Номер провадження 2/243/2963/2020
Номер справи 235/4954/20
РІШЕННЯ

І м е н е м У к р а ї н и

(заочне)

«03» грудня 2020 року Слов`янський міськрайонний суд Донецької області в складі:

Головуючого - судді Хаустової Т.А.,

за участю секретаря судового засідання Мірошниченко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 4 Слов`янського міськрайонного суду Донецької області цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу НЕЗНАЙКО Євгена Вікторовича, Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва ПАВЕЛКІВ Тетяни Леонідівни, про захист прав споживача та про визнання Виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернулася до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області з позовною заявою до Акціонерного товариства «Банк Форвард», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В., Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л. про захист прав споживача та про визнання Виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтовуючи свої позовні вимоги тим, що у лютому 2020 року вона дізналася, що на її картковий рахунок, відкритий в ТВБВ № 10004/0218 філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанку», на який вона отримувала заробітну плату, соціальні виплати при народженні дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і допомогу на дітей, які виховуються у багатодітній сім`ї, приватним виконавцем Павелків Т.Л. накладений арешт.

На картковий рахунок карти «Соціальна», відкритий 16 червня 2020 року у відділенні № 1 м. Покровська АТ «ПУМБ», який вона повторно відкрила для отримання соціальних виплат на дитину при народженні, також був накладений арешт. Отже, вона не може отримати грошові кошти, а саме виплати по вагітності і пологах, які перераховані з місця роботи, одноразову допомогу при народженні дитини, щомісячні виплати на дитину і допомогу багатодітній сім`ї.

Арешт на рахунки було накладено у зв`язку з відкриттям Виконавчого провадження № 60800594 від 05 грудня 2019 року приватним виконавцем Виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л. на стягнення з неї, як боржника на користь АТ «Банк Форвард» заборгованості в розмірі 52072,35 грн. згідно Виконавчого напису № 6971, винесеного приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. за Кредитним договором № 109248735, укладеним 23 вересня 2013 року. Постановою від 22 січня 2020 року звернено стягнення на кошти на рахунках боржника. 09 липня 2020 року по ВП 60800594 винесена Постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.

Вважає, що винесений Виконавчий напис № 6971 від 09 листопада 2019 року є незаконним, оскільки вчинений з численними порушеннями законодавства і таким що порушує її права, в зв`язку з чим вина змушена звернутися до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів.

Виконавчий напис був вчинений приватним нотаріусом на підставі заяви представника АТ «Банк Форвард», до якої були долучені додатки: Кредитний договір № 109248735 від 23 вересня 2013 року у вигляді заяви, виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, документи стягувача та представника стягувача за довіреністю, Довідка про відкриття рахунку клієнта, два рішення єдиного акціонера про зміну найменування банку.

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився в безспірності заборгованості по Кредитному договору, не витребував у банка вимогу про усунення порушень за кредитним договором та не перевірив всіх істотних умов кредитного договору, на які вона погодилася та які вона має зобов`язання перед банком, а також, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. З наданої банком Заяви № 109248735/ДБО від 23 вересня 2013 року про відкриття рахунку в ПАТ «Банк Русский Стандарт» неможливо встановити, на яких саме умовах їй був виданий кредит, оскільки в заяві не визначені істотні умови договору, а саме розмір тіла кредиту, відсотків, умови та строк повернення грошових коштів; не видно на який строк видавалися кошти на кредитну карту і не можливо встановити кінцевий термін сплати кредиту, а отже за даною заявою неможливо встановити чи минуло не більше трьох років з дня виникнення права вимоги.

Нотаріус не звернув уваги на той факт, що з 25 грудня 2017 року закінчилися строки давності для стягнення заборгованості, а саме відповідно до п. 3.7.4 Заяви №109248735/ДБО від 23 вересня 2013 року про відкриття рахунку в ПАТ «Банк Русский Стандарт» строк дії Кредитного договору буде відповідати строку дії договору банківського обслуговування. Пунктом 3.3.4 Заяви № 109246456 від 23 вересня 2013 року про приєднання до договору банківського обслуговування передбачено, що строк дії кредитного договору відповідає строку дії договору банківського обслуговування. Пунктом 2.1 Заяви № 109247162 від 23 вересня 2013 року про надання кредиту передбачено, що строк кредиту складає 457 днів з 24 вересня 2013 року по 24 грудня 2014 року і рахунок клієнта діє по 24 грудня 2014 року, у додатку до заяви зазначений графік платежів з жовтня 2013 року по грудень 2014 року щомісячний платіж - 545 грн. останній платіж - 540,43 грн.

У Заяві № 109247162 від 23 вересня 2013 року про надання кредиту, яка підписана нею, строк дії кредиту складає 457 днів з 24 вересня 2013 року по 24 грудня 2014 року, а у Виконавчому написі нотаріус проводить стягнення заборгованості за Кредитним договором № 109248735 від 23 вересня 2013 року про відкриття рахунку в банку за період з 25 жовтня 2017 року по 23 січня 2018 року в сумі 51222,35 грн. і 850 грн. за вчинення напису, у якому відсутні всі необхідні істотні умови договору і поза межами строку давності. Надана банком виписка з рахунку боржника є неповною і без щомісячного нараховування тіла кредиту та процентів. Тому виконавчий напис нотаріуса вчинений з порушенням законодавства.

Нотаріус також не перевірив чи підписані нею Пам`ятка клієнта, Умови банківського обслуговування і Умови надання та обслуговування платіжних карток і кредитів банку, Умови дистанційного банківського обслуговування банку, Правила користування платіжною карткою, які вона не підписувала і з умовами яких банк її не ознайомлював.

Просить суд Виконавчий напис від 09 листопада 2019 року № 6971, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем, про стягнення з неї, ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства «Банк Форвард» заборгованості за Кредитним договором на загальну суму 51222,35 грн. і витрат за вчинення Виконавчого напису в сумі 850,00 грн. а всього в сумі 52072,35грн., таким, що не підлягає виконанню та стягнути на її користь з АТ «Банк Форвард» понесені нею судові витрати, що складаються з судового збору і витрат на правничу допомогу.

Позивач ОСОБА_2 та її представник - адвокат Жолнер Н.В., яка діє на підставі Ордеру на надання правової допомоги, серія ДН№087404 від 11 листопада 2020 року, у судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання. 18 листопада 2020 року до суду надали Заяви про розгляд справи у їх відсутності.

Представник відповідача - Акціонерного товариства «Банк Форвард» у судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання.

У відповідності до ч. 7 ст. 128 ЦПК України «У разі ненадання особами, які беруть участь у справі, інформації щодо їх адреси, судова повістка надсилається:

У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається:

1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 3 ст. 131 ЦПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що сторони та інші особи, які беруть участь у справі, не з`явилися в судове засідання без поважних причин.

Відповідач повідомлений у встановленому порядку (належним чином) про час і місце судового розгляду справи не використав наданого законом права на участь у судовому засіданні, тому суд, враховуючи згоду позивача (представника позивача), вважає можливим відповідно до правил ч.1 ст. 280 ЦПК України вирішити справу на підставі наявних у ній доказів та ухвалити заочне рішення.

Відповідач - Акціонерне товариство «Банк Форвард» своєчасно і належним чином повідомлене про час і місце судового розгляду справи ( а.с. 118 ), в судове засідання явку свого представника не забезпечило, від нього не надійшло повідомлення про причини неявки, не використав наданого законом права на участь у судовому засіданні, тому суд, враховуючи згоду позивача (представника позивача), відповідно до положень частини першої статті 280 ЦПК України вважає можливим провести заочний розгляд справи, вирішити справу за наявними в матеріалах доказами та ухвалити заочне рішення.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спора - Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л., в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином ( а.с. 116 ), про причини неявки суду не повідомила, з заявою про відкладення слухання справи до суду не зверталась.

В судове засідання третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спора - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В., не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином ( а.с. 115 ), про причини неявки суду не повідомив, з заявою про відкладення слухання справи до суду не звертався.

Суд, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення справи по суті, приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спора: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгена Вікторовича, Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяни Леонідівни, про захист прав споживача та про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню з огляду на їх законність та обґрунтованість.

У відповідності до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 12 червня 2009 року «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» « Відповідно до положень статей 55, 124 Конституції України та статті 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Гарантоване право кожного подати будь-який позов до суду, що стосується його цивільних прав і обов`язків, передбачений п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Проте право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку Держави.

Також пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Фрідлендер проти Франції»).

Також, у відповідності до положень статей 55, 124 Конституції України та статті ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до вимог ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

В судовому засіданні встановлено, що між ОСОБА_4 та ПАТ «Банк Русский Стандарт», укладено Кредитний договір № 109248735 від 23 вересня 2013 року.

Зі Свідоцтва про шлюб, виданого 23 жовтня 2014 року виконкомом Шевченківської селищної ради міста Красноармійська Донецької області, вбачається, що ОСОБА_5 , 23 жовтня 2014 року зареєструвала шлюб з ОСОБА_6 , та після реєстрації шлюбу їй присвоєно прізвище « ОСОБА_7 » (а.с. 40).

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який міститься в матеріалах, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, правонаступником ПАТ «Банк Русский Стандарт» є АТ «Банк Форвард».

Згідно з ч. 1 ст. 510 ЦК України, сторонами у зобов`язанні є боржник і кредитор.

Пунктом 2 частини 1 статті 512 ЦК України передбачено, що однією з підстав заміни кредитора у зобов`язанні іншою особою є правонаступництво.

Відповідно до ст. 514 ЦК України, до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено Договором або законом.

09 листопада 2019 року, як правонаступник ПАТ «Банк Русский Стандарт», АТ «Банк Форвард» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу із заявою про вчинення виконавчого напису (а.с. 9).

У вказаній заяві зазначено, що строк платежу за вищевказаним кредитним договором настав, однак боржником допущено прострочення платежів. Заборгованість, що підлягає стягненню утворилась за період з 25 жовтня 2017 року до 23 жовтня 2018 року. Сума повної заборгованості складає 51222,35 грн., в тому числі: заборгованість за сумою кредиту в розмірі 49515,93 грн.; заборгованість за процентами у сумі 1706,42 грн. Право вимоги щодо стягнення повної заборгованості в сумі 51222,35 грн. з боржника, яким є позивач виникло 22 лютого 2018 року (а.с. 9).

На підставі статей 87-91 Закону України «Про нотаріат» приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. 09 листопада 2019 року вчинено Виконавчий напис, відповідно до якого з ОСОБА_8 проводиться стягнення заборгованості за період з 25 жовтня 2017 року до 23 січня 2018 року, а сума повної заборгованості складає 51222,35 грн. в тому числі: заборгованість за сумою кредиту в розмірі 49515,93 грн.; заборгованості за процентами у розмірі 1706,42 грн. та плати за пропуск мінімальних платежів в сумі 0,00 грн.

В подальшому на підставі вказаного Виконавчого напису, АТ «Банк Форвард» звернулось до приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Павелків Тетяни Леонідівни із заявою про примусове виконання рішення.

05 грудня 2019 року приватним нотаріусом Виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л. відкрито Виконавче провадження з виконання Виконавчого напису № 6971, виданого 09 листопада 2019 року приватним нотаріусом КМНО Незнайко Є.В. про стягнення з ОСОБА_8 на користь АТ «Банк Форвард» заборгованості в розмірі 52072,35 грн., про що винесено відповідну постанову.

Також, 09 липня 2020 року приватним виконавцем винесено Постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.

Відповідно до статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Стаття 87 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 88 цього закону встановлює умови вчинення виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності виконавчий напис видається у межах цього строку.

Стаття 89 закону передбачає, що у виконавчому написі повинні зазначатися: дата(рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувана; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачується стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання.

Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріусу.

Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно п. 1.1 даної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно п.1.2. перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.3.1 вказаної Глави, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п.3.2 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Відповідно до п. 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172.

Також, перед вчиненням виконавчого напису, стягувач зобов`язаний був на адресу боржника надіслати письмове повідомлення про порушення зобов`язання.

Доказів такого повідомлення відповідачем позивача ОСОБА_2 не надано.

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Так, суду не надано доказів того, що приватному нотаріусу представником відповідача АТ «Банк Форвард» для вчинення нотаріального напису надано документи, необхідні для вчинення такої нотаріальної дії, у зв`язку із чим суд позбавлений можливості перевірити факт дотримання приватним нотаріусом, в момент вчинення нотаріальної дії, встановленого порядку.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

У п. 10 "Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу.

Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Верховний суд України у справі за № 6-887цс17 висловив правову позицію, та зазначив, що з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився в безспірності заборгованості по кредитному договору, оскільки з 25 грудня 2017 року закінчилися строки давності для стягнення заборгованості, а саме відповідно до п. 3.7.4 Заяви №109248735/ДБО від 23 вересня 2013 року про відкриття рахунку в ПАТ «Банк Русский Стандарт» строк дії кредитного договору буде відповідати строку дії договору банківського обслуговування. Пунктом 3.3.4 Заяви № 109246456 від 23 вересня 2013 року про приєднання до договору банківського обслуговування передбачено, що строк дії кредитного договору відповідає строку дії договору банківського обслуговування. Пунктом 2.1 Заяви № 109247162 від 23 вересня 2013 року про надання кредиту передбачено, що строк кредиту складає 457 днів з 24 вересня 2013 року по 24 грудня 2014 року і рахунок клієнта діє по 24 грудня 2014 року, у додатку до заяви зазначений графік платежів з жовтня 2013 року по грудень 2014 року щомісячний платіж - 545 грн. останній платіж - 540,43 грн.

У Заяві № 109247162 від 23 вересня 2013 року про надання кредиту, яка підписана ОСОБА_8 , строк дії кредиту складає 457 днів з 24 вересня 2013 року по 24 грудня 2014 року, а у Виконавчому написі нотаріус проводить стягнення заборгованості за Кредитним договором № 109248735 від 23 вересня 2013 року про відкриття рахунку в банку за період з 25 жовтня 2017 року по 23 січня 2018 року в сумі 51222,35 грн. і 850 грн. за вчинення напису, поза межами строку давності.

Таким чином, при зверненні банку до суду з відповідним позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором у ОСОБА_2 була можливість оспорювати наданий банком розрахунок боргу та ставити перед судом питання про застосування строку позовної давності. Нотаріус при посвідченні виконавчого напису на це не звернув уваги.

Відповідно до положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 3.1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок), нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналіз вказаних норм призводить до висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Основною ознакою та встановленою законом вимогою такого позасудового врегулювання спору, як вчинення виконавчого напису нотаріусом, є безспірність розміру заборгованості, а також за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

З матеріалів справи вбачається, що з дня виникнення права вимоги, а саме з 24 грудня 2014 року до звернення банку до нотаріуса пройшло майже 5 років. Тобто банк повинен був звернутися до нотаріуса до 24 грудня 2017 року.

З викладеного вбачається, що стягнення за виконавчим написом вчинено поза строком позовної давності, що є порушенням умови щодо стягнення заборгованості поза межами встановленого законом трирічного строку.

Крім того, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

З оскаржуваного виконавчого напису також вбачається, що загальна сума заборгованості складається з тіла кредиту, відсотків, пені, штрафу (фіксованої частини) та штрафу (відсоток від суми заборгованості).

Однозначних та беззаперечних документів, що підтверджують безспірність заборгованості перед банком та встановлюють прострочення виконання зобов`язання нотаріусу надано не було.

Отже, оскаржуваний виконавчий напис вчинено з порушенням імперативно встановленою законом вимогою безспірності розміру заборгованості.

Таким чином, суд приходить до висновку, що, при вчиненні Виконавчого напису було порушено вимоги щодо строку, за який заборгованість підлягає стягненню, безспірність розміру та наявності заборгованості, що у своїй сукупності є підставою для визнання Виконавчого напису № 6971, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, щодо стягнення з ОСОБА_9 на користь Акціонерного товариства «Банк Форвард» заборгованості за кредитним договором, таким що не підлягає виконанню, задовольнивши позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п/п 1 пункту 1 частини 2ст. 4 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» (з відповідними змінами) з позовної заяви майнового характеру справляється судовий збір фізичною особою в розмірі 1 відсотка ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду.

Згідно статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 14 листопада 2019 року № 294-ІХ, розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи на 01 січня 2020 року складає 2102,00 грн.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у сумі 840,80 грн. (а.с.5, 68).

Вирішуючи питання щодо судових витрат, здійснених позивачем у зв`язку з розглядом позову, які складаються з витрат на сплату судового збору за подання позову у розмірі 840,80 грн. та витрат за надання правничої допомоги у розмірі 4500,00 грн., суд враховує, що відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 14 липня 2020 року зверталася до адвоката Жолнер Н.В. за правовою допомогою з приводу звернення до суду з даним позовом, про що між адвокатом Жолнер Н.В. та ОСОБА_2 було укладено Договір про надання правової допомоги та сплачено послуги адвоката у сумі 1800,00 грн., що підтверджується Квитанцією від 14 липня 2020 та 2700,00 грн., що підтверджується Квитанцією від 10 серпня 2020 року та наданих до них Актом виконаних робіт (а.с. 44, 45,46, 47,48).

Згідно з ч.1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог позивача в повному обсязі, тому з цих задоволених вимог підлягає сплаті судовий збір у сумі 840,80 грн. та витрати на правничу допомогу у розмірі 4500,00 грн., який підлягає відшкодуванню позивачу за рахунок відповідача і тому з відповідача слід стягнути на користь позивача витрати по сплаті ним судового збору, у розмірі 840,80 грн. та витрати на правничу допомогу у розмірі 4500,00 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.12, 13, 76, 78, 81, 89, 141, 229, 235, 259, 263, 264, 265, 268, 353, 355, 356 ЦПК України, ст. ст 15, 16, 18 ЦК України, Постановою Пленуму Верховного Суду України №2 від 12 червня 2009 року «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції», Законом України «Про нотаріат», Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року , суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спора: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу НЕЗНАЙКО Євгена Вікторовича, Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва ПАВЕЛКІВ Тетяни Леонідівни, про захист прав споживача та про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню Виконавчий напис від 09 листопада 2019 року № 6971, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу НЕЗНАЙКО Євгеном Вікторовичем, про стягнення з ОСОБА_10 на користь Акціонерного товариства «Банк Форвард» заборгованості за Кредитним договором на загальну суму 51222,35 грн. і витрат за вчинення Виконавчого напису в сумі 850,00 грн., а всього в сумі 52072,35грн.

Стягнути з Акціонерного товариства «Банк Форвард», , та знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 105, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судовий збір у сумі 840 грн. 80 коп. (вісімсот сорок грн. 80 коп.) та витрати на правничу допомогу 4500,00 грн. (чотири тисячі п`ятсот грн. 00 коп.).

Рішення може бути оскаржене в судову палату по цивільних справах Донецького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

У відповідності до п.п. 15.5 п. 15 ч. 1 Розділу ХІІІ Перехідних Положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно- телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Рішення прийнято, складено і підписано в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Повне судове рішення складено 03 грудня 2020 року.

Головуючий:

суддя Слов`янського

міськрайонного суду Т.А. Хаустова