Номер провадження: 22-ц/813/3361/20
Номер справи місцевого суду: 496/2287/18
Головуючий у першій інстанції Трушина О. І.
Доповідач Сегеда С. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

06.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого Сегеди С.М.,

суддів: Гірняк Л.А.,

Комлевої О.С.,

за участю секретаря: Ющак А.Ю.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні, у відсутності учасників справиклопотання адвоката Жмуда Олега Володимировича про виклик для допиту в якості свідка ОСОБА_1 у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , треті особи: Орган опіки та піклування Біляївської районної державної адміністрації Одеської області, Орган опіки та піклування Захарівської районної державної адміністрації Одеської області про визначення місця проживання дитини, та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , треті особи: Орган опіки та піклування Біляївської районної державної адміністрації Одеської області, Орган опіки та піклування Захарівської селищної ради Одеської області про визначення місця проживання дитини, за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 20 червня 2019 року

встановив:

Позивачка ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом і просила визначити місце проживання малолітньої доньки ОСОБА_4 разом з нею, тобто з матір`ю - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В свою чергу, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звернувся до суду із зустрічним позовом і просив визначити місце проживання малолітньої доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з ним, тобто з батьком - ОСОБА_3 (т.1, а.с.66).

Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 20 червня 2019 року позовну заяву ОСОБА_2 було задоволено.

Зустрічну позовну заяву ОСОБА_3 було залишено без задоволення (т.1, а.с.242-247).

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 ставить питання про скасування рішення Біляївського районного суду Одеської області від 20 червня 2019 року, та просить постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовити, а його позовні вимоги задовольнити, визначивши місце проживання малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з батьком, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Крім того, разом з апеляційною скаргою, представник позивача за зустрічним позовом адвокат Жмуд О.Г. надав суду апеляційної інстанції клопотання про виклик в судове засідання і допиту в якості свідка ОСОБА_1 (т.2, а.с.28).

Вирішуючи питання про слухання справи у спрощеному позовному провадженні, у відсутності учасників справи, колегія суддів виходить із того, що учасники справи повідомлені про час і місце судового засідання, яке було призначено на 28.10.2020 року, на 13.00 год. (т.2, а.с. 83-91).

Більш того, від представника позивачки ОСОБА_2 адвоката Чирки О.О., а також від першого заступника голови Біляївської РДА Одеської області 28.10.2020 року до Одеського апеляційного суду надійшли заяви про розгляд справи без їх участі (т.2, а.с. 98-103).

При цьому, колегія суддів враховує, що у відповідності до п.п. 1, 5 Розпорядження голови Одеського апеляційного суду від 16.10.2020 року (т.2, а.с.107), тимчасово, на час установлення на території м. Одеси рівня епідемічної небезпеки «помаранчевий» або «червоний», зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинено їх допуск до залів судових засідань.

Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч.ч.1,2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи.

Разом з тим, 27.10.2020 року від представника первісного відповідача ОСОБА_3 адвоката Жмуда О.В. надійшло клопотання, з додатками до нього, про відкладення розгляду справи на іншу дату, з посиланням на те, що вони бажають прийняти участь у справі та допитати свідка (т.2, а.с.92-97).

Однак, у зв`язку з тим, що адвокат Жмуд О.В. не зазначив суду апеляційної інстанції, по якій причині він не може прийняти участь у розгляді справи в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення «ЕаsуСоп», за межами суду, а також враховуючи, що всі учасники справи повідомлені про час і місце проведення судового засідання, проте явка до суду апеляційної інстанції є необов`язковою, а також враховуючи те, що дана справа є соціальною, проте перебуває в провадженні суду апеляційної інстанції більше року, у тому числі через подання апеляційної скарги на судове рішення ОСОБА_3 з недоліками, на усунення яких був витрачений процесуальний час (т.2, а.с.34-36), колегія суддів вирішила слухати справу за відсутності її учасників, на підставі наявних у справі доказів.

При цьому, колегією суддів також враховано, що адвокат Жмуд О.В., представляючи інтереси відповідача за первісним позовом ОСОБА_3 , раніше вже двічі подавав клопотання про відкладення розгляду справи (т.2, а.с.65, 76-78), у зв`язку з чим розгляд даної справи відкладався з 19.03.2020 року на 17.06.2020 року, потім з 17.06.2020 року на 28.10.2020 року, на 13.00 год. (т.2, а.с.68, 80).

Враховуючи вищенаведене, а також у відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).

Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

У зв`язку з цим, датою ухвалення цього судового рішення, яким є ухвала суду, є 06.11.2020 року.

Перевіривши законність і обґрунтованість заявленого клопотання, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови в його задоволенні, виходячи з наступних підстав.

Так, у відповідності до ч.3 ст.367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, ні позивач за зустрічним позовом ОСОБА_3 , ні його адвокат Жмуд О.В. не були позбавлені можливості заявити вказане клопотання в суді першої інстанції, проте, вони не скористались цим правом і доказів неможливості заявлення такого клопотання в суді першої інстанції, суду апеляційної інстанції не надав.

Більше того, як вбачається з матеріалів справи, адвокат Жмуд О.В. в суді першої інстанції ще 04.03.2019 року заявляв клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (т.1, а.с.121).

В подальшому, а саме 23.05.2019 року адвокат Жмуд О.В. заявляв клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 (т.1, а.с. 209).

Зазначені клопотання були задоволені ухвалами суду першої інстанції і свідки ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 були допитані в суді першої інстанції (т.1, а.с.217-218, 234-238).

Зазначені обставини свідчать про те, що адвокат Жмуд О.В. мав процесуальну можливість заявити суду першої інстанції клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_1 , однак без поважних причин не здійснив цих дій, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції вважає а необхідне відмовити в задоволенні вказаного клопотання.

Керуючись ст.ст. 76, 81, 367, 368, 381, 389 ЦПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання адвоката Жмуда Олега Володимировича про допит в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_1 відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду: С.М. Сегеда

Л.А. Гірняк

О.С. Комлева