ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

27.10.2020 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи 521/12804/19

Апеляційне провадження №22-ц/813/6995/20

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого Колеснікова Г.Я. (суддя-доповідач),

суддів Сєвєрової Є.С., Вадовської Л.М.,

за участю секретаря Сороколет Ю.С.,

позивач ОСОБА_1 ,

представник позивача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

відповідач ОСОБА_4 ,

представник відповідача ОСОБА_5 ,

третя особа орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради,

розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання представника ОСОБА_5 в інтересах відповідачки ОСОБА_4 про долучення доказів,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського апеляційного суду знаходиться апеляційна скарга ОСОБА_4 на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 06 квітня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , за участі третьої особи: органу опіки та піклування Малиновської райадміністрації Одеської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні шляхом визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею.

У жовтні 2020 року представник ОСОБА_5 надала суду три клопотання про долучення до матеріалів справи документів, а саме:

-копії результатів психоемоційного стану дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складених відділом соціальної роботи центру соціальних служб Одеської міської ради у Малиновському районі від 04 вересня 2020 року за № 02-С-725/3 (до якого додано копію супрувідного листа Центра соціальних служб Одеської міської ради від 04 вересня 2020 року за № 02-С-725/3);

- копії психолого-педагогічної характеристики на вихованця Одеського спеціального дошкільного навчального закладу «Ясла-садок» № 193 компенсуючого типу ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 09 жовтня 2020 року № 109/1-15;

-письмової фіксації опитування адвокатом ОСОБА_7 від 12 жовтня 2020 року та виклик її у судове засідання для допиту в якості свідка;

- копії листа Центру соціальних служб Одеської міської ради від 26 жовтня 2020 року за № 02-С-725/4 (т.2 а.с.62-65,77-78,154-156).

Клопотання обґрунтовані тим, що зазначені документи сторона відповідача не мала змоги надати до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від неї, та мають значення для об`єктивного розгляду справи.

У судовому засіданні 27 жовтня 2020 року представник ОСОБА_5 відмовилась від клопотання в частині виклику у судове засідання ОСОБА_7 для допиту в якості свідка, в іншій частині заявлені клопотання підтримала та просила їх задовольнити, з чим погодилась відповідачка ОСОБА_4 . Позивач ОСОБА_1 та представники ОСОБА_2 , ОСОБА_3 в його інтересах заперечували проти задоволення заявлених клопотань.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників справи стосовно заявлених клопотань, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягає задоволенню частково з огляду на таке.

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обов`язок доказування і подання доказів покладається на сторони.

Подання доказів врегульовано ст.83 ЦПК України, за змістом якої докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

З огляду на те, що справа розглянута без участі відповідачки та представника в її інтересах, колегія суддів прийшла до висновку, що за таких обставин прийняття судом апеляційної інстанції нових доказів не суперечить вимогам ст.367 ЦПК України.

Предметом розгляду даної справи є вимоги про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні шляхом визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею. За вимогами ч.2 ст.159 СК України під час вирішення даного спору береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров`я дитини та інші обставини, що мають істотне значення. Тому надані докази мають бути досліджені судом та у відповідності до вимог ст.89 ЦПК України їм буде надана оцінка.

Враховуючи положення ст.12 ЦПК України, яка визначає, що судочинство здійснюється на засадах змагальності, а суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, колегія суддів для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи вважає за необхідне долучити до матеріалів справи копії документів наданих представником ОСОБА_5 .

Разом з тим, клопотання ОСОБА_5 про долучення до матеріалів справи письмової фіксації опитування ОСОБА_7 від 12 жовтня 2020 року задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою.

Норми цивільного процесуального законодавства передбачено вичерпний перелік засобів встановлення даних (доказів): письмові, речові і електронні докази; висновки експерта та показання свідків (ч.2 ст.76 ЦПК України). Параграф 2 глави 5 ЦПК України «Показання свідків» не передбачає такий доказ як письмове опитування свідка адвокатом, в той час як письмове опитування учасників справи як свідків урегульовано нормами ст.93 ЦПК України.

Положення ст.229 ЦПК України регламентують принцип безпосередності досліджень доказів, в тому числі показань свідків. Порядок допиту свідків регламентується нормами ст.230 ЦПК України.

Отже, свідки в рамках цивільного процесуального законодавства підлягають допиту безпосередньо у судовому засіданні перед безстороннім судом, а їх покази можуть бути використані як допустимий доказ у справі.

Крім того, інформація, яка є в розпорядженні свідка ОСОБА_7 , не стосується предмету спору.

Враховуючи наведене та ту обставину, що представник ОСОБА_5 відмовилась від свого клопотання про виклик ОСОБА_7 до суду для допиту в якості свідка, колегія суддів прийшла до висновку про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_5 про доручення до справи письмової фіксації опитування адвокатом ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст.260, 261, ч.ч. 2,3 ст.381 ЦПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Клопотання ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_4 про долучення доказів задовольнити частково.

Долучити до матеріалів справи:

- копію листа Центра соціальних служб Одеської міської ради від 04 вересня 2020 року за № 02-С-725/3;

- копію результатів психоемоційного стану дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складених відділом соціальної роботи центру соціальних служб Одеської міської ради у Малиновському районі від 04 вересня 2020 року за № 02-С-725/3;

- копію психолого-педагогічної характеристики на вихованця Одеського спеціального дошкільного навчального закладу «Ясла-садок» № 193 компенсуючого типу ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 09 жовтня 2020 року № 109/1-15;

- копію листа Центру соціальних служб Одеської міської ради від 26 жовтня 2020 року за № 02-С-725/4.

У задоволенні клопотання про долучення до матеріалів справи письмової фіксації опитування адвокатом ОСОБА_7 відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: