Номер провадження: 22-ц/813/6491/20
Головуючий у першій інстанції Абухін Р.Д.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справах:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.

суддів колегії: Дрішлюка А.І.,

Громіка Р.Д.,

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

за участю: адвоката позивача ОСОБА_1 Сташків К.І.,

відповідача ОСОБА_2 та її адвоката Мельникова О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Мельникова Олексія Михайловича в інтересах ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про визнання недостовірною інформації, зобов`язання її спростувати та про стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

02 липня 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом, який у подальшому був нею уточнений, до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про визнання недостовірною інформації, зобов`язання її спростувати та про стягнення моральної шкоди.

Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що 23 червня 2018 року ОСОБА_2 подала до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України Повідомлення «Сообщение о корупции в отношении должностного лица Богацкая (Морщагина) ОСОБА_4 , председатель Одесского апелляционного хозяйственного суда» за вх. №31кп 1240/18-Б. При цьому, ІНФОРМАЦІЯ_1 інформація тотожного змісту, яка зазначена в повідомленні, була розміщена на Інтернет-сторінці Інтернет сайта: ІНФОРМАЦІЯ_2 в статті під назвою: ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Вказане повідомлення та розміщена на зазначеному сайті інформація містять недостовірну інформацію, таку що не відповідає дійсності, порушує особисті немайнові права на повагу до гідності, честі та недоторканості ділової репутації, направлена на умисну дискредитацію морально-етичних якостей судді та голови Південно-західного апеляційного господарського суду ОСОБА_1 , розповсюджена з метою впливу на результати проходження оцінювання судді на відповідність займаній посаді, а тому підлягає спростуванню у судовому порядку.

Позивач вбачає в діях відповідачів юридичний склад правопорушення, який дає підстави для спростування недостовірної інформації, зокрема: 1) заявлена до спростування інформація була поширена, оскільки доведена до відома більш ніж однієї особи; 2) поширена інформація стосується позивача ОСОБА_1 та члена її сім`ї ОСОБА_5 , що дає право на її спростування, згідно ч.1 ст. 277 ЦК України; 3) поширена негативна, недостовірна інформація, тобто така що не відповідає дійсності.

Позивач ОСОБА_1 вважає, що розповсюджена інформація містить ознаки фактичних тверджень, та не є оціночним судженням, а саме:

- член сім`ї позивача, ОСОБА_5 не являється фізичною особою-підприємцем на окупованій території ОРДЛО та не здійснює там підприємницьку діяльність. Ці доводи позивач підтверджує витягом з ЄДРПОУ, станом на 26.06.2018р., згідно якого ТОВ «Трубопроволочна компанія» зареєстроване за адресою: 85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Леніна буд. 111, оф. 1, та перебуває на обліку Покровської об`єднаної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області. Про наявність на сайті Міністерства промисловості та торгівлі Донецької народної республіки інформації відносно ТОВ «Трубопроволочна компанія» ні ОСОБА_5 , ні ліквідатору товариства нічого не відомо. Додана до повідомлення ОСОБА_2 роздруківка має невідоме походження, та не містить жодних ідентифікуючих ознак, які би дозволили пов`язати зазначену в ній інформацію з ТОВ «Трубопроволочна компанія», засновником якого є ОСОБА_5 ;

- не відповідає дійсності розповсюджена інформація про те, що проведене в Україні банкрутство та ліквідація ТОВ «Трубопроволочна компанія» мають ознаки фіктивності, оскільки ініціатор банкрутства ТОВ «ОВМ Фінанс» пов`язаний з іншими суб`єктами господарювання ОСОБА_5 ТОВ «ДонецькСпецСталь» та ТОВ «МС Трейд Україна». В спростування цих відомостей, позивач зазначає про відсутність будь-яких доказів фіктивності. Постанови господарського суду Донецької області, прийняті в рамках справи про банкрутство «ТОВ «Трубопроволочна компанія», якими одночасно надавалась оцінка законності вимог ініціюючого кредитора ТОВ «ОВМ Фінанс» є законними та чинними;

- не відповідає дійсності розповсюджена інформація про те, що позивач як керівник ГО «Асоціація суддів господарських судів України» могла впливати на рішення суддів про банкрутство та ліквідацію ТОВ «Трубопроволочна компанія». В спростування цих відомостей, позивач зазначає про громадську діяльність Асоціації, яка не моє жодного відношення до здійснення суддями правосуддя, втручання в яке заборонено ст. 376 КК України.

На підставі зазначеного ОСОБА_1 звернулась до суду із вказаним позовом та просила суд задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі з наведених у позовній заяві правових підстав.

У судовому засіданні відповідачі позов не визнали, заперечували проти його задоволення, підтримали обставини викладені ними у відзиві на позовну заяву.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2020 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

В апеляційній скарзі адвокат Мельников О.М. в інтересах ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, вирішити питання щодо розподілу судових витрат, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Основними доводами апеляційної скарги є те, що матеріали справи не містять достатніх доказів того, що відповідач1 ОСОБА_2 є автором інформації, розміщеної на сайті: ІНФОРМАЦІЯ_2 в статті під назвою: Сожитель одесской судьи ведет бизнес в ДНР. Висновок №70/18 лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 10.08.2018р., підготовлений експертом ОСОБА_6 на замовлення позивача, не є належним та допустимим доказом, оскільки поданий із пропуском строку для подачі доказів та зроблений експертом, який згідно відомостей з Реєстру атестованих судових експертів взагалі не мала права на проведення відповідної експертизи. На думку апелянта, суд першої інстанції порушив норми матеріального права України ст. 40 Конституції України та ст.ст. 60, 62, 84 Закону України «Про судоустрій і статус суддів України», оскільки звернення ОСОБА_2 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України було реалізацією нею конституційного права на звернення. Поширена стосовно позивача та члена її сім`ї інформація здебільшого є оціночним судженням, є достовірною інформацією, не є негативною, та жодним чином не порушує особисті немайнові права позивача. Також апелянт стверджує, що позивачем не наведено, у чому саме виразилась завдана їй моральна шкода.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції відповідач ОСОБА_3 не з`явився, але про розгляд справи він сповіщався належним чином та завчасно.

Суд викликає учасників справи у судове засідання відповідно до вимог, передбачених главою 7 розділу І ЦПК України.

Так, відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 128 ЦПК України, судовий виклик здійснюється судовими повістками про виклик, а судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.

Відповідно до частини 6 ст. 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Порядок вручення судових повісток врегульовано ст. 130 ЦПК України.

Згідно із ч. 1 ст. 130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії. У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 ЦПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місце знаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.

Відповідачу ОСОБА_3 судові повістки надсилались на усі відомі суду адреси, однак судова кореспонденція повернулась до суду із відміткою «адресат відсутній», що не перешкоджає апеляційному розглядові справи та у доступі до суду апеляційної інстанції.

Крім того, інші учасники процесу у даній справі вважали можливим розгляд справи з урахуванням сповіщення ОСОБА_3 належним чином.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечення на апеляцію, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах вимог заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення за таких підстав.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

За змістом статей 15, 16 ЦК України особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені в частині 2 статті 16 ЦК України.

Частиною 4 ст. 32 Конституції України встановлено, що кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім`ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням і поширенням такої недостовірної інформації.

Статтею 34 Конституції України передбачено, що кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в іншій спосіб - на свій вибір.

Статтею 270 ЦК України встановлено, що відповідно до Конституції України фізична особа, зокрема, має право на повагу до гідності та честі.

Відповідно до ст. 275 ЦК України фізична особа має право на захист свого особистого немайнового права від протиправних посягань інших осіб. Захист особистого немайнового права здійснюється способами, встановленими главою 3 цього Кодексу.

Захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення.

Відповідно до частин 1, 4, 6 та 7 статті 277 ЦК України, фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім`ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації. Спростування недостовірної інформації здійснюється особою, яка поширила інформацію. Спростування недостовірної інформації здійснюється незалежно від вини особи, яка її поширила. Спростування недостовірної інформації здійснюється у такий же спосіб, у який вона була поширена.

За статтею 297 ЦК України кожен має право на повагу до його гідності та честі. Гідність та честь фізичної особи є недоторканними. Фізична особа має право звернутися до суду з позовом про захист її гідності та честі.

Пунктом 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» звернуто увагу на те, що у позовах про захист честі і гідності особи, що подаються у зв`язку з поширенням недостовірної інформації про особу юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є сукупність таких обставин: а) поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; б) поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача; в) поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності; г) поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

У пункті 19 вказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України судам роз`яснено, що, вирішуючи питання про визнання поширеної інформації недостовірною, суди повинні визначати характер такої інформації та з`ясовувати, чи є вона фактичним твердженням, чи оціночним судженням.

За приписами ст. 30 Закону України «Про інформацію», в редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин, ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлення оціночних суджень. Оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості. Якщо особа вважає, що оціночні судження або думки принижують її гідність, честь чи ділову репутацію, а також інші особисті немайнові права, вона вправі скористатися наданим їй законодавством правом на відповідь, а також на власне тлумачення справи у тому самому засобі масової інформації з метою обґрунтування безпідставності поширених суджень, надавши їм іншу оцінку. Якщо суб`єктивну думку висловлено в брутальній, принизливій чи непристойній формі, що принижує гідність, честь чи ділову репутацію, на особу, яка таким чином та у такий спосіб висловила думку або оцінку, може бути покладено обов`язок відшкодувати завдану моральну шкоду.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лінгенс проти Австрії» суд розрізняє факти та оціночні судження. Існування фактів можна довести, а правдивість критичного висловлювання не підлягає доведенню. Вимога доводити правдивість критичного висловлювання є неможливою для виконання і порушує свободу на власну точку зору, що є фундаментальною частиною права, захищеного ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 03 липня 2018 року о 09 год. 00 хв. у Вищій кваліфікаційній комісії суддів України (вул. Механізаторів, 9, м. Київ) відбувався розгляд питання про проведення співбесіди за результатами дослідження досьє у межах кваліфікаційного оцінювання стосовно судді ОСОБА_1 .

За десять днів до проведення зазначеної співбесіди, 23 червня 2018 року на адресу Вищої кваліфікаційної комісії суддів України надійшло Повідомлення «Сообщение о коррупции в отношении должностного лица Богацкая (Морщагина) ОСОБА_4 , председатель Одесского апелляционного хозяйственного суда», зареєстроване за вх. № 31кп 1240/18-Б. Надходження повідомлення підтверджується його копією, наданою позивачем суду, на якій міститься печатка ВККС України та вхідний реєстраційний номер. Вказане повідомлення містить наступну інформацію, заявлену до спростування позивачем:

- « ОСОБА_7 / бывший муж ОСОБА_8 является физическим лицом-предпринимателем на оккупированной территории ОРДЛО с местом регистрации по адресу: АДРЕСА_1 »;

- «он являлся соучредителем субъекта хозяйствования, которое до настоящего времени действует на территории ОРДЛО ООО «Трубопроволочная компания», код ЕГРПОУ 33417411, что подтверждается сайтом Министерства промышленности и торговли т.н. «Донецкой народной республики», ІНФОРМАЦІЯ_4 »;

- «проведенное в Украине банкротство и ликвидация предприятия ООО «Трубопроволочная компания» имеют признаки фиктивности, поскольку инициатор банкротства ООО «ОВМ финанс» связан с другими субъектами хозяйствования ОСОБА_8 ООО «ДонецкСпецСталь» и ООО «МС Трейд Украина»;

- «Морщагина/ ОСОБА_1 , как руководитель общественной организации «Ассоциация судей хозяйственных судов Украины», могла влиять на решение судей о банкротстве и ликвидации ООО «Трубопроволочная компания».

Заявником Повідомлення до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України за вх. № 31кп 1240/18-Б являється ОСОБА_2 , що визнавалось нею і її представником у судовому засіданні, підтверджується змістом самого Повідомлення.

За сім днів до проведення зазначеної співбесіди у Вищій кваліфікаційній комісії суддів України, 26.06.2018 року оспорювана інформація, зазначена в повідомленні «Сообщение о коррупции в отношении должностного лица Богацкая (Морщагина) ОСОБА_4 , председатель Одесского апелляционного хозяйственного суда», поданому на адресу Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, заявником якого є ОСОБА_2 , була опублікована на веб-сайті www.megafon.od.ua за гіперпосиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 в статті під назвою: « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 на оккупированной российскими боевиками части Донбасса в так называемой ДНР».

Власником веб сайту ІНФОРМАЦІЯ_6 , на якому було розповсюджено оспорювану інформацію, являється ОСОБА_3 , що підтверджується повідомленням ТОВ «Хостінг Україна», яке надійшло на адресу суду 14.09.2018 року, на виконання ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 13.08.2018 року, згідно якого саме він являється реєстрантом Домену megafon.od.ua. Також ці обставини не оспорюються відповідачем ОСОБА_3 .

Суд першої інстанції встановив в діях відповідачів юридичний склад правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову.

Матеріалами справи, за висновками суду першої інстанції, підтверджується поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб. Оспорювана інформація поширена двома способами:

- у спосіб зазначення оспорюваної інформації в Повідомленні «Сообщение о коррупции в отношении должностного лица Богацкая ( ОСОБА_9 ) ОСОБА_4 , председатель Одесского апелляционного хозяйственного суда», поданому 23.06.2018 року за вх.№31кп-1240/18-Б до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, вона була доведена до відома більш ніж однієї особи, зокрема трьох членів ВККС України, була долучена до досьє ОСОБА_1 , яке зберігається у ВККС України.

- у спосіб розміщення оспорюваної інформації на веб-сайті www.megafon.od.ua за гіперпосиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 в статті під назвою: Сожитель одесской судьи ведёт бизнес в «ДНР», оспорювана інформація була доведена до широкого загалу осіб.

Суд першої інстанції погодився із позицією ОСОБА_2 щодо можливості звернення до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України із повідомленням щодо суддів. Разом із тим, встановив, що наявність або відсутність права на спростування інформації залежить від того, чи має Вища кваліфікаційна комісія відповідну встановлену законом компетенцію на проведення її перевірки. При цьому, проаналізувавши зміст оспорюваної інформації, компетенцію Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, дійшов висновків що звернення ОСОБА_2 не можна вважати реалізацією нею конституційного права на звернення, передбаченого ст. 40 Конституції України. Повідомлення не було спрямовано на захист прав, свобод чи законних інтересів його заявника, а мало на меті умисне опорочення честі, гідності та ділової репутації ОСОБА_1 та члена її сім`ї, дискредитацію позивача пі-час кваліфікаційного оцінювання, з метою безпідставного перешкоджання його проведенню.

Також суд першої інстанції дійшов висновків, що поширена інформація стосується позивача та члена її сім`ї ОСОБА_5 , фактично містить звинувачення члена сім`ї останнього у вчиненні злочинів, перевірка яких безсумнівно не відноситься до компетенції Вищої кваліфікаційної комісії суддів України.

Одночасно суд встановив, що поширена оспорювана інформація являється фактичним твердженням, а не оціночним судженням. Матеріалами справи не підтверджено достовірність оспорюваної інформації.

Також суд першої інстанції дійшов висновків, що поширена інформація порушила особисті немайнові права позивача, а тому знайшли у судовому засіданні своє підтвердження позовні вимоги про стягнення моральної шкоди в сумі 1 копійка.

Судом встановлено, що Відповідачами поширено інформацію, яка містить форму обвинувачення позивача та члена сім`ї позивача у вчиненні правопорушень, які мають ознаки кримінальних злочинів. Тому, до правовідносин сторін не підлягає застосуванню принцип «значно ширших меж допустимої критики позивача», а оспорювана позивачем інформація підлягає спростуванню.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та відхиляючи доводи апеляційної скарги вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідачами у справі про захист честі, гідності чи ділової репутації є фізична або юридична особа, яка поширила недостовірну інформацію, а також автор цієї інформації.

У випадку коли інформація була поширена у засобі масової інформації з посиланням на особу, яка є джерелом цієї інформації, ця особа також є належним відповідачем.

Належним відповідачем у разі поширення оспорюваної інформації в мережі Інтернет є автор відповідного інформаційного матеріалу та власник веб-сайта, особи яких позивач повинен установити та зазначити в позовній заяві.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналогічний правовий висновок з питання визначення належного відповідача по тотожним спорам, міститься у пункті 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 N 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» та у пункті 6.5. постанови Великої Палати Верховного Суду 12 листопада 2019 року у справі № 904/4494/18 (провадження № 12-110гс19).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», автор - фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір.

Автор статті, опублікованої на веб-сайті www.megafon.od.ua за гіперпосиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 під назвою: « ІНФОРМАЦІЯ_3 », в самій статті не зазначений.

Разом із тим, стаття розміщена на зазначеному сайті, містить посилання на джерело опублікованої інформації «об этом указано в сообщении одесских общественников о коррупции в Национальное агентство по вопросам предотвращения коррупции и в Высшую квалификационную комиссию судей Украины».

Матеріали справи не містять доказів того, що до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України подавались ще будь-які повідомлення, стосовно позивача, крім Повідомлення відповідача1 ОСОБА_2 від 23.06.2018 року за вх. № 31кп 1240/18-Б. Іншого відповідачем (апелянтом) доведено не було.

Тексти повідомлення до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України «Сообщение о коррупции в отношении должностного лица Богацкая (Морщагина) ОСОБА_4 , председатель Одесского апелляционного хозяйственного суда» за вх.№ 31кп 1240/18-Б від 23.06.2018 року та статті під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розміщеної на веб-сайті інтернет сторінки: ІНФОРМАЦІЯ_2 є варіантами одного тексту, дуже близькими за змістом, лексичними та синтаксичними складовими. Це підтверджується як Висновком №70/18 лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи, складеної 10 серпня 2018 року, так і вбачається із порівняльного аналізу їх змісту, зробленого колегією суддів у судовому засіданні.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що автором оскаржуваної інформації, розміщеної на сайті, є саме Віповідач1 ОСОБА_2 .

Доводи апеляційної скарги про неналежність доказу - висновку експерта №70/18 від 10.08.2018, не заслуговують на увагу, оскільки наведений висновок експерта повністю відповідає ст.ст.102, 106 ЦПК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998. Експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за складання завідомо неправдивого висновку. Висновок складено для подання до суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 72 ЦПК України експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи.

Згідно із ч. 1 ст. 102 ЦПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ч. 6 ст. 102 ЦПК України, у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

Як вбачається з Реєстру атестованих судових експертів (інформація є загальнодоступною, розміщена на офіційному сайті Міністерства юстиції України) експерту Фраймович Л.B. рішенням Експертно-кваліфікаційної комісії КНДІСЕ від 27.04.2011 р. підтверджено кваліфікацію судового експерта з правом проведення почеркознавчих і авторознавчих експертиз за спеціальністю 1.1. (дослідження почерку і підписів) та в подальшому їй було підтверджено кваліфікацію судового експерта за цим видом експертиз до 29.03.2021 р.

Наказом №216к (Розпорядження) про припинення трудового договору (контракту), ОСОБА_6 звільнено з 01 листопада 2016 року з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України.

Таким чином, анулювання Свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта ОСОБА_6 , як судового експерта було здійснено у зв`язку з її звільненням з КНДІСЕ.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача, що скасування та визнання недійсним свідоцтва експерта не позбавляє останнього кваліфікації. Фахівці, які працюють у науково-дослідних установах судових експертиз Мін`юсту на підставі договорів і залучаються до проведення інших видів експертиз, проходять атестацію в ЦЕКК. Тобто за наявності трудових відносин кваліфікація періодично підтверджується та видається свідоцтво про підтвердження або подовжується дія старого свідоцтва.

Отже, станом на час проведення експертного дослідження ОСОБА_6 , як того вимагає ст. 72 ЦПК України, володіла спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи.

Висновок експерта був прийнятий судом першої інстанції на стадії підготовчого судового засідання, що узгоджується із визначеною ст. 189 ЦПК України, метою проведення підготовчого провадження. Даний доказ представлений позивачем на спростування доводів відповідача1, не був поданий разом із позовною заявою внаслідок складення його після подачі позову, а тому правомірно оцінений судом першої інстанції у сукупності з іншими доказами, на виконання ст. 110 ЦПК України.

В свою чергу, відповідач ОСОБА_2 мала право на заявлення клопотання про призначення судом судової експертизи, якщо висновок експерта №70/18 від 10.08.2018 викликав сумніви щодо його правильності, яке не реалізувала.

Стаття 40 Конституції України встановлює, що усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.

Відповідно до п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року № 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи», суди повинні мати на увазі, що у випадку, коли особа звертається до зазначених органів із заявою, в якій міститься та чи інша інформація, і в разі, якщо цей орган компетентний перевірити таку інформацію та надати відповідь, проте в ході перевірки інформація не знайшла свого підтвердження , вказана обставина не може сама по собі бути підставою для задоволення позову, оскільки у такому випадку мала місце реалізація особою конституційного права, передбаченого статтею 40 Конституції, а не поширення недостовірної інформації.

З огляду на наведені норми, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що щоб стверджувати про реалізацію конституційного права на звернення, передбаченого ст.40 Конституції України, та неможливість спростування розповсюдженої інформації, навіть якщо вона недостовірна, відповідне звернення повинно бути адресоване органу компетентному перевірити таку інформацію, уповноваженому розглянути відповідне звернення.

Позивач оскаржує наступну інформацію, яка міститься у Повідомленні, поданому Відповідачем1 до ВККСУ:

- ОСОБА_7 / бывший муж ОСОБА_8 является физическим лицом-предпринимателем на оккупированной территории ОРДЛО с местом регистрации по адресу: АДРЕСА_1 »;

-«он являлся соучредителем субъекта хозяйствования, которое до настоящего времени действует на территории ОРДЛО ООО «Трубопроволочная компания», код ЕГРПОУ 33417411, что подтверждается сайтом Министерства промышленности и торговли т.н. «Донецкой народной республики», ІНФОРМАЦІЯ_4 »;

-«проведенное в Украине банкротство и ликвидация предприятия ООО «Трубопроволочная компания» имеют признаки фиктивности, поскольку инициатор банкротства ООО «ОВМ финанс» связан с другими субъектами хозяйствования ОСОБА_8 ООО «ДонецкСпецСталь» и ООО «МС Трейд Украина»;

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що наведена інформація стосується члена сім`ї Позивача ОСОБА_5 , фактично містить звинувачення його у вчиненні злочинів, перевірка якої безсумнівно не відноситься до компетенції Вищої кваліфікаційної комісії суддів України. Вища кваліфікаційна комісія суддів України не є державним органом, який компетентний перевіряти дані щодо підприємницької діяльності фізичних або юридичних осіб на території проведення Операції об`єднаних сил, а також не є компетентним органом для здійснення перевірки даних щодо фіктивності банкрутства підприємств.

-«Морщагина/ ОСОБА_1 , как руководитель общественной организации «Ассоциация судей хозяйственных судов Украины», могла влиять на решение судей о банкротстве и ликвидации ООО «Трубопроволочная компания».

Відповідно до ст. ст. 126, 129 Конституції України судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється, а втручання в діяльність судді тягне за собою відповідальність за ст. 376 Кримінального кодексу України.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що наведена інформація стосується ОСОБА_1 як керівника Громадської організації «Асоціація суддів господарських судів України», а не як судді. Перевірка подібної інформації також не відноситься до компетенції Вищої кваліфікаційної комісії суддів України.

Одночасно, суд апеляційної інстанції не вбачає порушення норм матеріального права судом першої інстанції в частині незастосування ст.ст. 9, 10 Закону України «Про звернення громадян», оскільки вказані норми взагалі не стосуються спірних правовідносин сторін. Зокрема, ст. 9 Закону України «Про звернення громадян» містить заборону на переслідування громадян за подання звернень, в свою чергу подача позивачем позову є реалізацією ним свого конституційного права на судових захист, та ніяк не може розцінюватись як переслідування Відповідача1 ОСОБА_2 . Ст. 10 Закону України «Про звернення громадян» встановлює заборону розголошення відомостей, що містяться в зверненнях, що також ніяким чином не співвідноситься із предметом заявленого позивачем позову.

За викладених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що звернення Відповідача1 ОСОБА_2 до ВККСУ із оскаржуваною позивачем інформацією не було спрямовано на захист прав, свобод чи законних інтересів його заявника. Подачу наведеного Повідомлення до ВККСУ не можна вважати реалізацією Відповідачем1 ОСОБА_2 конституційного права на звернення, передбаченого статтею 40 Конституції, а тому оскаржувана інформація на законних підставах перевірялась судом першої інстанції на предмет її достовірності та можливості спростування.

Дійсно, статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікованою Україною та набула для неї сили 11 вересня 1997 року, передбачено право кожного на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів.

Свобода дотримуватися своїх поглядів є основною передумовою інших свобод, гарантованих статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, і вона користується майже абсолютним захистом у тому сенсі, що можливі обмеження, закладені в пункті 2 цієї статті. Крім того, поряд з інформацією чи даними, що підлягають перевірці, стаття 10 захищає і погляди, критичні зауваження або припущення, правдивість яких не може бути піддана перевірці на правдивість.

Згідно положень статті 277 ЦК України та роз`яснень, які містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім`ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

У законодавстві робиться чітке розмежування між інформацією фактичного характеру, яка має бути доведена, й оціночними судженнями, які не підлягають доведенню і спростуванню (статті 47-1 Закону України «Про інформацію»).

Негативна інформація, поширена про особу, вважається недостовірною, якщо особа, яка її поширила, не доведе протилежного.

Вирішуючи питання про визнання поширеної інформації недостовірною, суди повинні визначити характер такої інформації та з`ясувати, чи є вона фактичним твердженням, чи оціночним судженням.

Частиною 1 статті 200 ЦК України передбачено, що інформацією є будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Згідно частини 2 статті 47-1 Закону України «Про інформацію» оціночними судженнями, за винятком образи чи наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, зокрема: критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, з огляду на характер використання мовних засобів, зокрема: гіпербол, алегорій, сатири. Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Таким чином, відповідно до статті 277 ЦК не є предметом судового захисту оціночні судження, думки, переконання, критична оцінка певних фактів і недоліків, які, будучи вираженням суб`єктивної думки і поглядів відповідача, не можна перевірити на предмет їх відповідності дійсності (на відміну від перевірки істинності фактів) і спростувати, що відповідає прецедентній судовій практиці Європейського суду з прав людини при тлумаченні положень статті 10 Конвенції.

Якщо особа вважає, що оціночні судження або думки, поширені у засобі масової інформації, принижують її гідність, честь чи ділову репутацію, а також інші особисті немайнові права, вона вправі скористатися наданим їй частиною 1 статті 277 ЦК України та відповідним законодавством правом на відповідь, а також на власне тлумачення справи (стаття 37 Закону України «Про пресу») у тому ж засобі масової інформації з метою обґрунтування безпідставності поширених суджень, надавши їм іншу оцінку.

Якщо суб`єктивну думку висловлено у брутальній, принизливій чи непристойній формі, що принижує гідність, честь чи ділову репутацію, на відповідача може бути покладено обов`язок відшкодувати моральну шкоду.

Питання про визначення ствердження як факту або оціночного судження знаходиться у сфері свободи розсуду національного суду.

Європейський Суд з прав людини у своїй прецедентній практиці звертає увагу на необхідність розмежування твердження про факти та оціночні судження, підкреслюючи, що слід уважно розрізняти факти та оціночні судження. Наявність фактів можна довести, а правдивість оціночних суджень не можна.

Що ж стосується оціночних суджень, цю вимогу неможливо виконати, і вона є порушенням самої свободи поглядів, яка є основною складовою права, гарантованого статтею 10 Конвенції (справа «Лінгенс проти Австрії», рішення від 08 липня 1986 року, п.46).

Розвиваючи ці положення у справі «Ліндон, Очаковські-Лоран та Жулі проти Франції», Європейський суд з прав людини нагадав, що для того, щоб оцінити виправданість оспорюваного висловлювання, необхідно провести різницю між твердженнями про факти і оціночні судження. У той час як реальність фактів може бути продемонстрована, правдивість оціночних суджень не може бути предметом доведення. Вимогу довести правдивість оціночного судження неможливо виконати, це порушує саме право на вільне вираження думки, яке є найважливішим елементом права, гарантованого ст.10 Конвенції. Класифікація висловлювання як твердження про факт або оціночного судження являє собою питання, яке перш за все знаходиться в рамках свободи розсуду національних органів влади, зокрема національних судів. Однак навіть якщо висловлювання є оціночним судженням, воно повинно бути підтримано достатньою фактичною підставою, за відсутності якої воно буде визнано таким, що виходить за належні рамки (справа «Ліндон, Очаковські- ОСОБА_13 та Жулі проти Франції», рішення від 22 жовтня 2007 року, п.55).

Позивач ОСОБА_1 заявила до спростування наступну інформацію, зазначену ОСОБА_2 в Повідомленні «Сообщении о корупции в отношении должностного лица Богацкая ( ОСОБА_9 ) ОСОБА_4 , председатель Одесского апелляционного хозяйственного суда», поданому 23.06.2018 року за вх. № 31кп 1240/18-Б до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, та розміщену на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2 в статті під назвою: ІНФОРМАЦІЯ_7 в ДНР:

-«сожитель председателя Одесского апелляционного хозяйственного суда ОСОБА_10 ( ОСОБА_9 ) ОСОБА_11 ведет бизнес на оккупированной российскими боевиками части Донбасса в так называемой ДНР»;

-« ОСОБА_7 / бывший муж ОСОБА_8 является физическим лицом-предпринимателем на оккупированной территории ОРДЛО с местом регистрации по адресу: АДРЕСА_1 »;

- «он являлся соучредителем субъекта хозяйствования, которое до настоящего времени действует на территории ОРДЛО ООО «Трубопроволочная компания», код ЕГРПОУ 33417411, что подтверждается сайтом Министерства промышленности и торговли т.н. «Донецкой народной республики», ІНФОРМАЦІЯ_4 »;

-«проведенное в Украине банкротство и ликвидация предприятия ООО «Трубопроволочная компания» имеют признаки фиктивности, поскольку инициатор банкротства ООО «ОВМ финанс» связан с другими субъектами хозяйствования ОСОБА_8 ООО «ДонецкСпецСталь» и ООО «МС Трейд Украина»;

-«Морщагина/ ОСОБА_1 , как руководитель общественной организации «Ассоциация судей хозяйственных судов Украины», могла влиять на решение судей о банкротстве и ликвидации ООО «Трубопроволочная компания».

Аналізуючи зазначені норми права, роз`яснення Верховного Суду України та практику Європейського суду з прав людини, зазначені вище обставини справи, що мають значення для правильного вирішення спору, наявні у справі докази, надані сторонами у справі, колегія суддів вважає, що з достовірністю та об`єктивністю встановлено, що заявлена позивачем до спростування інформація містить фактичні дані.

Ці висловлювання за своїми стилістичними ознаками не можуть вважатись оціночними судженнями, оскільки мають стверджувальний характер, є повідомленням про факти, які можуть бути перевірені на предмет їх достовірності. У оспорюваних висловлюваннях відсутні мовно-стилистичні засоби, які би свідчили про вірогідність повідомлюваного.

Інформація, розповсюджена відповідачем, є негативною, оскільки в ній стверджується про вчинення позивачем ОСОБА_1 та членом її сім`ї ОСОБА_5 правопорушень, які мають ознаки кримінальних злочинів, складає враження про неї як особи, яка всупереч закону діє в корисних інтересах членів своєї сім`ї, а відтак поширення такої інформації порушує право позивача на повагу до її гідності, честі та ділової репутації.

Також негативність розповсюдженої інформації підтверджується Висновком №70/18 лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи складеним 10.08.2018 за наслідком аналізу цієї інформації, згідно якого у загальному контексті висловлювань ці словосполучення та фразові єдності мають виражену негативну конотацію, тобто є носіями негативної інформації, а зміст вказаних в цьому пункті фрагментів текстового матеріалу полягає у змалюванні негативного образу ОСОБА_12 , яка у своїй діяльності на посаді нехтує нормами етики та моралі, сприяє незаконним діям.

Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011р. (остаточне 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)

Суд першої інстанції, у відповідності до положень статті 89 ЦПК України, надав належну оцінку доказам, які надала відповідач1 ОСОБА_2 в підтвердження достовірності заявленої до спростування інформації, зокрема:

-фактичні твердження «сожитель председателя Одесского апелляционного хозяйственного суда ОСОБА_10 (Морщагиной) ОСОБА_11 ведет бизнес на оккупированной российскими боевиками части Донбасса в так называемой ДНР» та « ОСОБА_7 / бывший муж ОСОБА_8 является физическим лицом-предпринимателем на оккупированной территории ОРДЛО с местом регистрации по адресу: АДРЕСА_1 » не підтверджені Відповідачем1 належними та допустими доказами, а тому є недостовірними. Наданий витяг з сайту ІНФОРМАЦІЯ_4 має невідоме походження. Доступ до сайту ІНФОРМАЦІЯ_4 є заблокованим, а відповідно джерело не є загальнодоступним, офіційним. Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_5 зареєстрований як фізична особа підприємець з 31.01.2005 року, взятий на облік як платник податків Маріупольською об`єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДВС у Донецькій області, яка знаходиться на підконтрольній території України. Державна реєстрація змін до відомостей про фізичну особу підприємця з 22.06.2017 вноситься Департаментом адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради, яке також знаходиться на підконтрольній території України. Доказів іншого відповідачем1 ОСОБА_2 суду не представлено, відповідно доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції.

-фактичне твердження «он являлся соучредителем субъекта хозяйствования, которое до настоящего времени действует на территории ОРДЛО ООО «Трубопроволочная компания», код ЕГРПОУ 33417411, что подтверждается сайтом Министерства промышленности и торговли т.н. «Донецкой народной республики», http://mptdnr.ru/biz/13.html» не підтверджено Відповідачем1 належними та допустими доказами, а тому є недостовірним. Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_5 являється засновником наступних підприємств: ТОВ «Трубопроволочна компанія» (адреса місцезнаходження, згідно витягу з ЄДРПОУ - 85300, Донецька область, місто Покровськ, вул. Леніна буд.111, оф.1); ТОВ «МС Трейд Україна» (адреса місцезнаходження, згідно витягу з ЄДРПОУ - 49005, Дніпропетровська область, місто Дніпро, Соборний район, пр. Дмитра Яворницького, буд.5, поверх3); ТОВ «Донецькспецсталь» (адреса місцезнаходження, згідно витягу з ЄДРПОУ 49005, Дніпропетровська область, місто Дніпро, Соборний район, пр. Дмитра Яворницького, буд.5, поверх 3). Тобто, усі вищенаведені підприємства, засновником яких є ОСОБА_5 , знаходяться та здійснюють свою діяльність, перебувають на обліку як платники податків, на підконтрольній території України, що спростовує доводи апеляційної скарги.

-фактичне твердження «проведенное в Украине банкротство и ликвидация предприятия ООО «Трубопроволочная компания» имеют признаки фиктивности, поскольку инициатор банкротства ООО «ОВМ финанс» связан с другими субъектами хозяйствования ОСОБА_8 ООО «ДонецкСпецСталь» и ООО «МС Трейд Украина» не підтверджено Відповідачем1 належними та допустими доказами, а тому є недостовірним. Суд першої інстанції вірно погодився з доводами позивача, що постановою господарського суду Донецької області від 13.12.2017 року ТОВ «Трубопроволочна компанія» визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру строком на 12 місяців до 13.12.2018 року. Постанови господарського суду Донецької області, прийняті в рамках справи про банкрутство, якими одночасно надавалась оцінка законності порушення провадження у справі про банкрутство, законності вимог ініціюючого кредитора ТОВ «ОВМ Фінанс», є чинними. Будь-які кримінальні провадження щодо доведення ТОВ «Трубопроволочна компанія» до банкрутства та відповідні вироки суду відсутні. В свою чергу, наявність господарських відносин ТОВ «Донецькспецсталь» та ТОВ «МС Трейд Україна» із суб`єктами господарської діяльності, які також є контрагентами ТОВ «ОВМ Фінанс», не є доказом фіктивності банкрутства ТОВ «Трубопроволочна компанія».

-фактичне твердження «Морщагина/ ОСОБА_1 , как руководитель общественной организации «Ассоциация судей хозяйственных судов Украины», могла влиять на решение судей о банкротстве и ликвидации ООО «Трубопроволочная компания» не підтверджено Відповідачем1 належними та допустими доказами, а тому є недостовірним. Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції, що поширена інформація не містить ані критики, ані оцінки дій Позивача, не використано її автором жодного мовно-стилістичного засобу (гіперболи стилістичний засіб навмисного перебільшення з метою посилення виразності; алегорії вислів, що виражає абстрактне поняття через конкретний художній образ; сатира художній прийом, заснований на різкому, дошкільному висміюванні вад, хиб, негативних явищ дійсності). Крім того, висновком №70/18 лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 10.08.2018 підтверджується, що інформація, яка містить в повідомленні, викладена саме у формі фактичних тверджень.

Частинами 1 та 2 статті 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

У частині 3 статті 23 ЦК України зазначено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (зі змінами та доповненнями Постанова від 25 травня 2011 року №5) розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до статті 280 ЦК України, якщо фізичній особі внаслідок порушення її особистого немайнового права завдано майнової та (або) моральної шкоди, ця шкода підлягає відшкодуванню.

Як роз`яснено у абзацах 2, 3 пункту 27 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи», вирішуючи питання про відшкодування моральної шкоди, судам необхідно враховувати роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», та виходити із засад справедливості, добросовісності та розумності.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції, яким встановлено що поширенням негативної інформації про вчинення позивачем ОСОБА_1 та членом її сім`ї ОСОБА_5 правопорушень, які мають ознаки кримінальних злочинів, складається враження про неї як особи, яка всупереч закону діє в корисних інтересах членів своєї сім`ї, а відтак поширення такої інформації порушує право позивача на повагу до її гідності, честі та ділової репутації, чим завдає позивачу моральну шкоду, яка полягає у душевних стражданнях. Позивач ОСОБА_1 є суддею з багаторічним досвідом, очолює громадську організацію «Асоціація судді господарських судів України», членами якої являються судді господарських судів України, співпрацює з різноманітними міжнародними організаціями. Окрім іншого, вона очолює Південно-західний апеляційний господарський суд. Розповсюдження негативної, недостовірної інформації стосовної неї та члена її сім`ї відбувалося під час проходження обов`язкової процедури співбесіди у Вищій кваліфікаційній комісії суддів України, ставило під сумнів проходження позивачем співбесіди за результатами дослідження досьє у межах кваліфікаційного оцінювання.

Таким чином, оприлюднення оспорюваної інформації на сайті спотворило та принизило оцінку діяльності позивача як діючого судді з боку громадськості та суспільства, поставило під сумнів професійність та незалежність позивача як представника судової гілки влади, породило сумніви щодо дотримання нею моральних засад та правових норм, могло сформулювати у громадськості думку про причетність позивача до кримінальної діяльності, що свідчить про порушення особистих немайнових прав на повагу до гідності і честі та на недоторканність ділової репутації.

Оспорювана позивачем негативна інформація, зазначена в повідомленні, і досі зберігається в архіві ВККС України, в досьє судді, та розміщується на веб-сайті ІНФОРМАЦІЯ_2 , що продовжує порушувати немайнові права позивача, завдає позивачеві значних моральних страждань, змушує позивача кожен раз виправдовуватись та доводити неправдивість розповсюдженої інформації.

З урахуванням положень частини 3 статті 23 ЦК України, а також роз`яснень Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року №4 (з наступними змінами), викладених у пунктах 3, 9 постанови, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно виходив з того, що розмір моральної шкоди, заподіяної позивачу внаслідок поширення відповідачкою недостовірної інформації, з урахуванням принципу цивільного судочинства диспозитивності, який зокрема полягає у тому, що справа розглядається судом в межах заявлених позивачем вимог (частина 1 статті 13 ЦПК України), становить 1 (одну) копійку.

Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів;3) показаннями свідків.

Статтями 77 - 80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Як роз`яснено у п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року №2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції», якщо при дослідженні письмових доказів особою, яка бере участь у справі, буде подана заява про те, що доданий до справи або поданий іншою особою для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є фальшивим, особа, яка подала цей документ, може відповідно до частини другої статті 185 ЦПК просити суд виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів. При відсутності з її боку таких процесуальних дій, особа, яка подала заяву, має згідно із загальними правилами доказування (стаття 60 ЦПК) подати відповідні докази, що спростовують значення відомостей оспорюваного документа і могли бути підставою неприйняття його до уваги під час оцінки доказів. У разі необхідності за клопотанням особи, яка зробила таку заяву, суд відповідно до правил частини четвертої статті 10 ЦПК сприяє їй у збиранні цих доказів (призначає експертизу, витребує інформацію від особи, за іменем якої видано документ, оголошує перерву або відкладає розгляд справи, якщо це потрібно, тощо).

Відповідно до принципів змагальності та диспозитивності цивільного процесу, позивач була зобов`язана довести в судовому засіданні ті обставини, на які вона посилалась як на підставу своїх вимог, а саме, те, що відповідачка поширила відносно неї негативну інформацію, а відповідачка ОСОБА_2 ті обставини, на які вона посилалась як на заперечення проти позову, а саме, те, що нею розповсюджено частково достовірні відомості, а частково оціночні судження, які не підлягають спростованню та доведенню її правдивості.

Однак, в порушення вказаних принципів цивільного процесу відповідачем ОСОБА_2 не було спростовано в судовому засіданні підстави позову. Відповідно, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що не заслуговують на увагу доводи апелянта про покладення судом першої інстанції на нього надмірного тягару доказування.

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина перша статті 15 ЦК України, частина перша статті 4 ЦПК України).

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів. А також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або держави та суспільні інтереси (ст. ст. 45, 46 ЦПК України).

У абзаці 2 п. 11 постанови №14 Пленуму «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року Верховний Суд України роз`яснив, що, оскільки правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів та осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси (частини перша та друга статті 3 ЦПК), то суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, а якщо були, то вказати, чи є залучений у справі відповідач відповідальним за це.

Таким чином, суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи та інтереси цих осіб, і залежно від встановленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

В судовому засіданні з достовірністю встановлено, що відповідачка ОСОБА_2 поширенням негативної інформації порушила права позивача на повагу до гідності, честі та ділової репутації, тому у відповідності до статей 15, 16 ЦК України порушене право позивача підлягає судовому захисту, шляхом зобов`язання ОСОБА_2 спростувати поширену нею негативну інформацію та відшкодувати завдану моральну шкоду в розмірі 1 копійки.

Отже, суд першої інстанції всебічно та повно з`ясував обставини, які мають значення для справи, дослідив в судовому засіданні усі докази, які є у справі, з урахуванням їх переконливості, належності і допустимості, дав їм правильну оцінку та вірно виходив з того, що є законні підстави для задоволення позову.

Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1статті 9 Конституції України та приймаючи до уваги ратифікацію Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IVвід 23 лютого 2006 року, суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод(Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28.10.2010р., остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11Конвенції(див. вищепункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (GarciaRuiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».

За таких обставин судова колегія приходить до висновку, що законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі немає.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 1, 375, 382 - 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Мельникова Олексія Михайловича в інтересах ОСОБА_2 залишити без задоволення, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено: 30 жовтня 2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

А.І. Дрішлюк

Р.Д. Громік