Номер провадження: 22-ц/813/1760/20
Номер справи місцевого суду: 521/8532/16-ц
Головуючий у першій інстанції Гуревський В. К.
Доповідач Дрішлюк А. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,

при секретарі судового засідання Павлючук Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 липня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою,

ВСТАНОВИВ:

16 травня 2016 року до Малиновського районного суду м. Одеси надійшла позовна заява представниці ОСОБА_2 ОСОБА_7 , до ОСОБА_1 , в якій заявниця просила зобов`язати ОСОБА_1 не чинити перешкоди у здійсненні ОСОБА_2 права користування земельною ділянкою, площею 0,0222 га, яка знаходиться в АДРЕСА_1 ; зобов`язати ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_2 у перенесенні паркану на межу між їхніми земельними ділянками; стягнути зі ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати, пов`язані з розглядом справи (т. 1 а.с.2-4).

12 липня 2016 року до Малиновського районного суду м. Одеси надійшла зустрічна позовна заява ОСОБА_1 , в якій вона просила суд визначити порядок користування земельною ділянкою по АДРЕСА_2 , виділивши ОСОБА_1 в користування земельну ділянку за фактичним користуванням площею 0,0299 га, визначена точками А-Б-В-Г-Д-Е-Є-Ж-З-И-А згідно до каталогу координат кутів зовнішніх меж землекористування, визначені номерами точок 1-2-3-4-5-6-7-8-9-10-11-12-13-14-15-16-17-18-19-20-21-1 проведеного комплексу інженерно-геодезичних вишукувань по топографічному зніманню земельної ділянки АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 76-78).

09.04.2019 року до Малиновського районного суду м. Одеси суду надійшла заява ОСОБА_8 про залучення її до участі у справі як третьої особи, у зв`язку з тим, що вона є власником 1/6 частини житлового будинку АДРЕСА_2 на підставі договору дарування від 07.03.2019 року, копію якого та витягу з реєстру надано разом з даною заявою (т.3 а.с.6).

Ухвалою Малиновського районного суду від 11 червня 2019 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_8 про залучення її до участі у справі в якості третьої особи (т.3 а.с. 19-20).

01 липня 2019 року рішенням Малиновського районного суду м. Одеси вирішено позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою задовольнити; у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про встановлення порядку користування земельною ділянкою за фактичним користуванням відмовити; зобов`язати ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , реєстр. № НОМЕР_1 ) не чинити перешкоди у здійсненні ОСОБА_2 ( АДРЕСА_4 , реєстр. № ) права користування земельною ділянкою, площею 0,0222 га, яка знаходиться в АДРЕСА_1 ; зобов`язати ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_2 у перенесенні паркану на межу між їхніми земельними ділянками відповідно до висновку судової експертизи № 17-3615-3616 від 11.04.2018 року (т.3 а.с. 24-34). Повний текст судового рішення складено 01 липня 2019 року. Як вбачається з розписки, копію повного тексту судового рішення ОСОБА_1 отримала 16.07.2019 року (а.с 42).

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 14 серпня 2019 року звернулася до Одеського апеляційного суду через Малиновський районний суд м.Одеси із апеляційною скаргою, якою просила рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 01.07.2019 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позовних вимогах ОСОБА_2 відмовити, зустрічний позов ОСОБА_1 задовольнити. 15 серпня 2019 року апелянтка подала доповнення до апеляційної скарги, де вказала, що разом з рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 01 липня 2019 року оскаржується ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 11 червня 2019 року. (т. 3 а.с. 44-54, 66-78).

Апелянтка зазначала, що рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01.07.2019 року ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідності висновків викладених у рішенні суду обставинам справи та з порушенням норм матеріального та неправильним застосуванням норм процесуального права. Апелянтка посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст. 128 ЦПК України, через розгляд справи за відсутності доказів належного сповіщення ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та їх представників. Окрім того, суд безпідставно послався на ст. 1225 ЦК Україна, а також на Угоду за 20212 рік, необґрунтовано відхиливши правовстановлюючі документу, у яких зазначено, що площа земельної ділянки позивача становить 881 кв.м. Також зазначає, що з наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що земельна ділянка, яка належить апелянту не змінювалась з 1955 року. Також ОСОБА_1 наполягає, що висновок експерта, наявний у матеріалах справи не може бути прийнято до уваги, оскільки висновки наведені у ньому є суперечливими, а документи на які посилається експерт не мають юридичної сили. На підставі викладеного просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову ОСОБА_2 та про задоволення позову ОСОБА_1 . Щодо оскаржуваної ухвали, апелянт зазначає, що її судом першої інстанції також постановлено із порушенням ст. 128 ЦПК України, а крім того вона ґрунтується на хибному висновку, щодо належного сповіщення апелянтки та її представника про закриття підготовчого провадження, окрім того, зазначає, що ухвала містить недостовірну інформації щодо присутності представника апелянта у судовому засіданні. Тому просить скасувати оскаржувану ухвалу (т. 3 а.с. 66-78).

08 січня 2020 року представником ОСОБА_2 ОСОБА_7 було подано відзив на апеляційну скаргу у якому позивач зазначає, що оскаржуване судове рішення було ухвалено на підставі оцінки судом доводів, викиданих у позовній заяві та запереченні на неї, зустрічній позовній заяві та відповідному запереченні на неї, пояснень свідків та висновків експерта; звертає, що розгляд справи судом першої інстанції тривав більше трьох років; сторони та треті особи були сповіщенні належним чином про слухання справи, втім на судові засідання не з`являлись, за винятком одного судового засідання, де при допиті свідків також з`явилась ОСОБА_1 , третя особа ж ОСОБА_6 була присутня двічі. Окрім того апелянт зазначає, що у матеріалах справи наявна заява представника апелянта про розгляд справи за його відсутності, відтак при ухваленні оскаржуваного рішення позивач не вбачає жодних порушень. Позивач зазначає, що на підставі наявних у матеріалах справи доказів суд першої інстанції прийшов до правильного та законного висновку, що ОСОБА_2 як спадкоємець має право вимагати усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, та просить залишити рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 липня 2019 року без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення.

16 березня 2020 року ОСОБА_1 на електрону адресу Одеського апеляційного суду було направлено клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, де апелянт зазначає, що з метою захисту її порушених прав та інтересів, доведенням обставин, які мають значення для справи та на які посилається ОСОБА_1 виникла необхідність у проведені судової земельно-технічної експертизи. 11.03.2020 року складено висновок експерта №14/20, за результатами проведення дослідження експерт дійшов до висновку про відсутність порушення меж та накладення земельної ділянки ОСОБА_1 . До клопотання ОСОБА_1 було долучено копію вищенаведеного висновку експерта.

З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 15, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи по незалежним від суду причинам.

Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.

В судовому засіданні апелянт просила задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників провадження, які з`явилися, дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Предметом розгляду даної справи є усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Приймаючи рішення у справі суд першої інстанції виходив з того, що право користування земельною ділянкою у ОСОБА_9 виникло на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого державним нотаріусом П`ятої одеської державної нотаріальної контори 11.06.1973 за реєстровим № 2-7572, дублікат якого виданий державним нотаріусом Одеського державного нотаріального архіву 01.03.2016 за реєстровим №2-49, право власності на яку зареєстровано в Одеському міжміському бюро технічної інвентаризації 19.06.1973, в книзі 57, на стор. 52, під реєстровим № 1148. Таким чином, ОСОБА_2 , як спадкоємець за законом, має право вимагати усунення перешкод в користуванні земельною ділянко, право на яку перейшло від спадкодавця в розмірах та на умовах, визначених для попереднього користувача.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, та звертає увагу на наступне.

11 березня 2016 року ОСОБА_2 отримав у спадщину після смерті його діда ОСОБА_9 1/3 частку житлового будинку з надвірними спорудами під АДРЕСА_1 .

Відповідно до Свідоцтва про право на спадщину з законом від 11 березня 2016 року ця частка житлового будинку належала спадкодавцю ОСОБА_9 на праві приватної спільної часткової власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого державним нотаріусом П`ятої одеської державної нотаріальної контори 11.06.1973 за реєстровим № 2-7572, дублікат якого виданий державним нотаріусом Одеського державного нотаріального архіву 01.03.2016 за реєстровим №2-49, право власності на яку зареєстровано в Одеському міжміському бюро технічної інвентаризації 19.06.1973, в книзі 57, на стор. 52, під реєстровим № 1148. Житловий будинок складається в цілому з одного одноповерхового кам`яного житлового будинку під літерою «А», загальною площею 103,4 кв. м., в тому числі житловою площею 70,2 кв.м., та надвірних споруд під літерами: «Б» - літня кухня, «В» - літня кухня, «Д» - сарай, «Г» - сарай, «Е» - убиральня, № 1-5 - огорожа, I,II вимощення, розташованих на земельній ділянці площею 881 кв. м., яка знаходиться у фактичному користуванні.

Власниками інших двох частин житлового будинку є ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Тобто право користування ОСОБА_9 земельною ділянкою виникло в 1973 році.

Згідно фактичного порядку користування земельними ділянками, що склався, за адресою АДРЕСА_1 та укладеної між співвласниками угоди площа розподілена відповідно ОСОБА_5 - 0,0211 га, ОСОБА_6 - 0,0233 га, ОСОБА_9 - 0,0222 га, межі ділянки загального користування складають 0,0277 га, що відображено в угоді 2012 року, затвердженої КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації об`єктів нерухомості».

Відповідач ОСОБА_1 проживає в будинку АДРЕСА_2 . Її будинок розташований на суміжній земельній ділянці за адресою АДРЕСА_1 .

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 19 липня 2017 року була призначена судова будівельно-технічна експертиза, за результатами проведення якої складено висновок № 17-3615-3616 від 11.04.2018 року яким встановлено наступне.

1, 2, 3. Відповідно до часток співвласників по 1/3 кожному, співвласникам належать земельні ділянки наступних площ:

- з урахуванням ділянки загального користування пл. 0,0277 га кожному співвласнику з часткою 1/3 належить частина земельної ділянки пл. 0,0222 га (0,0943 0,0277)/3;

- без урахування ділянки загального користування пл. 0,0277 га кожному співвласнику з часткою 1/3 належить частина земельної ділянки пл. 0,03143 га (0,0943 / 3).

Приймаючи до уваги вище викладене встановлено, що порядок користування земельною ділянкою пл. 0,0943 га, який було укладено між співвласниками домоволодіння АДРЕСА_1 «Угодою про порядок користування земельними ділянками», яка була складена КП «ОМБТІ та РОН» у 2012 році (т. 1 а. с. 215) не відповідає часткам співвласників, а саме (з урахуванням земельної ділянки загального користування пл. 0,0277 га):

- у співвласника ОСОБА_5 земельна ділянка менше належної їй на 11 кв.м. (222 - 211);

- у співвласника ОСОБА_6 земельна ділянка більше належної їй на 11 кв.м. (222 - 233);

- у співвласника ОСОБА_9 земельна ділянка відповідає 1/3 частині.

При зіставленні фактичних меж земельної ділянки з межами згідно даних «Угоди про порядок користування земельними ділянками», встановлено, що межі та площа земельної ділянки АДРЕСА_1 пл. 776 кв. м. не відповідає межам земельної ділянки пл. 943 кв. м. згідно даних «Угоди про порядок користування земельними ділянками», яка була складена КП «ОМБТІ та РОН» у 2012 році.

Так фактична площа земельної ділянки менше площі вказаної в «Угоді про порядок користування земельними ділянками» на 167 кв. м. В даному випадку недоїмка у землекористуванні припадає на частину земельної ділянки ОСОБА_9 , яка межує з земельною ділянкою АДРЕСА_2 .

Для відновлення меж досліджуваної земельної ділянки у відповідності до «Угоди про порядок користування земельними ділянками», складеної КП «ОМБТІ та РОН» у 2012 році необхідно змістити межу ділянки ОСОБА_9 , яка орієнтована на ділянку АДРЕСА_2 в глибину ділянки № НОМЕР_2 на 7,38 м. та 7,86 м. (див. додаток № 2 «Фактичне місце розташування зовнішніх меж земельної ділянки АДРЕСА_1 пл. 0,0776 га відносно меж земельної ділянки пл. 0,0943 га згідно даних «Угоди про порядок користування земельними ділянками» складеної КП «ОМБТІ та РОН» у 2012 році»).

Більш детально місце розташування фактичних меж досліджуваної земельної ділянки відносно меж земельної ділянки згідно «Угоди про порядок користування земельними ділянками» зображено графічно у додатку №2 «Фактичне місце розташування зовнішніх меж земельних ділянок АДРЕСА_5 відносно меж земельної ділянки пл. 0,0943 га згідно даних «Угоди про порядок користування земельними ділянками» складеної КП «ОМБТІ та РОН» у 2012 році».

Виходячи з матеріалів цивільної справи та даних інвентарних справ на досліджувані земельні ділянки встановлено, що дані інвентаризацій на земельні ділянки № № НОМЕР_2 , НОМЕР_3 різняться з моменту відведення, оскільки станом на момент надання в користування земельної ділянки АДРЕСА_2 . 400 кв. м. (15.11.1954), площа ділянки за даними інвентаризації від 15.03.1954 р. вже складала 587 кв. м. Площа земельної ділянки АДРЕСА_2 станом на момент надання в користування не відповідала даним відведення та була більше на 187 кв. м.

Проте слід зазначити, що в матеріалах цивільної справи та наданих копій архівної інвентаризаційної справи відсутні будь-які графічні матеріали, які б відображали земельну ділянку площею 400 кв. м., у зв`язку з чим встановити точне місце розташування надлишку відносно фактичних меж земельної ділянки АДРЕСА_2 не надається можливим.

Проаналізувавши дані інвентаризацій на земельну ділянку № НОМЕР_3 по Люстдорфській дорозі встановлено, що після поділу раніше єдиної земельної ділянки АДРЕСА_2 на дві ділянки - АДРЕСА_6 , розмір межі ділянки АДРЕСА_7 дорівнював 13,85 м. На момент обстеження фактичний розмір даної межі складав 6,50 м. (1,17 + 5,33), що менше розміру межі з моменту поділу ділянки на 7,35 м.

Приймаючи до уваги вище викладене встановлено, що межа земельної ділянки АДРЕСА_1 , що межує з ділянкою АДРЕСА_2 змістилася з моменту формування ділянок на 7,35 м. в бік ділянки № НОМЕР_3 .

На момент проведення експертизи фактична площа земельної ділянки АДРЕСА_1 складає 776 кв.м.

З матеріалів цивільної справи встановлено, що станом на 10.12.2015 р. згідно даних технічного паспорту КП «БТІ» ОМР та 11.03.2016 р. згідно даних свідоцтва про право на спадщину загальна площа земельної ділянки АДРЕСА_1 дорога складала 881 кв.м.

Тобто фактичний порядок користування земельною ділянкою АДРЕСА_1 площею 776 кв. м., встановлений від дати складання Технічного звіту «Топографо-геодезичні роботи по зйомці земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 », складеного ФОП ОСОБА_10 від 30.05.2017 року.

На момент проведення експертизи фактична площа земельної ділянки АДРЕСА_2 складає 553 кв. м.

З матеріалів цивільної справи встановлено, що станом на 10.09.2015 р. згідно даних технічного паспорту, складеного ФОП ОСОБА_11 , 17.09.2015 р. згідно даних топографо-геодезичних вишукувань, виконаних ФОП ОСОБА_12 загальна площа земельної ділянки АДРЕСА_2 складала 553 кв.м.

Тобто фактичний порядок користування земельною ділянкою АДРЕСА_2 площею 553 кв.м. встановлений від дати складання технічного паспорту, складеного ФОП ОСОБА_11 від 10.09.2017 р. та проведення топографо-геодезичних вишукувань виконаних ФОП ОСОБА_12 від 17.09.2017 р.

В частині спірної частини земельної ділянки (частина вільної від забудови ділянки, яка примикає до АДРЕСА_7 ) встановлено наступне. За архівними матеріалами по проведених інвентаризаціях БТІ є декілька розбіжностей. Так спірна частина земельної ділянки в випадку інвентаризації домоволодіння АДРЕСА_7 за угіддями значиться як город, в той час як за інвентаризацією домоволодіння АДРЕСА_2 ця частина ділянки значиться як фруктовий сад. Основною розбіжністю є те, що в ході поєднання схематичних масштабних планів по проведених інвентаризаціях домоволодінь №5 та АДРЕСА_7 встановлено, що спірна частина земельної ділянки зафіксовано як частину обох ділянок починаючи з первинних інвентаризацій.

Щодо посилань апелянта на незадовільну підготовку до судового розгляду справи через неналежне сповіщення сторін та ї представників про дату, час та місце судового засідання, а також через розгляд справи у їх відсутності апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до ст. 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Як вбачається з матеріалів справи та як зазначено у апеляційній скарзі ОСОБА_1 , 19 березня 2019 року адвокатом ОСОБА_13 на електрону пошту Малиновського районного суду м. Одеси було направлено клопотання про розгляд справи у її відсутності (т.3 а.с.1-3). З тексту клопотання не вбачається прив`язки відповідного клопотання до конкретного судового засідання, окрім того, подальшому приймаючи участь у судових засіданнях Строіч Л.Л. не зверталась до суду із клопотаннями, які б спростовували раніше заявлене клопотання про розгляд справи у її відсутності.

Відтак апеляційний суд вважає обґрунтованим та таким, що ґрунтується на матеріалах справи висновок суду першої інстанції щодо можливості розгляду справи 01 липня 2019 року за відсутності представника ОСОБА_1 ОСОБА_13 .

Посилання ж апелянта на ігнорування судом першої інстанції поданої ОСОБА_13 заяви про відкладення розгляду справи, призначеної на 01.07.2019 року, у зв`язку із перебуванням її у відпустці, апеляційний суд не може прийняти до уваги, оскільки, у порушення ч. 6 ст. 81 ЦПК України, відповідний довід не підтверджено жодним належним та допустимим доказом.

Доводи апелянта щодо відсутності доказів належного сповіщення третіх осіб апеляційний суд не приймає з огляду на наступне. Відповідно до п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України розгляд справи (питання) судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим) є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою. Втім, матеріали місять лише одну апеляційну скаргу, подану представником ОСОБА_1 - ОСОБА_13 , інші учасники справи з апеляційними скаргами, обґрунтованими розглядом справи судом за їх відсутності не звертались.

Посилання ж апелянтки на те, що суду першої інстанції не взяв до уваги правовстановлюючі документи, які отримували спадкоємці на 1/3 земельної ділянки № НОМЕР_3 по Люстдорфській дорозі та щодо невмотивованого надання переваги одним доказам перед іншими є безпідставними, виходячи з наступного.

З оскаржуваного судового рішення вбачається, що приймаючи рішення про наявність у ОСОБА_2 прав вимагати усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою суд першої інстанції виходив зокрема з наступних доказів, наданих сторонами: технічного паспорту, складеного ФОП ОСОБА_11 10.09.2015 р., топографо-геодезичних вишукувань, виконаних ФОП ОСОБА_12 17.09.2015 р., угоди 2012 р., затвердженої КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації об`єктів нерухомості», технічного паспорту КП «БТІ» ОМР від 10.12.2015 р., свідоцтва про право на спадщину загальна площа земельної ділянки АДРЕСА_1 дорога 11.03.2016 р., технічного звіту «Топографо-геодезичні роботи по зйомці земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 », складеного ФОП ОСОБА_10 від 30.05.2017 р., архівних матеріалів, наданих КП «БТІ» ОМР, станом на 15.03.1954 року (т. 1, а.с.197) та станом на 10.11.1979 року (т. 1 а.с.46, 47). Таким чином посилання на безпідставність та необґрунтованість судового рішення в відповідній частині відхиляється.

Апеляційний суд також відхиляє доводи представника ОСОБА_1 ОСОБА_13 щодо необґрунтованості наданого до суду першої інстанції висновку експерта, а також не приймає надісланий нею на електрону пошту апеляційного суду висновок експерта №14/20 виходячи наступного. Згідно до ч.ч. 1,7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом. Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Як вже було зазначено вище ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 19 липня 2017 року була призначена судова будівельно-технічна експертиза, за якою наданий висновок 17-3615-3616 від 11.04.2018 року, за результатами якої було надано висновок № 17-3615-3616 від 11.04.2018 року.

Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_13 , не погоджуючись з висновком експертизи, просила суд викликати судового експерта в судове засідання для надання роз`яснення.

В судовому засіданні були заслухані пояснення судового експерта Ярован В.М. щодо висновків судової експертизи, а також судовими експертами Ярован В.М. та Степанкевич С.С. надані письмові відповіді від 15.01.2019 року на питання представника ОСОБА_1 ОСОБА_13

13.02.2019 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_13 , не погоджуючись з висновком експертизи подала до суду заяву про визнання висновків експертизи № 17-3615-3616 від 11.04.2018 року та письмових відповідей на питання від 15.01.2019 року необґрунтованими та такими, що суперечать іншим матеріалам справи.

За поданою заявою просила призначити по справі додаткової експертизи, надати строк для знаходження коштів по сплаті судового збору та на проведення додаткової експертизи, продовжити строк підготовчого судового засідання (т.2 а.с. 244-247).

Втім станом на 19.03.2019 року клопотання про призначення додаткової експертизи з визначенням експертної установи подано не було, натомість представником ОСОБА_1 - ОСОБА_13 подано клопотання про розгляд справи у її відсутності (т.3 а.с.1-2), отже підготовче провадження було закрито, а справа призначено до розгляду.

Згідно до ч.1 ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

У постанові Об`єднаної палати КЦС ВС від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 визначено, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, яка не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Отже, апеляційний суд констатує, що попри заявлені клопотання, ОСОБА_1 своїм правом не скористалась, ані з клопотаннями про призначення додаткової експертизи з визначенням експертної установи, ані з клопотання про продовження строку підготовчого судового засідання до суду першої інстанції не звернулась.

У апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що експертом у висновку № 17-3615-3616 від 11.04.2018 року не зазначено нормативно-правового документу якому він керувався, втім як вбачається з матеріалів справи наведений висновок повністю відповідає вимогам пп. 17 п. 23 Наказу Служби безпеки України про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень в системі Служби безпеки України (далі Інструкція), яким встановлено, що у вступній частині висновку експерта зазначаються нормативні акти, методики (із зазначенням реєстраційних кодів методик проведення судових експертиз з Реєстру методик проведення судових експертиз), рекомендована науково-технічна та довідкова література, інші інформаційні джерела, які використовувалися експертом при вирішенні поставлених питань, оформлені за правилами бібліографічного опису.

Окрім цього, відповідно до пп.2 п. 7 Інструкції встановлено, що визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, методів дослідження) належить до компетенції експерта, таким чином посилання апелянтки на невстановлення та недослідження експертом певних питань, що на її думку мають значення для справи, як на підстави визнання експертного висновку необґрунтованим є безпідставними.

Надісланий 16 березня 2020 року ОСОБА_1 на електрону адресу Одеського апеляційного суду висновок експерта №14/20, у судово-технічній експертизі, на вирішення у якій було поставлено наступне питання: «Чи має місце порушення землекористування, зокрема порушення меж та накладення земельних ділянок, розташованих по АДРЕСА_5 відповідно до правовстановлюючих документів, даних технічних паспортів на ці земельні ділянки?», доданий до клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, апеляційний суд відхиляє виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч.ч. 2, 3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У відповідній заяві апелянтка зазначає, що не могла подати відповідний висновок до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від неї, а саме, посилається на те, що її заява про призначення додаткової експертизи була залишена без задоволення, а проведення судового засідання, у якому було постановлено оскаржуване рішення, відбулось за відсутності відповідача та її представника, що позбавило її можливості надати відповідний висновок у суді першої інстанції, втім як було зазначені обставини не відповідають матеріалам справи. Також, зважаючи на те, що з апеляційною скаргою апелянтка звернулась 14 серпня 2019 року, а відповідний експертний висновок надіслала на електрону адресу апеляційного суду тільки через сім місяців - 16 березня 2020 року, апеляційний суд критично ставиться до тверджень ОСОБА_14 , що причиною неподання відповідного експертного висновку у суді першої інстанції було проведення засідання, у якому було постановлено оскаржуване рішення, відбулось за відсутності відповідача та її представника.

Окрім цього, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до пп. 2,3 п. 4 Інструкції Додатковою є експертиза, під час якої для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріали (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз). Повторна експертиза доручається іншому(им) експерту(ам).

Втім, попри посилання на неможливість до подати до суду першої інстанції додаткової експертизи та вимушене її подання тільки під час апеляційного перегляду справи, апелянтка подає до суду повторну експертизу, оскільки вона дає відповідь на запитання, що вже були вирішені при проведені первинної експертизи.

Також, апеляційний суд зазначає, що висновки, що містяться у наданій апелянтом експертизі, у зв`язку із поставленим для вирішення у ній питанням зводяться до оцінки справи по суті, що не відноситься до компетенції судового експерта.

Зважаючи на вимоги п.4 ч.5 ст.12 ЦПК України яким встановлено, що суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, оскільки експертний висновок № 17-3615-3616 від 11.04.2018 року викликав у сторони сумніви в його правильності апеляційний суд, керуючись ч. 2 ст. 113 ЦПК України, у судовому засідання 15 жовтня 2020 року запропонував сторонам призначити повторну експертизу та доручати її проведення іншому експертові, від проведення якої сторони відмовились.

Таким чином висновок суду першої інстанції щодо наявності у ОСОБА_15 , як спадкоємця за законом, права вимагати усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, право на яку перейшло від спадкодавця в розмірах та на умовах, визначених для попереднього користувача є таким, що прийнято у відповідності з матеріалами справи та нормами діючого цивільного законодавства.

Посилання апелянта на порушення, вчинені судом першої інстанції під час ухвалення рішення про відсутність підстав для задоволення заяви ОСОБА_8 про залучення її до участі у справі в якості третьої особи, на правильність вирішення судом першої інстанції спору по суті не впливають.

Таким чином, враховуючи вище наведене, положення діючого цивільного законодавства, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм матеріального та процесуального права і фактично зводяться до переоцінки доказів, апеляційний суд дійшов висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та на підставі ст. 375 ЦПК України залишає без змін оскаржуване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційного скарги до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду А.І. Дрішлюк

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький

Повний текст постанови складено 26 жовтня 2020 року

Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Дрішлюк

15.10.2020 року м. Одеса