П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2020 року місто Київ

справа № 752/1285/20

провадження №22-ц/824/13188/2020

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2

на рішення Голосіївського районного суду м.Києва від 14 серпня 2020 року, ухвалене у складі судді Плахотнюк К.Г.,

у справі за заявою ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_3 , неповнолітньої ОСОБА_4 , заінтересовані особи: ОСОБА_1 , Орган опіки та піклування Голосіївської районної у м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в м.Києві державної адміністрації, Управління захисту прав дітей міської ради міста Кропивницького про видачу обмежувальних приписів,-

В С Т А Н О В И В:

У січні 2020 року заявник ОСОБА_2 звернулася до суду за заявою про видачу обмежувальних приписів щодо ОСОБА_1 .

Заяву обґрунтовано тим, що вона та ОСОБА_1 є колишнім подружжям, шлюб яких розірвано на підставі рішення Печерського районного суду м.Києва від 17 липня 2019 року. Вони мають трьох дітей: повнолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неповнолітню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В рамках процесу розірвання шлюбу між заявником та кривдником було здійснено частково поділ спільного сумісного майна. 12 квітня 2019 року між ними укладений договір про поділ майна. В рахунок часткової компенсації частки у спільному майні ОСОБА_1 сплатив ОСОБА_2 грошову компенсацію, перерахувавши на її рахунок 26591000 грн. При цьому поділ спільного майна, що знаходиться за межами України, зокрема у Австрії, не здійснювався.

Між колишнім подружжя була досягнута усна домовленість, що діти будуть проживати з матір`ю в Австрії. Незважаючи на той факт, що заявник жодним чином не обмежувала спілкування батька з малолітнім сином, ОСОБА_1 постійно та безпідставно обвинувачував заявника у протиправних діях та порушенні його батьківських прав. Такі дії кривдника були спричинені бажанням створити дискомфорт для заявника, бажанням завдати шкоду психологічному здоров`ю заявника з метою змушування заявника відмовитися від своїх майнових прав на спільне майно в Австрії та з метою покарати заявника за те, що вона не підкорюється будь-яким бажанням та забаганкам Кривдника. На сьогодні в Печерському районному суду м.Києва розглядається справа за її позовом про визначення місця проживання малолітнього сина.

12 грудня 2019 року ОСОБА_1 забрав малолітнього сина та без її згоди незаконно вивіз ОСОБА_3 з його місця проживання та навчання в Австрії до України, повністю обмежив спілкування дитини з матір`ю та сестрами. Вона 15 січня 2020 року забрала малолітнього сина з міста Кропивницький і привезла його до м.Києва за своїм місцем проживання. Під час виїзду з м.Кропивницького ОСОБА_1 (Кривдник) організував справжнє переслідування заявника та дитини. Обманом Кривдник задіяв працівників місцевої прокуратури, національної поліції, працівників Служби безпеки України та навіть бійців спец загону «Корд». Велике скупчення агресивно налаштованих чоловіків у військовій формі, намагання силою відібрати малолітнього сина від заявника - вкрай згубно вплинули на психічне здоров`я малолітнього сина.

Психологічне насильство з боку Кривдника щодо неї виражалося у погрозах і залякуваннях, позбавленні заявника можливості бачитись з власним сином, у систематичних ображаннях заявника та приниженні її, у застосуванні фізичної сили, залученні Кривдником працівників правоохоронних органів, які залякували заявника застосуванням фізичної сили, погрожували притягти до кримінальної, адміністративної відповідальності за сфабрикованими справами, що змусило її почувати себе невпевнено, незахищено, побоюватися за свою безпеку. Крім того, Кривдник, протиправно викравши сина, не повідомивши заявника про вивезення дитини з Австрії, не надаючи їй як матері нормально спілкуватися з дитиною, не повідомляючи їй місце знаходження малолітнього сина та вдаючись до вимагання та шантажу, тим самим завдав заявнику вкрай серйозних душевних страждань, шкоду психічному та психологічному здоров`ю.

Економічне насильство з боку Кривдника щодо заявника виражається у в умисному позбавленні заявника та малолітнього сина житла у с.Суботці Кіровоградської області, коли у лютому 2019 року останній примусово виселив їх з будинку, при цьому не надав змоги забрати особисті речі. 13 серпня 2019 року Кривдник скасував раніше надану ним згоду на виїзд малолітнього сина та неповнолітньої дочки у супроводі матері за кордон, тим самим свідомо та умисно позбавив заявника можливості користуватися вказаними документами, позбавив можливості виїзду за кордон разом зі своїми дітьми. Кривдник неодноразово висував та продовжує висувати вимогу щодо виселення заявника з будинку в Австрії, тим самим намагається незаконно позбавити заявника можливості реалізувати законні права співвласника майна. Крім того, в порушення раніше досягнутих домовленостей Кривдник вимагає від неї повернути йому грошові кошти у розмірі 26591000 грн., і такі дії є явним порушенням економічного характеру, погрозою свідомого позбавлення заявника її особистого приватного майна.

Психологічне насильство по відношенню до малолітнього сина виражається у протиправному, всупереч волі малолітнього сина вивезенні дитини з країни проживання, де дитина відвідувала шкільний навчальний заклад, та примусового повернення в Україну, небажанні сина проживати разом з Кривдником, небажанні їхати з місця проживання в Австрії, страху щодо можливих неправомірних дій Кривдника, утримуванні дитини у будинку в с.Суботці в Кіровоградський області під постійним наглядом та охороною, у налаштуванні дитини проти матері, створенні негативного образу матері, намаганні зіпсувати ставлення дитини до матері. Всі ці дії мали вкрай згубний вплив на стан малолітнього сина та значною мірою нашкодили його психічному здоров`ю, змусили сина почуватися незахищеним, викликали відчуття страху та емоційної невпевненості у дитини.

Психологічне та економічне насильство щодо неповнолітньої дочки виражається у тому, що у жовтні 2019 року при спробі силою викрасти малолітнього сина, Кривдник застосував силу по відношенню до неповнолітньої дочки. Спочатку силою штовхнув її до стіни, в результаті чого дочка вдарилася головою об стіну. А потім скрутив їй руки та тримав так, оскільки вона стала на захист свого брата. Крім того, Кривдник впродовж всього життя ображав та принижував неповнолітню дочку, не виявляв жодної поваги та любові до дочки. Заборонивши дочці виїзд з України, Кривдник завдав значної шкоди її інтересам та її можливості вільного пересування. Економічне насилля також виражається у тому, що кривдник, отримуючи впродовж 2012 -2019 років соціальну допомогу на утримання неповнолітньої в Австрії, цих коштів дочці не передав, їх на утримання дочки не витрачав, цілі, на які витрачались ці кошти, невідомі.

За таких обставин заявник вважає, що наявні всі підстави для видачі обмежувальних приписів щодо Кривдника за фактом вчинення останнім домашнього насильства по відношенню до заявника, малолітнього сина та неповнолітньої дочки.

Рішенням Голосіївського районного суду м.Києва від 1 серпня 2020 року заяву ОСОБА_2 задоволено частково. Видано обмежувальний припис, яким строком на шість місяців обмежено спілкування ОСОБА_1 з ОСОБА_2 та заборонено ОСОБА_1 вести листування з ОСОБА_2 або контактувати з нею в будь-який спосіб; заборонено ОСОБА_1 наближатись на відстань, меншу за 500 метрів до місця проживання ОСОБА_2 за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 .

Про видачу обмежувальних приписів щодо ОСОБА_1 повідомлено Голосіївське УП ГУНП в м.Києві та Голосіївську районну в м.Києві державну адміністрацію шляхом направлення копії рішень суду для взяття ОСОБА_1 на профілактичний облік.

Направлено ОСОБА_1 на проходження профілактичної програми для кривдників.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції і відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_2 . В апеляційній скарзі посилається на те, що рішення є незаконним та безпідставним , ухвалено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи; недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушенням норм процесуального права або неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема, посилається на те, що протягом слухання справи судом систематично допускалися грубі порушення чинного законодавства: здійснювався однобічний, вибірковий підхід до оцінки доказів на користь заявниці; докази подані сторонами не оцінювалися у взаємозв`язку; не була взята до уваги значна кількість доказів поданих ОСОБА_1 ( у переважній більшості висновки психологів, акт проведення оцінки рівня безпеки дитини від 15 січня 2020 року, електронні докази тощо); судом була залучена представником особа, яка не є адвокатом, після того як вона була свідком у цій справі і не може за законом бути представником, судом не розглядалися заява про забезпечення доказів.

Крім того, апелянт вказує на те, що судом у межах цієї справи всупереч положення п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» умисел ОСОБА_1 щодо вчинення стосовно ОСОБА_2 так званого економічного насильства у розрізі кожного конкретного висновку суду не досліджувався. Разом з тим, саме умисність дій є обов`язковою ознакою економічного насильства відповідно до позиція законодавства.

ОСОБА_2 не надано жодної медичної довідки та висновку фахівця психолога щодо погіршення стану її здоров`я, у тому числі тяжких психологічних наслідків

Також посилається на те, суд всупереч ст.9 Конституції України посилається на Конвенцію Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами, які відкрито для підпису в Стамбулі 11 травня 2011 року, яку ратифіковано Австрією, однак не ратифіковано Україною.

Крім того, апелянт вказує на те, що, направляючи ОСОБА_1 на проходження профілактичної програми для кривдників, всупереч ч.2 ст.264 ЦПК України, суд вийшов за межі позовних вимог, оскільки в заяві заявниця таких вимог не виставляла.

Суд не застосував висновки Верховного Суду, висловлені у аналогічних справах. Всупереч викладеній позиції Верховного Суду судом не здійснено оцінку ризиків за факторами небезпеки.

В свою чергу ОСОБА_2 , не погоджуючись з рішенням суду, подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні її вимог щодо видачі обмежувального припису для запобігання домашньому насильству відносно неповнолітньої ОСОБА_4 та малолітнього ОСОБА_3 . Апелянт вважає, що в матеріалах справи достатньо доказів щодо встановлення факту тривалого вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства відносно дітей у формі образ, загроз, залякування, позбавлення житла в Австрії, позбавлення права на навчання, необґрунтоване обмеження апелянта у реалізації своїх прав відносно дітей. Надані до суду докази свідчать про реальні ризики подальшого продовження вчинення домашнього насильства ОСОБА_1 відносно дітей, а також про можливе посилення такого насильства.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 ОСОБА_2 просила у задоволенні апеляційної скарги як необґрунтованої відмовити, доводи апеляційної скарги є безпідставними та такими, що суперечать фактичним обставинам, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та були предметом ретельного та тривалого дослідження при розгляді справи в суді першої інстанції.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 . ОСОБА_1 просив у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_2 відмовити повністю

В судове засідання не з`явилися представники органу опіки та піклування Голосіївської районної у м.Києві державної адміністрації, Управління захисту прав дітей міської ради міста Кропивницького, про день та час розгляду справи були повідомлені, причини своєї неявки суду не повідомили, у зв`язку з чим суд вважав за можливе розглянути справу у їх відсутність відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України.

ОСОБА_1 та його представник адвокат Каменська Н.П. апеляційну скаргу підтримали і просили її задовольнити, проти апеляційної скарги ОСОБА_2 заперечували.

ОСОБА_2 та її представник адвокат Тюменцева Т.Ю. свою апеляційну скаргу підтримали і просили її задовольнити, проти апеляційної скарги ОСОБА_1 заперечували.

Представник Служби у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної у м.Києві державної адміністрації Голубенко Д.О. розгляд апеляційних скарг залишила на розсуд суду, пояснивши, що звернень щодо вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства відносно ОСОБА_2 не надходило.

Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом установлено, що заявниця ОСОБА_2 та заінтересована особа ОСОБА_1 з 2 серпня 1997 року перебували у зареєстрованому шлюбі, від шлюбу мають повнолітню дочку ОСОБА_5 , неповнолітню дочку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

12 квітня 2019 року в місті Кропивницький Кіровоградської області було укладено договір про поділ майна подружжя між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який посвідчений приватним нотаріусом Кропивницького нотаріального округу Кіровоградської області Бондаренко А.В., зареєстрований в реєстрі за № 1606. За умовами договору ОСОБА_1 та ОСОБА_2 поділили майно, яке знаходиться в Україні.

В порядку поділу майна ОСОБА_1 у січня 2019 року здійснив переказ на банківських рахунок ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 26591000 грн.

Крім того, судом установлено, що на території Австрії є нерухоме майно, яке зареєстроване на ім`я ОСОБА_1 , а саме: дві земельні ділянки під забудову, житловий будинок та квартира, поділ яких в добровільному порядку подружжям не здійснювався.

ОСОБА_4 у 2018/2019 навчальному році відвідувала 5а клас Федеральної гімназії Кьофлаха. ОСОБА_3 відвідував дитячий садок Шіллерштрассе організації Фольксхільфе у період з 1 жовтня 2015 року по 5 липня 2019 року, із розрахунку 40 годин на тиждень, витрати на обслуговування, у тому числі витрати на догляд і плата за матеріали на цей період були сплачені його батьком ОСОБА_1 . У 2019/2020 навчальному році ОСОБА_3 відвідував 1с клас Державної школи Фойтсберга.

За даними повідомлень податкової інспекції Дойчландсберг Лайбнітц Фойтсберг ОСОБА_1 призначена сімейна допомога на дітей.

Рішенням Печерського районного суду м.Києва від 17 липня 2019 року шлюб між ОСОБА_2 до ОСОБА_1 був розірваний.

13 серпня 2019 року ОСОБА_1 оформив заяву у приватного нотаріуса Кропивницького міського нотаріального округу про прийняте ним рішення щодо відмови від раніше підписаних ним заяв про згоду на тимчасові поїздки до країни Австрія та Об`єднаних Арабських Еміратів його дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_3 . Додатково повідомив, що не дає згоди на виїзд його малолітніх дітей за межі України.

31 серпня 2019 року ОСОБА_3 у супроводі матері перетнув кордон України за згодою батька, яка була вже скасована останнім.

12 грудня 2019 року ОСОБА_1 забрав малолітнього ОСОБА_3 для спілкування та не повернув матері, 13 грудня 2019 року ОСОБА_3 перетнув кордон України у супроводі батька. При цьому був пред`явлений новий паспорт громадянина України для виїзду за кордон, оформлений ОСОБА_1 у жовтні 2019 року.

У грудні 2019 року ОСОБА_1 та уповноважений ним адвокат в Австрії повідомили ОСОБА_2 про звільнення будинку, що знаходиться в м.Фойтсберг, до початку 2020 року.

Крім того, судом також установлено, що постановою Ленінського районного суду м.Кіровограда від 10 березня 2020 року закрито провадження у адміністративній справі відносно ОСОБА_2 у зв`язку з відсутністю в її діях складу правопорушення, передбаченого ч.7 ст.184 КУпАП

Станом на 13 січня 2020 року ДОП Кропивницького було видано терміновий заборонний припис стосовно кривдника ОСОБА_1 щодо вчинення домашнього насильства психологічного та економічного характеру відносно колишньої дружини ОСОБА_2 , яким заборонено спілкуватися з постраждалою особою у будь-який спосіб з 13 січня по 23 січня 2020 року. В подальшому заборонний припис був скасований за адміністративним позовом ОСОБА_1

15 січня 2020 року ОСОБА_2 забрала ОСОБА_3 із спеціалізованої школи № 8 м.Кропивницького ( під час уроку).

Також судом установлено, що між колишнім подружжям мають місце судові спори з приводу правовідносин щодо права власності на майно, яке набуте під час шлюбу, в тому числі і в Австрійському суді. Печерським районним судом м.Києва 18 липня 2019 року відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Управління з питань захисту прав дітей міської ради м.Кропивницького про визначення місця проживання дитини ( ОСОБА_3 ), в межах якої ОСОБА_1 звернувся з зустрічним позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини з батьком. Вимоги щодо витребування малолітнього ОСОБА_3 у батька заявницею ОСОБА_2 в судовому порядку не заявлялись.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення заяви ОСОБА_2 , суд першої інстанції вважав встановленими наступні обставини: ОСОБА_1 переслідує мету визначити характер відносин з колишньою дружиною ОСОБА_2 та їх спільними дітьми, за яких ОСОБА_2 має прийняти ту частку майна набутого у шлюбі, що буде визначена саме ним; визначитися зі своїм місцем проживання, що буде відповідати забезпеченню його вимог щодо способу та порядку його участі у вихованні малолітнього сина ОСОБА_3 ; надання матеріального забезпечення дочкам - за умови правил поведінки щодо належного ними сприйняття його як батька та вибачення перед ним. Вважаючи встановленими такі обставини, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 чинить відносно колишньої дружини ОСОБА_2 домашнє насильство у формі економічного та психологічного насильства.

ОСОБА_2 зазнала та продовжує зазнавати економічного насильства з боку колишнього чоловіка, яке полягає у нерівноцінному розподілі набутого за час шлюбу майна, порушенні визначених умовами нотаріально посвідченого договору строків передачі у власність ОСОБА_2 квартири АДРЕСА_3 , вимозі ОСОБА_1 до ОСОБА_2 повернути добровільно перераховані на її рахунок грошові кошти у сумі 26,5 мільйонів гривень, у вимозі про виселення ОСОБА_2 з придбаного під час шлюбу будинку в м.Фойтсберзі Австрії, позбавленні її можливості користуватися транспортним засобом - автомобілем, який перебував у її розпорядженні в Австрії.

Встановивши факт наявності економічного насильства ОСОБА_1 по відношенню до колишньої дружини, суд вважав, що підстави для вжиття заходів з метою запобігання насильству в подальшому у спосіб, який просить заявниця: зобов`язати ОСОБА_1 усунути перешкоди в користуванні майном, а саме житловим будинком в Австрії, відсутні, оскільки між колишнім подружжям мають місце судові спори з приводу правовідносин щодо права власності на це та інше майно, які підлягають вирішенню відповідно до чинного законодавства України, а саме СК та ЦК України, а також законодавства держави, на території якого колишнє подружжя має таке майно.

Психологічне насильство ОСОБА_1 по відношенню до ОСОБА_2 проявляється у тому, що ОСОБА_1 у спілкуванні з заявницею застосовує висловлювання, якими дає негативну оцінку їй як матері; за умови надання ОСОБА_2 йому можливості зустрічатися з сином, вчиняє дії відносно сина, необізнаність про які для ОСОБА_2 має тяжкі психологічні наслідки: скасування дозволу на перетин дітьми кордону в її супроводі; отримання нового закордонного паспорту для посвідчення особи їх спільного сина ОСОБА_3 та визнання недійсним попередньо виданого його паспорта; пред`явлення позову щодо усунення перешкод у вихованні дитини та поверненні дитини до України з подальшим поданням заяви про залишення такого позову без розгляду після відмови суду в забезпеченні позову шляхом тимчасового обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за кодон, заборони перетинати державний кордон України та вивозити за межі України малолітнього ОСОБА_3 у супроводі матері чи будь-якої іншої уповноваженої нею особи; невиконання обов`язку щодо повернення сина ОСОБА_3 за місцем проживання матері ІНФОРМАЦІЯ_4 та самовільному вивезенні малолітнього сина до України без повідомлення про це його матері та за відсутності її згоди; повідомлення правоохоронним органам про порушення ОСОБА_2 строків повернення малолітнього сина до України з метою безпідставного притягнення її до адміністративної відповідальності; а також вжиття заходів щодо оскарження судового рішення, яким було визнано відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, що фактично мало характер переслідування ОСОБА_2 ; завдання їй страждань у спосіб позбавлення спілкування з сином та участі в його вихованні за умови обізнаності, що дитина неодноразово заявляла про своє бажання проживати саме з матір`ю: вимога затвердити план їх спільних дій колишнього подружжя в суді або добровільно, за якими умови щодо спілкування з сином та участі у його житті ОСОБА_2 не є пропорційними по відношенню до ОСОБА_1 та є дискримінаційними; позбавлення ОСОБА_2 можливості проживання разом зі всіма своїми дітьми однією родиною за наявності на те бажання дітей.

Психологічним насильством супроводжується і економічне насильство ОСОБА_1 по відношенню до колишньої дружини, зазначене психологічне насильство є переслідуванням.

На час вирішення вимог про вжиття заходів запобігання психологічному насильству ОСОБА_1 по відношенню до колишньої дружини, таке насильство триває у формі позбавлення її права на проживання з малолітнім сином та неповнолітньою дочкою, участі у їх вихованні, оскільки дочка постійно проживає в Австрії, а заявниця ОСОБА_2 вживає заходи щодо своєї участі в житті сина та поновлення права сина на проживання з матір`ю, перебуваючи для цього на Україні.

Зважаючи на такі обставини, суд першої інстанції вважав обґрунтованою та такою, що підлягає частковому задоволенню.

Щодо вимог по відношенню до ОСОБА_4 , то суд вважав, що неповнолітня дочка ОСОБА_1 і ОСОБА_2 зазнала психологічного насильства з боку батька, яке полягало в тому, що ОСОБА_4 була свідком подій, які відбувалися в будинку в м.Фойтсберг, Австрія. Також зазнає психологічного насильства через вимоги батька щодо виселення її матері з будинку в Австрії, де вони разом проживали та подальше проживання ОСОБА_4 в цьому будинку за умови відсутності матері, але разом з сторонньою для дівчини особи домогосподарки, яку обере батько. Але оскільки питання щодо користування її матері будинком вирішується в судовому порядку судом Австрії, тому підстави для задоволення вимог щодо запобігання психологічному насильству запропонованим заявницею шляхом відсутні. Крім того, суд першої інстанції вважав доведеним факт фізичного насильства ОСОБА_1 відносно дочки ОСОБА_4 , проте дійшов висновку про відсутність ризиків повторення такого насильства у зв`язку з відсутністю системності застосування такого насильства, а також через перебування наразі дочки в Австрії, а батька - в Україні. За таких обставин вважав, підстави вжиття заходів щодо його запобігання відсутні.

Щодо вимог по відношенню до малолітнього сина ОСОБА_3 , то в цій частині суд дійшов висновку про доведеність факту заподіяння ОСОБА_1 малолітньому сину ОСОБА_3 домашнього насильства у формі психологічного насильства, що полягало в тому, що ОСОБА_3 був свідком психологічного насильства з боку батька щодо матері та сестри ОСОБА_4 , висловлювань синові негативних характеристик щодо його матері та її ставлення до сина; відірванні сина від звичного для нього середовища проживання в будинку в Австрії разом з матір`ю та сестрами. Суд першої інстанції в той же час вважав, що в межах розгляду даної справи до кривдника ОСОБА_1 не є можливим застосувати передбачені Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», запропоновані заявницею заходи обмежувального припису для запобігання домашньому насильству відносно малолітнього ОСОБА_3 , оскільки з лютого 2020 року ОСОБА_3 проживає з батьком, не має телефонного зв`язку, не відвідує шкоду, навчається в домашніх умовах, мати дитини позбавлена будь-якого спілкування з ним.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна, виходячи з наступного.

Протидія насильству у сім`ї є одним із важливих напрямів суспільного розвитку. Вона розглядається не лише як соціальна проблема, а насамперед, як проблема захисту прав людини і, перш за все, прав жінок. При здійсненні насильства у сім`ї відбувається порушенням прав і свобод конкретної людини, що вимагає втручання з боку держави і суспільства.

Невжиття своєчасних обмежувальних заходів щодо кривдника може призвести в подальшому до завдання шкоди здоров`ю потерпілої від насильства у сім`ї.

У той же час згідно з ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Основним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини у вказаній сфері, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, як постраждали від такого насильства.

Згідно з п.п.3, 4, 14 та 17 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Економічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає умисне позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна, коштів чи документів або можливості користуватися ними, залишення без догляду чи піклування, перешкоджання в отриманні необхідних послуг з лікування чи реабілітації, заборону працювати, примушування до праці, заборону навчатися та інші правопорушення економічного характеру.

Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіянні смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.

Відповідно до ч.1 ст.24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належать: 1) терміновий заборонний припис стосовно кривдника; 2) обмежувальний припис стосовно кривдника; 3) взяття на профілактичний облік кривдника та проведення з ним профілактичної роботи; 4) направлення кривдника на проходження програми для кривдників.

Пунктом 7 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.

Відповідно до ч.2 ст.26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків: 1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою; 2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи; 3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною; 4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою; 5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; 6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

Згідно з ч.3 ст.26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

У пункті 9 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

За пунктом 3 ч.1 ст.350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).

Відповідно до ч.1 ст.350-6 ЦПК України розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволення.

Законом визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.

Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

Установлено, що між колишнім подружжям ОСОБА_2 та ОСОБА_1 тривають судові спори, в тому числі з липня 2019 року в Печерському районному суді м.Києва спір щодо місця проживання малолітнього сина ОСОБА_3 , в Австрійському суді спір щодо права власності на нерухоме майно, що знаходиться в Австрії. Крім того, наявні в матеріалах справи документи, зокрема електронне листування, судові рішення, в тому числі і у адміністративній справі, дають підстави для висновку, що між колишнім подружжям існує тривалий конфлікт з приводу визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_3 . При чому такий конфлікт існував на момент скасування ОСОБА_1 дозволу на виїзд малолітнього сина ОСОБА_3 та неповнолітньої доньки ОСОБА_4 за кордон; на день перетинання малолітнім сином ОСОБА_3 кордону України у супроводі матері ( 31 серпня 2019 року); на момент повернення ОСОБА_3 батьком до України (13 грудня 2019 року), на момент подій, які відбулися 15 січня 2020 року під час уроку в 1-Б класі Комунального закладу «Навчально-виховне об`єднання природничо-економіко-правовий ліцей - спеціалізована школа I -т III ступенів № 8 - позашкільний центр Кіровоградської міської ради Кіровоградської області, коли мати забрала малолітнього ОСОБА_3 з уроку.

Наявність у суді спору між батьками щодо визначення місця проживання дитини не дає підстав вважати, що між подружжям при розірванні шлюбу та частковому поділі майна, набутого під час шлюбу, було вирішено та погоджено питання щодо місця проживання малолітнього ОСОБА_3 з матір`ю на території Австрії.

Крім того, установлено, що місце проживання ОСОБА_1 з 6 серпня 2018 року зареєстровано за адресою: АДРЕСА_4 ; ОСОБА_2 з 20 січня 2020 року зареєстровано за адресою: АДРЕСА_5 , квартира1. На даний час малолітній ОСОБА_3 проживає з батьком.

Заявником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства, що є необхідною умовою застосування судом до відповідної особи спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Посилання заявниці на нерівноцінний розподіл набутого під час шлюбу майна, на порушення строків передачі їй у власність квартири АДРЕСА_3 , на вимогу ОСОБА_1 повернути добровільно перераховані на її рахунок грошові кошти, вимогу про виселення ОСОБА_2 з будинку, що розташований у Австрії, не можна трактувати як економічне насильство в розумінні його визначення у Законі України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». До того ж слід зазначити, що частковий поділ спільного майна подружжя відбувся між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у добровільному порядку шляхом укладення договору, підстав вважати, що поділ майна є нерівнозначним, немає.

Недоведеними також є доводи заявника щодо вчинення відносно заявника домашнього психологічного насильства. Право особи звернутися до суду з позовом, право на оскарження судового рішення передбачено законом, а тому сам по собі факт звернення ОСОБА_1 до суду з позовом про усунення перешкод у вихованні дитини та повернення дитини до України, з послідуючим залишенням такого позову без розгляду, а також оскарження постанови у адміністративній справі не може вважатися психологічним насильством.

Крім того, у наданій заявницею переписці з ОСОБА_1 відсутні вислови, які б можна було безумовно трактувати як психологічне насильство або ж погрози. Використання у переписці від 16 грудня 2019 року фрази: «Ти, дійсно, гірша мати в світі» не є словесною образою, погрозою, приниженням, переслідуванням, залякуванням, тобто все те, що включається в поняття психологічного насильства, яке наведене у Законі України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»,

Питання визначення місця проживання дітей, участі батьків у їх вихованні та спілкуванні, надання дозволу на виїзд дитини за кордон у супроводі одного із батьків без згоди іншого, регулюється нормами СК України, ЦК України, Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну» і такий спір не можу бути вирішений шляхом застосування вказаних заявником заходів обмежувального припису, зокрема, шляхом видання обмежувального припису у вигляді заборони ОСОБА_1 наближатися на відстань 500 метрів до місця проживання (перебування) ОСОБА_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_6 , обмеження спілкування ОСОБА_1 з ОСОБА_2 , заборони ОСОБА_1 особисто чи через третіх осіб розшукувати та/чи переслідувати ОСОБА_2 , якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому ОСОБА_1 .

Правові висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 21 листопада 2018 року у справі № 756/2072/18, у постанові від 30 січня 2020 року у справі № 545/744/19, у постанові від 6 лютого 2020 року у справі № 753/8626/19).

Також суд вважає, що заявниця ОСОБА_2 не надала беззаперечних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства у формі психологічного насильства відносно неповнолітньої ОСОБА_4 та малолітнього ОСОБА_3 , а також у формі фізичного насильства відносно неповнолітньої ОСОБА_4 , що є необхідною умовою для можливості застосування судом до ОСОБА_1 спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

В матеріалах справи відсутні будь-які докази визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні домашнього фізичного насильства стосовно неповнолітньої дочки ОСОБА_4 . Посилання заявниці на те, що у жовтні 2019 року під час сварки, яка виникла у будинку в Австрії, батько штовхнув дочку, від чого остання вдарилася головою, жодними документами не доведені, а тому у суд першої інстанції відсутні були підстави вважати факт фізичного насильства доведеним.

Сам по собі факт присутності дітей під час сварки батьків, який мав місце у жовтні 2019 року, не підтверджує вчинення ОСОБА_1 постійного та безперервного домашнього насильства у розумінні Закону.

Враховуючи наведене, суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно вважав встановленими обставини, які є недоведеними, висновок суду першої інстанції щодо доведеності фактів вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства у розумінні Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» відносно ОСОБА_2 , а також неповнолітньої ОСОБА_4 та малолітнього ОСОБА_3 не відповідає встановленим обставинам, судом невірно застосовані норми матеріального права, що відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви про видачу обмежувальних приписів.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 14 серпня 2020 року скасувати і ухвалити нове судове рішення наступного змісту.

У задоволення заяви ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_3 , неповнолітньої ОСОБА_4 , заінтересовані особи: ОСОБА_1 , Орган опіки та піклування Голосіївської районної у м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в м.Києві державної адміністрації, Управління захисту прав дітей міської ради міста Кропивницького про видачу обмежувальних приписів відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повна постанова складена 1 грудня 2020 року.

Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна

Судді: Л.Д. Поливач

А.М. Стрижеус