Номер провадження: 22-ц/813/4602/20
Номер справи місцевого суду: 523/9943/16-ц
Головуючий у першій інстанції Сувертак І. В.
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2020 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:

Головуючого- Гірняк Л.А.

Суддів - Дрішлюка А.І., Сегеди С.М.

За участю секретаря - Ющак А.Ю.

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Одеський морський торгівельний порт»

-про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 18 липня 2016 року звернулася до суду з позовом, подальшому уточненим, до Державного підприємства «Одеський морськ торговельний порт» (далі - ДП «Одеський морський торговельний порт») про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, разових премій та матеріальної допомоги, відшкодування моральн шкоди.

Обґрунтовувала заявлені вимоги тим, що вона з 12 грудня 1994 року працювала в організації відповідача на різних посадах, а з 18червня 2013 року - на посаді начальника відділу кадрів.

Під час реорганізації структури адміністративного апарату, оптимізації штатної чисельності служби персоналу наказом ДП «Одеський морська торговельний порт» від 16 квітня 2015 року № 168 внесені зміни до структур та штатного розпису цього державного підприємства з виключенням штатного розпису відділу кадрів у повному складі.

Наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 01 червня 2016 року № 270/к-а ОСОБА_1 з 01 липня 2016 року звільнено з робот/ з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату.

Всупереч порядку, передбаченому статтею 49-2 КЗпП України, адміністратор порту не виконала вимоги закону щодо належного запропонування їй роботи на підприємстві та реалізації переважного їй права на залишення на роботі відповідно до статті 28 Конвенції про права осіб з інвалідністю оскільки вона є інвалідом 2 групи за загальним захворюванням.

Зважаючи на наведене, позивач просила суд поновити її на роботі на посаді начальника відділу кадрів ДП «Одеський морський торговельний порту»,стягнути з ДП «Одеський морський торговельний порт» середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 02липня 2016 року у 383 382,55 грн, відшкодувати моральну шкоду у розмірі 70 000,стягнути матеріальну допомогу та разові премії, виходячи із розміру посадового окладу 11 381,15 грн, в загальній сумі 45 524, 60 грн.

В запереченнях ДП «Одеський морський торговельний порт» позов не визнало, зазначає, що ОСОБА_1 звільнено із дотриманням вимог трудового законодавства.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовувалось тим, що у відповідача дійсно відбулося скорочення штату працівників, позивач була завчасно попереджена про майбутнє звільнення, від переведення на вакантні посади на момент звільнення, які б відповідали її кваліфікації, спеціальності, посаді, позивач відмовилась, а тому звільнення ОСОБА_1 відбулось відповідно до закону.

Рішенням Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року у частині вирішення вимог про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди. Позов ОСОБА_1 в частині поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кадрів у ДП «Одеський морський торговельний порт» з 01 липня 2016 року. Стягнуто з ДП «Одеський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 липня 2016 року до 05 грудня 2017 року в сумі 220 953,06 грн, з утриманням податків, страхових внесків та інших обов`язкових платежів. Стягнуто з ДП «Одеський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 10 000,00 грн. Відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову про стягнення матеріальної допомоги та разових премій. Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року у частині відмови в позові про стягнення матеріальної допомоги та разових премій залишено без змін.

Рішення апеляційного суду обґрунтовувалось тим, що на підприємстві відповідача дійсно відбулась реорганізація. Під час звільнення позивача із займаної посади роботодавець не дотримався вимог трудового законодавства щодо надання пропозиції вакантних посад, які відповідають спеціальності та кваліфікації працівника, а також не з`ясовував переважне право залишення на роботі.

Визначаючи певні місяці для обчислення середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу, апеляційний суд взяв до уваги, що в період з 16 квітня 2015 року, видання адміністрацією порту наказу про реорганізацію, до моменту звільнення позивача з роботи за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, 01 липня 2016 року, позивач перебувала у відпустках, у тому числі без збереження заробітної плати, хворіла, а також працювала протягом двох місяців за направленням адміністрації порту в іншій організації - призовній дільниці Приморського району м. Одеси - з 04 листопада 2015 року до 31 грудня 2015 року.

Беручи до уваги, що відповідач порушив законне право позивача на працю, що призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від неї додаткових зусиль для організації свого життя, апеляційний суд на підставі статті 237-1 КЗпП України, виходячи із засад розумності, виваженості і справедливості вважав за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача на відшкодування моральної шкоди 10 000, 00 грн.

Постановою Верховного Суду від 11 вересня 2019 року касаційну скаргу Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» залишено без задоволення.

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року у не скасованій та незміненій частині та рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року в частині позовних вимог про поновлення на роботі, стягнення разових премій та матеріальної допомоги, відшкодування моральної шкоди залишити без змін.

Поновлено виконання рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року у нескасованій частині.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду в частині відмови в стягненні з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з прийняттям нового, про стягнення з відповідача 383372,55 грн. посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема посилається , що районний суд невірно визначив розмір середньомісячного заробітку.

В ході розгляду справи ОСОБА_1 надала пояснення та новий розрахунок щодо стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу. Посилається на те, що рішенням приморського районного суду м. одеси від 24.01.2019 року встановлено заробітну плату за один день- 30.05.2016 року- 904 грн.16 коп..

В запереченнях на апеляційну скаргувідповідач зазначає, що судовими рішеннями не встановлено незаконність наказу за № 90К 3-1 від 09.03.2016 року, яким позивачку звільнено з роботи.

Одночасно зазначають, що позивачці під час звільнення виплачено вихідну допомогу в розмірі посадового окладу 8976,12 грн та на виконання рішення приморського районного суду м. Одеси від 09.12.2016 року заробітну плату за один місяць - 28 944,93 грн., а також 904,16 грн заробітної плати за один робочий день 30.05.2016 року, згідно рішення приморського районного суду м. Одеси від 24.01.2019 року.

Відповідач зазначає, що нові розрахунки є новими доказами, які не були надані суду першої інстанції, а відповідно до можуть прийматись до уваги з підстав ст.367 ЦПК України.

Сторони в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.

В заяві ОСОБА_1 просить розглянути справу за її відсутності, представник Державного підприємства «Одеський морський торгівельний порт» просить відкласти розгляд справи у зв`язку запровадження в Україні карантину через спалах у світі корона вірусу з врахуванням постанови КМУ від 11.03.2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2»( зізхмінами) та рішення зборів суддів Одеського апеляційного суду від 16.10.2020 року та розпорядження Голови одеського апеляційного суду про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи від 26.10.2020 року.

Суд звертає увагу, що постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" від 04.05.2020 № 343 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та відповідно до підпункту 8 пункту 2 Постанови дозволена діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів та психологів.

На виконання Закону України від 30.03.2020 № 540-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" та відповідно до пункту 10 частини першої статті 152, частини п`ятої статті 153 Закону України "Про судоустрій і статус судів" Державна судова адміністрація України наказом від 08.04.2020 № 169 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду.

Оскільки клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи, призначеного на 29.10.2020, не містить викладу обставин, які б свідчили про неможливість представника відповідача прийняти участь у судовому засіданні у зв`язку з запровадженням карантину особисто або із використанням власних технічних засобів поза приміщенням Одеського апеляційного суду, колегія суддів уважає, що відсутні підстави для відкладення розгляду справи за клопотанням Державного підприємства «Одеський морський торгівельний порт»

Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд виходить з того, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

Із заяви вбачається, що причиною неявки до Одеського апеляційного суду є поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19).

Колегія суддів не може визнати таку причину неявки в судове засідання поважною, відповідач реалізував своє право на викладення відповідних аргументів у відзиві на апеляційну скаргу, тому зважаючи на межі розгляду справи в суді апеляційної інстанції (стаття 367 ЦПК України) колегія суддів уважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін.

Зазначена позиція відповідає й позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 01 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/18 (провадження № 61-22682св19).

Судова колегія, заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзивів на неї в межах вимог, що були предметом розгляду, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.п. 3,4 ч.1, ч.2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу районний суд виходив з його безпідставності.

З таким удженням погодитись не можна з оглду на наступне.

Як установлено судом та вбачається із матеріалів справи ОСОБА_1 18 червня 2013 року була переведена на посаду начальника відділу кадрів ДП «Одеський морський торгівельний порт»

Наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 16 квітня 2015 року № 168 виключено зі штатного розпису ДП «Одеський морський торговельний порт» відділ кадрів у повному складі.

Наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 16 квітня 2015 року №173 створено у штатному розписі ДП «Одеський морський торговельний порт» підрозділи: сектор оформлення та обліку персоналу у складі начальника сектору - 1 од., старший інспектор з кадрів - 3 од.; у групі роботи з персоналом: керівник групи - 1 од., старший інспектор з кадрів (з пенсійних питань) - 0,75 од., старший інспектор з обліку та бронювання військовозобов`язаних - 0,75 од. Всього введено посад - 6, 5 од.

Усі колишні працівники відділу кадрів, окрім ОСОБА_1 , зокрема, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , переведені, за їх згодою, на посади до служби персоналу на підставі відповідних наказів від 17 квітня 2015 року.

03 листопада 2015 року ОСОБА_1 під особистий підпис ознайомлена з вакансіями на ДП «Одеський морський торговельний порт» та відмовилась від переведення на іншу посаду, проте жодна посада із запропонованих їй не відповідала її професії та кваліфікації.

Наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 03 листопада

року № 610/к з 04 листопада 2015 року до 31 грудня 2015 року ОСОБА_1 направлено на роботу до призовної дільниці Приморського району м. Одеси.

30 листопада 2015 року до профспілкового комітету управління порту направлено подання на звільнення ОСОБА_1 з 04 січня 2016 року.

Відповідно до листа за підписом голови Профспілки робітників морського транспорту Одеського морського порту від 14 червня 2017 року № 45/55 у зв`язку з відсутністю прийнятого рішення у письмовій формі у встановлений Законом строк, враховуючи зміст частини п`ятої статті 43 КЗпП України, вважається, що Профспілка робітників морського транспорту Одеського морського порту дала згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , а отже звільнення проведено з відома та за згодою Профспілки відповідно до вимог чинного законодавства.

Наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 09 березня року № 90К 3-1 ОСОБА_1 звільнено за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату. Під час звільнення їй виплачено вихідну допомогу у розмірі посадового окладу 8 976,12 грн, яку обчислено, виходячи із заробітку за 2 останніх місяці, що передують місяцю звільнення, тобто за січень-лютий 2016 року.

Наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 25 березня 2016 року №118/К-а частково змінено наказ від 09 березня 2016 року № 90К 3-1 та на підставі листка непрацездатності № 453340 перенесено дату звільнення на «день виходу на роботу після закриття листка непрацездатності».

Пізніше, дата звільнення неодноразово змінювалася шляхом внесення змін щодо визначення дати звільнення: наказами ДП «Одеський морський торговельний порт» від 29 березня 2016 року № 128/К на 04 квітня 2016 року, від 04 квітня 2016 року №137 К на 05 травня 2016 року, від 16 травня 2016 року № 232/К 3-1 на ЗО травня 2016 року, від 01 червня 2016 року № 270/к-а на 01 липня 2016 року.

Листом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 26 травня 2016 року № 02-7/434 повідомив ОСОБА_1 про звільнення з проханням отримати трудову книжку.

На підставі наказу ДП «Одеський морський торговельний порт» від 01 червня 2016 року № 270/к-а ОСОБА_1 звільнено з роботи за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату з 01 липня 2016 року.

Також 01 липня 2016 року ОСОБА_1 під особистий підпис ознайомлено зі списком вакансій, які існували на дату звільнення, проте на ДП «Одеський морський торговельний порт» станом на 01 липня 2016 року були відсутні вакантні посади, що відповідали кваліфікації (професії) ОСОБА_1 .

Апеляційним судом також встановлено, що у період з 16 квітня 2015 року (видання наказу про реорганізацію) до 01 липня 2016 року (моменту звільнення) позивач не працювала на підприємстві з різних причин (хвороба, перебування у відпустках, в тому числі без збереження заробітної плати, та інше).

Рішенням Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року у частині вирішення вимог про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди. Позов ОСОБА_1 в частині поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кадрів у ДП «Одеський морський торговельний порт» з 01 липня 2016 року.

За таких обставин, позивачк у поновлено на роботі за рішенням суду.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, яким вважається період від дня незаконного звільнення до дня поновлення на роботі.

Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з рафіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з утриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Згідно з абзацом четвертим пункту 2 Порядку якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Останнім абзацом пункту 4 Порядку встановлено, що працівникам, які були звільнені в запас з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та повторно призвані для проходження військової служби і призовом під час мобілізації, на особливий період, обчислення середньої робітної плати проводиться з урахуванням норм цього Порядку. У разі коли врахована в установленому порядку середня заробітна плата є нижчою від середньої заробітної плати, яка зберігалась за працівником протягом періоду передньої військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, для розрахунку компенсації застосовується середня заробітна плата, а зберігалась за працівником протягом періоду попередньої військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Встановлено, що в травні - червні 2016 року позивачка працювала один день- 30.05.2016 року. В інші робочі дні перебувала у відпустках та на лікарняному. Заробіток за цей день склав 904,16 грн. з яких:

-посадовий оклад за один день роботи (401,80 грн.),

- виробнича місячна премія за один день роботи (321,44 грн.),

-надбавка за вислугу років за один день роботи (105,27грн.)

- та індексація заробітку за один день роботи (75,65 грн.).

Відповідно до п. 3 Порядку «При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками- почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді».

В 2016 році підприємством нараховано винагороду за підсумками річної роботи за 2015 рік, в розмірі 2327,95 грн. за 231 робочих яка також повинна пропорційно враховуватися при визначені середнього заробітку.

Пропорційна частка річної винагороди, що враховується при визначені середнього заробітку (ПЧРВ):

ПЧРВ = 2327,95 грн. / 231 (кількість робочих часів, на які нараховано річну винагороду) х 8,25 (кількість відпрацьованих часів в розрахунковому періоді) = 83,14 грн, а тому середньоденна заробітна плата становить 987,30 грн.

За цей період відбулось підвищення посадових окладів на коефіцієнт-1,4

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати «Нарахування , що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, діляться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих один, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають сплачені за середнім заробітком».

Відповідно до Постанови КМУ від 8 лютого 1995 р. N 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати»: «У випадках підвищення тарифних ставок і посадовнх окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів закодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у рахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіціент їх підвищення».

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний заробіток.

У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у дні, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів)».

З 01.10.2016 року, наказом директора підприємства № 477 від 30.09.2016 р.,працівникам ДП «Одеський морський торговельний порт» було на 40% підвищено посадові оклади, шляхом встановлення нової, підвищеної на 40%, мінімальної розрахункової заробітної плати по підприємству (2289,97 грн.).

Відповідно Додатку № 16 до Колективного договору середньомісячний посадовий оклад визначається шляхом множення встановленої мінімальної розрахункової заробітної плати на відповідний коефіцієнт за посадою.

Таким чином, при підвищені мінімальної розрахункової заробітної плати в порту, відповідно підвищуються всі посадові оклади на підприємстві.

Отже, при визначені розміру належної до виплати середньої заробітної плати за період з 01.10.2016 року, судовою колегією враховується факт підвищення на підприємстві посадових окладів та коефіцієнт 1,4.

Таким чином, середньоденний заробіток, який має враховуватися при визначені середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає:

- за період з 02.07.2016 р. по 30.09.2016 р. (66 роб. дн., до підвищення посадових окладів) - 987,30 грн.;

-за період з 01.10.2016 р. по 05.12.2017 р. (295 роб. дн., з моменту підвищення посадових окладів до моменту поновлення на роботі) - 1382,22 грн.;

Відповідно до цього, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу (з 02.07.2016 р. по 05.12.2017 р.) складає: (987,30 грн х 66 р.дн.) + (1382,22 грн х 295 р.дн.) = 65161,8 грн + 407754,9 грн = 472916,7 грн , яка визначена без урахування податків та збору.

Доводи відповідача про те, що наказ про звільнення відповідачки не скасовано не є правовою підставою для відмови в стягненні середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з підстав поновлення її на роботі.

Згідно із частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З врахуванням того, що позивачка в силу Закону України «Про судовий збір» звільнена від сплати судового збору, позовні вимоги задоволені, а тому судовий збір стягується з відповідача відповідно визначеної ставки на час подачі позову як в суді першої так і апеляційної інстанції, що становить - 11819,91 грн.

Керуючись ст. 367,368,374,376,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року в частині залишення без задоволення позовних вимогах про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу- скасувати та прийняти нову постанову.

Позовну заяву ОСОБА_1 до Державного підприємства «Одеський морський торгівельний порт» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити.

Стягнути з Державного підприємства «Одеський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу без

урахування податків і зборів за період з 02.07.2016 року по 05.12.2017 року - 472916,7 грн ( чотириста сімдесять дві тисячі дев`ятсот шістнадцять гривень,70 коп).

Стягнути з Державного підприємства «Одеський морський торгівельний порт» на користь держави судовий збір 11819,91 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 02.11.2020 року.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді С.М.Сегеда

-

А.І.Дрішлюк