційної скарги відповідача в частині порушення судом принципу допустимості доказів, що полягає у наданні оцінки тим документам, які сторонами судового процесу не долучалися, без зазначення їх походження, оскільки низка обставин, на які послався суд першої інстанції у своєму рішенні є преюдиційними, встановленими рішеннями судів у інших справах, про які згадувалося вище, в зв`язку з чим не підлягали дослідженню в даній справі.

Що стосується доводів апеляційної скарги про обраний позивачем невірний спосіб захисту порушеного права з посиланням на необхідність звернення з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду в справі № 607/25677/18, а не подання нового позову, колегія суддів такі відхиляє, оскільки у справі № 607/25677/18 позовні вимоги були іншими, ніж ті, що заявлені у даній справі, в той час як при поданні заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами позовні вимоги не змінюються, рішення переглядається з урахуванням нових доказів, про які сторона не знала на момент його ухвалення.

У відповідності до ч. 1 ст. 374 Цивільного процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

За ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Беручи до уваги те, що доводи апеляційної скарги Тернопільської міської ради висновків суду першої інстанції не спростовують, рішення в справі прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст 35 ч.ч. 1, 3; 259 ч.ч. 1, 2, 6, 8; 374 ч. 1 п. 1; 375 ч. 1; 381 ч.ч. 1, 3; 382 ч.ч. 1, 2; 384 ч. 1; 389 ч. 1; 390 ч. 1 Цивільного процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Тернопільської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 травня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції в особі Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення 16 листопада 2020 року.

Головуючий

Судді