ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/624/20Головуючий по 1 інстанції
Справа №711/6901/19 Категорія: 314000000 Казидуб О. Г.
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2020 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Нерушак Л.В. ( суддя - доповідач )

Суддів Бородійчука В.Г., Єльцова В.О.

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ;

відповідач ОСОБА_2 ;

третя особа : Служба у справах дітей Черкаської міської ради

особа, яка подає апеляційну скаргу відповідач ОСОБА_2

розглянувши у м. Черкаси в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.01.2020 року, постановлене під головуванням судді Казидуб О.Г. у Придніпровському районному суді м. Черкаси 29.01.2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Черкаської міської ради про відшкодування моральної шкоди, -

в с т а н о в и в :

27.08.2019 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Черкаської міської ради про відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що 29 вересня 2007 року вона уклала шлюб з ОСОБА_2 , який сторони зареєстрували у відділі ДРАЦС у м. Черкаси, Черкаського міського управління юстиції. В шлюбі у них народився син - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 серпня 2011 року, син ОСОБА_3 , залишився проживати з матір`ю .

Рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси, від 22 грудня 2017 року, відповідачу ОСОБА_2 визначено спосіб виховання та спілкування з дитиною : щочетверга з 17.00 до 19.00 та щосуботи з 10.00 до 16.00.

Позивач ОСОБА_1 посилається, що відповідач ОСОБА_2 постійно порушує встановлені йому часи для спілкування з дитиною ОСОБА_3 . По четвергам відповідач практично не приймає участі у спілкуванні з сином, а по суботам повертає дитину з грубим порушенням встановлених часів : о 22.00 год. чи о 23.00 годині.

24 серпня 2019 року, забравши сина ОСОБА_4 для спілкування, відповідач ОСОБА_2 взагалі не повернув дитину. На її дзвінки відповідач не відповідав, тому вона звернулася до поліції, але ОСОБА_2 відмовився повертати ОСОБА_4 матері.

Наступні дні 25 і 26 серпня 2019 року, позивач знову зверталася до поліції за допомогою у поверненні дитини. Однак відповідач ОСОБА_2 нікого не пускав до його квартири, не давав змоги навіть поспілкуватися з дитиною та дізнатися про його самопочуття, про бажання перебувати з батьком, чи повертатися до матері.

ОСОБА_1 вказує, що всі ці дні вона практично цілий день проводила біля будинку, де проживає відповідач по АДРЕСА_1 . За весь час відповідач не виводив дитину на прогулянку, утримував його в квартирі, обмежуючи матері всі засоби спілкування з дитиною. Позивач вказує, що були зачинені навіть всі вікна та двері на балконі, внаслідок чого син ОСОБА_4 , знаходячись біля вікна, не мав можливості поспілкуватися з нею навіть таким чином. Телефонного зв`язку з сином також не було, тому позивач вважає, що відповідач ОСОБА_2 фактично вчинив викрадення дитини та незаконно утримував сина.

За таких обставин позивач вважає, що незаконними діями відповідача, їй завдана моральна шкода. На переконання позивача ОСОБА_1 , моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких позивач зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача, та сильних душевних хвилюваннях, які були визнані і тим, що їй з 24 серпня 2019 року, і на час звернення з позовом 27.08. 2019 року взагалі нічого невідомо про фізичний та психічний стан сина, оскільки умови в квартирі відповідача несприятливі. Позивач вважає, що санітарні умови проживання відповідача не відповідають нормам для проживання дитини. Брати відповідача, які проживають в цій же квартирі з відповідачем, зловживають спиртними напоями, спілкуються, застосовуючи не нормативну лексику, між ними виникають і бійки. Всі ці обставини їй добре відомі, тому перебування сина ОСОБА_4 в таких умовах негативним чином відображається на його психічному здоров`ї, та існує реальна загроза і фізичному здоров`ю дитини. Хвилювання за сина призводять до сильних душевних страждань позивача. ОСОБА_1 зазначає, що вона три ночі не спала, погіршився її стан здоров`я, тому вона була змушена звертатися за медичною допомогою. Завдану їй моральну шкоду ОСОБА_1 оцінює в розмірі 20 000 грн.

У зв`язку з вищевикладеним, ОСОБА_1 просить суд постановити рішення про відібрання її сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відповідача ОСОБА_2 , який проживає у кв. АДРЕСА_2 , та повернути сина матері. Стягнути з ОСОБА_2 на користь позивача завдану їй моральну шкоду в сумі 20000 (двадцять тисяч гривень), та стягнути з відповідача на її користь судові витрати. Допустити негайне виконання рішення суду у частині відібрання сина і повернення його позивачу.

16 жовтня 2019 року позивач ОСОБА_1 подала в суд заяву про залишення без розгляду окремих вимог, а саме просила : залишити без розгляду вимоги щодо відібрання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відповідача ОСОБА_2 , який проживає у кв. АДРЕСА_2 і повернення сина позивачу.

Ухвалою суду першої інстанції від 17 жовтня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Черкаської міської ради про відібрання і повернення дитини та відшкодування моральної шкоди в частині вимог: про відібрання і повернення дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відповідача ОСОБА_2 про негайне виконання рішення суду у частині відібрання сина і повернення його позивачу залишено без розгляду.

20 листопада 2019 року представником відповідача ОСОБА_5 заявлено клопотання про закриття провадження у справі про відібрання, повернення дитини та відшкодування шкоди.

20 листопада 2019 року ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси в задоволенні клопотання представника відповідача ОСОБА_5 - відмовлено.

Позивач ОСОБА_1 позовну заяву про зменшення позовних вимог підтримала та просила її задовольнити.

Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 січня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Черкаської міської ради про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 1000,00 грн. та судовий збір в розмірі 768 грн. 40 коп., а всього 1768 грн. 40 коп. В решті позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_2 оскаржив рішення суду в апеляційному порядку, подавши 27 лютого 2020 року апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_2 вказує, що оскаржуване рішення не відповідає законодавству України, тому підлягає скасуванню. Скаржник посилається, що заявлена вимога про стягнення заподіяної моральної шкоди у зв`язку з самочинною зміною місця проживання дитини, на підставі ч. 2 ст. 162 СК України є похідною від попередньої вимоги про відібрання дитини, яка ухвалою суду від 17.10.2019 року була залишена без розгляду, тому дана вимога не містить предмету спору й мають місце підстави для закриття провадження у даній цивільній справі, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 255 ЦПК України.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що у даному випадку місце проживання дитини не визначено ні судом, ні органом опіки та піклування, тому відсутній як сам факт самочинної зміни місця проживання дитини, так і підстави для відібрання та повернення дитини в розумінні ст. 162 СК України. Також ОСОБА_2 посилається, що судом залишено поза увагою ті обставини, що позовну заяву позивачем було подано в суд на підставі ст. 162 СК України, а розгляд по суті позовної вимоги відбувся на підставі ч. 2 ст. 162 СК України. Скаржник вказує, що згідно матеріалів справи, факт самочинної зміни місця проживання дитини відсутній, а тому відсутні і підстави для виникнення обов`язку з відшкодування моральної шкоди за таких обставин.

ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.01.2020 року скасувати, а справу № 711/6901/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Черкаської міської ради про відшкодування моральної шкоди закрити.

Відзив на адресу Черкаського апеляційного суду на апеляційну скаргу не надходив.

Згідно до вимог ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду із ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду у порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Частиною 13 ст. 7 ЦПК України визначено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Практика Європейського суду з прав людини з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 08 грудня 1983 року у справі «Axen v. Germany», заява № 8273/78, рішення від 25 квітня 2002 року «Varela Assalino contre le Portugal», заява № 64336/01). Так, у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції створив учасникам процесу належні умови для ознайомлення з рухом справи шляхом надсилання процесуальних документів та апеляційної скарги, а також надав сторонам строк для подачі відзиву.

Крім того, кожен з учасників справи має право безпосередньо знайомитися з її матеріалами, зокрема, із аргументами іншої сторони, та реагувати на ці аргументи відповідно до вимог ЦПК України.

Враховуючи, характер спірних правовідносин між сторонами, предмет доказування, та зважаючи на конкретні обставини у справі, які не вимагають проведення судового засідання з участю сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи, які встановлено судом першої інстанції, то колегія суддів апеляційного суду вважає за можливе розглянути справу за наявними доказами, наданими сторонами. Колегія суддів апеляційного суду вважає, що розгляд справи слід проводити у письмовому провадженні без участі сторін.

Заслухавши суддю - доповідача, вивчивши та обговоривши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового судового рішення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення чи змінити його.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду, викладеним у рішенні суду першої інстанції обставинам справи; порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права.

Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції не відповідає вищевказаним вимогам закону.

Вирішуючи спір та ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та наявності підстав для часткового задоволення вимог про відшкодування моральної шкоди у розмірі 1000 гривень, дійшовши висновку, що позивачу була завдана моральна шкода, яка нею була оцінена в розмірі 20000 гривень. Суд послався, що відповідач ОСОБА_2 не виконав рішення суду, та не повернув вчасно дитину матері, у зв`язку з чим остання була вимушена відмовитися від звичного способу життя, так як не мала можливості нормально спілкуватися зі своєю родиною і друзями. Суд послався на доводи позивача щодо хвилювань, які виникли в зв`язку із неможливістю спілкуватись з сином та розлучення із дитиною після забирання батьком сина для спілкування згідно часу встановленого рішенням суду, вказавши на посилання позивача щодо особистої вимушеної бездіяльності та безпомічності, що сприяло моральним стражданням позивача.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та вимогам закону, судом допущено неправильне застосування норм матеріального права, порушення вимог процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції , виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У ч. 3 ст. 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках, що передбачено ч.1 ст. 13 ЦПК України.

Учасники справи розпоряджаються своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд згідно до ч. 3 ст. 13 ЦПК України.

У відповідності до ч. 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено обов`язок сторін доводити ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Однією з основних засад судочинства, визначених п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом сторони : ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували в зареєстрованому шлюбі.

Рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.08.2011 року шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , зареєстрований 29.09.2007 року у відділі ДРАЦС по м. Черкаси Черкаського міського управління юстиції, актовий № 1845 розірвано. Після розірвання шлюбу залишено ОСОБА_1 прізвище ОСОБА_7 .

Під час перебування в шлюбі у сторін народився син, що підтверджується даними свідоцтва від 23 вересня 2009 року, Серія НОМЕР_1 про народження сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьками якого є та вказані у свідоцтві про народження ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 22 грудня 2017 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справах дітей Черкаської міської ради про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини, визначення способу участі батька у вихованні дитини - задоволено частково.

Визначено спосіб участі ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щосуботи з 10.00 до ІНФОРМАЦІЯ_3 та щочетверга з 17.00 до 19.00 без присутності матері дитини, з урахуванням обставин, які можуть виникнути.

Позивач ОСОБА_1 , звертаючись до суду з даним позовом, послалася на те, що відповідач ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 забрав сина ОСОБА_4 для спілкування, однак взагалі його не повернув, на дзвінки не відповідав.

Колегія суддів звертає увагу, що як позивач ОСОБА_7 у позовній заяві, складеній адвокатом, допустила описку у написанні по - батькові дитини, вказавши не вірно « ОСОБА_8 », а не « ОСОБА_9 », як вказано у свідоцтві про народження дитини, так і суд першої інстанції, не звернув належної уваги на допущені помилки та описки щодо зазначення по - батькові дитини у позові, тому не перевірив вказані дані і також у рішенні суду допустився вказаної описки, неодноразово вказуючи анкетні дані дитини не вірно, що не було ним виправлено, допустивши порушення норм процесуального права.

Із матеріалів справи вбачається та встановлено судом першої інстанції, що 28 серпня 2019 року відповідач ОСОБА_2 повернув дитину позивачу ОСОБА_1 .

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29 серпня 2019 року було відкрито провадження у справі.

23.09. 2019 року на адресу суду першої інстанції надійшов відзив відповідача ОСОБА_10 на позовну заяву позивача, в якому він заперечує проти задоволення позовних вимог, та зазначає свої доводи та аргументи щодо ситуації, яка виникла між сторонами щодо спілкування з їх спільною дитиною, оскільки згідно рішення суду батькові встановлено дні та години спілкування з сином, на що він детально посилається у відзиві, надаючи пояснення обставин у даній справі. Відповідач спростовує, що він самочинно змінив місце проживання дитини, в тому числі і способом її викрадення, оскільки отримав дитину для зустрічей у його баби ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 по місцю проживання сина за адресою діда та баби, де дитина проживає по АДРЕСА_3 , а потім повернув сина за вказаною адресою, де він і проживає постійно в даний час. За таких обставин, відповідач вважає, що відсутні підстави, визначені ч. 1 ст. 162 СК України для задоволення позовних вимог позивача, оскільки відсутній сам предмет спору.

Відповідач ОСОБА_2 посилається, що оскільки відсутній факт самочинної зміни місця проживання малолітньої дитини, то і відсутні підстави відповідно до ч. 2 ст. 162 СК України для виникнення обов`язку відшкодування моральної шкоди. Тому ОСОБА_2 просив суд відмовити у задоволенні позову ( а. с. 49-52).

16. 10. 2019 року на адресу суду надійшла заява від представника позивача адвоката Топорова О.Ю. про залишення без розгляду окремих позовних вимог позивача, заявлених у позові, зокрема просили : залишити без розгляду вимоги щодо відібрання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відповідача ОСОБА_2 , який проживає у кв. АДРЕСА_2 і повернення сина позивачу, а також вимоги про негайне виконання рішення в частині відібрання дитини і повернення дитини позивачу ( а. с. 58).

Ухвалою суду першої інстанції від 17 жовтня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Черкаської міської ради про відібрання і повернення дитини та відшкодування моральної шкоди в частині вимог: про відібрання і повернення дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відповідача ОСОБА_2 про негайне виконання рішення суду у частині відібрання сина і повернення його позивачу залишено без розгляду ( а. с. 66).

Приймаючи до уваги, що позивач ОСОБА_1 залишила без розгляду вказані вище вимоги, то залишились для розгляду суду згідно вимог позовної заяви позивача лише вимоги в частині щодо відшкодування моральної шкоди.

Як вбачається із змісту позовної заяви позивач, посилаючись на неналежну поведінку відповідача ОСОБА_2 , невчасне повернення сина ОСОБА_4 , вважає, що такими діями їй завдано моральної шкоди, у зв`язку з чим ОСОБА_1 просила стягнути на її користь 20 000 грн. моральної шкоди із відповідача.

Згідно із частинами 2, 8, 9, 10 ст. 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками.

Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Згідно зі ст. 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Відповідно до ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно.

Частиною 1 ст. 161 СК України визначено, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Частиною 1 ст. 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Окрім прав батьків щодо дітей, діти теж мають рівні права та обов`язки щодо батьків (ст. 142 СК України), у тому числі, й на рівне виховання батьками. У справі "Хант проти України" вказано, що права дитини мають перевагу над правами батьків. Так, 11 липня 2017 року Європейським Судом з прав людини було винесено рішення у справі "М. С. проти України", у якому йдеться визначення "інтересів дитини", їх місця у взаємовідносинах між батьками.

При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по - перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю , крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є не благодійним.

На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі у міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосується дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення.

Колегія суддів апеляційного суду, аналізуючи вимоги закону, дійшла висновку, що рівність прав батьків витікає з прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, і у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.

Як вбачається із матеріалів справи, що після розлучення сторін, їхній син ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , залишився проживати разом з матір`ю. Однак, як посилається відповідач, що мати дитини переїхала проживати до свого співмешканця за іншою адресою, а неповнолітній син залишився проживати разом з дідом та бабою матері ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за їх місцем по АДРЕСА_3 .

Місце проживання дитини визначалось за згодою батьків, але у зв`язку із обставинами, що позивач не проживає постійно із сином, а залишила дитину проживати із своїми батьками, відповідач ОСОБА_2 звернувся із позовом в суд до позивача ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини, подавши позов до суду 09.08. 2019 року (а. с. 57), який на час ухвалення оскаржуваного рішення по суті не розглянутий.

Отже, колегія суддів апеляційного суду констатує факт, що на момент звернення позивача ОСОБА_1 в суд з її позовними вимогами місце проживання дитини не визначено ні судом, а ні органом опіки та піклування, що вбачається із наявних матеріалів справи, а тому колегія суддів вважає, що за таких обставин відсутній сам факт самочинної зміни місця проживання дитини на, що посилається ОСОБА_1 , мотивуючи заподіяння їй моральної шкоди відповідачем.

Відповідно до ч. 2 ст. 162 СК України передбачено, що особа, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому, з ким вона проживала.

Як вбачається із матеріалів справи позивач добровільно відмовилась від розгляду частини її позовних вимог, подавши заяву про залишення без розгляду частини вимог щодо відібрання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відповідача ОСОБА_2 , який проживає у кв. АДРЕСА_2 і повернення сина позивачу, а також вимоги про негайне виконання рішення в частині відібрання дитини і повернення дитини позивачу, то у суду першої інстанції відсутні правові підстави для розгляду та аналізу і оцінки позовних вимог позивача щодо відібрання дитини та повернення позивачу, оскільки таких вимог немає, а відповідно посилання як на підставу для задоволення частково позовних вимог про стягнення моральної шкоди навіть у такому розмірі як 1000 гривень відповідно до ч. 2 ст. 162 СК України у суду відсутні, оскільки судом не встановлено, а позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами самочинну зміну місця проживання дитини відповідачем за наявних обставину справі. Позивач також не спростувала доводів відповідача, та не надала доказів, що син постійно проживає разом з нею за вказаною адресою.

Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції допустив порушення вимог процесуального закону, оскільки постановивши ухвалу про задоволення заяви представника позивача про залишення без розгляду позовних вимог в частині щодо відібрання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відповідача ОСОБА_2 , який проживає у кв. АДРЕСА_2 і повернення сина позивачу, а також вимоги про негайне виконання рішення в частині відібрання дитини і повернення дитини позивачу розглядав вказані вимоги та даючи їм оцінку дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог позивача.

Згідно загальних положень ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Відповідно до ч. 1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно із роз`ясненнями п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» звернуто увагу судів на те, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній або юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Отже, обов`язковими складовими завданої моральної шкоди є неправомірні дії (бездіяльність) , наслідки та причинний зв`язок між діями (бездіяльністю) та наслідками.

Враховуючи обставини справи, надані сторонами докази, що на момент звернення позивача в суд місце проживання дитини не визначено ні судом, а ні органом опіки та піклування, позивач не надав належних, допустимих та достовірних доказів, які б свідчили про порушення прав та законних інтересів позивача відповідачем внаслідок протиправної поведінки відповідача, чим їй було завдано моральної шкоди за відсутності встановленої вини відповідача та відсутності доказів саме щодо самочинної зміни місця проживання дитини, у суду відсутні підстави для задоволення вимог позивача про відшкодування моральної шкоди. Тому колегія суддів апеляційного суду вважає, що слід скасувати рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог позивача за вказаних обставин та доказів у справі.

Посилання позивача на звернення до поліції, які надані позивачем в якості доказів після подання позову в суд, та містяться в матеріалах справи, як і посилання районного суду на листи поліції, як на підтвердження позовних вимог щодо даних звернень, колегія суддів оцінює критично, так як із даної інформації не вбачається вина чи протиправна поведінка відповідача, а лише надається інформація про надходження до поліції повідомлень від ОСОБА_1 про неповернення дитини й номери їх реєстрації у відповідному журналі.

Водночас, відсутня інформація про те, чи дійсно позивач цілі дні проводила біля будинку АДРЕСА_1 , де мешкає відповідач, а відповідач увесь цей час не виводив дитину на прогулянку та утримував в квартирі, обмежуючи всі заходи спілкування з позивачем.

Також слід звернути увагу, що судом першої інстанції, який частково задовольнив вимогу про стягнення моральної шкоди з відповідача на користь позивача, не встановлено чи насправді позивач різко змінила своє звичайне оточення, відмовилася від звичайного способу життя, що дійсно не мала можливості нормально спілкуватися зі своєю родиною і друзями, оскільки в матеріалах справи відсутні докази вищезазначених доводів позивача, які вона вказує у позовній заяві щодо підстав для відшкодування моральної шкоди у розмірі 20000 гривень.

Колегія суддів апеляційного суду враховує, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК) та, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 6 ст. 81 ЦПК).

При цьому, належність доказів правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.

Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.

Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму.

Допустимість доказів означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ст.76 ЦПК України).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не виконав свого обов`язку, визначеного законом, повно, всебічно й об`єктивно не з`ясував усіх обставин справи та не надав їм належної оцінки та ухвалив рішення, яке не є законними та обґрунтованими, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню, з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог позивача.

Доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, та свідчать про незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення лише в частині вимог щодо скасування рішення суду першої інстанції та неправильного застосування норм матеріального права, тому в цій частині вимог доводи апеляційної скарги підлягають задоволенню апеляційним судом. Однак, колегія суддів не погоджується із вимогами скаржника щодо закриття провадження у справі, оскільки таких підстав не вбачається, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Апеляційний суд, дослідивши та проаналізувавши норми ст. 255 ЦПК України, дійшов висновку, що вимога скаржника щодо закриття провадження у справі не відповідає нормам права, не знаходить відображення у відповідності до матеріалів справи та їх обставин.

Колегія суддів вважає за важливе відзначити, що у відповідності до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод, чи законних інтересів.

У відповідності до ч. 1 ст. 5 ЦПК України , здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Оскільки предметом даного спору є відшкодування моральної шкоди, суд апеляційної інстанції вважає, що відсутні підстави для закриття провадження у даній справі, так як справа підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, існує предмет спору, а позивач не відмовлявся від позову. Інших підстав, які давали правові підстави для закриття провадження судом апеляційної інстанції не встановлено, наведені доводи скаржника відносно даної вимоги не відповідають нормам права, вимогам чинного закону, а тому не підлягають до задоволення в цій частині.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції при вирішенні спору не повно з`ясував та не перевірив всі фактичні обставини справи, не правильно оцінив докази та дав їм неналежну правову оцінку, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті та прийшов до помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог, допустивши порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог позивача про відшкодування моральної шкоди.

Частинами 1, 13 ст. 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що апеляційним судом рішення суду першої інстанції скасоване, у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі, то перерозподілу підлягають судові витрати пропорційно задоволених вимог.

Отже, стягненню з позивача ОСОБА_1 на користь відповідача ОСОБА_2 підлягають судові витрати за сплату судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1152 грн. 60 коп.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.01.2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Черкаської міської ради про відшкодування моральної шкоди скасувати, прийняти нову постанову.

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Черкаської міської ради про відшкодування моральної шкоди.

Стягнути судові витрати за сплату судового збору за подання апеляційної скарги з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 у розмірі 1152 грн. 60 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції, Верховного Суду, протягом тридцяти днів, в порядку та за умов, визначених цивільно процесуальним законодавством.

Головуючий Л.В. Нерушак

Судді В.Г. Бородійчук

В.О. Єльцов