Номер провадження: 22-ц/813/1777/20
Номер справи місцевого суду: 501/902/19
Головуючий у першій інстанції Петрюченко М. І.
Доповідач Дрішлюк А. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представниці державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» адвокатки Соловйової Ксенії Юріївни на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 18 вересня 2019 року за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» про поновлення на роботі, виплаті заробітної плати за час вимушеного прогулу, скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, -

ВСТАНОВИВ:

Процесуальний рух справи та позиції сторін в суді першої інстанції.

26 березня 2019 року ОСОБА_1 звернувся із позовом до Іллічівського міського суду Одеської області до державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» про поновлення на роботі, виплаті заробітної плати за час вимушеного прогулу, скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, в якому просив суд: - скасувати накази в.о. начальника державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» №13-к від 06.03.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » та №21 від 25.02.2019 року і №24 від 01.03.2019 року «Про оголошення догани заступнику капітана ДП «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» ОСОБА_1»; - поновити його (позивача) на посаді заступника начальника (керівника, капітана) державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» з виконанням посадових обов`язків обумовлених посадовою інструкцією заступника капітана з адміністративно-фінансових питань 12.09.2017 року; - виплатити йому (позивачу) заробітну плату за час вимушеного прогулу з 06.03.2019 року по час прийняття рішення судом про поновлення згідно з щомісячним посадовим окладом у сумі 17 100 грн. 00 коп. Позов мотивований тим, що Наказом №13-к від 06 березня 2019 року його (позивача) звільнено з посади заступника капітана державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» на підставі п.3 статті 40 КЗпП України у зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку. Позивач зазначав, що даний наказ був незаконним, необґрунтованим та прийнятим з грубими порушеннями чинного законодавства з причин викриття ним незаконних дій посадової особи, яка його прийняла. Позивач стверджував в позові, що 15 лютого 2019 року на виконання рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28 листопада 2018 року його поновлено на роботі наказом в.о. начальника державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» Агафонікова І.В. №7-к від 06.02.2019 року. Поновлення відбулося з порушеннями вимог законодавства, оскільки: - його (позивача) повинні були поновити на посаді заступника капітана з адміністративно-фінансових питань або на рівнозначній посаді у відповідності зі ст.235 КЗпП України; - поновлення відбулося на нерівнозначній посаді заступника капітана, оскільки 04 вересня 2017 року він був прийнятий на посаду заступника капітана з адміністративно-фінансових питань державного підприємства «Служба капітана Іллічівського морського рибного порту», тобто на посаду заступника керівника, оскільки саме керівник підприємства на той час займав посаду «капітан». Також, позивач зазначав в позові, що у день прийняття на роботу 15.02.2019 року в.о. начальника ДП «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» йому було запропоновано ознайомитись з новою посадовою інструкцією заступника капітана цього підприємства від 06.02.2019 року, з якою він не погодився, оскільки: - коло обов`язків на, які він погодився чітко визначено у посадовій інструкції заступника капітана з адміністративно-фінансових питань від 12 вересня 2017 року; - у новій посадовій інструкції заступника капітана від 06.02.2019 року завдання і обов`язки повністю відрізняються від зазначених у посадовій інструкції від 12 вересня 2017 року; - кваліфікаційні вимоги щодо повної вищої освіти відповідного (морського) напрямку також не є прийнятними для нього, оскільки у нього є тільки вища юридична освіта і науковий ступінь у галузі права; - він виконував обов`язки заступника керівника підприємства, а згідно останньої інструкції, повинен був стати на два ранги нижче - фактично на посаді заступника начальника відділу, що також є порушенням його трудового договору. Позивач стверджував в позові, що не дивлячись на його обґрунтовану відмову виконувати роботу, що не передбачена трудовим договором та його кваліфікацією, в.о. начальника ДП «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» у перший же день поновлення і по час звільнення намагався незаконно та навмисно надавати йому накази, вказівки та розпорядження стосовно виконання морських (капітанських) функцій та ще й без забезпечення належних умов та знарядь праці (т.1 а.с 1-8).

Представник ДП «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» 26.04.2019 року надав до суду відзив на позов, в якому просив суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на те, що Наказом №7-к від 06.02.2019 року ОСОБА_1 поновлено на роботі на рівнозначній посаді у реорганізованому підприємстві, а тому виникла необхідність у складенні та підписанні нової посадової інструкції. Коло обов`язків ОСОБА_1 на рівнозначній посаді входило до обов`язків попередньої посади (т.1 а.с.65-70).

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області (суддя Петрюченко М.І.) від 18 вересня 2019 року, позовні вимоги задоволено частково. Скасовано накази в.о. начальника державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» №13-к від 06.03.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » та №21 від 25.02.2019 року і №24 від 01.03.2019 року «Про оголошення догани заступнику капітана ДП «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» ОСОБА_1», поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника капітана Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту», а також судом першої інстанції було ухвалено: виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 06.03.2019 року по день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі згідно з місячним окладом на відповідній посаді та допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплаті заробітної плати за один місяць. В задоволенні решти вимог - відмовлено (т.2 а.с. 104-116).

Процесуальний рух справи та позиції сторін в суді апеляційної інстанції.

Не погоджуючись з вказаним рішенням представниця відповідача - адвокатка Соловйова Ксенія Юріївна звернулась з апеляційною скаргою до Одеського апеляційного суду 18 жовтня 2019 року у якій зазначає, що вказане рішення підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог, як таке, що є незаконним, необґрунтованим, ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Апелянтка вважає, що у судді вже склались певні суб`єктивні внутрішні переконання, щодо правовідносин сторін, що може зашкодити всебічному, повному, неупередженому та об`єктивному розгляду справи, крім того, на думку апелянта, саме рішення є незаконним та необґрунтованим у зв`язку із неправильним встановленням обставин, які мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження доказів та їх невірної оцінки, неправильного визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин. Апелянтка зазначає, що КЗпП України не містить визначення поняття «рівнозначна посада». Вказане визначення міститься лише в ЗУ «Про державну службу», який ніяким чином не поширюється на державні унітарні підприємства та їх працівників, а також, що питання відповідності посадових інструкцій не може бути предметом розгляду в цій справі, оскільки ОСОБА_1 приступив до роботи, а свої обов`язки в установленому законом порядку не оскаржував, тобто він погодився з поновленням на рівнозначній посаді, а отже і мав виконувати свої трудові обов`язки, визначені посадовою інструкцією. Крім того, представниця відповідача також вказує, що викривачем корупції може визнаватися лише особа, яка є працівником відповідного органу державної влади або юридичної особи публічного чи приватного права, а ОСОБА_1 на момент звернень таким не був та посилається на правову позицію в Постанові Касаційного адміністративного суду від 15.08.2019 року у справі № 815/2074/18. Тому апелянт просить скасувати рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 18 вересня 2019 року в частині задоволених позовних вимог, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю та стягнути з ОСОБА_1 на користь Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» судовий збір у розмірі 3 459 (три тисячі чотириста п`ятдесят дев`ять) грн. 00 коп (т.2, а.с. 173-182).

19.12.2019 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу. Позивач зазначає, що доводи відповідача є надуманими, перекрученими та такими, що не підлягають задоволенню. Позивач посилається на те, що поновлення його на посаді відбулося з порушенням вимог законодавства, адже його поновили на посаді з іншими умовами трудового договору. Крім того, як зазначив позивач, в наказі про його звільнення жодні факти порушень не наведені. Акти про передачу офісної техніки не складались. Позивач вважає, що його незаконно притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Тому, як вказує позивач, оскільки відсутні законні підстави для звільнення за порушення трудової дисципліни, то наказ про звільнення є незаконним. Також позивач зазначив, що явно незаконне звільнення відбулося з причин упередженого ставлення керівника в зв`язку з направленням позивачем з вересня 2018 року по день звільнення звернення щодо діянь Агафонікова І.В. на чолі підприємства, які мають ознаки кримінальних злочинів або корупційних правопорушень. Позивач посилається на те, що він є викривачем корупції. Тому позивач просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а оскаржуване рішення без змін (т. 3, а.с. 12-19).

03.03.2020 року ОСОБА_1 заявив відвід колегії суддів в справі в складі головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Черевка П.М. (т.3, а.с. 24-26). Ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.03.2020 року заявлений відвід був визнаний необґрунтованим, а справа передана для розгляду заяви про відвід в порядку ч. 3 ст. 40 ЦПК України (т. 3, а.с. 32-34). Ухвалою судді Одеського апеляційного суду Таварткіладзе О.М. від 11.03.2020 року заяву ОСОБА_1 було залишено без задоволення (т. 3, а.с. 36-38).

Апеляційне провадженнярозглядається в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи.

З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 16, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило затягування розгляду справи по незалежним від суду причинам.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Позиція апеляційного суду по справі.

Дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що лише сукупність таких обставин як відсутність посади з якої було звільнено позивача та документально підтвердженої відмови позивача обійняти рівнозначну посаду з переліку вакантних посад державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» станом на день поновлення ОСОБА_1 на роботі, зумовили б настання обставин, за яких відповідач мав би правові підстави для припинення трудових відносин з підстав, визначених пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України. Проте, як було встановлено судом, пропозиція позивачеві іншої роботи відповідачем не була здійснена. При цьому, отримавши від позивача відмову на поновлення на рівнозначну посаду, та за наявності вакантних, або таких, які міг обійняти позивач виходячи із рівня кваліфікації, ступеню освіти, досвіду роботи, відповідач жодних дій, направлених на пропозицію позивачеві іншої роботи не вчинив. Так суд дійшов висновку, що накази в.о. начальника державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» №21 від 25.02.2019 року і №24 від 01.03.2019 року «Про оголошення догани заступнику капітана ДП «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» Чайці В.О.» є незаконними та підлягають скасуванню. Та як наслідок незаконності вказаних наказів незаконним є звільнення позивача. Крім того суд першої інстанції зазначив, що притягуючи до дисциплінарної відповідальності та звільняючи особу, яка є викривачем, керівник відповідача, вийшов за межі наданих йому прав щодо можливості звільнення зазначеної особи, що є протизаконним. Тому суд вирішив задовольнити позовні вимоги.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги вважає за необхідне зазначити наступне.

При кваліфікації спірних правовідносин слід виходити з того, що спір, виник після виконання судового рішення про поновлення на роботі, має ознаки самостійного спору, проте тем не менш повинен бути вирішений з врахуванням низки юридичних фактів, які пов`язані з попереднім періодом роботи позивача, зокрема обсягом прав та обов`язків позивача згідно з його посадовою інструкцією, оскільки від цього залежить оцінка правомірності дій сторін в межах цього провадження.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно було встановлено судом першої інстанції рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 28 листопада 2018 року в справі № 501/1709/18 позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» про скасування наказів, поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та заборгованості з виплати заробітної плати у вигляді премії - задоволено частково, а саме: скасовано наказ капітана державного підприємства «Служба капітана Іллічівського морського рибного порту» №3-к від 31.05.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника капітана з адміністративно-фінансових питань Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту»; стягнуто з Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 червня 2018 року у розмірі 104310 грн.; стягнуто з Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» на користь держави судовий збір у розмірі 1747,90 грн.; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплаті заробітної плати за один місяць; в задоволенні решти вимог - відмовлено. Вказане рішення було залишено без змін постановою Одеського апеляційного суду від 20.06.2019 року, набрало законної сили та в подальшому не оскаржувалось. Крім того, ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.06.2019 року було відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою представника Первинної профспілкової організації Товариства з обмеженою відповідальністю «Іллічівський морський рибний порт» і Державного підприємства «Портовик» - Непомнющого Олександра Миколайовича на вище зазначене рішення від 28 листопада 2018 року, оскільки доводи апелянта вже були предметом апеляційного розгляду за результатами чого апеляційним судом 20.06.2019 року була прийнята постанова.

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 03 січня 2019 року роз`яснено, що у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник для виконання рішення суду роботодавець - Державне підприємство «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» повинен поновити працівника ОСОБА_1 на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису шляхом введення скороченої посади (т. 1, а.с.9-10).

Отже, за результатами розгляду справи № 501/1709/18 ОСОБА_1 було поновлено на посаді заступника капітана з адміністративно-фінансових питань Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту».

На виконання рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28 листопада 2018 року, Наказом ДП «МАЧРП» №7-к від 06.02.2019 року ОСОБА_1 поновлено на роботі на рівнозначній посаді у заступника капітана ДП «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» з 31.05.2018 року (т. 1, а.с.17).

Наказом № 8-к від 06.02.2019 року було визначено ОСОБА_1 робоче місце та забезпечено необхідними для роботи засобами (канцелярське приладдя, стіл, стілець, техніка, обігрівач тощо) (т. 1, а.с. 74). З вказаним наказом позивач був ознайомлений 15.02.2019 року (т. 1, а.с. 75).

Наказом № 13 «Про періодичну фотографію робочого часу» від 06.02.2019 року з метою підтвердження необхідності наявності в штатному розписі посад заступника капітана підприємства та економіста з аналізу господарської діяльності вирішено створити комісію (т. 1, а.с. 76-77). З вказаним наказом позивач ознайомлений 15.02.2019 року (т. 1, а.с. 79).

06.12.2019 року в.о. начальника ДП «МАЧРП» видав наказ № 12 про дотримання трудової дисципліни правил внутрішнього трудового розпорядку працівниками ДП «МАЧРП»(т. 1, а.с. 80-82). Позивач ознайомився з наказом 15.02.2019 року (т. 1, а.с. 83).

В матеріалах справи міститься посадова інструкція заступника капітана ДП «МАЧРП» від 06.02.2019 року, відповідно до п. 2.1. якої заступник капітана зобов`язаний: здійснювати нагляд та контроль за рибними підприємствами і службою регулювання руху суден у межах акваторії портопунктів Вілкове, Очаків, Херсон; здійснювати нагляд за дотриманням вимог щодо запобігання забрудненню навколишнього природного середовища; забезпечувати порядок на причалах відповідно до вимог обов`язкових постанов по порту та інших нормативних документів; проводити перевірки оформлення приходу з рейсів і вихід в рейс суден флоту рибної промисловості, які базуються на акваторії портопунктів Вілкове, Очаків, Херсон; проводити перевірку дотримання порядку випуску та оформлення відходу суден рибної промисловості, що не підлягають нагляду класифікаційного товариства, які базуються на акваторії портопунктів Вілкове, Очаків, Херсон; та обов`язки щодо дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку та виконання наказів капітана порту та начальника (т. 1, а.с. 28-30).

З вказаними обов`язками позивач не погодився, про що ним було зазначено 15.02.2019 року на примірнику вказаної посадової інструкції (т. 1, а.с. 28-30).

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що за посадовою інструкцією від 06.02.2019 року, після поновлення позивача на посаді, та посадовою інструкцією заступника капітана з адміністративно-фінансових питань від 12.09.2017 року, за якою позивач працював до звільнення в 2018 році, посадові обов`язки істотно відрізняються, крім того, інструкцією від 06.02.2019 року були також змінені кваліфікаційні вимоги до посади (т. 1, а.с. 24-27).

Разом з тим, 15.02.2019 року в.о. начальника ДП «МАЧРП» був виданий наказ № 16 про направлення у відрядження заступника капітана до м. Херсон для виконання завдань, передбачених посадовою інструкцією. (т. 1, а.с. 84).

19.02.2019 року в.о. начальника ДП «МАЧРП» був виданий наказ № 17 про направлення у відрядження заступника капітана до м. Херсон для виконання завдань, передбачених посадовою інструкцією з 20.02.2019 року по 22.02.2019 року (т. 1, а.с. 100).

19.02.2019 року в.о. начальника ДП «МАЧРП» було видане розпорядження № 3 щодо проведення ОСОБА_1 перевірки місць базування риболовних суден в с. Бурлача Балка ТОВ «Капітан» на предмет відповідності глибин фактичної осадки риболовних суден в межах швартовки та відстою даних суден. До 16:30 годин 19.02.2019 року зобов`язано надати акт перевірки (т. 1, а.с. 103).

26.02.2019 року в.о. начальника ДП «МАЧРП» було видане розпорядження № 5 щодо проведення ОСОБА_1 аналізу фрахтового ринку однобортних танкерів без подвійного дна дедвейтом 2-4 тис. тон станом на 01.03.2019 року (т. 1, а.с. 119).

01.03.2019 року в.о. начальника ДП «МАЧРП» був виданий наказ № 25 щодо проведення ОСОБА_1 перевірки місць базування риболовних суден в с. Бурлача Балка ТОВ «Фірма Ліман» на предмет відповідності глибин фактичної осадки риболовних суден в межах швартовки та відстою даних суден. До 16:30 годин 27.02.2019 року зобов`язано надати акт перевірки (т. 1, а.с. 108).

Відповідно до актів, які містяться в матеріалах справи, позивач відмовився від виконання вказаних розпоряджень та наказів (т. 1, а.с. 95, 97, 99, 106, 107, 109, 110, 118, 122).

15.02.2019 року, 18.02.2019 року, 28.02.2019 року, 04.03.2019 року в.о. начальника ДП «МАЧРП» направив вимогу ОСОБА_1 щодо надання пояснень стосовно: вчинення 14.02.2019 року прогулу, відмови у підписанні інструкції, невиконання розпоряджень та наказів (т. 1, а.с. 90, 94, 111, 120).

18.02.2019 року, 01.03.2019 року, 04.03.2019 року ОСОБА_1 надавав пояснення на вказані вимоги, в яких наводив причини таких відмов (завдання не відповідають обов`язкам посаді, на якій його було поновлено, не забезпечено необхідними інструментами для виконання поставлених завдань тощо). Крім іншого, позивач в своїх поясненнях посилався на ст. 32 КЗпП України, яка регулює питання незгоди працівника з істотними змінами умов праці (т.1, а.с. 96, 112-113, 121).

25.02.2019 року наказом в.о. начальника ДП «МАЧРП» № 21 та 01.03.2019 року наказом № 24 за невиконання розпоряджень ОСОБА_1 були оголошені догани (т. 1, а.с. 116-117, т. 2, а.с. 38-39).

Крім того, в матеріалах справи містяться звіти щодо фотографування робочого дня ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 124-126) та акти виміру температури повітря в приміщенні, в якому працював позивач (т. 1, а.с. 127-146).

06.03.2019 року наказом в.о. начальника ДП «МАЧРП» № 13-к ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади в зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку (т. 2, а.с. 58).

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, вказане положення передбачає поновлення незаконно звільненого працівника на рівнозначній посаді на тих самих умовах (гарантії, права, обов`язки та інші умови трудового договору), які існували на момент його звільнення з займаної посади. Тобто, після встановлення факту незаконного звільнення на роботодавця покладається обов`язок відновити трудові правовідносини в тому стані, в якому вони існували до порушення трудових прав працівника.

Як вбачається з вище наведеного, відповідач поновив позивача в реорганізованому підприємстві (як зазначив представник відповідача у відзиві на позовну заяву від 26.04.2019 року (т. 1, а.с. 66) на рівнозначній посаді (відповідно до наказу від 06.02.2019 року № 7-к) на посаді «заступника капітана», посадові обов`язки якої істотно відрізняються від тих, які існували до звільнення позивача з посади «заступника капітана з адміністративно-фінансових питань». Вказану позицію неодноразово висловлював позивач в процесі розгляду справи. Докази, які б спростовували таку позицію позивача та доводили б протилежне відповідачем до суду надано не було.

Як було вище зазначено, ОСОБА_1 відмовився від виконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією від 06.02.2019 року, про що свідчать матеріали справи та підтверджувалось сторонами в процесі розгляду справи. Узгодження умов трудового договору сторонами не проводилось. Апеляційний суд звертає увагу на те, що з врахуванням роз`яснень ВСУ в постанові № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» в п. 10 - припинення трудового договору за п.6 ст.36 КЗпП при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

Разом з тим, незважаючи на відмову працівника виконувати роботу на умовах, передбачених посадовою інструкцією від 06.02.2019 року роботодавець продовжував видавати накази щодо виконання позивачем відповідних завдань, в межах посадової інструкції та притягував працівника до дисциплінарної відповідальності в зв`язку з відмовою від їх виконання.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Для звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України доказуванню підлягають: факт вчинення працівником дисциплінарного проступку - протиправного винного невиконання або неналежного виконання трудових обов`язків, факт застосування до працівника заходів дисциплінарного стягнення з додержанням порядку їх застосування за попереднє порушення трудової дисципліни, обґрунтування висновку про те, що подальше залишення такого працівника на роботі суперечить інтересам виробництва (постанова ВС КЦС № 488/3571/16-ц від 22.10.2018 року).

Верховний Суд України в своїй постанові № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» в п.п. 22-23 роз`яснив, що усправах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника . За передбаченими п.3 ст.40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст.151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

Враховуючи вище наведене в сукупності, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що накази в.о. начальника державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» №21 від 25.02.2019 року і №24 від 01.03.2019 року «Про оголошення догани заступнику капітана ДП «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» Чайці В.О.» є незаконними та підлягають скасуванню та, як наслідок, є незаконним наказ від 06.03.2019 року № 13-к про звільнення позивача на підставі п.3 ст.40 КЗпП України. Доводи апеляційної скарги у відповідній частині відхиляються апеляційним судом.

При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне. Як вбачається з матеріалів справи позивач 08.01.2019 року звернувся з заявою до голови Національної поліції України щодо притягнення до кримінальної відповідальності за ст.367 КК України Агафонікова І.В. за злочинну бездіяльність - невжиття заходів до колишнього керівника щодо сплати нарахованого йому боргу за актом ревізії внутрішнього аудиту Держирибагенства у 2018 році у сумі більше 100 тис. грн. Крім того, в матеріалах справи містяться заяви, якими підтверджується неодноразове звернення позивача до Президента України, Прем`єр міністра України, Національної поліції, Служби Безпеки України, щодо можливих корупційних дій керівника ДП «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» Агафонікова І.В. 20.10.2018 року ОСОБА_1 направив Президенту, Прем`єр міністру та голові Одеської обласної державної адміністрації застереження від погодження на призначення керівником ДП «МАЧРП» Агафонікова І.В. (т. 1, а.с. 37-46).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

З наведеної норми вбачається, що викривач набуває такого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата (постанова ВС КАС № 815/2074/18 від 15.08.2019 року).

За змістом ч. 1 ст. 53-4 викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону. До негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця, які носять вибірковий характер, зокрема, не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше.

Про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено (постанова ВС КАС № 815/2074/18 від 15.08.2019 року).

Як було вище зазначено позивача було поновлено на роботі рішенням суду від 28.11.2018 року. Ухвалою від 03.01.2019 року судом було роз`яснено відповідачу порядок поновлення на роботі незаконно звільненого працівника (поновлення на рівнозначній посаді або внесення відповідних змін до штатного розпису шляхом введення скороченої посади). 08.01.2019 року позивач направив голові Національної поліції України звернення щодо можливих корупційних правопорушень керівником ДМ «МАЧРП» Агафоніковим І.В. 06.02.2019 року позивач був поновлений на посаді заступника капітана. В період з 15.02.2019 року по 01.03.2019 року в.о. начальника підприємства видавалися накази та розпорядження ОСОБА_1 щодо виконання завдань, передбачених посадовою інструкцією, з умовами якої ОСОБА_1 не погодився, що підтверджується матеріалами справи. В цей же період позивач двічі притягався до дисциплінарної відповідальності за невиконання наказів та розпоряджень. 06.03.2019 року наказом в.о. начальника підприємства позивач був звільнений з посади в зв`язку із систематичним невиконанням посадових обов`язків.

Права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції». Законом України «Про запобігання корупції» не визначено термін, на який фізична особа набуває статус викривача, так само й не визначено як умовою, за якої фізична особа є викривачем, підтвердження викладеної у її повідомленні інформації про порушення вимог вказаного Закону іншою особою. Тобто, фактично у разі не підтвердження наведених у повідомленні фактів викривач не втрачає права та гарантії захисту, передбачені Законом України «Про запобігання корупції» (https://nazk.gov.ua/uk/departament-organizatsiyi-roboty-iz-zapobigannya-ta-vyyavlennya-koruptsiyi/metodychni-rekomendatsiyi/).

Беручи до уваги вказані обставини в сукупності апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо статусу позивача як викривача, а тому відхиляє відповідні доводи апеляційної скарги, в тому числі щодо обов`язкового перебування в трудових відносинах викривача з відповідним органом державної влади або юридичної особи публічного чи приватного права, в контексті оцінки апелянтом законодавчих положень, що не передбачено діючим законодавством.

Щодо доводів апелянта в частині відводу головуючому судді в справі. Стаття 36 ЦПК України містить перелік підстав, за наявністю яких суддя підлягає відводу/самовідводу від розгляду справи. Стаття 37 ЦПК України визначає випадки недопустимості повторної участі судді в розгляді справи. За обставинами даної справи факт того, що головуючий суддя приймала участь в розгляді справи № 501/1709/18 про поновлення позивача на рівнозначній посаді та 28.11.2018 року ухвалила рішення не є підставою для відводу судді, оскільки за обставинами цієї справи № 501/902/19 спір між сторонами виник з інших підстав та за інших обставин. Посилання апелянта на існування інших обставин, які є підставами для відводу судді зводяться до припущень, є безпідставними та не підтверджуються допустимими та достатніми доказами, а тому відхиляються апеляційним судом.

Щодо інших доводів апеляційної скарги апеляційний суд зазначає, що Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року). Інші доводи скарги не впливають на оцінку спірних правовідносин, оскільки стосуються фактів поза межами оцінки.

Таким чином, враховуючи вище наведене, встановлені обставини справи, оскільки доводи апеляційної скарги не спростували правильних висновків суду першої інстанції, апеляційний суд відмовляє в задоволенні апеляційної скарги та на підставі ст. 375 ЦПК України залишає без змін оскаржуване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представниці державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» адвокатки Соловйової Ксенії Юріївни - залишити без задоволення.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 18 вересня 2019 року - залишити без змін.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційного скарги до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду А.І. Дрішлюк

М.М. Драгомерецький

Р.Д. Громік

02.04.2020 року м. Одеса