Справа № 205/9629/19
РІШЕННЯ

іменем України

18.12.2020

м. Дніпро

справа №205/9629/19

провадження № 2/199/1115/20

Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська в складі:

головуючого судді Подорець О.Б.

секретаря судового засідання Столяренко А.І.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1

відповідач Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» про захист прав споживача, -

за участю учасників справи:

позивача ОСОБА_1 , представника позивача - ОСОБА_2 ,

представника відповідача - Медяного О.Ю.,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» про захист прав споживача.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що він є власником будинку АДРЕСА_1 . У 1994 році ним було придбано лічильник газу типу Галлус G4 зав. №002242871 і за весь час роботи жодних несправностей або заміни лічильника газу не здійснювалося. 09.09.2019 до позивача прибули працівники відповідача для зняття лічильника для проведення повірки. Оглянувши лічильник, працівники АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» встановили, що має місце порушення Кодексу газорозподільних систем та склали акт про порушення, яким встановили, що пломба заводу вимагає додаткового огляду, відсутній задній оттиск. У зв`язку з цим лічильник газу було демонтовано, опечатано та вилучено співробітниками відповідача для проведення експертизи. При проведенні експертизи, працівники АО «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» висловили думку про можливе втручання у лічильник слюсарського інструменту і було донараховано об`єми природного газу. Зазначив також, що співробітниками відповідача періодично здійснювалося зняття показань лічильника газу та при цьому жодних питань не виникало. Одним із обов`язків відповідача є періодичність здійснення повірки лічильника газу типу Галлус G4 зав. №002242871, утім останні не надають інформацію про проведення повірки вказаного лічильника газу за період з моменту його встановлення по день демонтажу, хоча така інформація запитувалася у адвокатському запиті.

На підставі викладеного позивач просив суд - визнати недійсним акт №359 від 10.09.2019 експертизи побутового лічильника газу типу Галлус G4 (94 г) завд. №002242871, який було встановлено за адресою - АДРЕСА_1 , власником якого є позивач; визнати недійсним акт про порушення №1176 від 09.09.2019 складений працівниками Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз»; визнати недійсним акт про порушення №157 від 19.09.2019 складений працівниками Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз»; скасувати рішення комісії від 16.09.2019 прийняте представниками Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» внаслідок якого здійснено донарахування об`ємів природного газу споживачеві ОСОБА_1 ; визнати протиправними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» щодо проведення донарахування об`ємів природного газу споживачеві ОСОБА_1 у розмірі 69444,11 грн.; зобов`язати АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» скасувати донараховану ОСОБА_1 вартість необлікованого об`єму природного газу у розмірі 69444,11 грн.; зобов`язати АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» встановити лічильник газу за адресою: АДРЕСА_1 за рахунок відповідача (а.с.1-10).

Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2019 року прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі (а.с.63).

Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2020 року матеріали цивільної справи передано по підсудності на розгляд Амур-Нижньодніпровському районного суду м.Дніпропетровська (а.с.67).

Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2020 року забезпечено позов шляхом заборони АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» вчиняти певні дії, а саме - припиняти газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 до вирішення спору по суті (а.с.75-76).

Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 лютого 2020 року справу прийнято до свого провадження та визначено проводити розгляд в порядку загального позовного провадження (а.с.77).

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 квітня 2020 року АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» строк на апеляційне оскарження ухвали Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2020 року та відкрито апеляційне провадження у справі (а.с.122-123).

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 29 липня 2020 року апеляцій скаргу АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» залишено без задоволення, ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2020 року залишено без змін (а.с.136-139).

Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2020 року витребувано з АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» копію відеозапису, згідно якого фіксувалося втручання в роботу лічильника газу типу Галлус G4 (94г) зав.№002242871, встановлений за адресою: АДРЕСА_1 , споживач ОСОБА_1 , а також інформацію про проведення повірки лічильника газу типу Галлус G4 (94г) зав.№002242871 встановлений за адресою: АДРЕСА_1 , споживач ОСОБА_1 , за період встановлення вказаного лічильника по день його демонтажу; та закрито підготовче судове засідання (а.с.181).

18 грудня 2020 року справу розглянуто по суті та ухвалено рішення.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 позов підтримав. Додатково зазначив, що з його боку не було жодного втручання у газовий лічильник типу Галлус G4 (94г) зав.№ 002242871 з самого моменту його придбання та встановлення. Відносно Акту про порушення б/н від 09.09.2019 в якому зафіксовано порушення щодо відсутності заднього одтиску повідомив, що йому даний акт було надано без зазначення номеру, тоді як у наданій відповідачем копії цей акт вже має №1176. Утім, Додаток 11 до Кодексу ГРМ взагалі не містить форми акту про порушення. Відповідно, вказаний акт не є документом, що встановлює порушення Кодексу ГРМ у розумінні вимог чинного законодавства. Щодо Акту №359 про виявлені порушення від 09.09.2019 зазначив, що всупереч вимогам Положення №619 представниками відповідача було встановлено «пломба заводу требует дополнительного осмотра, отсутствует задний оттиск», що свідчить про протиправність дій відповідача. На підставі вищезазначеного акту, представниками відповідача було складено акт (протокол) про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, який також не відповідає вимогам Положення №619. Всупереч вищенаведеним вимогам представники газопостачальної організації позбавили ОСОБА_1 права на самостійну доставку власного лічильника газу до місця проведення експертизи. Також відповідачем не було запропоновано опломбувати пакет з демонтованим лічильником своєю пломбою, не було складено відповідного протоколу де були б зафіксовані проведені дії. Під час проведення експертизи лічильника газу, членами комісії було знято заводську пломбу, один з присутніх висловив думку, що можливо було втручання слюсарського інструменту, що можливо надало доступ до суматора газового лічильника. Комісією, що проводила експертизу газового лічильника та якою складено оскаржу вальний акт №359 експертизи побутового лічильника газу від 10.09.2019 не додержано вимог Положення №619 та Кодексу ГРМ, що свідчить про незаконність результатів експертизи. На підставі викладеного, просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник позивача ОСОБА_2 у судовому засіданні підтримала позов з підстав викладених у ньому. Також зазначила, що відповідач на власний розсуд встановив, що був доступ до суматора, оскільки один з присутніх на комісії висловив думку про можливе втручання слюсарського інструменту, що можливо надало доступ до суматора газового лічильника. Положенням №619 чітко визначено, що обов`язково проводиться позачергова повірка газового лічильника, утім таку повірку газового лічильника проведено не було, а отже і не встановлено чи було втручання в роботу суматора. Висновки експертизи, що зазначені в акті №359 від 10.09.2019 викладені на припущеннях відповідача без достатніх доказів. Також зауважила, що при проведенні експертизи лічильника газу, відповідач, встановивши, що відсутній одтиск, повинен був порівняти пломбу, лічильника газу типу Галлус G4 (94г) зав.№002242871 з оригіналом пломби заводу-виробника, утім такої дії не було здійснено. Отже, невідомо яким чином члени комісії, що проводили експертизу лічильника газу позивача, встановили, що пломба не відповідає оригіналу. Вищевказане свідчить, що заперечення відповідача проти позову є безпідставними. На підставі викладеного, просила суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» Медяний О.Ю. проти позову заперечував, підтримавши наданий відзив та зазначивши, що комісією виявлено порушення пломби заводу виробника, а саме відсутність відтиску клейма заводу виробника з тильної сторони, наявні сліди слюсарного інструменту, сліди механічного пошкодження в частині пломбувального гнізда, тобто в результаті змін у пломбі був доступ до суматору. За висновком комісії лічильник не придатний для подальшої експлуатації та його зовнішній вигляд не відповідає вимогам експлуатаційної документації. Патрубки лічильника опломбовано, сам лічильник поміщено до пакету, який також опломбовано. Вказав, що оскаржувані акти про порушення від 09.09.2019, акт про виявлені порушення №359 від 09.09.2019, а також акт (протокол) про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 09.09.2019, було прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, оскільки відповідно до експертизи від 10.09.2019 було встановлено втручання в газовий лічильник, що стало підставою винесення акту про порушення та здійснення донарахування не облікованих об`ємів природного газу позивачу. На підставі викладеного, просив суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі (а.с.83-86).

Суд, вислухавши позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , представника відповідача Медяного О.Ю., допитавши свідка ОСОБА_3 , дослідивши матеріали справи, приходить до наступного.

Судом встановлено, що 09 вересня 2019 року на об`єкті позивача, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , представниками відповідача було проведено планову повірку та складено акт про порушення №б/н від 09 вересня 2019 року, яким було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: пломба заводу потребує додаткового огляду, відсутній задній одтиск (а.с.14,16).

В подальшому, лічильник газу Галлус G4 (94г) зав.№002242871 було демонтовано, опечатано та направлено для проведення експертизи, про що складено Акт (протокол) б/н від 09 вересня 2019 року (а.с.15).

10 вересня 2019 року комісією АТ «Дніпрогаз» спільно з ДП «Дніпростандартметрологія» було проведено експертизу лічильника газу типу Галлус G4 (94г) зав.№002242871 та пломб, в результаті чого було складено акт №359 експертизи побутового лічильника газу від 10 вересня 2019 року, згідно з висновками якого було встановлено, що лічильник не придатний до подальшої експлуатації так як зовнішній вигляд не відповідає вимогам експлуатаційної документації (п.1.1), патрубки опломбовано пломбою С53276158/53276159, лічильник упакований в пакет і пломбований пломбою С53275054. (а.с.17).

Вищезазначений акт про проведення експертизи лічильника підписано з боку позивача із зауваженнями.

АТ газорозподільної системи «Дніпрогаз» Відділом обслуговування вузлів обліку газу Управління метрології складено Акт про порушення №157 від 10 вересня 2019 року, яким встановлено, що порушено пломбу заводу-виробника на тильній частині відсутній одтиск, наявні сліди слюсарного інструменту, сліди механічного пошкодження в районі пломби, тобто в пломбі був доступ до суматору, у зв`язку з чим необхідно сплатити нарахування суми відшкодування збитків, завданих Оператору ГРМ згідно постанови НКРЕ та КП №249 від 30 вересня 2015 року. Даний акт також підписано позивачем із зауваженнями (а.с.25).

В подальшому, протоколом засідання комісії з розгляду актів порушення Оператора ГРМ від 16 вересня 2019 року встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника і прийнято рішення про задоволення Акту про порушення від 10 вересня 2019 року в повному обсязі (а.с.26).

На підставі виявлених порушень начальником відділу інспектування був здійснений розрахунок не облікованого об`єму природного газу, згідно якого здійснено перерахунок за період з 09 березня 2019 року по 31 серпня 2019 рік (а.с.27).

Позивач із вищенаведеними нарахуваннями не погоджується, зазначаючи, що акт про порушення від 09 вересня 2019 року складений відповідачем, не відповідає вимогам Кодексу ГРМ, оскільки не містить детального опису виду, обставин і суті порушень, як то передбачено Кодексом ГРМ.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить із наступного.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 (далі - Кодекс ГРС).

Відповідно до п.1 р.2 гл. ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п.5 глави 10 кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:

1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі;

2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі;

3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;

4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;

5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;

6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ;

7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;

8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;

9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Як вбачається з акту експертизи від 10 вересня 2019 року, під час експертизи лічильника було встановлено, що порушено пломбу-виробника, на тильній частині відсутній одтиск, наявні сліди слюсарного інструменту. Наявні сліди механічного пошкодження в районі пломбованого гнізда, тобто в результаті змін в пломбі був доступ до суматору.

Тобто, як вбачається з акту експертизи лічильника він складений з порушенням норм, встановлених п. 5 глави 10 кодексу ГРМ, з огляду на наступне.

Так, п. 1.1 вищезазначеного акту було встановлено, що пломба на відліковому пристрої не відповідає зразку заводу виробника, проте не зазначено назви заводу-виробника, якому не відповідає пломба-заглушка на лічильнику. Вищезазначений акт позивачем був підписаний із зауваженнями.

Як вбачається з протоколу від 16 вересня 2019 року на підставі проведеної експертизи встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника.

На підставі своїх зауважень, позивач звернувся до Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру для проведення експертизи лічильника та надання висновку з наступних питань:

- Чи є сліди механічного впливу сторонніх предметів (слюсарного інструменту) на зовнішніх поверхнях корпусу лічильника газу Галлус G4 (94 г) зав. № 002242871, які свідчать про втручання в його роботу, якщо такий вплив сторонніх предметів наявний, чи можливо встановити коли саме було таке втручання?

- Чи є сліди механічного впливу сторонніх предметів на внутрішніх поверхнях (в тому числі в районі пломбувального гнізда) корпусу лічильника газу типу Галлус G4 (94 г) зав. № 002242871, які свідчать про втручання в його роботу, якщо такий вплив сторонніх предметів наявний, чи можливо встановити коли саме було таке втручання?

- Чи дає відсутність на тильній стороні лічильника газу відтиску пломби заводу виробника доступ до суматора?

- Чи є сліди втручання у роботу суматора лічильника газу типу Галлус G4 (94 г) зав. № 002242871 ?

- Чи можливий доступ до суматора лічильника газу типу G4 (94 г) №002242871 при наявності непошкоджених пломб газопостачальне організації на лічильнику газу або патрубках лічильника?

- Чи можливо встановити втручання в роботу суматора без проведення позачергової повірки лічильника?

Відповідно до висновку Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №19/104-7/5д/6 від 05 травня 2020 року, яким встановлено, що на зовнішніх поверхнях наданого на дослідження побутового лічильника газу «GALLUS 2000», №002242871, а саме на з`єднувальному поясі корпусу (безпосередньо біля суматору), лицевій та тильній поверхнях приливу для метрологічної пломби суматора, встановлена наявність численних слідів дії стороннього предмету (предметів) у вигляді вм`ятин, подряпин та зсувів полімеру. У зв`язку з тим, що побутовий лічильник газу «GALLUS 2000» №002242871 надійшов на дослідження з розпломбованим суматором (з демонтованою пломбою), встановити джерело походження вказаних слідів стороннім предметом (предметами), тобто чи були вони утворені в процесі розпломбування суматора, або у ході інших дій, не надається можливим. На внутрішніх поверхнях корпусу лічильника, на поверхнях відлікового механізму та деталях суматора лічильника, слідів дії стороннього предмету не виявлено. На поверхнях каналу для метрологічної пломби (який розташований на суматорі, зовні корпусу лічильника) наявні пошкодження, але встановити чи були вони утворені в процесі розпломбування суматора, або у ході інших дії, не надається можливим. На повірочній пломбі лічильника газу (надійшла на дослідження демонтованою, у вигляді двох фрагментів), наявні пошкодження у вигляді вм`ятин на контактуючій поверхні лицевої головки (за рахунок чого один з символів відтиска плашки пломбувальних лещат нечитаємий); розламу тіла пломби; вм`ятини на контактуючій поверхні тильної головки пломби. Однак у зв`язку з тим, що лічильник надійшов на дослідження з демонтованою пломбою, встановити, чи відбувався несанкціонований вплив на пломбу (несанкціоноване переопломбування) та відповідно встановити чи був отриманий доступ до деталей суматора, не надається можливим. Слідів дії стороннім предметом, на деталях суматора лічильника газу «GALLUS 2000», №002242871, виявлено не було. Питання «Чи можливий доступ до суматора лічильника газу типу G4 (94 г) зав. №002242871 при наявності непошкоджених пломб газопостачальної організації на лічильнику газу або патрубках лічильника?", а також «Чи можливо встановити втручання в роботу суматора без проведення позачергової повірки лічильника?» - не вирішувалися, у зв`язку з тим, що вони виходять за межі компетенції експерта-трасолога (а.с.167-174).

Пунктом 4 глави 1 розділу І КГС надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання.

Кодекс газорозподільних систем розмежовує такі види порушень, як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" та "пошкодження ЗВТ/лічильника газу".

При цьому, для кваліфікації виявленого порушення, саме як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" необхідна наявність цілого складу факторів.

Виходячи з приписів глави 2 розділу ХІ КГС "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ). Натомість, "пошкодження ЗВТ (лічильника газу), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно" належить до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), які кваліфікуються як "не з вини споживача", але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 вказаної глави розділу ХІ).

Утім, при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу ХІ КГС).

Згідно п. 1. гл. 2 розділу ХІ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, суд зазначає, що для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку,внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 18.06.2019 року по справі № 922/1573/18.

Тобто наявні в матеріалах справи докази, а саме висновок Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру та акт експертизи, здійснений відповідачем, свідчать про те, що втручання в лічильник не спричинило викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

В той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача.

Так, згідно пп. 37. п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:

1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;

2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);

3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24.10.2018 року по справі №914/2384/17.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 повідомив, що в 2019 році було проведено експертизу лічильника газу. Комісією було оглянуто акт порушення, розкривали лічильник в присутності позивача. При цьому було виявлено порушення з тильної сторони пломби. Комісією було встановлено, що відбулося несанкціоноване втручання з доступом до суматорів. Зазначив, що факт порушення пломби виробника було помітно візуально підставивши дзеркало. Дані дії супроводжувалися фото фіксацією. Також візуально було помітно сліди слюсарного інструменту та подряпини на пластику. Метрологію проведено не було оскільки наявне порушення заводською пломби. Також суду повідомив, що пломба захищає доступ до суматору, утім, при перевірці був відсутній відтиск. Сам факт відсутності пломби свідчить про порушення Кодексу ГРМ, а тому свідок впевнений, що було здійснено механічне втручання до лічильника газу.

Однак, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд вважає за необхідне відмовити в частині позовних вимог щодо визнання недійсним акту №359 від 10.09.2019 експертизи побутового лічильника газу типу Галлус G4 (94 г) завд. №002242871, який було встановлено за адресою - м. Дніпро, вул. Кубанська, буд.7а, власником якого є позивач; визнання недійсним акт про порушення №1176 від 09.09.2019 складений працівниками Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз»; визнання недійсним акт про порушення №157 від 19.09.2019 складений працівниками Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз».

Так, правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс газорозподільних систем), а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.

За змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільної системи, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, він може оскаржити їх у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Таким чином, зазначеним нормативно-правовим актом прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку.

Крім того, пунктом 3.4. Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 619, (далі - Положення № 619 від 27.12.2005) визначено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії по газопостачальній (газотранспортній) організації спірні питання вирішуються у судовому порядку.

Подібні правові висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.02.2019 у справі № 14-503цс18.

Оскаржувані акт про порушення №1176 від 09.09.2019, акт про порушення №157 від 10.09.2019 та акт експертизи побутового лічильника газу №359 від 10.09.2019 є лише фіксацією виявленого порушення, а тому оскарження факту складення таких актів, які не встановлюють для споживача будь-яких обов`язків, не передбачено чинним законодавством, як спосіб захисту прав.

Наведене відповідає правовому висновку Верховного Суду України у постанові від 12.09.2011 у справі № 6-25цс11 та Великій Палаті Верховного Суду у постанові від 06.02.2019 у справі № 14-503цс18.

Порядок оформлення акту про порушення передбачений главою 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Відповідно до глави 1 розділу 1, глави 7 розділу 6 Кодексу газорозподільних систем, несанкціонованим втручанням в роботу газорозподільної системи є втручання в роботу газорозподільної системи шляхом несанкціонованого газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під`єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане використання природного газу.

У випадку несвоєчасної або неповної оплати послуг, несанкціонованого відбору природного газу або втручання в роботу ЗВТ або ГРМ, несанкціонованого відновлення газоспоживання та в інших випадках, передбачених законодавством, оператор ГРМ в установленому порядку має право припинити (обмежити) газопостачання на об`єкт споживача.

Пунктом 4 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що оператор газорозподільної системи при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний вузол обліку природного газу та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження засобу вимірювальної техніки, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в засіб вимірювальної техніки, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу); здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності); перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку засобів вимірювальної техніки (відміток про повірку в паспортах засобів вимірювальної техніки), що входять до складу комерційного вузла обліку природного газу.

Пунктом 3.3.1. Положення № 619 від 27.12.2005 передбачено, що експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Відповідно до пункту 3.3.2. Положення №619 від 27.12.2005 споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи лічильника газу.

При неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач має право дати письмову згоду на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі відсутності споживача або уповноваженої ним особи при проведенні експертизи (у визначених в акті про демонтаж лічильника газу місці, даті та часі) така експертиза проводиться без присутності споживача або уповноваженої ним особи.

За змістом складених 09.09.2019 АТ Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» акту про порушення №1176, акту №359 про виявлені порушення та акту (протоколу) про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, працівники відповідача при виході за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюючи планову перевірку газового лічильника споживача ОСОБА_1 виявили порушення, які можуть свідчити про ознаки порушення конструкції лічильника, зокрема пошкодження пломби заводу виробника. У зв`язку із чим, демонтували газовий лічильник, що належить позивачу, з метою його направлення для проведення експертизи, так як встановлено порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем - підозра на несанкціоноване втручання в роботу засобів обліку.

У подальшому, 16.09.2019 комісією відповідача розглянуто акт про порушення від 10.09.2019 та прийнято рішення про його задоволення, що підтверджується протоколом (а.с.26).

За наслідками розгляду акту про порушення комісією складено акт-розрахунок необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості за період з 09.03.2019 по 31.08.2019, вартість необлікованого газу складає 69444,11 грн.

У відповідності до положень, передбачених у підпункті 3 статті 2, статті 3 Закону України «Про ринок природного газу», підпункті 5 пункту 5.2 і підпункті 6 пункту 6.1 Типового договору, пунктах 23-25 розділу ІІІ Правил споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу, а постачальник у випадку встановлення такого порушення має право на отримання відшкодування збитків від споживача. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Отже, стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Складений працівниками відповідача акт про порушення є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки і може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.

Відсутність спору, у свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що поняття спір, який не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

Таку правову позицію висловлено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 800/559/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 9901/152/18 та від 30 травня 2018 року у справі № 9901/497/18.

Таким чином, обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування акту про порушення сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про часткове задоволення позову, а саме - слід скасувати рішення комісії від 16 вересня 2019 року прийняте Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» внаслідок якого здійснено донарахування об`ємів природного газу споживачеві ОСОБА_1 , визнати протиправними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» щодо проведення донарахування об`ємів природного газу споживачеві ОСОБА_1 , зобов`язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» скасувати донараховану ОСОБА_1 вартість не облікованого об`єму природного газу у розмірі 69 444,11 грн. В іншій частині позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» на користь держави підлягає стягненню судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 840 грн. 80 коп.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 19, 141, 258, 259, 263, 264, 265, 268, 272, 273 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» про захист прав споживача - задовольнити частково.

Скасувати рішення комісії від 16 вересня 2019 року прийняте Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» внаслідок якого здійснено донарахування об`ємів природного газу споживачеві ОСОБА_1 .

Визнати протиправними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» щодо проведення донарахування об`ємів природного газу споживачеві ОСОБА_1 .

Зобов`язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» скасувати донараховану ОСОБА_1 вартість не облікованого об`єму природного газу у розмірі 69 444,11 грн.

В решті позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» на користь держави судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідності до п.п. 15.5) п. 15 розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України в редакції, яка набрала чинності з 15.12.2017, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається до апеляційного суду через суд першої інстанції.

Копію судового рішення із викладом вступної та резолютивної частин видати учасникам справи, які були присутні у судовому засіданні, за їхньою заявою негайно після його проголошення.

Позивач ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання - АДРЕСА_2 .

Відповідач Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», , юридична адреса - вул. О. Кониського, буд. 5, м. Дніпро, 49029.

Суддя О.Б. Подорець