КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року м. Київ Справа 754/2284/19

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді-доповідача Ящук Т.І.,

суддів Немировської О.В., Чобіток А.О.,

за участю секретаря судового засідання Кравченко Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО», яка подана членом виконавчого органу Дрозд Тетяною Олександрівною, на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 22 червня 2020 року, ухвалене у складі судді Скрипки О.І.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО», третя особа - генеральний директор Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО» Аврамчук Федір Петрович про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та відшкодування моральної шкоди,

встановив:

У лютому 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача ТОВ «ЕКО», в якому просить скасувати наказ про його звільнення та поновити його на роботі, а також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди в розмірі 10 000 грн.

Свої вимоги позивач обґрунтовував тим, що наказом № ЕК/К-084 від 05.05.2017 року його було прийнято на роботу до ТОВ «ЕКО» Операційний департамент/Управління торгівлі/Регіональний центр «Київ/Магазини РЦ «Київ-2» М-н (м. Київ, вул. Радунська) Основна група товарів, на посаду продавця продовольчих товарів з 06.05.2017 року.

Наказом № ЕК/К-008 від 14.01.2019 року його було звільнено з посади з 15.01.2019 року за появу на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння за п.7 ст.40 КЗпП України. Підставою його звільнення є акт про перебування на роботі у стані токсичного сп`яніння.

Позивач вважає своє звільнення незаконним, вказуючи на те, що у наказі про звільнення не зазначено дату його перебування у стані сп`яніння, а також не зазначено дати складання акту. Крім того, відповідно до ст.12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», встановлення наявності стану наркотичного сп`яніння внаслідок незаконного вживання наркотичних засобів або психотропних речовин є компетенцією лише лікаря, на якого покладено обов`язки щодо проведення медичного огляду (обстеження).

Стверджує, що не міг перебувати на роботі в стані токсичного сп`яніння, оскільки ніякі одурманюючі засоби ніколи не вживав і не вживає, на обліку не перебуває. Фактичною підставою його звільнення стало те, що він відмовився написати заяву про звільнення за власним бажанням.

Вказує, що 11.01.2019 року його викликав директор магазину ОСОБА_2 і запропонував написати заяву про звільнення за власним бажанням, на що він відмовився. Увечері 11.01.2019 року директор написав йому у «Вайбері» про те, що він звільнений за ст.40 КЗпП України, не вказавши конкретний пункт та підставу. 14.01.2019 року позивач прийшов на роботу за трудовою книжкою, йому повідомили, що він не звільнений, а тому він написав заяву про надання щорічної відпустки, проте 15.01.2019 року його було звільнено.

Зазначає про те, що незаконним звільненням йому було завдано моральну шкоду, оскільки внаслідок протиправних дій керівників відповідача погіршився його стан здоров`я, він змушений звертатись за юридичною допомогою та нести додаткові витрати. Розмір моральної шкоди позивач оцінює у 10 000 грн.

Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 22 червня 2020 року позов задоволено частково.

Скасовано наказ №ЕК/К-008 від 14.01.2019 року ТОВ «ЕКО» про звільнення ОСОБА_1 з посади продавця продовольчих товарів Операційний департамент/Управління торгівлі/Регіональний центр «Київ/Магазини РЦ «Київ-2» М-н (м.Київ, вул.Радунська) Основна група товарів ТОВ «ЕКО» по п.7 ст.40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді продавця продовольчих товарів Операційний департамент/Управління торгівлі/Регіональний центр «Київ/Магазини РЦ «Київ-2» М-н (м.Київ, вул.Радунська) Основна група товарів Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО» з 14 січня 2019 року.

Стягнуто з ТОВ «ЕКО» на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 14.01.2019 року по 22.06.2020 року в сумі 75 883 грн. 74 коп.

Стягнуто з ТОВ «ЕКО» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 5000 грн., а також витрати на правову допомогу в розмірі 1200 грн.

Стягнуто з ТОВ «ЕКО» на користь держави судові витрати по сплаті судового збору в сумі 3073 грн. 60 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням, член виконавчого органу ТОВ «ЕКО» - Дрозд Т.О. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість, невідповідність висновків суду обставинам справи.

Звертає увагу на роз`яснення, що містяться у п. 33 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», зокрема на те, що нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів.

Вказує, що 11.01.2019 року працівниками магазину ЕКО-маркет, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Радунська, 40, що належить TOB «ЕКО» було складено акт про перебування позивача на роботі в стані токсичного сп`яніння, а саме 09.01.2019 року о 15.03 год. начальником служби безпеки ОСОБА_3 , директором магазину ОСОБА_2 заступником директора магазину ОСОБА_4 та старшим продавцем ОСОБА_5 було зафіксовано факт того, що працівник магазину ОСОБА_1 (продавець продовольчих товарів) вживав на робочому місці токсичні препарати шляхом їх вдихання.

Вживання токсичних препаратів було зафіксовано камерами спостереження, розміщеними у складі алкогольних напоїв, де позивач безпосередньо їх вживав разом із заступником директора магазину ОСОБА_6 , яка після звільнення ОСОБА_1 звільнилася з цієї посади за власним бажанням.

Крім того, допитаним судом свідком ОСОБА_3 , який працює у ЕКО-маркеті, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Радунська, б. 40, було підтверджено факт перебування ОСОБА_1 на робочому місці у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, про що свідчила поведінка позивача, забарвлення шкірного покриву обличчя, одишка та відсутність на звернення з порушенням координації рухів, а також розширені зіниці. Надати письмові або усні пояснення на цю подію ОСОБА_1 відмовився, про що також складено акт від 11.01.2019 року.

Директором магазину ОСОБА_2 було запропоновано позивачу пройти медичний огляд на стан наркотичного або токсичного сп`яніння у супроводі начальника служби безпеки ОСОБА_3 . Однак, позивач відмовився від медичного огляду та самовільно покинув робоче місце і не з`являвся більш на роботі до дати його звільнення. Копія акту про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці з 09.01.2019 року до 14.01.2019 року міститься в матеріалах справи. Показання свідка ОСОБА_6 вважає упередженими, у зв`язку з особистими близькими відносинами між позивачем та ОСОБА_6 .

Стверджує, що у керівництва магазину ТОВ «ЕКО» в даній ситуації не було можливості отримати саме медичний висновок стосовно знаходження ОСОБА_1 у стані наркотичного або токсичного сп`яніння. Але при цьому у роботодавця були інші докази для законного звільнення позивача на підставі п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Звертає увагу на постанову Верховного Суду від 23.01.2018 року у справі № 640/17224/15-и, в якій суд касаційної інстанції чітко вказує на правомірність звільнення особи на підставі п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, факт перебування якої на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, підтверджено лише складеним актом про це та показанням свідків.

Вважає, що позивача були законно звільнено з роботи з 15.01.2019 року відповідно до наказу № ЕК/К-008 від 14.01.2019 року на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України за появу на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, згідно з актом про перебування позивача на роботі в стані токсичного сп`яніння від 11.01.2019 року.

З даним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений 15.01.2019 року об 16.26 год., але підпис про таке ознайомлення поставити відмовився, про що було складено акт від 15.01.2019 року, зміст якого засвідчено підписами присутніх при ознайомленні осіб, а саме: директора магазину «ЕКО-маркет» ОСОБА_2 , начальника служби безпеки ОСОБА_3 та інспектора з кадрів ОСОБА_7 . Того ж числа йому було видано трудову книжку та проведено розрахунок, про що свідчить особистий підпис в книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них та в особовій картці працівника ОСОБА_1 .

Крім того, у судовому засіданні позивач не заперечував про те, що трудова книжка йому була видана у день його звільнення, а саме - 15.01.2019 року. Оскільки позивача було законно та обґрунтовано звільнено з роботи, то вимоги про відшкодування моральної шкоди є безпідставними. Разом з тим, позивачем не надано жодних доказів на спростування факту появи на роботі у стані наркотичною або токсичного сп`яніння, а тому вважає позовні вимоги необґрунтованими, безпідставними.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - ОСОБА_8 , вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду залишити без змін. Посилається на те, що ні представник відповідача, ні свідок ОСОБА_3 не змогли надати відповідь, на якій підставі було встановлено перебування позивача в стані саме токсичного сп`яніння, адже встановлення наявності такого стану сп`яніння в установленому законом порядку адміністрацією ТОВ «ЕКО» не проводилось. Також з пояснень представника відповідача та свідка встановлено, що працівники ТОВ «ЕКО» не мають відповідних знань та кваліфікації для того, щоб встановити факт та вид сп`яніння. Крім того, представник відповідача та свідок не змогли надати відповідь, чи був день, в який складено акт про перебування позивача на роботі в стані токсичного сп`яніння, робочим днем позивача, оскільки ніякого документа, в тому числі графіка роботи ТОВ «ЕКО» надано не було. Повноважень встановлення факту наркотичного чи токсичного сп`яніння, ні відповідної кваліфікації у працівників ТОВ «ЕКО» немає. Адміністрацією магазину не було вжито необхідні заходи, відповідно до діючого законодавства України, для фіксації стану, на їх думку, токсичного сп`яніння.

Вказує, що акт від 11.01.2019 року про вживання позивачем токсичних речовин викликає великий сумнів в його законності, оскільки не всі особи, які підписали зазначений акт знаходились на робочому місці, а саме заступник директора ОСОБА_4 не була свідком зазначених подій.

В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_9 підтримала доводи апеляційної скарги, просила рішення суду скасувати.

Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_8 заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили рішення суду залишити без змін.

Третя особа генеральний директор ТОВ «ЕКО» ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, будучи повідомленим про день та час розгляду справи у встановленому законом порядку, тому колегія суддів вважала можливим розглянути справу за його відсутності відповідно до вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи, вислухавши пояснення учасників справи, що з`явились в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, згідно з наказом № ЕК/К-084 від 05.05.2017 року позивача ОСОБА_1 було прийнято на роботу до ТОВ «ЕКО» Операційний департамент/Управління торгівлі/Регіональний центр «Київ/Магазини РЦ «Київ-2» М-н (м. Київ, вул. Радунська) Основна група товарів, на посаду продавця продовольчих товарів з 06.05.2017 року (а.с. 4).

Відповідно до наказу № ЕК/К-008 від 14.01.2019 року позивача ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади за появу на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння з 15.01.2019 року відповідно до п.7 ст.40 КЗпП України на підставі акту про перебування ОСОБА_1 на роботі у стані токсичного сп`яніння (а.с 5).

В акті про перебування ОСОБА_1 на роботі в стані токсичного сп`яніння, складеному 11.01.2019 року начальником СБ ОСОБА_3, ДМ ОСОБА_2 , ЗДМ ОСОБА_4 та продавцем ОСОБА_5 магазину «ЕКО-маркет» по вул. Радунській, 40 в м. Києві, зазначено, що працівник ОСОБА_1 (продавець) 09.01.2019 року о 15.03 год. вживав на робочому місці токсичні препарати шляхом їх вдихання, про що свідчить його поведінка, зумовлена зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, одишкою та відсутністю реагування на звернення з порушенням координації рухів. Також вживання токсичних препаратів було зафіксовано камерами спостереження, розміщеними в складі алкогольних напоїв. Дати письмові або усні пояснення ОСОБА_1 відмовився. Йому було запропоновано пройти медичний огляд на стан токсичного сп`яніння за направленням підприємства у супроводі начальника СБ, однак він відмовився від проходження медичного огляду. Акт складено у присутності ОСОБА_1 , який від підпису відмовився (а.с.60).

Згідно з актом фіксації відмови від надання письмових пояснень, складеного ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 11 січня 2019 року, продавцю ОСОБА_1 11.01.2019 року було запропоновано надати письмові пояснення щодо порушення трудової дисципліни. Продавець ОСОБА_1 надавати письмові пояснення відмовився (а.с.61).

Відповідно до акту № Д дисциплінарного порушення від 15.01.2019 року, продавець ОСОБА_1 09.01.2019 року самовільно покинув роботу та не виходив по 14.01.2019 року «без відомих причин» (а.с.62).

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що надані відповідачем докази факту перебування позивача у стані токсичного сп`яніння є непереконливими. Суд посилався на те, що оглянутий під час судового розгляду відеозапис з камер відеоспостереження не дає підстав достеменно встановити та стверджувати, що позивачем вживались будь-які речовини, в тому числі і токсичні.

До показів свідка ОСОБА_3 та ОСОБА_6 суд поставився критично, оскільки свідок ОСОБА_3 є працівником відповідача, а свідок ОСОБА_6 перебуває у близьких стосунках з позивачем, тому вказані особи є зацікавленими у результатах розгляду справи. Крім того, з наданого акту від 11.01.2019 року неможливо однозначно встановити, що позивач 09.01.2019 року перебував у стані токсичного сп`яніння, оскільки особи, які його складали, не є медичними працівниками, а тому висновки, викладені в акті, ґрунтуються на їх особистих суб`єктивних припущеннях.

Із зазначених у акті від 11.01.2019 року ознак токсичного сп`яніння, зазначених працівниками відповідача (зумовлена зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, одишка та відсутність реагування на звернення з порушенням координації рухів) суд також не може зробити беззаперечний висновок про перебування позивача у стані токсичного сп`яніння, оскільки для цього потрібні спеціальні знання.

Також, суд звертав увагу і на те, що даний акт складено через два дні після події, яка стала підставою звільнення, відтак, суд також ставиться до нього критично. Інших доказів на підтвердження правомірності дій відповідача щодо звільнення позивача суду не надано.

Виходячи з наявних у матеріалах справи, досліджених судом першої інстанції письмових доказів, висновки суду відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону. Норми матеріального права відповідно до спірних правовідносин застосовані правильно.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Пунктом 7 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

Відповідно до ст. 4 Конвенції Міжнародної організації Праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця» 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом п. 2 ст. 9 вказаної Конвенції тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Пунктом 25 вказаної Постанови роз`яснено, що вирішуючи позови поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за п.7 ст.40 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Для працівника з ненормованим робочим днем час знаходження на роботі понад встановленої його загальну тривалість вважається робочим. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.

З викладеного вбачається, що власник може розірвати трудовий договір у разі появи працівника на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння. Підставою для звільнення працівника є сам факт появи на робочому місці і у робочий час у нетверезому стані. Обов`язок доведення факту появи працівника на роботі у нетверезому стані лежить на власнику.

Перевіряючи факт перебування позивача на робочому місці у стані токсичного сп`яніння, що стало приводом до звільнення позивача, судом встановлено, що відповідачем не було проведено медичного огляду ОСОБА_1 , який був би достовірним засобом фіксації такого стану, а відеозапис з камер відеоспостереження не дає підстав встановити, що позивачем вживались будь-які речовини, в тому числі і токсичні.

Вирішуючи спір по суті позовних вимог, суд першої інстанції, визначившись правильно з характером спірних правовідносин, встановивши фактичні обставини справи, що мають суттєве значення для її вирішення з урахуванням наданих сторонами доказів у їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для скасування наказу № ЕК/К-008 від 14.01.2019 року про звільнення позивача та поновлення його на роботі, оскільки відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту перебування позивача 09.01.2019 року на робочому місці у стані токсичного сп`яніння, що стало підставою для такого звільнення.

Доводи апеляційної скарги, які зводяться до відсутності підстав для поновлення позивача на роботі, з посиланням на те, що факт перебування позивача на робочому місці 09 січня 2019 року у стані наркотичного або токсичного сп`яніння доведено наданими доказами, зокрема актом від 11 січня 2019 року та показами свідків, колегія суддів відхиляє, враховуючи наступне.

Підставою для винесення наказу № ЕК/К-008 від 14.01.2019 року про звільнення ОСОБА_1 став акт про перебування на роботі у стані токсичного сп`яніння, складений 11.01.2019 року начальником СБ ОСОБА_3, ДМ ОСОБА_2 , ЗДМ ОСОБА_4 та продавцем ОСОБА_5 магазину «ЕКО-маркет» по вул. Радунській, 40 в м. Києві .

В акті від 11 січня 2019 року зазначено, що працівник ОСОБА_1 (продавець), 09 січня 2019 року о 15.03 год. вживав на робочому місці токсичні препарати шляхом їх вдихання, про що свідчить його поведінка зумовлена зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, одишкою та відсутністю реагування на звернення з порушенням координації рухів. Також вживання токсичних препаратів було зафіксовано камерами спостереження, розміщеними в складі алкогольних напоїв. Дати письмові або усні пояснення ОСОБА_1 відмовився. Йому було запропоновано пройти медичний огляд на стан токсичного сп`яніння за направленням підприємства у супроводі начальника СБ, однак він відмовився від проходження медичного огляду. Акт складено у присутності ОСОБА_1 , який від підпису відмовився.

Однак вказаний акт правильно визнаний судом першої інстанції недостовірним та недопустимим доказом у справі, оскільки акт щодо перебування позивача 09 січня 2019 року о 15.03 год. у стані токсичного сп`яніння було складено через два дні - 11 січня 2019 року. Даних про направлення ОСОБА_1 09 січня 2019 року на медичний огляд/обстеження, матеріали справи не містять, а відеозапис з камер відеоспостереження не дає підстав встановити, що позивачем вживались будь-які речовини, в тому числі і токсичні.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що із зазначених працівниками відповідача у акті ознак токсичного сп`яніння (зумовлена зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, одишка та відсутність реагування на звернення з порушенням координації рухів) не можливо встановити факт перебування позивача у стані токсичного сп`яніння, адже повноважень на встановлення факту наркотичного чи токсичного сп`яніння у працівників ТОВ «ЕКО» немає.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України у разі появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння допускається відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом.

Відповідно до ч. 1- 3 ст. 12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» особа, відносно якої до закладів охорони здоров`я, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу Національної поліції надійшла інформація від установ, підприємств, організацій, засобів масової інформації або окремих громадян про те, що вона незаконно вживає наркотичні засоби або психотропні речовини чи перебуває у стані наркотичного сп`яніння, підлягає медичному огляду.

Факт незаконного вживання наркотичних засобів або психотропних речовин встановлюється на підставі показань свідків, наявності ознак наркотичного сп`яніння, результатів медичного огляду, а також тестів на вміст наркотичного засобу або психотропної речовини в організмі особи.

Встановлення наявності стану наркотичного сп`яніння внаслідок незаконного вживання наркотичних засобів або психотропних речовин є компетенцією лише лікаря, на якого покладено обов`язки щодо проведення медичного огляду (обстеження).

Відповідно до ст. 13 вказаного Закону, медичний огляд проводиться за направленням поліцейських, а медичне обстеження - за направленням лікаря-нарколога. Особа, яка ухиляється від медичного огляду чи медичного обстеження, підлягає приводу до наркологічного закладу органом Національної поліції.

Відповідно до розділу 2 Інструкції про порядок виявлення та постановки на облік осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, затвердженої спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Міністерства юстиції України від 10 жовтня 1997 року № 306/680/21/66/5, особи, відносно яких встановлено незаконне вживання ними

наркотичних засобів або психотропних речовин, підлягають направленню на медичний огляд. Підставою для направлення на медичний огляд осіб, залежних від вказаних речовин, є інформація, яка надійшла від підприємств, організацій, установ, засобів масової інформації або окремих громадян про те, що зазначені особи незаконно вживають

наркотичні засоби або психотропні речовини чи перебувають у стані наркотичного сп`яніння.

При надходженні до органів внутрішніх справ матеріалів, передбачених пунктом 2.2. цієї Інструкції, працівники міліції забезпечують видачу таким особам направлення на медичний огляд з одержанням від них розписки та направляють контрольне повідомлення про направлення на медичний огляд.

На підставі медичного огляду лікар-нарколог встановлює стан сп`яніння або приймає рішення про необхідність стаціонарного обстеження, про що складає письмовий висновок та видає направлення на обстеження. Після проходження стаціонарного медичного обстеження при встановленні діагнозу "наркоманія", "токсикоманія" особі видається листок тимчасової непрацездатності. У разі встановлення факту вживання наркотичних засобів чи психотропних речовин або непідтвердження такого факту особі видається довідка встановленого зразка.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про необґрунтованість наказу № ЕК/К-008 від 14.01.2019 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України, оскільки належних та допустимих доказів факту перебування позивача 09.01.2019 року на робочому місці у стані токсичного сп`яніння, про який зазначено в акті від 11.01.2019 року, чи наркотичного сп`яніння, про який також стверджує представник відповідача, - відповідачем не надано.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник відповідача ОСОБА_9 підтвердила факт того, що 09 січня 2020 року акт про перебування позивача на робочому місці в стані токсичного сп`яніння відповідачем не складався, а пройти медичний огляд позивачу запропонували лише 11 січня 2019 року, проте позивач відмовився.

Отже, доводи відповідача щодо неврахування інших доказів на підтвердження факту знаходження позивача на роботі у «стані наркотичного або токсичного сп`яніння» колегія суддів відхиляє, оскільки відповідач не зафіксував факт перебування позивача у стані токсичного сп`яніння на робочому місці саме 09 січня 2019 року, акти щодо пропозиції позивачу пройти медичний огляд були складені працівниками відповідача через два дні після події, яку відповідач визначив підставою для звільнення. Крім того, для підтвердження факту наркотичного сп`яніння законом передбачено певний засіб доказування - висновок лікаря.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що постанова Верховного Суду від 23.01.2018 року у справі № 640/17224/15, відповідно до якої висновки суду щодо встановлення факту перебування на роботі в нетверезому стані підтверджено складеним актом та показаннями свідків, - у даному випадку не може бути застосована, оскільки у вказаній постанові встановлені інші фактичні обставини, зокрема, перебування особи у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, у даній справі № 754/2284/19 звільнення позивача з роботи проведено на підставі акту про перебування у стані токсичного сп`яніння , крім того, наявні суперечності між датою події, яка стала підставою для звільнення ( 09.01.2019 року), та складеним актом (11.01.2019 року), а тому такий акт неможливо визнати як достовірний доказ.

Доводи апеляційної скарги щодо неможливості отримати медичний висновок стосовно знаходження ОСОБА_1 у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки матеріали справи не містять даних про те, що позивача 09.01.2019 року було відсторонено від роботи відповідно до вимог ст. 13 Закону України «Про охорону праці», ст. 46 КЗпП України, запропоновано 09.01.2019 року пройти медичний огляд або про відмову позивача від добровільного проходження такого обстеження, звернення відповідача до поліції відповідно до вищевказаних вимог законодавства з метою встановлення наркотичного або токсичного сп`яніння позивача. При цьому слід врахувати, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» встановлення наявності стану наркотичного сп`яніння внаслідок незаконного вживання наркотичних засобів або психотропних речовин є компетенцією лише лікаря.

Доводи апеляційної скарги про те, що вимоги про відшкодування моральної шкоди є безпідставними, колегія суддів відхиляє, оскільки внаслідок незаконного звільнення позивача та порушення його законних прав, позивачу завдано моральну шкоду, яка підлягає відшкодуванню згідно з ст. 237-1 КЗпП України.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Беручи до уваги втрати немайнового характеру, які зазнав позивач, зміни, які відбулись в житті позивача, витрачений час на відновлення життєвих зв`язків, наслідки, що наступили, суд вірно визначив розмір компенсації моральної шкоди в сумі 5000 грн., який відповідає засадам виваженості, справедливості та співмірності.

Доводи апеляційної скарги про те, що позивачем не надано жодних доказів на спростування факту появи на роботі у стані наркотичною або токсичного сп`яніння, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки враховуючи вимоги ст. 81 ЦПК України, у разі оскарження позивачем наказу про звільнення та поновлення його на роботі саме на відповідача покладається обов`язок довести факт перебування працівника у нетверезому стані, стані наркотичного чи токсичного сп`яніння на робочому місці, що стало підставою для такого звільнення працівника, однак відповідачем таких доказів не надано.

Позовні вимоги про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди є похідними від позовних вимог про визнання наказу про звільнення та поновлення на роботі, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог в цій частині, враховуючи положення ст. 235, 237-1 КЗпП України.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з часу звільнення позивача (14 січня 2019 року) по день ухвалення рішення, тобто по 22 червня 2020 року судом першої інстанції проведено розрахунок відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, визначено його розмір, взявши до уваги наданий позивачем розрахунок, згідно з яким розмір середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу становить 75 883 грн. 74 коп.

Доводів щодо неправильності визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу або його розрахунку апеляційна скарга не містить.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Таким чином, судом першої інстанції було повно та всебічно встановлено обставини справи, надано вірну оцінку зібраним доказам, відповідно до спірних правовідносин правильно застосовано норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права, доводи, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду не спростовують, а тому рішення скасуванню не підлягає.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим.

Судом було правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, дана вірна оцінка наявним у матеріалах справи доказам, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому підстав для скасування оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374-376, 381-383 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО» - залишити без задоволення.

Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 22 червня 2020 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 03 листопада 2020 року.

Суддя - доповідач: Ящук Т.І.

Судді: Немировська О.В.

Чобіток А.О.