Дата документу 31.03.2020 Справа № 332/2184/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУН 332/2184/19 Головуючий у 1 інстанції Сінєльнік Р.В.
Провадження №22ц/807/579/20 Суддя-доповідач: Поляков О.З.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з цивільних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

Головуючого: Полякова О.З.,

суддів: Кухаря С.В.,

Крилової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити певні дії.

В обґрунтування своїх вимог зазначав, він є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору № 50804 від 14 лютого 2006 року про надання послуг з газопостачання.

27 січня 2019 року до позивача навідались працівники ПАТ «Запоріжгаз» для проведення огляду лічильника, у зв`язку з незвично малими витратами газу. Після перевірки повідомили ОСОБА_1 , про те що лічильник підлягає направленню на експертизу у зв`язку з пошкодженням пломби повірника. Того ж дня лічильник було демонтовано для направлення на експертизу та складено акт про порушення №1876 від 27 січня 2019 року в якому зазначено про несанкціоноване втручання в роботу лічильника типу G-4 RS/2001-1 LA, заводський номер 2486878.

За результатом проведеної 30 січня 2019 року експертизи комісією по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: пломба заводу-виробника встановлена з лівої сторони відлікового механізму лічильника не відповідає пломбі, що застосовувалася на період випуску лічильника з виробництва (пломба повинна містити свинцеву вставку з відбитком повірочного тавра). В корпусі відлікового механізму в місці встановлення лівої пломби присутній сторонній фрагмент якірного фіксатора іншої пломби, що відрізняється за кольором від встановленої пломби. Наявний доступ в роботу відлікового механізму. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні.

ОСОБА_1 зазначав, що член комісії, співробітник ДП «Запоріжжястандартметрологія» ОСОБА_3 не погодившись із висновком комісії, вказала в акті свою окрему думку про те, що для підтвердження справжності пломби повірника необхідним є проведення додаткової експертизи у спеціалізованій лабораторії. Проте додаткова експертиза відповідачем проведена не була.

08 лютого 2019 року позивач звернувся до експертів Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України із заявою про проведення трасологічного дослідження лічильника газу типу G-4 RS/2001-1 LA, заводський номер 2486878 на предмет порушення пломби та пошкоджень на зовнішніх частинах лічильника.

18 лютого 2019 року експертною установою було надано висновок експертного дослідження № 3-1Д за яким висновки комісії ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» було спростовано, факт втручання в роботу лічильника не підтвердився.

Проте відповідач, не врахувавши вищевказаного висновку експертного дослідження, 20 лютого 2019 року розглянув акт про порушення № 1876 від 27 січня 2019 року на підставі якого було проведено перерахунок не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу і його вартості завданого порушенням споживача в сумі 57531,58 грн. У травні 2019 року без повідомлення споживача та за його відсутністю було припинено газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 через наявність витоків газу, шляхом механічного від`єднання від центрального газогону. Проте з моменту відключення і до дня звернення до суду відповідач не здійснив жодних дій, спрямованих на ліквідацію виявлених витоків газу.

Посилаючись на незаконність дій ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз», ОСОБА_1 просив суд визнати незаконним і скасувати Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу і його вартості про донарахування ОСОБА_1 57531,58 грн. заборгованості на підставі акту про порушення від 27 січня 2019 року № 1876; визнати незаконним припинення газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 здійснене ПАТ «Запоріжгаз» у травні 2019 року та зобов`язати відповідача відновити газопостачання за вищевказаною адресою.

Рішенням Заводського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2019 року позов залишено без задоволення.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено відсутність факту втручання в роботу лічильника, оскільки наданий позивачем висновок експерта не є належним доказом, крім того, суд зазначив, що оскарження акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості не передбачено.

На вказане рішення суду, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу. Щодо оскарження акту-розрахунку, скаржник посилається, що оскарження об`єму та або вартості не облікованого (донарахованого) природного газу прямо передбачена Кодексом ГРМ, а отже суд дійшов помилкового висновку. Зазначає, що суд першої інстанції дає оцінку і вирішує питання лише щодо неможливості задоволення вимоги щодо визнання акту-розрахунку, натомість в іншій частині спір не розглянуто. Незаконність відключення ОСОБА_1 від газопостачання полягає в тому, що підстава «наявність витоків газу» Кодексом ГРМ не передбачена, а Правила безпеки систем газопостачання, передбачає, що вимоги розділу 5 розповсюджуються на газопроводи і газове обладнання, яке розміщене після відключаючого пристрою на вводі по ходу газу, в житлових і громадських будинках. Проте, газопостачання ОСОБА_1 було припинено шляхом відрізання газової труби та встановлення за межами домоволодіння. Крім того, з моменту відключення і до дня звернення до суду ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» не здійснено жодних дій, спрямованих на ліквідацію виявлених витоків газу, що слугувало підставою для припинення газопостачання. Просив рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2019 року скасувати і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Частиною 4 статті 19 ЦПК України встановлено, що спрощене позовне провадження призначене для розгляду малозначних справ.

Відповідно п. 3 ч. 6 ст. 19 ЦПК України для цілей цього Кодексу малозначними справами є справи про стягнення аліментів, збільшення їх розміру, оплату додаткових витрат на дитину, стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, індексацію аліментів, зміну способу їх стягнення, якщо такі вимоги не пов`язані із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства);

Відповідно до ч.1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Відповідно до ч. 3 цієї статті, розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених статтею 369 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 369 ЦПК України, апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Зважаючи на те, що предметом спору є стягнення аліментів, з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розгляд апеляційної скарги, відповідно до вимог ч.1 ст. 369 ЦПК України, здійснюється без повідомлення сторін.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 24 січня 2020 року в порядку, передбаченому ст. 360 ЦПК України, особам, які беруть участь у справі, надавався строк для надання можливих відзивів на апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 .

Скориставшись свої правом, ПАТ «Запоріжгаз», правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» надало відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначають, що рішення суду першої інстанції вони вважають законним і обґрунтованим, а тому воно підлягає залишенню без змін. Посилаючись на правову позицію Великої Палати Верховного Суду у постановах від 22 березня 2018 року по справі № 800/599/17, та від 03 квітня 2018 року у справі № 9901/152/18, зазначають, що акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості є внутрішнім документом підприємства і не встановлює для позивача будь-яких обов`язків, крім рекомендації сплатити вартість донарахованого газу. Таким чином, його оскарження не передбаченого чинним законодавством. Також погоджуються із висновком суду щодо неналежності висновку експертизи, наданого позивачем, як доказу. Так, АТ «Запоріжгаз» не були повідомлені про дату, час і місце проведення експертизи, що є порушенням їх прав. Щодо припинення газопостачання, зазначають, що воно було проведено через наявність витоків газу, що передбачену п. 5.7 Правил безпеки газопостачання України. Експертизою лічильника позивача підтверджено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, лічильник підлягає заміні, а отже, позивач має за власний рахунок встановити новий ЗВТ та сплатити витрати за проведення експертизи, припинення та відновлення газопостачання.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Положеннями частини 1 статті 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, Верховний Суд України у постанові від 12 вересня 2011 року у справі № 6-25цс11 та Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 лютого 2019 року у справі № 14-503цс18 дійшли висновку що визнання неправомірними дій відповідача щодо прийняття актів про порушення у сфері газопостачання та визнання їх недійсними, безпосередньо не встановлюють для позивача будь-яких обов`язків, а лише є фіксацією виявленого порушення, а тому їх оскарження не передбачено чинним законодавством, як спосіб захисту порушених прав.

Разом з тим, у постанові від 17 квітня 2019 року по справі № 311/2314/16 зазначено, що з урахуванням закріпленого на рівні спеціальних нормативно-правових актів права споживача оскаржити у судовому порядку об`єм та/або вартість донарахованого природного газу у разі незгоди з їх розміром, визначеним оператором газорозподільної системи за наслідками задоволення акту про порушення, Верховий Суд, не відступаючи від вищенаведених правових висновків Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду, зважаючи на те, що відмова позивачу у доступі у правосуддя призведе до невизначеності у спірних правовідносинах щодо порядку оспорення споживачем розміру нарахованих ПАТ «Запоріжгаз» матеріальних збитків, вважає помилковими висновки судів про те, що оскарження дій ПАТ «Запоріжгаз» щодо складення акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, яким визначено розмір збитків, завданих газорозподільному підприємству внаслідок порушення споживачем вимог Кодексу газорозподільних систем, не передбачено чинним законодавством.

Так, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільної системи, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованог споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, він може оскаржити їх у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Таким чином, зазначеним нормативно-правовим актом прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку, і тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Крім того, пунктом 3.4. Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 № 619, визначено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії по газопостачальній (газотранспортній) організації спірні питання вирішуються у судовому порядку.

Також, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року по справі № 910/17955/17 звернула увагу, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" зазначив, що на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод гарантуються , що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом; оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування; відтак підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі №905/1926/16.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права.

За приписами ч. 1 ст. 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Судом першої інстанції встановлено, та визнається учасниками справи, що відповідно до Договору № 50804 від 14 лютого 2006 року ОСОБА_1 є споживачем природного газу. За адресою його проживання: АДРЕСА_1 було встановлено побутовий лічильник газу типу G-4 Самгаз, заводський номер 2486878 (а.с. 9-12).

У відповідності до частини 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків зокрема є договори та інші правочини. Частиною 3 ст. 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. Кодекс газорозподільних систем прийнятий Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 року зареєстрований у Міністерстві юстиції України за №1379/27824 від 06.11.2015 року, а отже є актом цивільного законодавства, яким регулюються відносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу.

Кодексом ГРС визначено, що оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні, відповідно до законодавства та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

З акту № 9886 про зняття побутового лічильника газу від 31 серпня 2011 року вбачається, що лічильник було демонтовано на періодичну повірку в лабораторних умовах (а.с. 32).

14 вересня 2011 року представниками ПАТ «Запоріжгаз» було встановлено лічильник G-4 Самгаз, заводський номер 2486878, опломбовано його пломбою № 5386097, що підтверджується актом № 9934 (а.с. 33).

27 січня 2019 року була проведена перевірка, під час якої було виявлено пошкодження пломби госповірника, у зв`язку з чим лічильник було демонтовано для направлення ЗВТ на експертизу, про що зазначено у протоколі № 1876 направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу (а.с. 14). Складено акт про порушення № 1876, в якому зазначені порушення: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ G-4 Самгаз № 2486878, пошкодження пломби госповірника (а.с. 15).

Відповідно до п.1 глави 1 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015 року (далі - Кодекс) норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно з п.3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до п.8 глави 3 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно ( не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Згідно до п.1 гл.5 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до п. 2 гл. 5 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

За вимогами п.п.3, 5 гл. 5 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до п.п.8, 10 гл. 5 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Так п.п. 1 п. 11 гл. 5 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до п.1 р.3 гл. XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Згідно до п.1 р.2 гл. ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п. 5 глави 10 кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:

1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Висновками комісії, відображеними в Акті № 0070 експертизи лічильника газу від 30 січня 2019 року, виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: пломба заводу-виробника встановлена з лівої сторони відлікового механізму лічильника не відповідає пломбі, що застосовувалася на період випуску лічильника з виробництва (пломба повинна містити свинцеву вставку з відбитком повірочного тавра). В корпусі відлікового механізму в місці встановлення лівої пломби присутній сторонній фрагмент якірного фіксатора іншої пломби, що відрізняється за кольором від встановленої пломби. Наявний доступ в роботу відлікового механізму. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою № С48723835, повернуто споживачу (а.с. 16).

Втім, дослідивши акт експертизи лічильника газу від 30 січня 2019 року, колегія дійшла висновку, що він складений з порушенням норм, встановлених п. 5 глави 10 кодексу ГРМ, з огляду на наступне.

У висновках комісії зазначено, що під час експертизи лічильника було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: пломба заводу-виробника, встановлена з лівої сторони відлікового механізму лічильника не відповідає пломбі, що застосовувалася на період випуску лічильника з виробництва (пломба повинна містити свинцеву вставку з відбитком повір очного тавра) В корпусі відлікового механізму в місці встановлення лівої пломби присутній сторонній фрагмент якірного фіксатора іншої пломби, що відрізняється за кольором від встановленої пломби. Наявний доступ в роботу відлікового механізму. Лічильник визнано непридатним для подальшої експлуатації.

Так, вбачається, що під час експертизи комісією не було отримано та досліджено зразок пломби заводу-виробника. Відсутні також будь які дані, що комісією враховувався факт того, що вказаний лічильник вже знімався на повірку, та пломбувався іншою пломбою, що вбачається з матеріалів справи, зокрема з акту № 9934 від 14 вересня 2011 року.

Також, п.п. 1.2, 1.3, 2.2 вищезазначеного акту було встановлено: цілісність відлікового механізму, відсутність механічних пошкоджень та герметичність лічильника газу. Отже, комісією не встановлено обставин того, що було втручання в механізм та корпус ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ.

Пункт 7 глави 9, пунктів 2, 3, 4, 5 глави 10 Розділу Х, пунктів 1 та 3 глави Розділу ХІ, вказує на те, що пошкодження пломб на лічильнику газу, пошкодження самого лічильника та несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу є окремими самостійними порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу. При цьому вказані порушення можуть вчинятись одночасно, але кожне з наведених видів порушень не є тотожним іншим порушенням і не способом вчинення іншого порушення.

Крім цього, член комісії, інженер з метрології 2 категорії ДП «Запоріжжястандартметрологія» ОСОБА_3 , не погодившись із висновком комісії, зазначила: Для підтвердження справжності пломба повірника потребує проведення додаткової експертизи в спеціалізованій лабораторії.

Також, у вищевказаному акті споживач ОСОБА_1 залишив свої зауваження про незгоду із висновком, а також про намір направити лічильник виробнику для встановлення справжності заводської пломби зліва.

08 лютого 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, із заявою про проведення трасологічного дослідження лічильника газу «Самгаз G-4» №2486878, опломбованого пломбою Запоріжгаз № С48723835 (а.с. 17).

З висновку експертного дослідження № 3-1 Д від 14 лютого 2019 року вбачається, що цілісність металевої пломби, мастичної пломби та полімерної потай-пломби, встановлених на кришці відлікового пристрою (суматора) лічильника газу «Самгаз G-4» №2486878, який надано на дослідження не порушена. На зовнішніх частинах корпусу лічильника газу видимих механічних ушкоджень (слідів) у вигляді деформацій, вм`ятин та попущень герметичності, залишених сторонніми предметами не виявлено. Пошкодження (сліди від стороннього предмета(ів)), які містяться на верхній поверхні передньої стінки лівого пломбу вального гнізда у сукупності з двома уламками якірного механізму потай-пломби, що знаходились під вказаним гніздом, всередині суматора, свідчать про видалення первинної потай-пломби та встановлення на її місце іншої потай-пломби з маркувальним позначенням «САМГАЗ.РІВНЕ.» (а.с. 19-25).

25 лютого 2019 року ОСОБА_1 копію експертизи № 3-1 Д від 14 лютого 2019 року направлено до ПАТ «Запоріжгаз» (а.с. 26).

На його звернення ПАТ «Запоріжгаз» повідомило, що Державним повірником ДП «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації» було проведено експертизу побутового газового лічильника «Самгаз G-4» №2486878. Комісія дійшла висновків про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, про що складено акт експертизи № 0070 від 30 січня 2019 року. За результати розгляду акту про порушення на засіданні комісії було прийнято рішення про його задоволення, у зв`язку з чим, на підставі п. 1 гл. 3 розділу ХІ Кодексу розрахунок об`єму не облікованого природного газу здійснено за граничними об`ємами споживання природного газу (а.с. 27-29).

З акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості, вбачається, що до споживача ОСОБА_1 з приводу виявлених порушень, а саме несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, був проведений перерахунок не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості у розмірі 57531,58 грн. (а.с. 30, 31).

Кодексом газорозподільних систем встановлено, що для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів.

Тобто, суд зазначає, що для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року по справі № 922/1573/18.

Так, судом першої інстанції зазначено, що висновок експертизи № 3-1 Д від 14 лютого 2019 року, наданий позивачем не є належним доказом, оскільки в порушення вимог ст. 106 ЦПК України, у висновку не зазначено, що його підготовлено для подання до суду, та те, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, судом першої інстанції залишено поза увагою, що у постанові Верховного Суду від 03 квітня 2019 року (справа № 754/6442/16-ц, провадження № 61-22663св18) зазначено, що у разі коли висновок експертизи наданий стороною як додаток до позовної заяви, тобто проведений відповідною експертною установою за її клопотанням чи клопотанням її представника, то такий висновок може розцінюватися лише як письмовий доказ, який підлягає дослідженню в судовому засіданні та відповідній оцінці. Якщо стосовно цього письмового доказу в судовому засіданні виникнуть сумніви, то, виходячи з характеру матеріально-правового спору та залежно від того, яке значення має наявність у справі такої експертизи, суд повинен роз`яснити особам, які беруть участь у справі, про їх право заявити клопотання про її призначення.

Крім цього, колегією суддів приймається до уваги, що акт № 0070 експертизи лічильника газу, складено із зауваженням члена комісії, а саме щодо необхідності проведення додаткової експертизи в спеціальній лабораторії, а отже висновок експертизи не можна визнати як однозначний та остаточний.

Втім, висновок трасологічної експертизи № 3-1 Д від 14 лютого 2019 року свідчить про те, що на наданому на експертизу лічильнику газу типу «Самгаз G4 RS/2001-1LA» № 2486878, цілісність металевої пломби, мастичної пломби та полімерної потай-пломби не порушена. На зовнішніх частинах корпусу лічильника газу видимих механічних ушкоджень (слідів) у вигляді деформації, вм`ятин та попущень герметичності, залишеним сторонніми предметами не виявлено.

Реалізація принципу змагальності сторін у цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, зокрема у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи. Дотримання цього принципу є надзвичайно важливим під час розгляду судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Також для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача. Разом з тим, матеріали справи не містять доказів достатніх підстав, а отже й правомірності здійснених ПАТ «Запоріжгаз» донарахувань.

Отже, за недоведеності факту неправомірних дій позивача, колегія суддів не може визнати законним акт розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) газу і його вартості про донарахування ОСОБА_1 57531,58 грн. заборгованості на підставі акта про порушення від 27 січня 2019 року № 1876, та висновку про необхідність захисту прав позивача у заявлений спосіб.

Також, щодо припинення позивачу газопостачання, колегія суддів зазначає наступне.

Так, з акту про припинення (обмеження) розподілу природного газу від травня 2019 року вбачається, що споживачу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 проведено припинення розподілу природного газу за наявності витоків газу (а.с. 34).

Згідно п. 5.7 Правил безпеки систем газопостачання, підлягає відключенню від системи газопостачання обладнання житлових і громадських будинків із встановленням заглушки за умови: наявності витоків газу; несправної автоматики безпеки; несправностей оголовків димових і вентиляційних каналів; відсутності тяги в димових і вентиляційних каналах; самовільного підключення газових приладів і пристроїв споживача до системи газопостачання; не забезпечення власником (балансоутримувачем та/або орендарем (наймачем)) технічного обслуговування згідно з вимогами пункту 5.4 цієї глави; не відповідності системи газопостачання житлового будинку проектній та виконавчо-технічній документації.

Матеріали справи не містять будь-яких відомостей про наявність визначених Правилами умов для відключення домоволодіння ОСОБА_1 від системи газопостачання.

Як вбачається зі змісту вищенаведеного акта припинення газопостачання, він не містить зазначення про порушення, яке стало підставою для відключення від системи газопостачання, і яке необхідно усунути споживачу.

Акт містить посилання на норму права, а саме на вищезгаданий п. 5.7 Правил безпеки газопостачання, який визначає умови, за яких у постачальника виникає право на відключення споживача. Проте, таке посилання не є тотожним визначенню порушення.

Відповідно до п. 6 глави 7 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем відновлення газопостачання (розподілу природного газу) здійснюється Оператором ГРМ протягом двох робочих днів у містах та п`яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням споживача (його постачальника) про відновлення газопостачання (розподілу природного газу) та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування Оператору ГРМ витрат на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу).

Враховуючи, що ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» не визначило конкретне порушення, то споживач не має об`єктивної можливості його усунути, а відповідно - відновити газопостачання.

Відповідно до ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Всупереч вказаним вимогам, відповідачем не надано доказів, які б свідчили про виявлення витоку газу за адресою: АДРЕСА_1 .

Таким чином, відключення позивача відбулось без законних підстав, а тому становище, яке існувало до порушення, має бути відновлене.

Відповідно до пункту 1,4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на наведене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 7 ч. 13, 367, 369 ч. 1 ст. 374, ст. 376, 381, 382, 384, п. 1 ч. 1 ст. 389 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2019 року - скасувати, прийняти нову постанову, за якою:

«Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати незаконним і скасувати Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості (без зазначення дати складання), який складений Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» відносно ОСОБА_1 на суму 57531,58 гривень.

Визнати незаконними дії Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» про припинення газопостачання до будинку АДРЕСА_1 .

Зобов`язати Публічне акціонерне товариство «Запоріжгаз», правонаступником якого є Акціонерне товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» відновити газопостачання до будинку АДРЕСА_1 ».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 31 березня 2020 року.

Головуючий:

Судді: