У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.11.2020 Справа №607/17157/13-ц

місто Тернопіль

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Герчаківської О. Я.,

з участю секретаря судового засідання Комінярської О. М.,

представника заявника ОСОБА_1 ,

приватного виконавця Мелиха А. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі скаргу ОСОБА_2 на дії приватного виконавця Мелиха Анатолія Івановича у виконавчому провадженні ВП № 61684212,

В С Т А Н О В И В :

19 жовтня 2020 року ОСОБА_2 звернувся в суд зі скаргою на дії приватного виконавця Мелиха А. І. у виконавчому провадженні ВП № 61684212.

В обґрунтування скарги зазначено, що постановою Тернопільського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року у справі №607/17157/13ц позов ПАТ «Універсал Банк» до ОСОБА_2 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Універсал Банк» 105281, 24 грн. боргу, що еквівалентно 13171, 68 дол. США та 1052, 81 грн. судового збору. На виконання вказаного судового рішення Тернопільським міськрайонним судом 19 березня 2020 року видано виконавчий лист.

На підставі цього виконавчого документу приватним виконавцем Мелихом А. І. 01 квітня 2020 року відкрито виконавче провадження ВП № 61684212. Як вбачається з виконавчого листа, рішення набрало законної сили 08 квітня 2020 року, строк пред`явлення виконавчого листа до виконання до 09 квітня 2023 року. Однак, виконавче провадження відкрито 01 квітня 2020 року у той час, як рішення суду набрало законної сили лише 08 квітня 2020 року. Таким чином, постанову ВП № 61684212 від 01 квітня 2020 року про відкриття виконавчого провадження винесено незаконно і вона підлягає скасуванню. Приватний виконавець Мелих А. І. зобов`язаний був повернути стягувачу виконавчий лист без прийняття до виконання.

Крім того, приватним виконавцем у цьому виконавчому провадженні проведено опис та накладено арешт на майно боржника (квартира АДРЕСА_1 , перепланована під офіс), про що складено постанову від 14 травня 2020 року. У подальшому вказане майно передано ДП «СЕТАМ» на реалізацію. Проте на виконанні перебуває судове рішення про стягнення з ОСОБА_2 користь ПАТ «Універсал Банк» грошових коштів, а не судові рішення, якими в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором звернено стягнення на нерухоме майно, що передано в іпотеку. Таким чином, приватним виконавцем Мелихом А. І. вчинено виконавчі дії щодо реалізації майна, яке належить боржнику та перебуває в іпотеці, за відсутності рішення суду, яким в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором звернено стягнення на нерухоме майно, що передано в іпотеку.

Також, приватний виконавець Мелих А.І. був обізнаний про те, що в боржника наявне інше майно 1/3 частина квартири АДРЕСА_2 , яке ним набуте на підставі договору купівліпродажу від 03 червня 2006 року, і на яке може бути звернуто стягнення без рішення суду. Відтак, він не дотримався порядку черговості передачі на реалізацію майна боржника.

ОСОБА_2 покликається і на те, що у постанові про опис майна від 14 травня 2020 року та заявці на реалізацію арештованого майна зазначено, що квартира самочинно перепланована під офіс. Наведене підтверджується копією технічного паспорта на квартиру АДРЕСА_1 , а відтак вважає, що на це майно не може бути звернено стягнення за виконавчим документом, у тому числі і вчинено його продаж з прилюдних торгів без узаконення проведених перепланувань.

З матою недопущення порушення прав боржника у виконавчому провадженні ОСОБА_2 вважає, що є всі підстави для зупинення стягнення на підставі виконавчого листа № 607/17157/13ц до закінчення розгляду скарги по суті, оскільки невжиття таких дій може призвести до реалізації арештованого майна на електронних торгах, призначених ДП «СЕТАМ» на 23 жовтня 2020 року.

Щодо строку на оскарження дій державного виконавця заявник зазначає, що його представник ознайомився з оскаржуваними постановами 12 жовтня 2020 року під час вивчення матеріалів виконавчого провадження № 61684212, а відтак останнім днем оскарження є 22 жовтня 2020 року, що відповідає змісту ч. 5 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження».

З урахуванням вищевикладеного, ОСОБА_2 просить суд визнати неправомірними дії приватного виконавця Мелиха А. І. при відкритті виконавчого провадження ВП № 61684212, скасувати постанову приватного виконавця Мелиха А. І. від 01 квітня 2020 про відкриття виконавчого провадження ВП № 61684212; визнати неправомірними дії приватного виконавця Мелиха А. І. щодо передачі на реалізацію майна боржника квартири АДРЕСА_1 , яка перепланована під офіс; скасувати постанову приватного виконавця Мелиха А. І. від 14 травня 2020 року ВП № 61684212 про опис та арешт майна (коштів) боржника; зупинити стягнення на підставі виконавчого листа у справі № 607/17157/13ц, який виданий Тернопільським міськрайонним судом 19 березня 2020 року, до закінчення розгляду скарги ОСОБА_2 на дії приватного виконавця по суті.

05 листопада 2020 року представником стягувача АТ «Універсал Банк» подано пояснення на скаргу на дії приватного виконавця Мелиха А. І., в яких він зазначив, що вважає скаргу безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Свою позицію обґрунтовує тим, що виконавчий лист виданий Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області на підставі постанови Тернопільського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року по справі № 607/17157/13ц, у якій зазначено про те, що повне судове рішення складене 08 квітня 2019 року та постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, а тому зазначення у виконавчому листі дати набрання законної сили рішенням суду 08 квітня 2020 року є опискою працівника Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, тому вважає, що процедура видачі виконавчого листа не порушена. Щодо реалізації майна боржника, яке передано в іпотеку на підставі рішення суду про стягнення грошових коштів у разі наявності у боржника іншого майна представник АТ «Універсал Банк» вважає, що звернення стягнення на предмет іпотеки відбулося в межах закону та у зв`язку з відсутністю у боржника в розмірі та обсязі, необхідних для виконання виконавчого документа, іншого майна та (або) коштів, а сам боржник не скористався правом звернутись до приватного виконавця, стягувача та в порядку ч. 5 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження» запропонувати види майна чи предмети, які необхідно реалізувати в першу чергу. На підставі вищенаведеного, просив суд в задоволення скарги на дії приватного виконавця Мелиха А. І. у ВП № 61684212 відмовити в повному обсязі.

Приватний виконавець Мелих А. І. 06 листопада 2020 року подав до суду відзив на скаргу ОСОБА_2 на дії приватного виконавця Мелиха А. І. у ВП № 61684212, в якому просить постановити ухвалу про відмову в задоволенні скарги б/н від 19 жовтня 2020 року на дії приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Мелиха А. І. у виконавчому провадженні № 61684212. Щодо порушення прав на думку боржника в частині винесення ним постанови про відкриття виконавчого провадження № 61684212 від 01 квітня 2020 зазначив, що виконавчий лист Тернопільського міськрайонного суду № 607/17157/13ц від 19 березня 2020 року про: «Стягнути з ОСОБА_2 на користь АТ «Універсал Банк» 105281,24 грн. боргу, що еквівалентно 13171,68 доларів США та 1052,81 грн. судового збору» надійшов на виконання 31 березня 2020 року за заявою стягувача. Виконавчий документ відповідав всім вимогам ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження». Перевіркою виконавцем Єдиного державного реєстру судових рішень на факт підроблення виконавчого документа встановлено, що рішення Тернопільського апеляційного суду у справі № 607/17157/13ц, на підставі якого видано виконавчий лист, ухвалено 08 квітня 2020 року, дата набрання чинності рішенням 08 квітня 2019 року. З метою недопущення порушення прав стягувача АТ «Універсал Банк» та за повної відповідності виконавчого документа вимогам Закону, приватним виконавцем прийнято рішення про відкриття виконавчого провадження.

Щодо дотримання вимог Закону України «Про іпотеку» приватний виконавець Мелих А. І. пояснив, що в даному випадку ним були здійснені виконавчі дії щодо звернення стягнення на предмет іпотеки боржника в межах виконання судових рішень у справі № 607/17157/13ц та № 607/10071/18. В частині черговості звернення стягнення на майно боржника в межах зведеного виконавчого провадження № 61692884 приватним виконавцем було дотримано вимог ч. 5 ст. 48, ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження», отримано інформацію з Відділу реєстрації проживання особи Тернопільської міської ради № 1347/2803 від 21 липня 2020 року та довідки ПП «Східний масив» « 1130 від 04 травня 2020 року за адресою АДРЕСА_3 , згідно якої за вказаною адресою зареєстровані особи відсутні. Боржник ОСОБА_2 не подав приватному виконавцю ОСОБА_3 декларацію про майновий стан, яку він зобов`язаний подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України. В межах виконавчого провадження АСВП 61684212 приватним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника № 61684212 від 01.04.2020 та постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника № 61684212 від 14.05.2020, які в розумінні норм ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження» є постановами про звернення стягнення на майно боржника. Щодо законності звернення стягнення на нерухоме майно боржника, яке було самочинно переобладнано, вважає, що квартиру АДРЕСА_1 належним чином зареєстровано в Реєстрі прав власності на нерухоме майно, як житлову нерухомість, тому вказане твердження є безпідставним.

Представник скаржника ОСОБА_1 в судовому засіданні скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав, наведених у ній. Пояснив, що у виконавчому листі дата набрання законної сили рішення суду зазначена 08 квітня 2020 року, а постанова про відкриття виконавчого провадження винесена 01 квітня 2020 року, тобто приватний виконавець Мелих А. І. виніс її на 8 днів раніше ніж це передбачено Законом України «Про виконавче провадження». В даному випадку приватний виконавець в межах закону повинен був повернути виконавчий лист. Опис та накладення арешту на квартиру були здійснені незаконно, оскільки рішенням суду стягнуто кошти, а не звернено стягнення на предмет іпотеки. Приватний виконавець не дотримався черговості реалізації майна боржника, оскільки ОСОБА_2 на праві власності належить інше майно не обтяжене іпотекою на яке може бути звернуте стягнення. Також зазначив, передача на реалізацію ДП «СЕТАМ» майна, яке було самочинно переплановане суперечить закону, оскільки таке перепланування, якщо і мало місце, повинно бути узаконене.

Приватний виконавець Мелих А. І. в судовому засіданні пояснив, що скаргу вважає необґрунтованою, з мотивів, наведених у відзиві. Пояснив, що оскільки виконавчий лист надійшов на виконання 31 березня 2020 року і деякі дати в ньому не відповідали дійсності, то перед винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження він перевірив у ЄДРСР, що рішення по справі набрало законної сили 08 квітня 2019 року, а відтак підстави для повернення виконавчого листа стягувачеві були відсутні.

Представник АТ «Універсал Банк» не з`явився в судове засідання, хоча належним чином повідомлявся про час, дату та місце судового засідання, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч. 2 ст. 450 ЦПК України, неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

Відтак, суд, проаналізувавши зміст поданої скарги та її підстави, заслухавши пояснення представника заявника та приватного виконавця, вважає, що скарга підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Встановлено, що Тернопільським апеляційним судом 08 квітня 2019 року (справа № 607/17157/13ц) у цивільній справі за позовом ПАТ «Універсал Банк» до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором кредиту винесено постанову, якою стягнено з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Універсал Банк» 105281,24 грн. боргу, що еквівалентно 13171,68 дол. США та 1052,81 грн. судового збору, зазначено, що постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підягає; повне судове рішення складене 08 квітня 2019 року.

На підставі вказаного судового рішення Тернопільським міськрайонний судом Тернопільської області 19 березня 2020 року видано виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Універсал Банк» 105281,24 грн. боргу, що еквівалентно 13171,68 дол. США та 1052,81 грн. судового збору. У цьому виконавчому листі зазначено, що рішення набрало законної сили 08 квітня 2020 року.

01 квітня 2020 року приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Мелих А. І. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження № 61684212, постанову про арешт на все рухоме та все нерухоме майно, що належить боржнику ОСОБА_4 , постанову про арешт коштів, що містяться на рахунках боржника.

Згідно постанови про опис та арешт майна (коштів) боржника від 14 травня 2020 року приватний виконавець Мелих А. І. провів опис нерухомого майна однокімнатної квартири АДРЕСА_1 , на описано майно накладено арешт та встановлено обмежено права користування ним не відчужувати, не приховувати, не розтрачувати. Відповідальним зберігачем призначено представника АТ «Універсал Банк» Багрія Ю. М.

Відповідно до заяви приватного виконавця на реалізацію арештованого майна від 17 вересня 2020 року приватний виконавець Мелих А. І. направив документи для проведення реалізації нерухомого майна шляхом проведення електронних торгів, арештованого приватний виконавцем в ході виконання зведеного виконавчого провадження АСВП № 61692884 з примусового виконання виконавчих листів № 607/17157/13ц та 607/10071/18.

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна № 205841573 від 01.04.2020 року за ОСОБА_2 зареєстровано:

*квартира АДРЕСА_1 (об`єкт житлової нерухомості, перебуває під обтяженням іпотеки та заборони AT «Універсал Банк»),

*1/3 частини квартири АДРЕСА_2 (об`єкт житлової нерухомості).

Як слідує з поверхового плану квартири за адресою АДРЕСА_3 від 01 березня 2018 року самочинно переплановано під офісне приміщення.

Відповідно до відповідей Пенсійного фонду України № та № від 02 квітня 2020 року про осіб боржників, які працюють за трудовими та цивільноправовими договорами, про останнє місце роботи та про осібборжників, які отримують пенсії інформацію щодо ОСОБА_2 не знайдено.

Згідно відповіді Головного управління Держпродспоживслужби від 04.05.2020 року, с/г техніка та інші механізми за боржником не зареєстровані.

Згідно відповіді РСЦ МВС в Тернопільській області № 31/19 від 05 травня 2020 року за ОСОБА_2 станом на 05 травня 2020 року транспортні засоби зареєстрованими не значаться.

Згідно відповіді TOB «МБТІ» від 14 травня 2020 року за ОСОБА_2 станом на 29 грудня 2012 року зареєстровано: 1/3 частини квартири АДРЕСА_2 , квартира АДРЕСА_1 .

Згідно довідки № 385/072 від 14 травня 2020 року станом на 29 грудня 2012 року згідно обліку технічної інвентаризації ОСОБА_2 власник 1/3 частини квартири АДРЕСА_2 на підставі договору купівліпродажу, посвідченого приватним нотаріусом 30 червня 2005 року та квартири АДРЕСА_1 на підставі ДКП, посвідченого приватним нотаріусом 15 грудня 2006 року за реєстром № 3984.

Як слідує з листа АТ «Універсал Банк» № 6224АБТ від 01 червня 2020 року на рахунку ОСОБА_2 недостатньо, визначеної Постановою про арешт коштів суми коштів.

Згідно висновку про вартість майна від 25 червня 2020 року вартість однокімнатної квартини загальною площею 24,4 м2, що належить ОСОБА_2 становить 365 476 грн. без ПДВ.

Як слідує з листа № 1347/2803 від 21 липня 2020 року відомості про зареєстрованих осіб за адресою АДРЕСА_3 у відділі реєстрації проживання особи Управління державної реєстрації Тернопільської міської ради відсутні. Відповідно до листа ПП «Східний масив» № 0405201 від 04 травня 2020 року особовий рахунок № НОМЕР_1 виданий на ОСОБА_5 , квартира за адресою АДРЕСА_3 , була предметом договору купівліпродажу, засвідченого в 2006 році, покупець невідомий. Довідка № 1130 від 04 травня 2020 року, видана ОСОБА_5 свідчить про те, що остання не зареєстрована та не проживає за адресою: АДРЕСА_3 .

Як слідує з Інформаційної довідки від 18 жовтня 2020 року № 228503378 майно, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 передане в іпотеку на підставі договору іпотеки від 15 грудня 2006 року та зроблено запис про обтяження іпотекою.

За вказаних вище обставин, до правовідносин, які виникли між сторонами, підлягають застосуванню наступні норми права.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» (надалі Закон) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі рішення) сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативноправовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону примусовому виконанню підлягають рішення на підставі виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України;

В силу ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Відповідно до ст. 447 Цивільного процесуального кодексу України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

В силу ч. 1 ст. 448 Цивільного процесуального кодексу України скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції.

Скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права або свободи (ч. 1 ст. 449 ЦПК України).

Дії приватного виконавця Мелиха А. І., які оскаржуються до суду заявником ОСОБА_2 першочергово мали місце 01 квітня 2020 року, що є днем винесення постанови про відкриття виконавчого провадження у ВП № 61684212. Вказана постанова у день її винесення надсилалася боржнику, однак не була вручена йому особисто, уповноважена особа на вручення рекомендованих поштових відправлень зробила на повідомленні помітку про те, що 29 квітня 2020 року лист вкладено в абонентську скриньку. Відомостей належного повідомлення ОСОБА_2 про відкрите виконавче провадження та вчинення виконавчих дій матеріали справи не містять. Відтак, суд приймає до уваги його твердження про те, що про існування оскаржуваних постанов йому стало відомо 12 жовтня 2020 року під час ознайомлення представника боржника із матеріалами ВП № 61684212.

За вказаних обставин ОСОБА_2 не пропущено процесуальний строк звернення до суду зі скаргою на дії приватного виконавця, яка зареєстрована Тернопільським міськрайонний судом Тернопільської області 19 жовтня 2020 року.

Щодо решти вимог скарги суд покликається на наступне.

Поняття виконавчого провадження, його засади, порядок та строки здійснення примусового виконання рішень врегульовані Законом України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року №1404VIII (далі Закон).

Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (ч. 1 ст. 18 Закону).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 26 Закону передбачено, що виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону у виконавчому документі зазначаються: 1) назва і дата видачі документа, найменування органу, прізвище, ім`я, по батькові та посада посадової особи, яка його видала; 2) дата прийняття і номер рішення, згідно з яким видано документ; 3) повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника фізичної особи; 4) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань стягувача та боржника (для юридичних осіб за наявності); реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання в установленому порядку відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті) боржника (для фізичних осіб платників податків); 5) резолютивна частина рішення, що передбачає заходи примусового виконання рішень; 6) дата набрання рішенням законної сили (крім рішень, що підлягають негайному виконанню); 7) строк пред`явлення рішення до виконання. У виконавчому документі можуть зазначатися інші дані (якщо вони відомі суду чи іншому органу (посадовій особі), що видав виконавчий документ), які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення, зокрема місце роботи боржника фізичної особи, місцезнаходження майна боржника, реквізити рахунків стягувача і боржника, номери їх засобів зв`язку та адреси електронної пошти.

Як вбачається з матеріалів справи та в ході дослідження матеріалів виконавчого провадження ВП № 61684212 на виконання постанови Тернопільського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року Тернопільським міськрайонний судом Тернопільської області 19 березня 2020 року видано виконавчий лист, в якому зазначено, що рішення набрало законної сили 08 квітня 2020 року, що суперечить змісту ст. 384 ЦПК України, якою передбачено, що постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Разом з тим, виконавчий лист такого змісту стягувач пред`явив до примусового виконання без виправлення помилки, допущеної при його оформленні, в спосіб встановлений ст. 432 ЦПК України.

Приватний виконавець Мелих А.І. отримав виконавчий лист такого змісту 31 березня 2020 року та всупереч ст. 26 Закону 01 квітня 2020 року виніс постанову про відкриття виконавчого провадження № 61684212, в якій також зазначив, що документ вступив у законну силу (набрав чинності) 08 квітня 2020 року.

Частиною 5 ст. 26 Закону передбачено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

Виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо рішення, на підставі якого видано виконавчий документ, не набрало законної сили (крім випадків, коли рішення у встановленому законом порядку допущено до негайного виконання), що слідує з абз. 1 ч. 4 ст. 4 Закону

Отримавши до виконання виконавчий лист 31 березня 2020 року на підставі рішення судупо справі № 607/17157/13ц, яке згідно інформації, що міститься у виконавчому документі, набирає законної сили 08 квітня 2020 року, приватний виконавець Мелих А. І. не мав законних підстав для відкриття виконавчого провадження, а зобов`язаний був повернути такий виконавчий лист стягувачубез прийняття до виконання протягом трьох робочих днів.

Відтак, суд визнає неправомірними дії приватного виконавця Мелиха А. І. в частині відкриття виконавчого провадження ВП № 61684212 та скасовує постанову приватного виконавця Мелиха А. І. про відкриття виконавчого провадження ВП № 61684212 від 01 квітня 2020 року.

Також суд визнає неправомірними дії приватного виконавця Мелиха А. І. в частині передачі на реалізацію майна боржника ОСОБА_2 квартири АДРЕСА_1 (перепланована під офіс) та скасовує постанову приватного виконавця Мелиха А. І. у ВП № 61684212 від 14 травня 2020 року про опис та арешт майна (коштів) боржника, виходячи з таких міркувань.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За положеннями частин першої і третьої ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

За змістом ст. 41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.

Виконавче провадження є процесуальною формою, що гарантує примусову реалізацію рішення суду, яким підтверджені права та обов`язки суб`єктів матеріальних правовідносин цивільної справи.

Закон України «Про виконавче провадження» визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Розділом VII цього Закону визначається загальний порядок звернення стягнення на майно боржника. Серед іншого, відповідно до частини першої ст. 48 цього Закону звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Стаття 48 Закону передбачає черговість задоволення вимог стягувачів, згідно з якою в першу чергу задовольняються забезпечені заставою вимоги щодо стягнення з вартості заставленого майна.

Положеннями ст. 51 Закону визначено особливості звернення стягнення на заставлене майно.

Зокрема, згідно із частиною сьомою цієї статті примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Отже, за змістом цієї статті підставою для застосування положень Закону України «Про іпотеку» до спірних правовідносин є звернення стягнення на предмет іпотеки, тобто його арешт, вилучення та примусова реалізація в розумінні частини першої ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження».

Таким чином, норми Закону України «Про виконавче провадження» допускають звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя.

Якщо за судовим рішенням з відповідача стягнуто кредитну заборгованість, то суд не може змінити спосіб виконання такого рішення суду на звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки виконання рішення суду про стягнення заборгованості має виконуватися за рахунок усього майна, що належить боржнику.

Відповідно до порядку примусового звернення стягнення коштів з боржника, врегульованого Законом України «Про виконавче провадження» першочергово звертається стягнення на відповідні кошти боржника, рухоме майно, а за його відсутності на об`єкти нерухомості.

Оскільки ст. 575 ЦК України іпотеку визначено як окремий вид застави, норми Закону України «Про виконавче провадження» дозволяють звернути стягнення на іпотечне майно для задоволення вимог іпотекодержателя.

Таким чином, норми Закону України «Про виконавче провадження» дозволяють приватному виконавцю передавати на реалізацію предмет іпотеки в ході примусового виконання рішень судів про стягнення на користь іпотекодержателя заборгованості, яка випливає із забезпечених іпотекою зобов`язань, за таких умов: відсутність у боржника будьякого іншого майна, на яке можна першочергово звернути стягнення; наявність заборгованості виключно перед іпотекодержателем; дотримання порядку реалізації майна, визначеного Законом України «Про іпотеку».

Приватний виконавець Мелих А.І. не дотримався вимог такої черговості, будучи обізнаним про наявність в боржника іншого майна 1/3 частини квартири АДРЕСА_2 (об`єкт житлової нерухомості) не вирішував питання про звернення стягнення на вказане майно, що суперечить вимогам Закону України «Про виконавче провадження» та Закону України «Про іпотеку».

Щодо тверджень представника заявника про те, що на реалізацію ДП «СЕТАМ» передано майно, яке самчинно пепереплановане під офіс квартиру АДРЕСА_1 , що суперечить чинному законодавству, то суд звертає увагу на наступне.

Чинне законодавство не встановлює заборону та умови використання власником житлового будинку, квартири для підприємницької або торговельної діяльності. На цей момент звертає увагу Верховний Суд (Касаційний цивільний суд) в постанові від 28 квітня 2020 року у справі № 727/11479/17, де також зазначено про те, що перепланування квартири, які не передбачали втручання у конструктивні елементи будівлі, не потребували відповідних дозвільних документів на проведення таких робіт.

Представник заявника не надав суду доказів того, що перепланування, які вчинив ОСОБА_2 передбачали втручання у конструктивні елементи будівлі, потребували відповідних дозволів та підлягають узаконенню, а тому суд відхиляє такі доводи скарги.

З приводу клопотання заявника, викладеного в прохальній частині скарги про зупинення стягнення на підставі виконавчого листа у справі № 607/17157/13ц, який виданий Тернопільським міськрайонним судом 19 березня 2020 року, до закінчення розгляду скарги ОСОБА_2 на дії приватного виконавця по суті, суд роз`яснює наступне.

Одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає обов`язок суду розглянути скаргу на рішення, дії або бездіяльність державного чи приватного виконавця (ст.ст. 447451 ЦПК України).

Питання забезпечення позову врегульовані ст.ст. 149150 ЦПК України, які містять положення щодо підстав, способів і порядку вжиття заходів забезпечення позову. Зокрема, згідно з ч.1 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Водночас, ні Розділ VІІ ЦПК України «Судовий контроль за виконанням судових рішень», ні інші положення ЦПК України не містять правової норми, яка б надавала суду повноваження в порядку, передбаченому ст.ст. 149, 150, 447451 ЦПК України, вживати заходи забезпечення скарги на дії державного чи приватного виконавця шляхом зупинення стягнення за виконавчим листом, зупинення реалізації описаного та арештованого майна.

Таким чином, при розгляді скарги на дії державного чи приватного виконавця у порядку ст.ст. 447, 450, 451 ЦПК України, суд не наділений повноваженнями вирішувати питання щодо вжиття заходів, так би мовити, «забезпечення скарги» шляхом зупинення стягнення за виконавчим документом або зупинення реалізації майна, адже за приписами ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження» вирішення питання про зупинення вчинення виконавчих дій відноситься виключно до компетенції виконавця.

Аналогічні роз`яснення містить п. 15 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 6 від 07 лютого 2014 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії, або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах», згідно з яким при розгляді скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця суд не вправі вжити заходів забезпечення скарги (аналогічно забезпеченню позову) шляхом зупинення виконавчого провадження, зупинення дії оскаржуваного рішення тощо, оскільки зазначене не є повноваженнями суду, а є виключним повноваженням державного виконавця, яке може бути оскаржено до суду.

Такі висновки відповідають правовій позиції Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладеній в ухвалі від 29 жовтня 2018 року у справі № 766/10773/18ц, де залишаючи без змін постанову апеляційного суду, якою скасовано ухвалу суду першої інстанції про вжиття заходів забезпечення скарги, суд вказав, що у ЦПК України відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження у порядку, передбаченому ст.ст. 149, 150 ЦПК України, вживати заходи забезпечення скарги на дії державного виконавця шляхом зупинення реалізації майна, а тому суд не наділений такими повноваженнями, а вирішення питання про зупинення вчинення виконавчих дій відноситься виключно до компетенції державного виконавця.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Касаційного цивільного суду від 12 листопада 2018 року у справі № 161/10648/18. Суд вказав на те, що положення статтей 149153 ЦПК України, які регламентують забезпечення саме позову, не можуть застосовуватися при розгляді скарги на рішення, дії або бездіяльність органів державної виконавчої служби (статті 447451 ЦПК України), поданої у порядку здійснення судового контролю за виконанням рішення суду, яке набрало законної сили (стягнення за яким не зупинялось) і підлягає примусовому виконанню у порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження».

Керуючись ст.ст. 447451 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Скаргу задовольнити.

Визнати неправомірними дії приватного виконавця Мелиха Анатолія Івановича в частині відкриття виконавчого провадження ВП № 61684212 та скасувати постанову приватного виконавця Мелиха Анатолія Івановича в частині відкриття виконавчого провадження ВП № 61684212 від 01 квітня 2020 року.

Визнати неправомірними дії приватного виконавця Мелиха Анатолія Івановича в частині передачі на реалізацію майна боржника ОСОБА_2 квартири АДРЕСА_1 (перепланована під офіс) та скасувати постанову приватного виконавця Мелиха Анатолія Івановича у ВП № 61684212 від 14 травня 2020 року про опис та арешт майна (коштів) боржника.

Апеляційна скарга на ухвалу суду може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення. Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Повний текст ухвали складено 23 листопада 2020 року.

Головуючий суддяО. Я. Герчаківська