№ 201/6743/20
провадження 2/201/2649/2018
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2020 року Жовтневий районний суд

м. Дніпропетровська

у складі: головуючого

судді Антонюка О.А.

з секретарем Храмцевич Т.С.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін в приміщенні Жовтневого районного суду в м. Дніпро цивільну справу за позовом ОСОБА_1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінанс інновація», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович і приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Єфіменко Денис Олегович про визнання виконавчого напису нотаріуса не підлягаючим виконанню та стягнення судових витрат,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 16 липня 2020 року звернувся суду з позовом до відповідача ТОВ ФК «Фінанс інновація» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню і стягнення судових витрат. Позивач в своїх позовних вимогах посилається на те, що 05 травня 2020 року приватним нотаріусом Баршацьким І.В. вчинено виконавчий напис № 5141 про стягнення з нього на користь відповідача заборгованості за кредитним договором від 23 вересня 2019 року, сума заборгованості 19 390 грн. (заборгованість за тілом кредиту і відсотками). Про існування цього виконавчого напису дізнався від приватного виконавця, який відкрив виконавче провадження з примусового виконання оспорюваного виконавчого напису нотаріуса. Відповідач використав право вимоги про дострокове повернення усієї суми кредиту. Такими діями, як вважає позивач, кредитор на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору та порядку сплати процентів за користування кредитом.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат», у редакції, чинній на час вчинення виконавчого напису нотаріуса, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно із статтею 88 Закону України «Про нотаріат», у редакції, чинній на час вчинення спірних правовідносин, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. З урахуванням положень статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

По вказаному договору, на думку відповідача, була заборгованість, позивач не погашав її, фінансова установа звернулася приватного нотаріуса і виконавчим написом цього нотаріуса з позивача стягнута заборгованість за вказаним договором для погашення вказаного боргу на користь відповідача. Позивач вважає вказане незаконним, оскільки попередження про це не було, заборгованість він погашає, строк давності банком пропущено, в нього були певні домовленості з фінансовою установою, які та порушує, сума заборгованості спірна, порушення допущені і відповідачем при подачі документів до приватного нотаріуса, порушені його права. Зараз є спір про стягнення заборгованості по вказаному договору (хоча позов не подано і справа про це ніде в судах не розглядається), отже сума заборгованості не безспірна. Позивач вказує на те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Також позивач стверджує про те, що нотаріус не мав достатніх підстав на вчинення виконавчого напису, адже кредитор не надав усіх документів за переліком Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобов`язань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; що виконавчий напис вчинено в порушення вимог п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», що виконавчий напис було вчинено не на підставі первинних документів бухгалтерського обліку. Позивач був дуже обурений цим, неодноразово звертався до відповідача про повернення всього в первісний стан, та йому було відмовлено в цьому. Виконавчий напис видається при наявності всіх документів по кредиту, чого нотаріус в повній мірі не отримав від банку і при безспірності заборгованості. Вказаного не було. Просив визнати вказаний виконавчий напис незаконним та не підлягаючим виконанню, задовольнивши позов в повному обсязі.

Представник відповідача ТОВ ФК «Фінанс інновація» надав відзив на позов, де зазначив, що позовні вимоги не визнав, дійсно на прохання позивача було укладено договір, гроші фінансова установа надала, позивач їх використав, з дотриманням графіку проводилося погашення кредиту, сплачуються необхідні по договору суми, мається заборгованість. По вказаному кредитному договору була заборгованість, але і після цього позивач не погашав кредит, банк звернувся приватного нотаріуса Баршацького І.В. і виконавчим написом цього нотаріуса від 05 травня 2020 року з позивача стягнута заборгованість за вказаним кредитом для погашення вказаного боргу на їх користь, отримали виконавчий напис, звернулися до приватного виконавця. Заборгованість є і задоволення зобов`язань позивача перед фінансовою установою не відбулося. Право на таке звернення в них є. Все ними зроблено згідно вимог закону. Ніяких інших зобов`язань відносно позивача на себе не брали і не беруть, нічиїх прав не порушували і будь-якої шкоди не завдавали. Вважають позовні вимоги безпідставними і просили в їх задоволенні відмовити в повному обсязі

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В. і приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Єфіменко Д.О. в судове засідання не з`явилися, про день та час слухання справи були повідомлені належним чином, про що є письмове повідомлення, про причини не явки суду не повідомили, з заявленими позовними вимогами фактично не згодні, вважають, що звернення фінансової установи до нотаріуса було в передбаченому законом порядку, при видачі виконавчого напису порушень не було. Все ним зроблено згідно вимог закону. Ніяких інших зобов`язань відносно позивача на себе не брали і не беруть, нічиїх прав не порушували і будь-якої шкоди не завдавали. Просили винести рішення за наявними матеріалами справи по закону на розсуд суду без їх участі.

З`ясувавши думку сторін і третіх осіб, оцінивши надані і добуті докази, перевіривши матеріали справи, суд вважає позовні вимоги не обґрунтованими і не підлягаючими задоволенню.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України.

Зважаючи на ці обставини, суд керується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (РИМ, 4.XI.1950), яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Строки, встановлені Цивільним процесуальним кодексом України, є обов`язковими для судів та учасників судових процесів, оскільки визначають тривалість кожної стадії процесу або час, протягом якого має бути вчинено процесуальну дію (наприклад, строк оскарження судового рішення, строк подачі зауважень щодо журналу судового засідання). Зазначене є завданням цивільного судочинства та кримінального провадження (стаття 1 ЦПК, стаття 2 КПК). Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Європейський суд з прав людини, вирішуючи питання про дотримання права на справедливий суд, передбаченого пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, у контексті оцінки дій сторони в справі, спрямованих на захист свого права, або її бездіяльності, дійшов з урахуванням принципів, що випливають з прецедентної практики суду, висновків про те, що: одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності; «право на суд» не є абсолютним, воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави; сторона в розумні інтервали часу має вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їй судового провадження; право на вчинення процесуальних дій стороною або щодо певної сторони не є необмеженим, позаяк обмежується, зокрема, необхідністю дотримання прав іншої сторони в процесі та власне необхідністю забезпечити дотримання права на справедливий суд у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції (рішення від 19 червня 2001 року у справі «Креуз проти Польщі» (п.п. 52, 53, 57 та ін.); рішення від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» (п.п. 40, 41, 42 та ін.). У рішенні Європейського Суду з прав людини від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьова проти України» зазначено, що сторони мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження.

Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Фрідлендер проти Франції»).

Таким чином, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку спрощеного провадження в судовому засіданні з викликом сторін.

Судом з`ясовано, що відповідно до укладеного договору № -2 від 23 вересня 2019 року між ТОВ «Фінансова компанія «Фінанс інновація» та ОСОБА_1 позивач отримав кредит у розмірі 3 500 гри. 00 коп., строком на 20 днів, шляхом переказу на його платіжну картку № НОМЕР_1 емітовану АТ «КБ «ПРИВАТБАНК» зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 1.7 % від суми кредиту за кожен день користування та 3.5 % від залишку суми кредиту за кожен день прострочення терміну повернення кредиту.

Укладений кредитний договір не відноситься до споживчого кредитування, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про споживче кредитування» дія даного закону не поширюється на: - кредитні договори, загальний розмір кредиту за якими не перевищує однієї мінімальної заробітної плати, встановленої на день укладення кредитного договору; кредитний договір був укладений в електронному вигляді шляхом реєстрації позивача на веб- сайті в мережі інтернет https://mQnetka.com.ua та підписання кредитного договору електронним підписом з одноразовим ідентифікатором, відповідно до Закону України «Про електронну комерцію».

Підписання кредитного договору електронним підписом з одноразовим ідентифікатором є згодою позивача з умовами кредитного договору, правилами надання грошових коштів у позику в тому числі і на умовах фінансового кредиту, з яким він ознайомився перед підписанням кредитного договору та отриманням кредиту. При укладанні кредитного договору сторони керувались ч. 1 ст. 634 Цивільного кодексу України. Згідно цієї статті ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Статтею 11 Закону України «Про електронну комерцію» визначено порядок укладенні електронного договору. У відповідності до порядку визначеному статтею 11 Закону позивач зареєструвався на вебсайті відповідача в мережі інтернет https://monetka.com.ua. для чого пройшов ідентифікацію та верифікацію особи (заповнив анкету-заяву з зазначенням ПІБ, даних паспорту, РНОКПП, місця проживання, місця реєстрації, зазначив реквізити картки для отримання кредиту) підтвердив номер мобільного телефону, ознайомився з умовами надання кредиту, умовами кредитного договору, Правилами надання грошових коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту, здійснив акцептування кредитного договору, шляхом надсилання електронного повідомлення підписаного електронним підписом одноразовим ідентифікатором. Одноразовий ідентифікатор 813747 направлявся позивачу шляхом надсилання повідомлення на її мобільний номер НОМЕР_2 23 вересня 2019 року о 09 год. 29 хв. 46 сек,, який вказувався при реєстрації. Кредитний договір був підписаний позивачем 23 вересня 2019 року о 09 год. 30 хв. 26 сек. шляхом введення одноразового ідентифікатора 813747 в особистому кабінеті на веб-сайті відповідача в мережі. Кредитні кошти були відправлені позивачу мойого платіжну картку платіжну картку № НОМЕР_1 емітовану АТ «КБ «ПРИВАТБАНК», що підтверджується чеком № 166949087 від 23 вересня 2019 року.

Згідно ч. 12 ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію», електронний договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у порядку, визначеному статтею 12 Закону, вважається таким, що за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі.

Відповідно до ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором кредитодавець зобов`язується надати грошові кошти позичальнику в розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити відсотки. Стаття 526 ЦК України встановлює, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Відповідач свої зобов`язанні за кредитним договором виконав в повному обсязі, а саме 23 вересня 2019 року надав позивачу кредит у розмірі 3500 гривень 00 копійок, шляхом перерахуванні на платіжну картку № НОМЕР_1 емітовану АТ «КБ «ПРИВАТБАНК». Відповідно до п. 1.2 кредитного договору позивач нараховує відсотки за користування кредитом в розмірі 1.7 % від суми кредиту за кожен день користування. Строк надання кредиту відповідно до п. 1.3 кредитного договору становить 20 днів. Відповідно до п.п. 2.4.1. кредитного договору, позичальник зобов`язується у встановлений строк (п. 1.3 кредитного договору) повернути кредит та сплатити проценти за його користування. Згідно п. 3.3. кредитного договору, у разі порушення строків повернення кредиту встановленим п. 1.3 кередитного договору, позичальник сплачує Товариству плату за користування кредитом за підвищеною процентною ставкою у розмірі 3.5 % від суми несвоєчасного повернутого кредиту за кожен день користування кредитом понад встановлений строк. Процентна ставка за користуванням кредитними коштами вказана в п. 1.2 та п. 3.3. кредитного договору не змінювалась відповідачем в односторонньому порядку та застосовувалась відповідно до умов кредитного договору.

Позивач не повернув своєчасно відповідачу суму кредиту та нараховані відсотки для погашення заборгованості за кредитом відповідно до умов кредитного договору, що має відображення у розрахунку заборгованості. Таким чином, в порушення умов кредитного договору, а також ст. 509, 526, 1054 ЦК України відповідач зобов`язання за вказаним договором не виконав.

Не виконуючи належним чином зобов`язання за вказаним кредитним договором, позивач порушив зазначені вище норми законодавства та умови кредитного договору. Станом 08 березня 2020 року нарахування процентів позивачу було зупинено та зафіксовано розмір заборгованості.

На підставі ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, в зв`язку з не виконанням позивачем зобов`язань за кредитним договором відповідач подав до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. заяву про вчинення виконавчого напису на стягнення заборгованості по договору № -2 від 23 вересня 2019 року з позивача. Плата за вчинення виконавчого напису становить І 200 грн. 00 коп., про що вказано у виконавчому написі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. від 05 травня 2020 року, зареєстрованого в реєстрі за № 5141.

У зв`язку з зазначеними порушеннями зобов`язань за кредитним договором позивач має заборгованість станом на 04 серпня 2020 року за кредитом у розмірі 20 590 гривень 00 коп., яка складається з: З 500 грн. 00 коп. - заборгованість за кредитом, 15 890 грн. 00 коп. - заборгованість за нарахованими процентами, І 200 грн, 00 коп. - витрати за вчинення виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за № 5141, вчиненого 05 травня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. Розрахунок суми заборгованості надано.

Таким, чином, у відповідача були обгрунтовані та законні підстави на звернення стягнення на грошові кошти позивача шляхом вчинення виконавчого напису.

Позивач вважає вказане незаконним, оскільки попередження про це не було, в нього були певні домовленості з банком, які той порушує, сума заборгованості спірна, порушення допущені і банком при подачі документів до приватного нотаріуса, банком пропущено строк позовної давності, порушені його права, сума заборгованості не безспірна. Позивач вказує на те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Будучи не згодним з вказаним написом, позивач звернувся до відповідача з питанням добровільного врегулювання спору, але отримав відмову і вимушений звертатися до суду з позовом про визнання незаконним цього напису і не підлягаючим виконанню.

Суд вважає позовні вимоги не підлягаючими задоволенню, виходячи з наступного.

Стаття 15 ЦК України передбачає право на захист цивільних прав та інтересів: «1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання…».

Стаття 16 ЦК України передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

При вчинені виконавчого напису нотаріусом були порушені ст. 88 Закону України «Про нотаріат», відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність (основна вимога) заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року; пункт 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до якої, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Позивач заявляє про те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Також позивач стверджує про те, що нотаріус не мав достатніх підстав на вчинення виконавчого напису, адже кредитор не надав усіх документів за переліком Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобов`язань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; що виконавчий напис вчинено в порушення вимог п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», що виконавчий напис було вчинено не на підставі первинних документів бухгалтерського обліку.

Судом встановлене наступне. Пленум Верховного Суду України своєю постановою № 2 від 31 січня 1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року з подальшими змінами роз`яснив судам, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обгрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

Таким чином, предметом спору в цій справі є не дійсний розмір його боргу перед кредитором або відсутність такого, а дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, а такі порушення, навіть якби вони були допущені, не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позов ОСОБА_1 ґрунтується на трьох основних обставинах: позивач вважає, що банком не надано всіх необхідних документів; заборгованість за виконавчим написом не є безспірною та виконавчий напис вчинено поза межами строку, передбаченого статтею 88 Закону України «Про нотаріат», а отже пропущена позовна давність.

Вище зазначені факти, якби вони й мали місце в дійсності, не є підставою для скасування виконавчого напису, з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 2.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, позивачу на його адресу, яка зазначена в позові, було направлено письмову вимогу по усунення порушення за договором, докази направлення та текст вимоги наявні у матеріалах справи.

Суду позивачем не надано жодних розрахунків, які б підтверджували спірність оспорюваного виконавчого напису.

Згідно з вимогами частини 3 статті 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Позивачем не надано суду належних, допустимих доказів в обґрунтування свого позову.

Відповідно до розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, в редакції чинній на момент вчинення виконавчого напису, для одержання виконавчого напису за кредитним договором, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: 1. оригінали кредитного договору; 2. засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, але жодної мови про відмітку боржника не йдеться. Банком для вчинення виконавчого напису було надано всі необхідні документи.

Згідно з статтею 18 ЦК України, а також статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат» вчинення виконавчого напису - це форма захисту цивільних прав кредитора, нотаріусом, за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або витребування майна на користь кредитора, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Отже «безспірність» в розуміння статті 88 Закону України «Про нотаріат» є не доведення саме суми боргу, це вже є елементом судового процесу. Безспірність у розумінні статті 88 Закону України «Про нотаріат» є саме факт існування між кредитором та боржником правовідносин, а також наявність заборгованості, яка підтверджується документами, згідно з переліком затвердженим Кабінетом Міністрів України, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку.

Відповідачем були надані усі необхідні документи, згідно з Переліком документів затвердженим Кабінетом Міністрів України, які підтверджують наявність правовідносин між кредитором та боржником, а також документи які підтверджують заборгованість.

Відповідно до укладеного договору № -2 від 23 вересня 2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінанс інновація» та ОСОБА_1 позивач отримав кредит у розмірі 3 500 гри. 00 коп., строком на 20 днів, шляхом переказу на його платіжну картку № НОМЕР_1 емітовану АТ «КБ «ПРИВАТБАНК» зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 1.7 % від суми кредиту за кожен день користування та 3.5 % від залишку суми кредиту за кожен день прострочення терміну повернення кредиту.

Укладений кредитний договір не відноситься до споживчого кредитування, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про споживче кредитування» дія даного закону не поширюється на: - кредитні договори, загальний розмір кредиту за якими не перевищує однієї мінімальної заробітної плати, встановленої на день укладення кредитного договору; кредитний договір був укладений в електронному вигляді шляхом реєстрації позивача на веб- сайті в мережі інтернет https://mQnetka.com.ua та підписання кредитного договору електронним підписом з одноразовим ідентифікатором, відповідно до Закону України «Про електронну комерцію».

Підписання кредитного договору електронним підписом з одноразовим ідентифікатором є прямою і безумовною згодою позивача з умовами кредитного договору, правилами надання грошових коштів у позику в тому числі і на умовах фінансового кредиту, з яким він ознайомився перед підписанням кредитного договору та отриманням кредиту. Зразок кредитного договору, Правила надання грошових коштів у позику в тому числі і на умовах фінансового кредиту, затвердженими наказом директора ТОВ «Фінансова компанія «Фінанс Інновація» викладені для загального доступну в мережі інтернет на сайті https://monetka.com.ua/uk/about us.

При укладанні кредитного договору сторони керувались ч. 1 ст. 634 Цивільного кодексу України. Згідно цієї статті ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 ЦК України, правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч. 1 ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку.

Статтею 11 Закону України «Про електронну комерцію» визначено порядок укладенні електронного договору. У відповідності до порядку визначеному статтею 11 Закону позивач зареєструвався на вебсайті відповідача в мережі інтернет https://monetka.com.ua. для чого пройшов ідентифікацію та верифікацію особи (заповнив анкету-заяву з зазначенням ПІБ, даних паспорту, РНОКПП, місця проживання, місця реєстрації, зазначив реквізити картки для отримання кредиту) підтвердив номер мобільного телефону, ознайомився з умовами надання кредиту, умовами кредитного договору, Правилами надання грошових коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту, здійснив акцептування кредитного договору, шляхом надсилання електронного повідомлення підписаного електронним підписом одноразовим ідентифікатором.

Одноразовий ідентифікатор 813747 направлявся позивачу шляхом надсилання повідомлення на її мобільний номер НОМЕР_2 23 вересня 2019 року о 09 год. 29 хв. 46 сек,, який вказувався при реєстрації. Кредитний договір був підписаний позивачем 23 вересня 2019 року о 09 год. 30 хв. 26 сек. шляхом введення одноразового ідентифікатора 813747 в особистому кабінеті на веб-сайті відповідача в мережі. Кредитні кошти були відправлені позивачу мойого платіжну картку платіжну картку № НОМЕР_1 емітовану АТ «КБ «ПРИВАТБАНК», що підтверджується чеком № 166949087 від 23 вересня 2019 року.

Відповідно до ч. З ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію», електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та ЇЇ прийняття (акцепту) другою стороною, Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті.

Згідно ч. 12 ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію», електронний договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у порядку, визначеному статтею 12 Закону, вважається таким, що за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі.

Відповідно до абзацу 3 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про електронну комерцію», за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом.

Таким чином, між позивачем та відповідачем було укладено кредитний договір у електронній формі, що прирівнюється до письмової форми договору з всіма правовими наслідками невиконання зобов`язань за договором.

Стаття 526 ЦК України встановлює, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Відповідач свої зобов`язанні за кредитним договором виконав в повному обсязі, а саме 23 вересня 2019 року надав позивачу кредит у розмірі 3500 гривень 00 копійок, шляхом перерахуванні на платіжну картку № НОМЕР_1 емітовану АТ «КБ «ПРИВАТБАНК».

Відповідно до п. 1.2 кредитного договору позивач нараховує відсотки за користування кредитом в розмірі 1.7 % від суми кредиту за кожен день користування. Строк надання кредиту відповідно до п. 1.3 кредитного договору становить 20 днів. Відповідно до п.п. 2.4.1. кредитного договору, позичальник зобов`язується у встановлений строк (п. 1.3 кредитного договору) повернути кредит та сплатити проценти за його користування. Згідно п. 3.3. кредитного договору, у разі порушення строків повернення кредиту встановленим п. 1.3 кередитного договору, позичальник сплачує Товариству плату за користування кредитом за підвищеною процентною ставкою у розмірі 3.5 % від суми несвоєчасного повернутого кредиту за кожен день користування кредитом понад встановлений строк. Процентна ставка за користуванням кредитними коштами вказана в п. 1.2 та п. 3.3. кредитного договору не змінювалась відповідачем в односторонньому порядку та застосовувалась відповідно до умов кредитного договору.

Згідно статей 526, 527, 530 ЦК України зобов`язання: повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог закону.

Позивач не повернув своєчасно відповідачу суму кредиту та нараховані відсотки для погашення заборгованості за кредитом відповідно до умов кредитного договору, що має відображення у розрахунку заборгованості. Таким чином, в порушення умов кредитного договору, а також ст. 509, 526, 1054 ЦК України відповідач зобов`язання за вказаним договором не виконав.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконанні з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), тобто ухиляючись від сплати заборгованості за кредитом, позивач порушує зобов`язання за даним договором.

Статтею 525 ЦК України передбачена недопустимість односторонньої відмови від зобов`язання. Згідно ч. 2 ст. 615 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання.

Відповідно до ч, 1 ст. 598 ЦК України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. В ст. 599 ЦК України зазначено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Не виконуючи належним чином зобов`язання за вказаним кредитним договором, позивач порушив зазначені вище норми законодавства та умови кредитного договору. Станом 08 березня 2020 року нарахування процентів позивачу було зупинено та зафіксовано розмір заборгованості.

На підставі ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, в зв`язку з не виконанням позивачем зобов`язань за кредитним договором відповідач подав до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. заяву про вчинення виконавчого напису на стягнення заборгованості по договору № -2 від 23 вересня 2019 року з позивача. Плата за вчинення виконавчого напису становить І 200 грн. 00 коп., про що вказано у виконавчому написі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. від 05 травня 2020 року, зареєстрованого в реєстрі за № 5141.

У зв`язку з зазначеними порушеннями зобов`язань за кредитним договором позивач має заборгованість станом на 04 серпня 2020 року за кредитом у розмірі 20 590 гривень 00 коп., яка складається з: З 500 грн. 00 коп. - заборгованість за кредитом, 15 890 грн. 00 коп. - заборгованість за нарахованими процентами, І 200 грн, 00 коп. - витрати за вчинення виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за № 5141, вчиненого 05 травня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. Розрахунок суми заборгованості надано.

Таким, чином, у відповідача буди обгрунтовані та законні підстави на звернення стягнення на грошові кошти позивача шляхом вчинення виконавчого напису.

Постановою Верховного Суду України у справі за № 569/8884/11 від 14 серпня 2019 року міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватись лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірності заборгованості боржника згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді па момент вчиненні нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, аж зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів шодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису,

Аналогічні висновки Верховного суду визначені в постановах № б-887цс17 від 05 липня 2017 року та № 137/1666/16-ц від 29 березня 2019 року.

Надані відповідачем додатки до відзиву підтверджують безспірність суми заборгованості за договором № -2 від 23 вересня 2019 року та законність дій щодо стягнення заборгованості на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. від 05 травня 2020 року, реєстрованого в реєстрі за № 5141.

Відповідно де ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного суду. Відповідно до ч. 5 ст. 263 ЦПК України обгрунтованим є рішення, ухвалене ні підставі повно і всебічно з`ясованих обставим, на які сторони посилаються як ж підставу своїх вимог і запереченні, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду по справі № 333/7373/17 від 24 червня 2020 року провадження № 6-4686св18 встановлено наступне. Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безопірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Частиною першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. У постанові від і 5 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14 557цсІ9) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дії (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувана на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувана раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягуване» документами згідно з Переліком документів, за якими стягненні заборгованості провадиться у безопірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5. Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено порядок вчинення виконавчих написів. Згідно з пунктом 1.1. вказаної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Пунктом 1.2. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безопірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Як передбачено пунктами 3.13.2. Глави 16. нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягуване«; за умови, що з дня виникненні права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безопірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до пункту 2-2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безопірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подається оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашений заборгованості. На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне е обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і е перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України «Про нотаріат»). Разом з тим як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, на момент вчинення виконавчого напису спір- про право був відсутній, про що свідчать матеріали справи.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 17, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була, заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14- 84цс 19) та від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18)з подібних правовідносин.

Отже, відповідне право стягувана, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент зверненні. Так само на момент звернення стягувана, до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Установивши, що для вчинення виконавчого напису кредитором нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, зворотність якої позивачем не доведена; наявні докази належного направлення й отримання позивачем письмової вимог про усунення порушень, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про відмову у задоволені позову про визнання оспорюваного виконавчого напису нотаріуса такими, що не підлягає виконанню.

Так, оскільки позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашеним заборгованості, виконавчий напис є таким, що підлягає виконанню.

Отже, наведені позивачем доводи в обгрунтування позовної заяви не можуть бути підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки зводяться до переоцінки судом доказів.

З приводу того, що для вчинення виконавчого напису банком не було надано первинні документи: у статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» зазначено, що первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документу; дату складання; назву підприємства від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. У розрахунку який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, усі необхідні реквізити, які передбачені статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» були присутні, копію розрахункового документу надавав нотаріус разом з запереченнями, які наявні у матеріалах справи.

Окрім цього, виписки і розрахунки і є первинними документами, оскільки з урахуванням Переліку типових документів, що затвердженні наказом Міністерства юстиції України № 578/5 від 12 квітня 2012 року, виписки банку відносяться до первинних документів.

Такого ж висновку дійшов Апеляційний суд Запорізької області у справі №320/9050/17 постанова від 30 травня 2018 року.

Крім того, згідно підпунктів 3.1, 3.3 та 3.4 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22 березня 2012 року № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, строк потягом якого може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з моменту, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

В першу чергу слід звернути увагу, що строки передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат», за своєю природою, не є позовною давність, вчинення виконавчого напису, є позасудовим способом захисту цивільних прав. Але навіть якщо виходити з норм статті 256 Цивільного кодексу України: «Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.» Ця норма закону стосується саме звернення до суду, а ні в якому разі не строком звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Не зважаючи на те, що строк позовної давності невірно використовувати у даному випадку, банком норма цієї статті не порушено. Оскільки згідно зі статтею 251 ЦК України «Строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.», відповідно до статті 253 ЦК України «перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.». У даному випадку певною подією для початку перебігу строку має бути дата припинення дії договору. Але договір не був припинений у зв`язку з п. 9.6. Умов та правил надання банківських послуг, які діяли на момент підписання договору. У цьому пункті чітко зазначено, що договір є дійсним до моменту належного виконання сторонами зобов`язань. Зобов`язання позивачем на сьогоднішній день не виконано. Більш того особа зловживає своїм правом на звернення до суду за для ухилення від виконання договірних обов`язків.

Також згідно зі статтею 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами. Банк зі свого боку виконав свої обов`язки, на відміну від боржника. Відповідно до статті 631 Цивільного кодексу України, строком договору є час, протягом якого сторони мають здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. У договорі на основі якого був вчинений виконавчий напис нотаріусом, строк дії не передбачено, тобто він укладений на невизначений час. Виходячи з цього, можна зробити висновок, що сторони мають здійснити свої права та обов`язки у будь який час.

Грунтуючись на вище викладеному, можна зробити висновок, що договір досі чинний, а отже в кредитора виникає право вимагати виконання обов`язків боржника, передбачених договором, в тому числі й право на примусове стягнення боргу у будь який час, це право виникає до тих пір доки договір є чинним. У підтвердження вище наведеного, звертаємо увагу суду на частину 2 статті 530 ЦК України, у якій чітко зазначено, що якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Також слід звернути увагу, на той факт, що у зазначеній статті передбачено саме право кредитора, яке виникає незалежно від строку виконання зобов`язання, передбаченого договором, яке не треба плутати зі строком договору.

Ще одним підтвердженням позиції викладеної вище, є стаття 526 ЦК України. У якій зазначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином у відповідності до умов договору та вимог чинного законодавства. У нашому випадку боржник порушив норму цієї статті та умови договору, які зобов`язався виконувати. Як вже зазначалося раніше, у разі якщо термін виконання обов`язку не встановлений, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Оскільки у договорі за яким було вчинено виконавчий напис чітко зазначено, що договір чинний до моменту його повного виконання, необхідно звернути увагу на ст. 598 ЦК України, у якій передбачені підстави припинення зобов`язання. У цій статті зазначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Згідно договору, а також статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. У нашому ж випадку умови договору не виконано у повному обсязі. Але законодавець чітко передбачив, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, це прописано у статті 629 ЦК України. Отже на момент вчинення виконавчого напису фінансова установа мала право на звернення.

Таким чином, у разі визначення строку дії договору, виконавчий напис може бути вчинений протягом строків, зазначених у підпунктах 3.1, 3.3 та 3.4 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку передбаченого Кабінетом Міністрів України, з моменту закінчення строку дії договору. У цьому випадку договір не виконано, отже він не припинив своєї дії.

Аналогічна правова позиція відображена у висновку науково-правової експертизи з питання визначення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису безспірності заборгованості, початку перебігу строку вчинення виконавчого напису та способу і суб`єктивного складу справи щодо його оскарження в суді, виконаного Інститутом держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України № 126/581 від 12 грудня 2016 року.

Отже, виконавчий напис є правомірним, а доводи позивача є нікчемними, нотаріус діяв у рамках чинного законодавства, а отже виконавчий напис вчинено з дотриманням всіх вимог законодавства.

Між нотаріусом та позивачем не існувало та не існує будь яких цивільно - правових відносин, тобто спору про майно або особисті немайнові права, не кажучи вже про відсутність між ними житлових, земельних, сімейних або трудових відносин.

Відповідно до постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в правах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року з подальшими змінами, справи щодо оспорювання виконавчого напису нотаріуса розглядаються в позовному провадженні, позивачем в якому є боржник, а відповідачем - кредитор. Така ж позиція закріплена в п. 6 Узагальнень судової практики з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 7 лютого 2014 року, в якому зазначено, що відповідно до п. 16 постанови № 3 ВССУ спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії' чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

Твердження позивача щодо безпідставності вчинення напису є хибними, оскільки виконавчий напис був вчинений приватним нотаріусом з суворим дотриманням ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3.1., 3.2 гл.16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, на підставі наданих банком документів, що підтверджують безспірність заборгованості: договір, виписка з рахунку боржника. В п. 13 постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31 січня 1992 року, вказано, що при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк. Виконавчий напис було вчинено в межах цього строку.

Спеціальним нормативним актом є постанова № 1172 Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Відповідно до п. 1 цього нормативного акту, для виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

При вчиненні виконавчого напису відповідач надав нотаріусу вимогу про погашення заборгованості, а також докази ії надсилання позивачу, а так як строків повідомлення боржника законом не встановлено, то жодного порушення закону допущено не було. Жодними нормативними актами, що регулюють дані правовідносини не встановлено жодних строків повідомлення боржника про усунення порушень зобов`язання, натомість такі строки передбачені лише для іпотечних договорів. Сам факт надсилання письмової вимоги перед вчиненням виконавчого напису був нотаріусом перевірений.

Позивач вказує, що виконавчий напис вчинено в порушення вимог ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», адже нотаріусу не надано доказів безспірності вимог, «якими можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Але в даній статті взагалі не йдеться про те, що доказами безспірності розміру вимог до боржника є виключно первинні документи бухгалтерського обліку. Позивач навмисне вводить суд в оману, адже в ст. 9 вказано лише, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Тому навіть у сфері господарських правовідносин застосування таких вимог до доказів безспірності заборгованості є спірним. Таким чином, необхідність подання для вчинення виконавчого напису первинних документів, оформлених відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» не передбачено жодним нормативно-правовим актом України, тому додатково витребувати первинні документи бухгалтерської звітності до поданих банком документів законодавство не зобов`язує, тому посилання позивача не ґрунтуються на законі.

Навіть незважаючи на те, що законом не встановлено даної вимоги, відповідачем був наданий документ, який є первинним документом бухгалтерської звітності та об`єктивно підтверджує наявність та розмір заборгованості - виписка з особового рахунку боржника.

Разом з тим, згідно ч. 2 ст. 530 ЦК України, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час, а боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Таким чином, право вимоги у згаданих вище випадках виникає у кредитора кожен день та не залежить від того, чи пройшов строк позовної давності з того моменту, як він виник в перший раз: адже зобов`язання боржника продовжується, незалежно від цього строку. Саме такими зобов`язаннями є, зокрема, кредитні договори. При цьому слід мати на увазі, що в таких правовідносинах, зокрема, в кредитних договорах, які діють до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, у стягувача можуть виникати нові вимоги в кожний окремий момент часу. В таких випадках нотаріус не має права відмовити у вчиненні виконавчого напису в разі, коли трирічний або інший передбачений законом строк давності не сплинув з моменту виникнення у стягувача права відповідної вимоги до моменту його звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Позивач не надав до матеріалів справи жодного письмового доказу, який би підтверджував його правову позицію, а саме: позивачем не було доведено фактів порушення порядку вчинення нотаріальних дій, а його посилання на порушення норм законодавства не відповідають дійсності.

Наявність інших цивільних справ в інших судах за позовами банку не свідчить про спірність суми заборгованості, а говорить лише про те, що є конкретна заборгованість і її потрібно стягнути; в тих справах відсутні зустрічні вимоги позивача, вимоги про призначення експертизи стосовно суми боргу чи інш..

Для підтвердження саме безспірності заборгованості позивача перед банком, а не взагалі заборгованості, нотаріусом були отримані всі необхідні документи, отже виконавчий напис вчинений з дотриманням всіх вимог законодавства: ст. 87, 88, 89, Закону України «Про нотаріат», ч. 1 ст. 590 ЦК України, п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою № 1172 Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року.

Згідно вищевказаного кредитного договору та ч. 2 ст. 1050 ЦК України у разі порушення умов кредитного договору банк має право вимагати дострокового повернення кредиту, сплати відсотків, комісій та можливої неустойки, направивши відповідне письмове повідомлення позичальнику і достроково стягнути суму заборгованості за кредитом, нарахованих відсотків, комісій і штрафних санкцій та/або достроково звернути стягнення на предмет застави. Одним з порушень умов кредитного договору є затримання сплати частини кредиту та/або відсотків за користування кредитом щонайменше на один календарний місяць. Оскільки позивач порушував умови кредитного договору щодо своєчасного погашення кредиту, то банк і звернувся до позивача з вимогою про повернення кредиту, вимога не виконана.

Стосовно начебто не отримання позивачем коштів від банку або їх повернення: договір є укладеним, відповідно до вимог ст. 638 ЦК України, якщо у належній формі сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

ТОВ ФК «Фінанс інновація» належним чином виконав взяті на себе зобов`язання передбачені умовами кредитного договору (на підтвердження цього надано виписку по рахунку) та заяву, анкету та інш.. Виписки по рахункам підтверджують той факт, що кошти були перераховані банком в повному обсязі. Бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види зв`язності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

У справі відсутні будь-які фактичні дані про те, що позивач не отримав кредитні кошти за кредитним договором, та відповідно позивач не надав суду доказів на підтвердження цього. Позивач також приступив до виконання кредитного договору та на протязі певного часу сплачував кошти по кредитному договору (на підтвердження цього наявний розрахунок заборгованості по кредитному договору).

Відповідно до вимог ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до вимог ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до вимог ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.… Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Вимоги до доказів встановлені ст. 77 ЦПК України, якою встановлено, що письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

У відповідності до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України: рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із ст. 129 Конституції України, одним з основних принципів судочинства, є законність. Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен правильно застосовувати норми матеріального права до взаємовідносин сторін.

Згідно ст. 82 ЦПК України обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню. Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Вирішення даної цивільної справи та прийняття відповідного обґрунтованого по ній рішення неможливе без встановлення фактичних обставин, вибору норми права та висновку про права та обов`язки сторін. Всі ці складові могли бути з`ясовані лише в ході доказової діяльності, метою якої є, відповідно до ЦПК, всебічне і повне з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин.

Подавши свої докази, сторони реалізували своє право на доказування і одночасно виконали обов`язок із доказування, оскільки ст. 81 ЦПК закріплює правило, за яким кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обов`язок із доказування покладається також на осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси (ст. 43, 49 ЦПК України). Тобто, процесуальними нормами встановлено як право на участь у доказуванні (ст. 43 ЦПК України), так і обов`язок із доказування обставини при невизнані них сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Крім того, суд безпосередньо не повинен брати участі у зборі доказового матеріалу.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності.

Всебічне дослідження усіх обставин справи та письмових доказів, з урахуванням допустимості доказів та узгодженістю і несуперечністю між собою дають об`єктивні підстави вважати, що позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Відповідач заперечує будь-які домовленості і зобов`язання стосовно позивача по незаконним (з точки зору відповідача) діям відносно нього, предмета спору, а позивач цього не довів, твердження позивача про наявність будь-яких інших зобов`язань або неправомірності стосовно нього є припущенням.

Не може суд прийняти до уваги наполягання позивача і його представника на позові в частині їх не обгрунтованості, оскільки вони спростовуються вищенаведеним і нічим об`єктивно не підтверджуються.

При таких обставинах суд вважає можливим ОСОБА_1 в задоволенні позову ТОВ «Фінансова компанія «Фінанс інновація» про визнання виконавчого напису нотаріуса не підлягаючим виконанню та стягнення судових витрат відмовити.

Таким чином суд вважає, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису не підлягаючим виконанню в такому вигляді не ґрунтуються на вимогах закону і не підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 3, 8, 19, 41, 55, 124, 129 Конституції України, ст. 15, 16, 18, 203, 204, 205, 207, 208, 209, 210, 215, 253, 256, 530, 590, 598, 629, 631, 638, 640, 1050 ЦК України, ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», п. п. 283, 284, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», 11, 12 Закону України «Про електронну комерцію», ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 4, 5, 18, 43, 49, 76-81, 84, 89, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

ОСОБА_1 в задоволенні позову до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінанс інновація», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович і приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Єфіменко Денис Олегович про визнання виконавчого напису нотаріуса не підлягаючим виконанню та стягнення судових витрат відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 273 ЦПК України.

Рішення може бути оскаржено в Дніпровський апеляційний суд протягом 30 днів з дня проголошення рішення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 354 ЦПК України з урахуванням положень п. 3 Розділу XII ПРИКІНЦЕВИХ ПОЛОЖЕНЬ ЦПК України.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 354 ЦПК України з урахуванням положень п. 3 Розділу XII ПРИКІНЦЕВИХ ПОЛОЖЕНЬ ЦПК України.

Суддя -