Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К РА Ї Н И

Спр. № 336/2545/20

Пр. №2/336/1933/2020

м. Запоріжжя 26 листопада 2020 року

Шевченківський районний суд м. Запоріжжя

у складі: головуючого судді Зарютіна П.В.

при секретарі Олексієнко С.О.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (місце знаходження: м. Київ, вул. Фізкультури 28), третя особа приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова О.С. (місце знаходження: м. Запоріжжя, вул.. Олександра Говорухи59В), ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 ), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова О.С., ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Свої вимоги мотивував тим, що 30 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартановою О.С. було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки:житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Про існування виконавчого напису позивачу стало відому лише в квітні 2020 року, коли він поштою від Шевченківського ВДВС отримав постанову про опис та арешт майна боржника.

10 грудня 2007 між ОСОБА_2 та Банком укладено кредитний договір №CNL-204/032/2007, відповідно до якого відповідачем надано ОСОБА_2 кредитні кошти в сумі 180 000 грн., із кінцевим строком повернення до 10 грудня 2022 р.

В забезпечення виконання зобов`язань позивача за кредитним договором №CNL-204/032/2007 між позивачем та відповідачем укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Грибановою О.В., згідно якого позивачем передано в іпотеку відповідачу об`єкт житлової нерухомості: житловий будинок в АДРЕСА_2 .

У квітні 2020 р. позивач дізнався,що 17 квітня 2020 року постаново заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Коцияном М.О. відкрито виконавче провадження №ВП 61194108 щодо виконання виконавчого напису Приватного нотаріуса Вартанової О.С. № 6964 від 30 жовтня 2009р. про звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог відповідча за кредитним договором в розмірі 211415,11 грн., з яких:

Основний борг у розмірі 174151,75 грн.

За відсотками,нарахованими за ставкою 17,99% річних за період з 14.07.2009 року по 06.08.2009 у сумі 2 317,99 грн.

За простроченою сумою заборгованості за кредитом у розмірі 1780,78 грн.

За відсотками, нарахованими на прострочений кредит за період з 13.04.2009 по 06.08.2009 75.19

За простроченими до сплати відсотками,нарахованими за ставкою 17,99% річних за період з 13.04.2009 по 13.07.2009 у розмірі 16420,00 грн.

В тому числі пеня 16420 грн.

Витрати за вчинення виконавчого напису 1700 грн.

Позивач вважає, що виконавчий напис вчинено з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок,неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, належний позивачу на праві власності.

Як зазначено у оскаржуваному виконавчому написі, цей напис вчинено відповідно пункту 1, а не пункту 1-1 Переліку документів, що є порушенням ст.87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус Вартанова О.С. не отримувала від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення(платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатись документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Вчиняючи виконавчий напис нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому напису зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позицій позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року №20/5 передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Позивачу (іпотекодавцю) та боржнику ОСОБА_2 , який є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення не направлялося. ОТП Банк звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису без виконання вимоги ч. 3 ст. 35 Закону України «про іпотеку» без надання доказів надіслання позивачу (іпотекодавцю) та боржнику, який є відмінним від іпотекодаця, письмової вимоги про усунення порушення.

Крім того, обтяжував, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави. Та надіслати в позасудовому порядку надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання.

Відповідачем не було направлено позивачу повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, а також не було здійснено реєстрацію в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Відповідач надав суду відзив в якому вказав, що з 2009 року виконавчий напис неодноразово пред`являвся до виконання. 19.11.2099р., 14.07.2010р., 15.02.2013р., 19.02.2014., 02.10.2014р. державним виконавцем Швченківського ВДВС Запорізького МУЮ були винесені Постанови про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису №6964 від 30.10.2009 року, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Ватановою О.С. на Договорі іпотеки №РCNL-204/032/2007

-174151,75 грн. заборгованість за тілом кредиту;

-2 317,99 грн. відсотки, нараховані за період з 14.07.2099 року по 06.08.2009 року

-1 780,78 грн. прострочена сума заборгованості за кредитом

-75,19 грн. 0 відсотки нараховані в період з 13.04.2009 року по 06.08.2009 року

-14 969,4 грн. відсотки нараховані за період 13.04.2009 року по 13.07.2009 року

-16 420 грн. пеня нарахована за період з 11.02.2009 року по 06.08.2009 року

-1 700,00 грн. витрати за вчинення виконавчого напису, що разом становить: 211 415,11 грн.

-Про звернення стягнення на житловий будинок загальною площею 60,7 кв.м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Зазначені Постанови про відкриття виконавчого провадження направлялись державним виконавцем на адресу боржника ОСОБА_1 . Тобто позивач був обізнаний, як мінімум, про існування виконавчого напису ще з 2009 року.

Окрім цього, в провадженні Шевченківського районного м. Запоріжжя перебувала справа №336/9875/13-ц за заявою ТОВ «ОТП Факторинг України» про заміну стягувача у виконавчому провадженні з примусового виконання виконавчого напису від 30.10.2009 року, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартановою О.С. на Договорі іпотеки №РCNL-204/032/2007.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22.11.2013 року заява ТОВ «ОТП Факторинг Україна». Тобто позивач також був обізнаний про існування виконавчого напису.

Позивач звернувся з позовною заявою до суду 20.05.2020 року, тобто з пропуском строку позовної давності, оскільки був обізнаний про існування виконавчого напису ще з 2009 року. Заяв щодо поновлення строку позивачем не наданою

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

Так відповідно до переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів для одержання виконавчого напису подається: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

На адресу приватного нотаріуса разом з заявою на вчинення виконавчого напису було направлено: розрахунок заборгованості в якому чітко відображається момент виникнення прострочення виконання зобов`язань тобто період за який виникла заборгованість; копія кредитного договору; оригінал договору іпотеки та досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором.

На адресу позивача неодноразово направлялись вимоги про погашення кредитної заборгованості. Проте зазначені вимоги були залишені без виконання.

З моменту отримання досудової вимоги і до вчинення виконавчого напису позивачем не було пред`явлено до відповідача будь-яких претензій та заперечень стосовно суми заборгованості за кредитним договором, що підтверджує факт визнання боржником заборгованості за кредитним договором.

Тобто позивач належним чином не скористався своїми правами щодо оскарження суми заборгованості, що виникла, та своїми пасивними діями надав «мовчазну» згоду з наявністю заборгованості на момент вчинення виконавчого напису. Крім того сам механізм вчинення виконавчого напису і діє таким чином, щоб кредитор міг захистити свої права за відсутності боржника, який не проводить активних дій щодо погашення заборгованості, хоча не заперечує проти її наявності.

Відповідно до приписів національного законодавства нотаріус при вчинені виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, під час вчинення конкретної нотаріальної дії вчинення виконавчого напису приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова О.С. діяв абсолютно правомірно та цілком спираючись на норми чинного законодавства України та положення Договору іпотеки, при цьому правомірно включив у зміст виконавчого напису вимогу про погашення заборгованості у повному обсязі, правомірно встановив безспірність вимог заявлених АТ «ОТП Банк» Відповідно до вищевказаного усі заявлені вимоги позивача є незаконними та необґрунтованими.

У судове засідання сторони та третя особа не явилися, доказів на поважність причин неявки не надали, через що судом не було встановлено підстав для відкладення справи розглядом.

Треті особи до судового засідання не з`явились, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справ.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

З`ясувавши обставини справи і дослідивши докази, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так судом з`ясовано, що 10 грудня 2007 між ОСОБА_2 та Банком укладено кредитний договір №CNL-204/032/2007, відповідно до якого відповідачем надано ОСОБА_2 кредитні кошти в сумі 180 000 грн., із кінцевим строком повернення до 10 грудня 2022 р.

В забезпечення виконання зобов`язань позивача за кредитним договором №CNL-204/032/2007 між позивачем та відповідачем укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Грибановою О.В., згідно якого позивачем передано в іпотеку відповідачу об`єкт житлової нерухомості: житловий будинок в АДРЕСА_2 .

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 02 вересня 1993 року «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Статтями 87,88 вищевказаного Закону визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно положень ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно Розділу 2 глави 16 п.3.1. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який відповідає пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з пунктом 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до положень п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Нормативними положеннями п.10 Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 07 лютого 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (з наступними змінами та доповненнями) затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, можна зробити висновок, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Слід зазначити, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яким встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

При цьому, в матеріалах справи відсутня інформація про отримання позивачем вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна». Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Тому суд вважає що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартанової О.С. з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пунктів 283 та 284 Інструкції та підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

За правилами ст. 141 ЦПК України суд стягує з відповідача на користь позивача судові витрати які пов`язані із сплатою судового збору в розмірі 840,80 грн.

Керуючись ст. 12, 23, 76, 81, 258, 263, 274-279 ЦПК України,

ВИРІШИВ :

Позовні вимоги ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (місце знаходження: м. Київ, вул. Фізкультури 28), третя особа приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова О.С. (місце знаходження: м. Запоріжжя, вул.. Олександра Говорухи59В), ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 ), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №6964 вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартановою О.С. від 30 жовтня 2009 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Рішення може бути оскаржене, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Запорізького апеляційного суду або через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя П.В. Зарютін