22-ц/804/3043/20
265/7298/19

Головуючий у 1-й інстанції Вайновський А.М.
Суддя-доповідач: Попова С.А.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2020 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Попової С.А.,

суддів Зайцевої С.А., Лісового О.О.,

за участю секретаря Галстяна Г.Г.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз»

на рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 липня 2020 року, ухвалене у складі судді Вайновського А.М., повний текст рішення складено 07 серпня 2020 року,

у цивільній справі

за позовом ОСОБА_1

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз»

про визнання протоколу засідання комісії про розгляд акту про порушення та акт-розрахунку незаконними та їх скасування,

В С Т А Н О В И В:

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 , який є власником будинку АДРЕСА_1 , та є споживачем послуг, що постачаються ПАТ по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз», звернувся до суду із даним позовом, посилаючись на наступні обставини.

30.08.2019 працівниками відповідача був складений акт про порушення № 08/215-19 позивачем Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки лічильника газу побутового тип G-4 САМГАЗ, № 2169506 (далі ЗВТ, лічильник), повірочні навісні пломби не виконують свою функцію, наявна можливість відсунути скло лічильника.

09.10.2019 комісією ПАТ «Маріупольгаз» проведено експертизу ЗВТ і встановлено: права ремонтна пломба порушена, корпус лічильного механізму пошкоджений, на правому вушці корпусу та скла лічильного механізму подряпини.

За результатами перевірки лічильник був визнаний таким, що непридатний до експлуатації в зв`язку з порушенням конструкції, не відповідає вимогам Р-50-071-98 п.6.4, а саме, зовнішній вигляд не відповідає вимогам НД що відображено в довідці ДП «Донецький науково виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» № 28/1/556.

Згідно протоколу від 25.09.2019 комісією ПАТ «Маріупольгаз» на підставі вищевказаних документів і положень п.п. 3 п. 1 гл. 2, п. 1 гл. 3 розділу Х1 Кодексу газорозподільчих систем (далі за текстом КГС) призведено донарахування не облікованих обсягів природного газу за межовими об`ємами споживання за період з 01.03.2019 по 30.08.2019 у розмірі 4489,635м3 на суму 34626,39 грн., що підлягає оплаті ПАТ «Маріупольгаз».

Оскільки заводська пломба, пломби лічильного механізму і повірочне тавро були в наявності і не порушені, лічильник герметичний і його метрологічні характеристики відповідають вимогам ДСТУ 3336-96, а висновком комісії, експертизою не встановлено, що пошкодження правої ремонтної пломбі та подряпини на склі лічильника могли спричинити зупинку лічильного механізму, то відповідачем не доведено складу порушення в діях позивача, що полягли в основу акту про порушення і протоколу, а саме не встановлено характеру пошкодження, факту несанкціонованого втручання, вини позивача в порушенні правил постачання природного газу і причинно-наслідкового зв`язку між його діями з втручання в роботу або конструкцію лічильника та обставинами, що лічильником не обліковується газопостачання.

Крім того, відповідачем здійснено невірний розрахунок не облікованого об`єму природного газу, виходячи з газових приладів (1 газова плита, 1 водонагрівач), опалюваної площі (111 м2), кількості зареєстрованих осіб (5 осіб), оскільки у будинку взагалі відсутня газова плита, а в будинку у вказаний у розрахунку період фактично мешкали лише 2 особи.

Тому, рішення комісії ПАТ по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз» з розгляду акту про порушення, оформленого протоколом розгляду порушення від 09.10.2019, про донарахування неврахованих об`ємів природного газу у сумі 34626,39грн та акт-розрахунку від 09.10.2019, прийнятих на підставі складеного 30.08.2019р. представниками підприємства-відповідача акту № 08/215-19 про порушення побутовим споживачем Кодексу газорозподільних систем, підлягають визнанню незаконними та скасуванню, про що просив суд. Також просив компенсувати за рахунок відповідача понесені судові витрати з оплати судового збору і правничої допомоги.

У відзиві на позовну заяву ПАТ «Маріупольгаз» (а.с. 42-44) 30.08.2019 ПАТ "Маріупольгаз" було здійснено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу на базі лічильника типу G-4 САМГАЗ, заводський № 2169506, в ході якого виявлено: повірочні навісні пломби не виконують своєї функції, є можливість відсунути скло лічильника, що кваліфікується у відповідності до п.1 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРМ як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. За фактом втручання в роботу ЗВТ було складено акт про порушення № 08/215-19 від 30.08.2018, підписаний представником споживача ОСОБА_2 . Того ж дня складено акт-протокол про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи № 08/215-19 в присутності дружини позивача ОСОБА_2 , запаковано у пакет та опломбовано пломбою, який підписано споживачем без зауважень. Демонтований лічильник за ініціативою відповідача був залишений у нього, та останній зобов`язався особисто його доставити за місцем проведення експертизи. 09.09.2019 року комісією ПАТ "Маріупольгаз" з проведення експертизи ЗВТ та пломб за участю державного повірника Маріупольського метрологічного відділу ДП Держстандартметрологія ОСОБА_3 в присутності представника споживача ОСОБА_2 було проведено експертизу лічильника газу, за наслідками якої складено Акт експертизи лічильника газу № 08-215-19 від 09.09.2019 року, де встановлено: права ремонтна пломба порушена, на відламаній поверхні пломби речовина, яка нагадує клей; корпус лічильного механізму пошкоджений, верхня та нижня частини корпусу відламані, на правому вушці корпусу та скла лічильного механізму подряпини. ДП Донецький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації було проведено повірку зазначеного ЗВТ та видано довідку, згідно якої лічильник газу типу G-4 САМГАЗ, заводський № 2169506 визнано не придатним до використання через невідповідність вимогам п. 6.4 Рекомендації Р50-071-98 (зовнішній вигляд не відповідає НД). За наслідками розгляду акту про порушення прийнято рішення зі складенням протоколу розгляду порушення від 09.10.2019 року і зведеного згідно пункту 11 Розділу 5 Глави ХІ Кодексу газорозподільних систем акту-розрахунку не облікованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості, яка становить 34626,39 гривень.

У відповіді на відзив відповідача представник позивача адвокат Затворницька О.М. (а.с. 65-67) посилається на доводи, аналогічні позовній заяві. Вказує, що він не уповноважував свою дружину ОСОБА_2 приймати участь під час оформлення акту про порушення, демонтажу лічильника і під час проведення експертизи . Акцентує увагу на тому, що пошкоджень лічильника при проведенні експертизи виявлено не було. Його вина і факт несанкціонованого втрачання в ЗВТ не доведені. З нарахуваннями відповідача незгодний, оскільки не віднятий об`єм природного газу, фактично сплаченого споживачем протягом періоду порушення, не враховано відсутність газових приладів і пристроїв і змінену опалювальну площу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 липня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано Протокол розгляду порушення від 09 жовтня 2019 року складений комісією ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз складений за результатами розгляду акту про порушення від 30 серпня 2019 року № 08/215-19.

Стягнуто з ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,40грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено складу цивільного правопорушення в діях позивача, а саме, самовільного несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника та споживання позивачем природного газу, який не обліковується лічильником або лічильником, який викривляє дані про облік природного газу, що стало підставою для нарахування неврахованих об`ємів природного газу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз (а.с. 100-108), посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що всі дії ПАТ «Маріупольгаз» відносно ОСОБА_1 проводились виключно на підставі норм та з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем. У оскарженому рішенні не вказано, які норми законодавства порушено оператором газорозподільної системи (ГРМ) - ПАТ «Маріупольгаз».

Виявлене у споживача ОСОБА_1 порушення з пошкодженням пломб ЗВТ, підтверджене експертизою, згідно із п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем вважається несанкціонованим втручанням в роботу лічильника газу, а власник ЗВТ несе відповідальність згідно із полженнями в главі 5 розділу XI цього Кодексу, ч. 4 ст. 319 ЦК України.

Відповідач не має обов`язку згідно із КГС встановлювати вину, умисел в діях споживача.

Оскільки у позивача було встановлено порушення - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, то комісією з дотриманням вимог КГС проведено донарахування не облікованого природного газу за період з 01.03.2019 по 30.08.2019. Ці обставини судом взагалі не досліджені.

В чому саме полягає втручання та спосіб, яким проводилось необліковане споживання, були вказані в акті про порушення, акті експертизи та поясненнях на засіданні комісії. Однак, судом дані обставини справи не були досліджені і відповідно їм не була надана правова оцінка, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Суд послався на положення ст.ст. 1, 17, 18 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», які регулюють відносини з проведення повірки ЗВТ і не стосуються виниклих у даній справі правовідносин. Так, донарахування не облікованих об`ємів природного газу Позивачу були зроблені на підставі акту про порушення, який був підтверджений актом експертизи і узгоджений комісією з розгляду актів про порушення, а не за результатами повірки ЗВТ.

Є необґрунтованим з правової точки зору твердження в рішенні суду, що встановлення факту втручання в роботу газового лічильника це виключна компетенція державного повірника, що має відповідне свідоцтво.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 адвокат Затворницька О.М. (а.с. 124-125) підтримує законність прийнятого судом першої інстанції рішення і висновки про недоведеність вчинення відповідачем правопорушення щодо несанкціонованого відбору природного газу, несанкціонованого втручання в роботу лічильника або вчинення інших дій, що призвели до викривлення даних природного газу. Наголошує на неправдивості доводів апеляційної скарги, оскільки під час проведення експертизи від 09.09.2019 встановлено, що прилад обліку газу є працюючим, лічильний механізм не пошкоджений, засобів або приладдя, що впливає на роботу лічильника не виявлено, заводське тавро ціле Відповідачем не з`ясовано та не зазначено, в чому саме полягає несанкціоноване втручання в роботу лічильника і чи дійсно внаслідок подряпин не обліковувались або викривлялись дані про облік природного газу не доведеного однієї зі складових відповідальності як от витрати (споживання) не облікованого об`єму газу. Посилається на постанови Верховного Суду (а.с. 126-137), де наголошено на необхідності доведення вини споживача та правомірності нарахування необлікованої вартості газу.

Процедура розгляду справи апеляційним судом

Враховуючи положення ч. 1 ст. 368 ЦПК України, розгляд даної справи здійснюється в порядку спрощеного провадження.

Справа розглядається за участю представника ПАТ «Маріупольгаз» - Галичевої О.М., яка підтримала доводи апеляційної скарги, представника позивача ОСОБА_1 адвоката Денисенко Д.В., яка заперечувала проти задоволення скарги, та у відсутність повідомленого належним чином про дату і час розгляду справи позивача, неявка якого в силу ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Як встановлено судом і це підтверджується матеріалами справи, між сторонами існують правовідносини, що витікають з договору розподілу природного газу, що постачається оператором газорозподільної системи (далі ГРМ) ПАТ «Маріупольгаз» на об`єкт споживача ОСОБА_1 , розташований за адресою: АДРЕСА_1 , оформлені заявою-приєднання до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕПК від 30 вересня 2015 року № 2496, з вікриттям особового рахунку НОМЕР_1 (а.с. 54, 55).

В помешканні позивача встановлено у 2007 році побутовий газовий лічильник типу G-4 Самгаз, заводський № 2169560, опломбований і перевірений у 2015 році метрологічною службою ПАТ "МАРІУПОЛЬГАЗ".

30.08.2019 за адресою помешкання споживача ОСОБА_1 працівниками ПАТ "МАРІУПОЛЬГАЗ" в результаті огляду приладу обліку газу в присутності дружини позивача ОСОБА_2 було виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі за текстом ЗВТ), а саме: повірочне навісне тавро не виконує свою функцію, наявна можливість відсунути скло лічильного механізму, наявний доступ до внутрішньої частини лічильного механізму, про що складено акт про порушення № 08/215-19 (а.с. 8, 46).

Лічильник демонтовано, запаковано в пакунок з пломбою, скріплено биркою, запропоновано з`явитися на експертизу лічильника 09.09.2019, а в подальшому передано споживачем до ПАТ «Маріупольгаз» на експертизу відповідно до акту-протоколу № 08/215-19 від 30.08.2019 (а.с. 7, 47).

За актом експертизи засобу вимірювальної техніки та пломб № 08/215-19 від 09.09.2019, складеним комісією ПАТ «Маріупольгаз», встановлено порушення: «Права ремонтна пломба порушена, на відламаній поверхні пломби речовина, яка нагадує клей. Корпус лічильного механізму пошкоджений, верхня та нижня частини відламані, на правому вушці корпусу та скла лічильного механізму подряпини. Механічні пошкодження відсутні. Лічильник герметичний». Під час проведення експретизи проводилась відеозйомка (а.с. 6).

До вказаного акту експертизи, як наведено в його змісті (а.с. 48), долучена довідка про непридатність лічильника газу № 28/1/М/556/Д від 09.09.2019, згідно із якою лічильник газу побутовий Самгаз G4 заводський № 2169506, не відповідає вимогам Р-50-071-98 п. 6.4, зовнішній вигляд не відповідає вимогам НД (а.с. 49).

09.10.2019 відбулося засідання комісії ПАТ "Маріупольгаз" , про що було складено протокол розгляду порушення від 09.10.2019, за яким згідно із п.п. 3 п.1 глави 2 розділу ХІ КГС порушення - повірочні навісні пломби не виконують свою функцію, є можливість відсунути скло лічильного механізму, зафіксовані в акті порушень № 08/215-19, і кваліфіковані як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Відповідно до п. 1 глави 3 розділу ХІ КГС проведено донарахування не облікованих об`ємів природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за період з 01.03.2019 по 30.08.2019 року у розмірі 34626,39 гривні, які підлягають оплаті на користь ПАТ "Маріупольгаз" (а.с. 9, 10).

2. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Вивчивши доводи апеляційної скарги і відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню, виходячи з наступного.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Відповідно до ч. 1 ст. 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Згідно із підпунктом 4 пункту 1 глави 9 розділу Х КГС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб (підпункт 3); відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу (підпункт 4).

В розвиток цієї норми у п. 4 глави 9 розділу Х КГС закладено право оператора ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

За положеннями пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем ( в редакції на момент виникнення спірних правовідносин): у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (п. 5).

За положеннями підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до термінології в п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Саме такий склад порушення поставлено в провину оператором ГРМ споживачеві ОСОБА_1 .

Згідно п. 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі КГС ) у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

За положеннями п. 11 глави 5 розділу ХІ КГС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 глави 3 розділу ХІ КГС: у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

З акту експертизи лічильника № 08/215-19 від 09.09.2019 вбачається, що права ремонтна пломба порушена, на відламаній поверхні пломби речовина, яка нагадує клей. Корпус лічильного механізму пошкоджений, верхня та нижня частини відламані, на правому вушці корпусу та скла лічильного механізму подряпини. Механічні пошкодження відсутні. Лічильник герметичний, втрата тиску не перевищує 200Па.

Твердження в позовній заяві про цілісність всіх пломб лічильника, з чим погодився і суд першої інстанції, не відповідають дійсності, бо експертний висновок про поламану праву ремонтну пломбу і несанкціоноване втручання в роботу лічильника не спростовані будь-якими належними і допустимими доказами, зокрема, експертних шляхом.

У зв`язку з цим не можуть бути взяті до уваги висновки у наведеній позивачем у відзиві на апеляційну скаргу справі 335/2576/19, де експертиза комісії газопостачальника була спростована проведеною в ході розгляду справи трасологічною експертизою, висновки якої звелись до встановлення відсутності будь-яких слідів, які б свідчили б про втручання в його роботу з метою спотворення показників, а також виявлення дещо іншого характеру пошкоджень на приладу обліку газу, аніж у даній справі за позовом ОСОБА_1 . Конкретні обставини у цих справах різні.

Експертиза лічильника газу типу G-4 САМГАЗ, заводський № 2169506 та пломб, оформлена Актом експертизи №08-215-19 від 09.09.2019 року, проведена комісією ПАТ "Маріупольгаз" з проведення експертизи ЗВТ та пломб за участю повноважного Маріупольського метрологічного відділу ДП Держстандартметрологія - державного повірника ОСОБА_3 з дотриманням вимог в абз. 2 п.п. 3 гл. 10 розділу Х КГС (а.с. 6).

Судом першої інстанції з оглянутого DVD диску з фіксацією процедури проведення експертизи 09.09.2019 було встановлено цілісність пломби упаковочного пакунку з отвором і заводського тавра, відсутність пошкоджень лічильного механізму, не виявлено засобів або приладдя, що впливають на роботу лічильника. У зв`язку з чим судом зведено висновок про те, що лічильник газу є працюючим.

Такі обставини полягли в основу оскарженого рішення про недоведення несанкціонованого втручання позивача в роботу газового лічильника і не доведення того факту, що дійсно, внаслідок виявлених ушкоджень споживання природного газу лічильником не обліковується або викривляються дані про облік природного газу.

Разом з тим, в розпорядженні суду першої інстанції була представлена відповідачем на DVD диску (а.с. 59 п. 16, а.с. 70), що не визнаний неналежним доказом, відеофіксація проведеної експертизи в присутності представника споживача ОСОБА_2 , особу якої, як уповноваженого представника власника ОСОБА_1 в контексті п. 2 гл. 5 розділу ХІ КГС, і адресу її проживання із чоловіком перевірено. Так, особами, що проводили експертизу, виявлено візуальне нещільне прилягання скла до приладу обліку і подряпини, поломку правої ремонтної пломби, речовину, що нагадує клей. ОСОБА_2 під час проведення експертизи підтвердила ті зауваження, що були внесені нею до акту про порушення від 30.08.2019, а саме щодо некоректної роботи лічильника взимку через перепади температури і появу на табло конденсату, через що лічильний механізм заїдає, а приводиться в дію плесканням долоні по таблу. При цьому представнику споживача було продемонстровано позаштатний режим лічильника, коли газ через прилад обліку пропускався, але в деяких позиціях при нещільному приляганні скла лічильний механізм не враховувався (не обліковувався), а після вказаного ОСОБА_2 способу плескання по склу лічильний механізм знову запускався (09.09.2019 в проміжок часу 10:11:00- 10:17:40).

Суд не зважив на наведені переконливі докази і відповідні пояснення представника ПАТ «Маріупольгаз» Фісінчука С.О. в судовому засіданні (а.с. 83-85 і матеріали аудіозапису перебігу судового процесу) про те, що виявлені під час огляду 30.08.2019 пошкодження, а саме нещільного прилягання скла і тримання на неналежних пломбах, невідповідність зовнішнього вигляду приладу обліку нормативам, що створювали можливість несанкціонованого доступу до лічильного механізму та втручання в його дію, були підтверджені в ході проведеної під відеозапис експертизи.

В поданих до суду відзивах, письмових поясненнях позивач і його представник не спростували наявності саме цих пошкоджень і не пояснили природу їх походження або виникнення в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, зібраними матеріалами у їх сукупності доведено факт порушення, допущеного споживачем, і правильно кваліфікованого за пунктом 4 глави 1 розділу І і підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ КГС як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, що було встановлено в ході огляду працівниками ПАТ «Маріупольгаз» 30.08.2019 і проведеною експертизою пошкоджень лічильника споживача, підтверджених матеріалами відеофіксації її перебігу, письмовими поясненнями представника власника ОСОБА_1 його дружини ОСОБА_2 (включаючи окреслені обставини призупинення дії лічильного механізму взимку, коли облікування газу поновлюється після фізичного впливу на скло лічильника шляхом плескання долонею, що, безумовно, призводило до фактичного споживання позивачем газу, що належним чином лічильником не облікувався), а саме: порушення правої ремонтної пломби, наявність ознак клею, пошкодження корпусу лічильного механізму і подряпини в місті прилягання скла.

А також доведено і унормовані вказаними положеннями КГС такі наслідки як необлікування витрат (споживання) природного газу приладом обліку споживача ОСОБА_1 (обліковується частково чи з порушенням законодавства). Цим обставинам суд першої інстнацїі належної оцінки не надав.

Стаття 89 ЦПК України визначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Натомість судом першої інстанції всупереч вимогам ст. 89 ЦПК України не надана взагалі оцінка висновкам експертної комісії про пошкодження правої ремонтної пломби лічильного механізму і про те, що в такому стані скла лічильного механізму внаслідок пошкодження пломби, можлива зупинка лічильного механізму (а.с. 6зв.), що власне і було продемонстровано під час проведення експертизи у присутність представника споживача.

Посилання в позовній заяві на те, що лічильник герметичний і його метрологічні характеристики відповідають вимогам нормативно-технічної документації (ДСТУ 3336-96), на чому акцентував увагу і суд першої інстанції, не усувають встановлених експертизою пошкоджень.

Позивач посилається, як на одну з підстав, що спростовує факт порушення, на відповідність метрологічних характеристик лічильника вимогам нормативно-технічної документації, що було відображено в експертизі лічильника від 09.09.2019. Але такі посилання не спростовують наявності виявлених цією ж експертизою пошкоджень лічильника, що дозволяють безобліково або частково обліково споживати природній газ.

Тому, відсилання уваги суду до висновків Верховного Суду у справі № 535/746/18, де конкретні обставини справи є іншими (у наведеній справі метрологічні характеристики лічильника не відповідають вимогам ДСТУ, через що позаштатний режим роботи лічильника обліковується не коректно), аніж у даній справі за позовом ОСОБА_1 .

Також інші обставини у наведеній позивачем справі 166/633/17, де хоча встановлено актом експертизи втручання в роботу лічильного механізму, відсутність металевої пломби, пошкодження пломби наклейки, вільний доступ до деталей лічильного механізму, але судове рішення обґрунтовано показами свідка-члена комісії, що стверджував про те, що похибка не свідчить про втручання в роботу лічильного механізму, а також встановленими порушеннями в діях працівників газопостачальника при знятті лічильника у споживача, проведенні експертизи.

З аналогічних підстав різності конкретних обставин не можуть бути прийняті до уваги і взяті за обов`язкові висновки Верховного Суду у справі № 311/2314/16, де споживачеві ставилося в провину інше порушення - зупинка лічильника під дією спрямованого магнітного поля на лічильник газу, за яким визначався тягар доказування факту порушення саме оператором ГРМ.

Апеляційний суд критично ставиться до пояснень представника споживача ОСОБА_2 в змісті акту про порушення від 30.08.2019 № 08/21519 в частині, що із заїданням лічильного механізму взимку припинялася одночасно і подача газу до будинку, оскільки матеріалами відеозйомки проведеної експертизи така обставина не підтверджена і саме ОСОБА_2 продемонстрована фактична подача газу через лічильник, який в певних позиціях скляного табло, не облікував обсяги цього газу.

При цьому, в тексті акту експертизи присутньою дружиною споживача ОСОБА_1 ОСОБА_2 не заявлені будь-які зауваження.

Відповідно до п.п. 4, 6 глави 6 розділу Х КГС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування. У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Поза увагою суду першої інстанції залишились ті обставини, що до моменту виявлення порушення 30.08.2019 працівниками ПАТ «Маріупольгаз» споживач не учинив дій, регламентованих п. 6 глави 6 розділу Х КГС, спрямованих на інформування оператора ГРМ про наявні на його ЗВТ пошкодження.

Отже, висновки суду першої інстанції про недоведеність факту порушення споживача не відповідають обставинам справи і наданим доказам, яким мала бути, але не надана належна оцінка.

Під час апеляційного перегляду справи встановлено, що акт про порушення від 30.08.2019 розглянуто комісією ПАТ «Маріупольгаз» з дотриманням пунктів 8-11 глави 5 розділу ХІ КГС, акт-розрахунку сформовано у відповідності до глави 4 і п. 11 глави 5 розділу ХІ КГС, за результатами чого прийнято обґрунтоване рішення про його задоволення і здійснено донарахування необлікованих об`ємів природного газу, виходячи з граничних об`ємів споживання природного газу населенням за період з 01.03.2019 по 30.08.2019 в розмірі 4489,635м3, з них підлягають оплаті ПАТ «Маріупольгаз» 4032,74м3, що в грошовому виразі становить 34626,39грн, а також з урахуванням підключених газових приладів (газова плита - 1 шт., водонагрівач - 1 шт.), опалюваної площі (111 м2), кількості зареєстрованих осіб (5 осіб).

Період нарахування не перевищує 6 місяців, що відповідає вимогам п. 1 глави 3 розділу ХІ КГС.

Колегія суддів пересвідчилася зі змісту акту-розрахунку (а.с. 10, 52), що при здійсненні донарахування відповідачем відмінусований об`єм природного газу, фактично спожитого і оплаченого споживачем за показаннями лічильника протягом періоду порушення. У зв`язку з чим доводи відзиву представника позивача на апеляційну скаргу в даній частині є такими, що не ґрунтуються на зібраних у справі доказах.

Зважаючи на зібрані у справі докази, що оцінюються в сукупності, не можна погодитись із доводами відповіді ОСОБА_1 на відзив ПАТ «Маріупольгаз» на позовну заяву і його відзиву на апеляційну скаргу відповідача з приводу невірності перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу, здійсненого виходячи: з опалювальної площі 111 м2, оскільки в жовтні 2018 року у зв`язку з проведенням ремонтних робіт така площа зменшилась; з кількості проживаючих 5 осіб, бо фактично проживали у взятий до розрахунку період тільки 2 особи; з наявних двох приладів (газової плити і водонагрівача), яких в помешканні немає.

Так, як видно з матеріалів справи, в розпорядженні відповідача, що здійснив нарахування за оспорюваним актом-розрахунком і протоколом комісії від 09.10.2019, були відомості, відображені в копії виписки з домової книги, особовому рахунку НОМЕР_1 , заяві ОСОБА_2 про сім`ю з 5 осіб і опалювальну площу приміщень 111кв.м, з розрахунку чого з наявними пільгами вона просила нараховувати вартість природного газу, а також технічні документи у вигляді Плану зовнішнього газопроводу, де відображено в пунктах 7, 17 наявність в помешканні споживача (будинок АДРЕСА_1 ) таких приладів як 4-хкомфорна газова плита і газова ванна колонка (а.с. 54-56, 58).

В ході судового розгляду не здобуто відомостей про інформування споживачем відповідача про інший, аніж наведено вище, склад осіб, що проживають в будинку АДРЕСА_1 , про відсутність газової плити, а також про технічну зміну опалювальної площі внаслідок ремонтних робіт - ані на момент фіксації порушення 30.08.2019, ані в запропоновану дату першого засідання комісії 25.09.2019 (коли позивачеві з дотриманням п. 11 глави 5 розділу ХІ КГС комісією надано час для представлення додаткових документів, що вплинули б на обсяг нарахувань), ані в подальший момент складення протоколу розгляду порушення і здійснення донарахувань 09.10.2019.

Усне повідомлення ОСОБА_2 під час проведення експертизи і під час засідання комісії про відсутність в помешканні газової плити і водонагрівача, про кількість фактично проживаючих в будинку АДРЕСА_1 осіб, що не збігається із кількістю зареєстрованих осіб, на чому зосереджує увагу представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу, не підтверджене жодними доказами. Порушень з боку відповідача в частині неврахування таких пояснень під час зведення розрахунку не облікованого об`єму природного газу колегія суддів не вбачає.

Тим більше, в матеріалах справи наявний протокол розгляду порушення від 25.09.2019 (а.с. 50), коли у присутності ОСОБА_1 (відмовився від підпису) і ОСОБА_2 споживачу було запропоновано надати технічну документацію на будинок, документи про право власності, підтверджуючі документи щодо непроживання членів сімї в помешканні, що могли вплинути на обсяг донарахувань, та оголошено перерву з поінформуванням наступної дати засідання 09.10.2019. Запропнованих документів в наступне засідання, в яке споживач та/або його уповноажений представник не з`явилися, не було представлено.

Відтак, вважати необґрунтованими призведені оператором ГРМ нарахування у апеляційного суду немає підстав.

До завершення апеляційного перегляду справи 12.10.2020 представником позивача адвокатом Денисенко Д.В. подані додаткові пояснення (а.с. 146) з долученням додаткових доказів - акту комісійного обстеження місця проживання споживача від 01.12.2019 з відображенням проживаючих в будинку АДРЕСА_1 осіб з 01.01.2018 в кількості 3 особи та непроживання 2 осіб (а.с. 147).

Однак, представлений акт не може бути взятий до уваги на даному етапі судочинства, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 83 ЦПК України унормовано обов`язок позивача подати докази разом з поданням позовної заяви.

Разом з тим, позивачем до позовної заяви не долучалась вказані документи і посилання на них, як на докази, не містилося ані в тексті позовної заяви, ані в переліку додатків.

Згідно із положеннями ч. 4 ст. 83 ЦПК України, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Проте, впродовж всього розгляду справи судом першої інстанції з жовтня 2019 року і до моменту прийняття судового рішення у липні 2020 року позивачем не заявлялося клопотання про долучення цього доказу, що мав істотне значення, до чого зводиться один з основних аргументів відзиву на апеляційну скаргу відповідача.

Таким чином вказаний документ не був поданий у передбачену процесуальним законом стадію судового розгляду і він не був предметом дослідження суду першої інстанції.

За таких обставин, інформація у акті комісійного обстеження не могла бути фактично врахована судом при постановленні судового рішення, оскільки самим позивачем було позбавлено суд безпосередньо дослідити ці докази.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 365 ЦПК України регламентовано вирішення апеляційним судом питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції в стадії підготовки розгляду справи судом апеляційної інстанції в даній справі це період з моменту відкриття провадження 07.09.2020р. і до закінчення підготовчих дій 15.09.2020р.

Проте, ані в змісті відзиву на апеляційну скаргу, ані впродовж періоду підготовки справи до апеляційного розгляду позивачем не було надано як клопотання про поновлення пропущеного строку наданого додатково доказу, так і не наведено переконливих причин, як об`єктивно зашкодили своєчасному поданню цього документу до суду першої інстанції, які могли бути визнані судом апеляційної інстанції поважними обставинами.

Відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Отже, за необґрунтуванням позивачем неможливості подання вказаних доказів у передбачені процесуальним законом строк і стадію, з урахуванням вимог ст. 78, ч. 8 ст. 83, ч. 3 ст. 367 ЦПК України, поданий акт комісійного обстеження не приймається судом апеляційної інстанції до уваги.

Зважаючи на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для математичної ревізії здійсненого нарахування за актом-розрахунком за доводами позивача в частині критеріїв кількості проживаючих в помешканні осіб і кількості газових приладів, що не доведені належними, допустимими і достовірними доказами.

Посилання в апеляційній скарзі на неналежний в розумінні ст. 16 ЦК України спосіб захисту, завлений позивачем з оскарження протоколу комісії і акту про донарахування об`ємів спожитого природного газу, що є помилковим з огляду на усталену практику Верховного Суду, не впливають на висновки апеляційного суду, викладені в даній постанові.

Враховуючи ухвалення рішення внаслідок невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального (в т.ч. щодо кваліфікації порушення) і порушення норм процесуального права (в частині процедури оцінювання), таке рішення відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню згідно вищенаведеного мотивування із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову про визнання протоколу засідання комісії про розгляд акту про порушення та акту-розрахунку незаконними та їх скасування.

Щодо судових витрат

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційна скарга задоволена в повному обсязі, то наявні підстави для відшкодування відповідачеві за рахунок позивача витрат з оплати судового збору, понесених у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, в розмірі 1152,60грн (а.с. 99).

Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз» задовольнити.

Рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 липня 2020 року скасувати повністю і постановити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз» про визнання протоколу засідання комісії про розгляд акту про порушення та акт-розрахунку незаконними та їх скасування відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз» витрати з оплати судового збору, пов`язані з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, в розмірі 1152 (одна тисяча сто п`ятдесят дві) гривні 60 копійок.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених п. 2 ч. 3 ст. 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 10 листопада 2020 року.

Судді: С.А.Попова

С.А.Зайцева

О.О.Лісовий