ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2020 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи 521/12804/19

Апеляційне провадження №22-ц/813/6995/20

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - Колеснікова Г.Я. (суддя-доповідач),

суддів - Сєвєрової Є.С., Вадовської Л.М.,

за участю секретаря - Сороколет Ю.С.,

позивач - ОСОБА_1 ,

представник позивача - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

відповідач - ОСОБА_4 ,

представник відповідача - ОСОБА_5 ,

третя особа - орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 06 квітня 2020 року, постановлене під головуванням судді Коблової О.Д.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_4 , третя особа: Орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні шляхом визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею (т.1 а.с.2-5).

Позовна заява мотивована тим, що він ( ОСОБА_6 ) перебуває у шлюбі з відповідачкою ОСОБА_4 , від якого мають сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відповідачка звернулась до суду з позовом про розірвання шлюбу і з цього часу сторони припинили спільне проживання. Дитина, ураховуючи її вік, залишилась проживати з відповідачкою, яка створює позивачу перешкоди у спілкуванні з сином, у зв`язку з чим у січні 2019 року він звернувся із заявою до служби у справах дітей ОМР про вирішення спору щодо участі у вихованні малолітньої дитини.

За висновком органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради № 1898/01-20 від 12 липня 2019 року визначено наступні способи участі позивача у вихованні сина, зокрема: було встановлено дні його спілкування з дитиною - щотижня у суботу з 09.00 год. до 19.00 год. за попередньою домовленістю батьків та перебування дитини з батьком щорічно у день народження дитини та святкові дні за попередньою домовленістю батьків. Однак, відповідачка зазначений висновок не виконує, створюючи перешкоди позивачу у спілкуванні з дитиною.

Позивач просив суд зобов`язати ОСОБА_4 не перешкоджати йому брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначивши такий спосіб його участі у вихованні сина:

- зустрічі щосуботи з 09.00 год. до 19.00 год. на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях без присутності матері;

- у випадку неможливості у суботу - в неділю з 09.00 год. до 19.00 год. зустрічі на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях без присутності матері;

- кожні перші та треті вихідні місяця з 09.00 год. суботи до 19.00 год. неділі зустрічі на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях без присутності матері;

- щорічний спільний відпочинок протягом двох днів з 09.00 год. одного дня по 19.00 год. наступного дня, на осінніх шкільних канікулах, на умовах організаційного відпочинку, на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях, за попередньою домовленістю між батьками, без присутності матері, зі збереженням звичайного для дитини режиму дня, за згодою дитини та з урахуванням стану її здоров`я;

- щорічний спільний відпочинок протягом двох днів з 09.00 год. одного дня по 19.00 год. наступного дня, на зимових шкільних канікулах, на умовах організаційного відпочинку, на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях, за попередньою домовленістю між батьками, без присутності матері, зі збереженням звичайного для дитини режиму дня, за згодою дитини та з урахуванням стану її здоров`я;

- щорічний спільний відпочинок протягом двох днів з 09.00 год. одного дня по 19.00 год. наступного дня, на весняних канікулах, на умовах організаційного відпочинку, на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях, за попередньою домовленістю між батьками, без присутності матері, зі збереженням звичайного для дитини режиму дня, за згодою дитини та з урахуванням стану її здоров`я;

- щорічний спільний відпочинок протягом двох тижнів в один із літніх місяців, на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях, за попередньою домовленістю між батьками, без присутності матері, зі збереженням звичайного для дитини режиму дня, за згодою дитини та з урахуванням стану її здоров`я;

- побачення у святкові дні та день народження дитини за угодою сторін у присутності матері дитини;

- безперешкодне спілкування без обмеження у часі батька з сином за допомогою телефонного та інших засобів зв`язку;

- побачення у інші дні за погодженням з матір`ю дитини.

Справа розглянута без участі відповідачки та її представника.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 06 квітня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково (т.1 а.с.149-155).

Зобов`язано ОСОБА_4 не перешкоджати ОСОБА_1 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та визначено порядок участі ОСОБА_1 у вихованні сина ОСОБА_9 :

- щосуботи з 09.00 год. до 19.00 год. зустрічі на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях без присутності матері;

- у випадку неможливості у суботу - в неділю з 09.00 год. до 19.00 год. зустрічі на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях без присутності матері;

- щорічний спільний відпочинок протягом двох днів з 09.00 год. одного дня по 19.00 год. наступного дня, на осінніх шкільних канікулах, на умовах організаційного відпочинку, на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях, за попередньою домовленістю між батьками, без присутності матері, зі збереженням звичайного для дитини режиму дня, за згодою дитини та з урахуванням стану її здоров`я;

- щорічний спільний відпочинок протягом двох днів з 09.00 год. одного дня по 19.00 год. наступного дня, на зимових шкільних канікулах, на умовах організаційного відпочинку, на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях, за попередньою домовленістю між батьками, без присутності матері, зі збереженням звичайного для дитини режиму дня, за згодою дитини та з урахуванням стану її здоров`я;

- щорічний спільний відпочинок протягом двох днів з 09.00 год. одного дня по 19.00 год. наступного дня, на весняних канікулах, на умовах організаційного відпочинку, на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях, за попередньою домовленістю між батьками, без присутності матері, зі збереженням звичайного для дитини режиму дня, за згодою дитини та з урахуванням стану її здоров`я;

- щорічний спільний відпочинок протягом двох тижнів в один із літніх місяців, на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях, за попередньою домовленістю між батьками, без присутності матері, зі збереженням звичайного для дитини режиму дня, за згодою дитини та з урахуванням стану її здоров`я;

- побачення у святкові дні та день народження дитини за угодою сторін у присутності матері дитини;

- безперешкодне спілкування без обмеження у часі батька з сином за допомогою телефонного та інших засобів зв`язку;

- побачення у інші дні за погодженням з матір`ю дитини.

Вирішено питання судових витрат (т.1 а.с.149-156).

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву на неї

В апеляційні скарзі ОСОБА_4 , посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову (т.1 а.с.164-174).

Апеляційна скарга мотивована тим, що справа розглянута судом першої інстанції без її (відповідачки) повідомлення про час та місце судового засідання; суд неповно з`ясував фактичні обставини справи, оскільки відповідачка не чинить позивачу перешкод у вихованні дитини та у спілкуванні з нею; при встановленні часу спілкування батька з дитиною суд не врахував стан здоров`я дитини; встановлений порядок спілкування батька з дитиною в період шкільних канікул є передчасним; суд неправильно тлумачив норми Сімейного Кодексу України та Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року і встановив зустрічі батька з дитиною всупереч інтересам дитини.

Представник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та законність судового рішення з огляду на таке. Відповідачка була обізнана про наявність даного судового спору, при розгляді справи в суді першої інстанції відмовлялася від отримання судових повісток про виклик до судового засідання, що підтверджено матеріалами справи; відповідачка чинить перешкоди позивачу у спілкуванні та вихованні сина, що доведено висновком органу опіки та іншими доказами наявними в матеріалах справи; спілкування батька з сином та прийняття участі у його вихованні ніяким чином не впливають на погіршення здоров`я дитини (т.2 а.с.7-12).

Представник органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради надав суду письмові пояснення, в яких посилається на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, мотивуючи тим, що висновком органу опіки та піклування встановлено перешкоджання ОСОБА_4 у зустрічах ОСОБА_1 зі своїм сином, а прийняте судове рішення абсолютно відповідає інтересам малолітнього ОСОБА_9 (т.2 а.с.16-20).

У відповіді на відзив ОСОБА_4 , посилаючись на невідповідність дійсності обставин, зазначених у відзиві представника ОСОБА_2 , зазначила, що: перешкод позивачу у спілкуванні з сином вона не здійснювала; стан здоров`я сина не дозволяє залишати дитину на одинці з батьком, ще й з перевезенням на громадському транспорті на цілий день до іншого міста; твердження позивача щодо зловживання нею процесуальними правами не відповідають дійсності; судом першої інстанції грубо порушено норми процесуального права (т.2 а.с.24-30). У письмових поясненнях адвоката Терзіанової К.В. в інтересах ОСОБА_4 запропоновано побачення дитини з батьком у такому режимі:

-декілька годин у ввечері у будньому дні (вівторок або середу);

-декілька годин у ранку неділі (з 09.00 год. до 11.00 год.) т.2 а.с.133-137.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, сторін та їх представників, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

З 26 вересня 2014 року ОСОБА_1 та ОСОБА_4 знаходилися в зареєстрованому шлюбі, який розірваний рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 28 серпня 2019 року у справі № 521/14768/17, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного суду від 02 червня 2020 року (т.1 а.с.8, т.2 а.с.47-48).

ІНФОРМАЦІЯ_2 у ОСОБА_1 та ОСОБА_4 народився син ОСОБА_9 (т.1 а.с.9).

З вересня 2017 року сторони припинили спільне проживання, дитина залишилась проживати разом з матір`ю ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 .

У січні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до служби у справах дітей ОМР із заявою щодо визначення порядку його зустрічей із сином, яка згодом була доповнена (т.1 а.с.10,11).

Висновком органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради № 1898/01-20 від 12 липня 2019 року частково задоволена заява ОСОБА_1 та:

1) затверджено порядок участі батька ОСОБА_1 у вихованні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом встановлення перебування дитини з батьком:

-щотижня у суботу з 09.00 год. до 19.00 год., за попередньою домовленістю батьків;

-щорічно у день народження дитини та святкові дні, за попередньою домовленістю батьків.

2) рекомендовано батькам всі питання стосовно виховання дитини вирішувати мирним шляхом (т.1 а.с.17-18).

Зазначений висновок ОСОБА_4 не виконується, що підтверджується актами про встановлення факту відмови матері у забезпеченні зустрічі батька з дитиною від 20 та 27 липня 2020 року, заявою ОСОБА_1 до поліції, постановою Одеського апеляційного суду від 15 липня 2020 року у справі №521/2451/20 (т.1 а.с.19,20,21, т.2 а.с.161-165).

Мирної угоди між сторонами у справі досягнуто не було.

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд та застосовані норми права

Статтею 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебувають вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Питання виховання дитини за вимогами ст.157 СК України вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Статтею 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Україною 27 лютого 1991 року, визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Відповідно до ч.3 ст.9 Конвенції дитина, яка не проживає з одним чи обома батьками, має право підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

Кожна дитина має право знати своїх батьків і право на їх піклування (ст.7 Конвенції).

Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою незалежно від проживання або перебування кожного із них (ст.153 СК України).

Частиною 2 ст. 157 СК України законодавець додатково підкреслює обов`язок того з батьків, хто проживає окремо від дитини, брати участь у її вихованні, хоча збереження у нього цього обов`язку прямо випливає зі ст.141 СК України.

Аналіз вищенаведених норм призводить до висновку, що праву на спілкування з дитиною та участі у її вихованні того з батьків, хто проживає окремо від дитини, кореспондує обов`язок того, з ким проживає дитина, не чинити перешкод у здійсненні свого права.

Відповідно до ч.1 ст.159 СК України, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

За нормою ст.15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.

Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (справа «Хант проти України», № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).

При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (справа «Мамчур проти України» № 1038309, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

Положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачитися на шкоду інтересам дитини.

На рівні внутрішнього законодавства України принцип урахування найкращих інтересів дитини викладено у п.8 ст.7 СК України та у ст.11 Закону України «Про охорону дитинства», згідно з положеннями яких регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини; предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів дитини.

Між сторонами у справі не досягнуто домовленості щодо способів участі батька у вихованні та спілкуванні з сином, позивач стверджує про наявність перешкод з боку відповідачки у спілкуванні з дитиною, а тому наявні підстави для вирішення спору щодо реалізації батьківських прав позивача в судовому порядку.

В ирішуючи спір, суд першої інстанції прийшов до висновку, що батько має право на спілкування з дитиною та частково задовольнив позовні вимоги, відмовивши у задоволенні позовних вимог в частині встановлення зустрічі кожні перші та треті вихідні місяця з 09.00год. суботи до 19.00 год. неділі на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях без присутності матері. В цій частині рішення суду сторонами не оскаржено.

Колегія суддів погоджується з висновком суду відносно того, що батько має право на спілкування з дитиною, але з встановленим способом участі батька у спілкуванні з дитиною повністю погодитись не може з огляду на таке.

Батько дитини ОСОБА_1 активно проявляє бажання брати участь у вихованні та спілкуванні зі своїм сином ОСОБА_8 .

При вирішенні даного спору враховано передусім інтереси дитини, зважаючи на конкретні обставини справи.

Так, суду апеляційної інстанції надано результати психоемоційного стану дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складені відділом соціальної роботи центру соціальних служб Одеської міської ради у Малиновському районі від 04 вересня 2020 року за № 02-С-725/3. Психологічне тестування дитини було проведено у присутності матері та один раз у присутності обох батьків. Фахівцем ОСОБА_10 , яка має фахову освіту психолога, встановлено, що дитина перебуває у нормальному стані, мати дитини надмірно його контролює та опікає, являється авторитетною фігурою для хлопчика. Під час «розстановки родини» дитина виявляє страх до батька і не бажання про нього розповідати. Дитина розповіла, що його дуже налякала ситуація, коли батько намагався його забрати. Разом з тим, під час зустрічі батька з ОСОБА_8 , спочатку дитина не звернула на нього уваги, ігнорувала, але впродовж консультування дитина виявила бажання гратися з батьком, проявляла зацікавленість до нього. Дитині не вистачає чоловічого образу життя. При цьому, фахівцем зазначено, що батьки не бажають порозумітись; сварки між ними носять агресивний характер; батько активно приймав участь і зацікавленість у роботі психолога з його сином. За наслідками тестування рекомендовано:

-психологічна робота з батьком та матер`ю дитини для подолання психотравмуючих обставин для узгодження участі кожного у вихованні дитини;

-продовження психологічної роботи з дитиною (т.2 а.с.67-70,157-158).

Разом з тим, колегія суддів погоджується з позицією доктора філософії в галузі психології ОСОБА_11 , викладену у рецензії на вищенаведений висновок від 04 вересня 2020 року, що будь-яка дитина під час конфлікту батьків відчуває суттєве емоційне напруження, печаль та навіть душевний біль. Наявність важкого емоційного стану, тривоги, стресу є «нормальною» реакцією під час розлучення батьків або будь-яких конфліктних стосунків між ними (т.2 а.с.91-102).

Психологічну характеристику на дитину ОСОБА_9 , складену практичним психологом ОСДНЗ №193 ОСОБА_12 , можна в цілому оцінити як позитивну (т.2 а.с.142).

У психолого-педагогічній характеристиці на ОСОБА_9 від 09 жовтня 2020 року зазначені особливості розвитку дитини, які, на думку судової колегії, притаманні дитині в силу її віку (як то нестійка увага, пам`ять, швидка втомлюваність тощо) та піддаються корекції (як то в мовленні спостерігаються фонетичні помилки, порушення моторики тощо) т.2 а.с.71.

Суду апеляційної інстанції надана медична документація відносно стану здоров`я дитини (т.1 а.с.179-181 та т.2 а.с.31-32).

Так, за останнім консультативним висновком спеціаліста (лікаря-невропатолога) від 19 травня 2020 року дитині встановлено діагноз: мінімальна мозкова дисфункція - затримка речого розвитку, стерта форма дізатрії на резидуільно-органічному фоні; церебральна ангіодистонія з венозною дисгемією; вертеб-невротичний синдром; ангіопатія сітківки та надані загальні рекомендації лікаря та медикаментозне лікування на 1-2 місяця, тобто до кінця липня 2020 року (т.2 а.с.31-32). Отже, колегія суддів прийшла до переконання, що стан здоров`я дитини не перешкоджає батькові приймати участь у вихованні і спілкуванні з дитиною.

Як вбачається з матеріалів справи, батько дитини стабільно проявляє бажання щодо участі у вихованні та спілкуванні із своїм сином, що підтверджується зверненнями до органів опіки та піклування із заявою щодо визначення порядку його зустрічей з сином та скаргою щодо затягування розгляду його заяви; до органів поліції з приводу невиконання висновку органу опіки та піклування, до суду із даною позовною заявою.

Органом опіки та піклування під час розгляду заяви ОСОБА_1 щодо порядку його участі у вихованні дитини встановлено, що він проживає за адресою: АДРЕСА_2 . За місцем роботи характеризується позитивно (т.1 а.с.17-18). Аліменти на дитину сплачує систематично (т.1 а.с.22-25).

Крім того, представник органу опіки та піклування в суді апеляційної інстанції висловив думку щодо відповідності оскаржуваного рішення суду першої інстанції нормам закону та перед усім інтересам дитини (т.1 а.с.16-20).

Жодних обставин, які б унеможливлювали право батька на спілкування із малолітнім сином, судом не встановлено, а відповідачкою не доведено, так само як і не надано належних та допустимих доказів негативного впливу батька на розвиток дитини. Право батька на спілкування з дитиною є його незаперечним правом, а спілкування дитини з батьком відповідає її інтересам.

Наразі дитина має більшу прихильність до матері в силу свого віку та спільного проживання з нею. У дитини протягом тривалого часу було відсутнє щоденне спілкування з батьком, а визначення зустрічей у присутності матері не призведе до відновлення теплих батьківських стосунків та не забезпечить дитині нормального психологічного стану під час таких зустрічей, з огляду на складені між батьками (сторонами у справі) неприязні стосунки.

Під час періодичного перебування з позивачем за місцем його проживання, дитина матиме можливість спілкуватися з батьком у сімейній атмосфері, що буде сприяти нормальному психоемоційному розвитку дитини, звиканню до батька, а також можливістю спілкування з родичами по лінії батька.

Тому зустрічі батька з дитиною щотижня у суботу (у разі неможливості у суботу - в неділю) з 09:00 години до 19.00 години на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях без присутності матері ОСОБА_4 відповідає інтересам як дитини, так і батька. Так само як і побачення у святкові дні та день народження дитини за домовленістю сторін у присутності матері дитини; безперешкодне спілкування без обмеження у часі батька з сином за допомогою телефонного та інших засобів зв`язку; побачення у інші дні за погодженням з матір`ю дитини.

Сама наявність спору з приводу визначення способу участі у вихованні дитини є суттєвим інструментом впливу, особливо у відносинах між колишнім подружжям, який може використовуватися не в інтересах дитини.

Під час вирішення цього спору судом взято до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Колегія суддів не може погодитись з висновком суду щодо визначення режиму участі ОСОБА_1 у суплікуванні з сином під час зимових, весняних, літніх, осінніх канікул, оскільки такий висновок є передчасними, з огляду на вік дитини (4 роки), яка до школи не ходить. Отже, зазначені позовні вимоги заявлені передчасно, тому у їх задоволенні слід відмовити. З урахуванням вікових змін дитини, її розвитку та потреб, ОСОБА_1 не позбавлений права в майбутньому змінити встановлений судом спосіб участі у вихованні дитини, що буде відповідати інтересам дитини.

Тому доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими.

Не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_4 не перешкоджає ОСОБА_1 брати участь у вихованні сина та спілкуватися з ним. Створення відповідачкою перешкод позивачу у спілкуванні з сином підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, а саме:

-висновком органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради №1898/01-29 від 12 липня 2019 року (т.1 а.с.17-18);

-актами від 20 липня 219 року, 27 липня 2019 року, якими встановлено факти відмови ОСОБА_4 у забезпеченні зустрічі ОСОБА_1 з сином ОСОБА_13 (т.1 а.с.19,20);

-протоколом про адміністративне правопорушення № ООП/02-20 від 22 лютого 2020 року та постановою Одеського апеляційного суду від 15 липня 2020 року у справі № 521/2451/20, в якій встановлено наявність ознак ухилення ОСОБА_4 від виконання висновку органів опіки та піклування і визнано помилковим висновок суду Малиновського районного суду м.Одеси у постанові від 14 травня 2020 року про відсутність вини ОСОБА_4 у вчиненні 22 лютого 2020 року правопорушення, передбаченого ч.5 ст.184 КУпАП (т.1 а.с.109-113, т.2 а.с.161-165).

Відсутність рівності між батьками у особистому спілкуванні з дитиною призводить не лише до диспропорції у реалізації їх особистих батьківських прав, але й негативно впливають на ставленні дитини як повноправного члена суспільства, яка має бути повністю підготовлена до самостійного життя та вихована в дусі митру, гідності, терпимості, свободи, рівності і солідарності. Батько має право на спілкування з дитиною.

Суд прийшов до глибокого переконання, що обраний спосіб участі батька у вихованні малолітньої дитини та спілкуванні з ним у повній мірі відповідатиме інтересам як дитини, так і батьків, оскільки зв`язки дитини з сім`єю повинні зберігатися, а також є достатнім для забезпечення участі батька у процесі виховання дитини.

Відповідачкою не надано доказів того, що спілкування батька з сином зашкодить його здоров`ю чи не відповідатимуть її (дитини) інтересам.

Разом з тим, знайшли своє підтвердження в суді апеляційній інстанції доводи апеляційної скарги щодо порушення судом норм процесуального права в частині неналежного сповіщення про слухання справи.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачці направлялась поштова кореспонденція суду. Так, в матеріалах справи міститься поштове повідомлення про вручення ОСОБА_4 судової повістки на 09 жовтня 2019 року (т.1 а.с.41).

09 жовтня 2019 року судове засідання відкладено на 11 грудня 2019 року, про що повідомлений представник відповідачки (т.2 а.с.43). В той же день від представника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_4 надійшло до суду клопотання про відкладення підготовчого судового засідання (т.1 а.с.45-46,47,48).

Також матеріали справи містять невручену кореспонденцію відповідачки та її представника, від отримання якої вони відмовились (т.1 а.с.35,78-80,82-84,99-102).

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 12 березня 2020 року закрите підготовче судове засідання та справу призначено до розгляду по суті на 06 квітня 2020 року об 12.00 год. (т.1 а.с.136). Однак, матеріали справи не містять доказів належного сповіщення відповідачки чи представника в її інтересах про дату та час розгляду справи.

Так, на аркуші справи 135 у томі 1 міститься телефонограма на номер тел. НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_4 , якій повідомлено про явку в судове засідання на 06 квітня 2020 року на 12.00 год.

Проте, ч.9 ст.128 ЦПК України встановлено, що суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик (ч.3 ст.128 ЦПК України).

Отже, за загальним правилом повідомлення учасників справи телефонограмою не відповідає встановленому порядку повідомлення про дату, час і місце розгляду справи, що узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 22 квітня 2020 року у справі № 522/19433/17 (61-835св19). Тому відсутні визначені процесуальним законом докази належного повідомлення відповідачки про призначений розгляд справи на 06 квітня 2020 року на 12.00 год.

Крім того, представник відповідача ОСОБА_5 також не була повідомлена про слухання справи 06 квітня 2020 року, що підтверджується довідкою Укрпошти на зворотному поштовому повідомленні із зазначенням причини невручення: «За закінченням встановленого строку зберігання», що не є належним сповіщенням у розумінні вимог процесуального законодавства (т.1 а.с.158-159).

З огляду на наведене, суд першої інстанції розглянув справу 06 квітня 2020 року без належного повідомлення відповідачки та представника в її інтересах, що є порушенням процесуальних норм та обов`язковою підставою для скасування судового рішення з огляду на положення п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду - скасуванню з ухваленням нового судового рішення.

При встановлених обставинах, враховуючи, що ОСОБА_1 має законне право на спілкування зі своїм сином та має право приймати участь у його вихованні, враховуючи також інтереси та стани здоров`я дитини, які мають пріоритетне значення над інтересами батьків, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України з відповідачки на користь позивача слід стягнути судовий збір у розмірі 768,40 грн., що сплачені позивачем при подачі позовної заяви (т.1 а.с.1).

Керуючись ст.ст. 388, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 06 квітня 2020 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа: орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні шляхом визнання способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею задовольнити частково.

Зобов`язати ОСОБА_4 не перешкоджати ОСОБА_1 брати участь у вихованні та спілкуванні з сином - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Визначити порядок участі ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з сином - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у такий спосіб:

- щотижня у суботу (у разі неможливості у суботу - в неділю) з 09:00 години до 19.00 години зустрічі на окремій території за місцем проживання батька та в загальнодоступних місцях без присутності матері ОСОБА_4 ;

- побачення у святкові дні та день народження дитини за домовленістю сторін у присутності матері дитини;

- безперешкодне спілкування без обмеження у часі батька з сином за допомогою телефонного та інших засобів зв`язку;

-побачення у інші дні за погодженням з матір`ю дитини.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з ОСОБА_4 (місце проживання: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_3 ) судовий збір за подачу позовної заяви у розмірі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 05 листопада 2020 року.

Головуючий:

Судді: