ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)
судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А.
Провадження № 14-711цс20
І. Короткий виклад історії справи
1. У березні 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ратіо інвест» (далі - ТзОВ «ФК «Ратіо інвест») (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «Юнівест») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Каунт-про» (далі - ТзОВ «Каунт-про»), в якому просив:
1.3. Визнати недійсним посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Павловською Г. О. та зареєстрований у реєстрі за № 8 договір купівлі-продажу від 20 січня 2017 року житлового будинку загальною площею 848,60 кв. м і житловою площею 431,20 кв. м, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
1.4. Витребувати в ТзОВ «Каунт-про» на користь позивача вказані земельні ділянки та житловий будинок.
2. Позовну заяву мотивував так :
2.1. Право власності на належне позивачеві нерухоме майно, а саме на зазначені земельні ділянки та житловий будинок (далі разом - спірне майно) перейшло до ТзОВ «Каунт-про» на підставі оскаржених договорів купівлі-продажу, укладених ТзОВ «ФК «Ратіо інвест» із ТзОВ «Каунт-про» відповідно до статті 38 Закону України «Про іпотеку».
2.2. Спірне майно є предметом договору іпотеки від 20 серпня 2008 року (далі - договір іпотеки), укладеного позивачем із Публічним акціонерним товариством «Банк Форум» (далі - ПАТ «Банк Форум») для забезпечення виконання зобов`язань позивача перед ПАТ «Банк Форум» за кредитним договором № 0435/08/01-CLNv від 20 серпня 2008 року (далі - кредитний договір). Право вимоги за вказаними кредитним договором і договором іпотеки 29 липня 2016 року ПАТ «Банк Форум» відступив на користь ТзОВ «ФК «Ратіо інвест».
2.3. ТзОВ «ФК «Ратіо інвест» не мало права продавати спірне майно ТзОВ «Каунт-про», оскільки:
1) це майно не може бути предметом звернення стягнення як таке, що є приміщенням дипломатичного представництва - Посольства Грецької Республіки в Україні;
2) ТзОВ «ФК «Ратіо інвест» як іпотекодержатель не могло від свого імені укладати договір купівлі-продажу предмета іпотеки з будь-якою особою згідно зі статтею 38 Закону України «Про іпотеку», адже в договорі іпотеки немає відповідного застереження, немає усіх умов переходу права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя та немає згоди іпотекодавця на позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки;
3) позивач не отримав повідомлення від ТзОВ «ФК «Ратіо інвест» про продаж предмета іпотеки від свого імені будь-якій іншій особі;
6) у житловому будинку на момент його продажу були зареєстровані малолітні діти, але дозволу органу опіки та піклування на відчуження цього будинку відповідачі не отримували.
3. 13 березня 2018 року Печерський районний суд міста Києва ухвалив рішення, згідно з яким відмовив у задоволенні позову. Мотивував так:
3.1. Імунітет приміщень дипломатичних представництв від обшуку, виїмки, реквізиції, арешту та виконавчих дій не обмежує такий перехід права власності на приміщення, який не пов`язаний із проникненням до приміщення та з вчиненням виконавчих дій.
3.2. Доводи позивача про відсутність окремого договору про позасудове задоволення вимог іпотекодержателя шляхом продажу предмета іпотеки від власного імені необґрунтовані, адже у договорі іпотеки є розділ 6 «Застереження про позасудове задоволення вимог іпотекодержателя», у якому встановлене таке застереження.
3.3. Ні Закон України «Про іпотеку», ні Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майна та їх обтяжень, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127, не передбачають обов`язковості для державної реєстрації права власності на предмет іпотеки шляхом його продажу будь-якій особі-покупцеві доказів отримання іпотекодавцем і боржником повідомлення про порушення умов кредитного договору, договору іпотеки та повідомлення про звернення стягнення на спірне майно, як передбачено для набуття права власності на предмет іпотеки самим іпотекодержателем за статтею 37 Закону України «Про іпотеку».
3.4. 7 листопада 2017 року Київський апеляційний адміністративний суд постановив ухвалу у справі № 826/2537/17, в якій вказав, що у зв`язку з невиконанням умов кредитного договору на адресу боржника та іпотекодавця 5 серпня 2016 року були надіслані вимоги, в яких є всі необхідні відомості, передбачені статтями 35 і 38 Закону України «Про іпотеку», зокрема повідомлення про намір укласти від свого імені договір купівлі-продажу предмета іпотеки із будь-якою особою-покупцем. До вимог були додані розрахунки заборгованості за кредитним договором і повідомлення про банківські реквізити для погашення заборгованості. Факт надіслання таких вимог підтверджують поштові квитанції й описи вкладення до цінного листа, копії яких долучило до матеріалів справи ТзОВ «ФК «Ратіо інвест».
3.5. Застосувавши частину четверту статті 82 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), суд першої інстанції зазначив, що Київський апеляційний адміністративний суд в ухвалі від 7 листопада 2017 року у справі № 826/2537/17 дослідив наявність обтяжень на спірне майно та встановив, що заборона, передбачена ухвалою Ленінського районного суду міста Харкова від 19 липня 2016 року у справі № 642/4027/16, на ТзОВ «ФК «Ратіо інвест» не поширювалась і не забороняла останньому звертати стягнення на предмет іпотеки.
3.7. Оскаржені договори купівлі-продажу майна не порушують законні права й інтереси малолітніх дітей (див. висновок Верховного Суду України, сформульований у постанові від 20 січня 2016 року у справі № 6-2940цс15).
4. 8 листопада 2018 року Київський апеляційний суд прийняв постанову, згідно з якою залишив рішення суду першої інстанції без змін. Мотивував так:
4.1. У договорі іпотеки є застереження, яке надавало іпотекодержателю право задовольнити його вимоги за рахунок предмета іпотеки у спосіб, установлений у статті 38 Закону України «Про іпотеку». Оскільки оскаржені договори купівлі-продажу були укладені відповідачами в порядку, визначеному цивільним законодавством і Законом України «Про іпотеку», на підставі застереження, що є в іпотечному договорі, законним і обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання цих договорів недійсними.
4.2. Оскаржені договори не порушують прав малолітніх дітей.
4.3. Київський апеляційний адміністративний суд в ухвалі від 7 листопада 2017 року у справі № 826/2537/17 дослідив наявність обтяжень на спірне майно та встановив, що заборона, передбачена ухвалою Ленінського районного суду міста Харкова від 19 липня 2016 року у справі № 642/4027/16, на ТзОВ «ФК «Ратіо інвест» не поширювалась і не забороняла останньому звертати стягнення на предмет іпотеки, як помилково вважав позивач.
4.4. Необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що іпотекодавець не отримав повідомлення про порушення умов основного зобов`язання та/або іпотечного договору і повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. Адже 5 серпня 2016 року ТзОВ «ФК «Ратіо інвест» надіслало ОСОБА_2 і позивачеві вимоги-попередження в порядку статей 35 і 38 Закону України «Про іпотеку» про звернення стягнення на предмет іпотеки, що підтверджують описи вкладення до цінних листів. У вимогах-попередженнях відповідно до частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» є повідомлення про намір укласти від свого імені договір купівлі-продажу предмета іпотеки із будь-якою особою-покупцем. До вимог були додані розрахунки заборгованості за кредитним договором і повідомлення про банківські реквізити для погашення заборгованості.
4.5. 7 листопада 2017 року Київський апеляційний адміністративний суд в ухвалі у справі № 826/2537/17 установив, що у зв`язку з невиконанням умов кредитного договору на адресу боржника та іпотекодавця 5 серпня 2016 року були надіслані вимоги, в яких є усі відомості, передбачені статтями 35 і 38 Закону України «Про іпотеку», зокрема повідомлення про намір укласти від свого імені договір купівлі-продажу предмета іпотеки з будь-якою особою-покупцем. До вимог були додані розрахунки заборгованості за кредитним договором і повідомлення про банківські реквізити для погашення заборгованості. Факт надіслання таких вимог підтверджують поштові квитанції й описи вкладення до цінного листа, копії яких долучені до матеріалів справи.
4.6. Покладений на іпотекодержателя згідно з іпотечним застереженням і статтею 38 Закону України «Про іпотеку» обов`язок щодо письмового повідомлення за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір ТзОВ «ФК «Ратіо інвест» виконало, що підтверджують наявні у справі докази.
4.7. Наслідком недодержання іпотекодержателем процедури, встановленої статтею 38 Закону України «Про іпотеку», є відшкодування іпотекодержателем збитків, а не визнання недійсним договору.
5. У грудні 2018 року позивач подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Печерського районного суду міста Києва від 13 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 8 листопада 2018 року й ухвалити нове рішення, згідно з яким позовні вимоги задовольнити повністю. Мотивував касаційну скаргу так:
5.2. Суди попередніх інстанцій не оцінили належно наявність обтяження й арешту спірного майна, а також неправильно застосували приписи статей 35, 36 і 38 Закону України «Про іпотеку» та статей 49 і 50 Закону України «Про нотаріат», положення Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та статей 203, 220 і 657 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
5.3. Суди попередніх інстанцій не врахували, що ТзОВ «Ратіо інвест» не надсилало, а позивач не отримував вимоги про усунення порушень і повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки в порядку статті 38 Закону України «Про іпотеку».
5.4. У житловому будинку на момент продажу спірного майна були зареєстровані малолітні діти, що не врахували суди, ухвалюючи оскаржені рішення.
6. 13 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Мотивував так:
6.1. У справі є виключна правова проблема. Тому передання справи до Великої Палати Верховного Суду необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики щодо умов застосування способів задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання (зокрема, щодо юридичних наслідків невиконання або неналежного виконання іпотекодержателем обов`язку письмово повідомити іпотекодавця та належної оцінки предмета іпотеки).
7. 29 вересня 2020 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою касаційну скаргу позивача залишила без задоволення, а рішення Печерського районного суду міста Києва від 13 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 8 листопада 2018 року - без змін. Мотивувала постанову так :
7.1. За змістом частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» належним слід вважати надсилання вимоги про усунення порушень з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 року № 270 (пункт 54 постанови).
7.2. Належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення також слід вважати таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте неотримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання (пункт 55 постанови).
7.3. Недотримання вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя (пункт 59 постанови).
7.4. Іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги про усунення порушення, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання (пункт 60 постанови).
7.5. В іншому випадку іпотекодержатель не набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, зокрема не вправі відчужувати предмет іпотеки іншій особі. За таких умов предмет іпотеки, придбаний іншою особою за договором з іпотекодержателем, є майном, придбаним в особи, яка не мала права його відчужувати. При цьому добросовісна особа, яка придбаває майно в особи, яка не є його власником, має пересвідчитися у наявності в останньої права розпоряджатися чужим майном (пункт 61 постанови).
7.6. У разі дотримання іпотекодержателем вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання невиконання вимог частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» щодо повідомлення іпотекодавця про конкретний спосіб задоволення вимог іпотекодержателя шляхом укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві не має наслідком настання нікчемності такого правочину та не є підставою за умови дотримання інших вимог закону до цього виду правочину для визнання його недійсним. Однак може бути підставою для відшкодування іпотекодавцю завданих збитків (пункт 70 постанови).
7.7. Неналежне повідомлення іпотекодавців про намір укласти договори купівлі-продажу предмета іпотеки не є підставою для задоволення позовних вимог позивача, оскільки наслідком невиконання передбаченого статтею 38 Закону України «Про іпотеку» обов`язку іпотекодержателя повідомити іпотекодавців про намір відчужити предмет іпотеки визначено відшкодування іпотекодержателем збитків (пункт 73 постанови).
7.8. Наведені у касаційній скарзі доводи позивача суперечать матеріалам справи та не спростовують висновків судів попередніх інстанцій щодо надіслання іпотекодавцю вимоги про усунення порушень відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» (пункт 79 постанови).
7.9. Суди першої й апеляційної інстанцій не досліджували питання отримання іпотекодавцем вимоги-попередження (пункт 80 постанови).
7.10. За змістом статті 38 Закону України «Про іпотеку» неповідомлення всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про намір укласти договір купівлі-продажу предмета іпотеки є підставою для відповідальності іпотекодержателя перед такими особами за відшкодування завданих збитків (пункт 81 постанови).
7.11. Неналежне повідомлення іпотекодавця про намір іпотекодержателя вчинити правочин щодо предмета іпотеки за умови направлення вимоги згідно з частиною першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» не є підставою для визнання недійсними оскаржених договорів купівлі-продажу (пункт 82 постанови).
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
8. За змістом частини першої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Згідно з частиною п`ятою цієї ж статті обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
9. У касаційній скарзі позивач скаржився, зокрема, на те, що ТзОВ «Ратіо інвест» не надсилало, а позивач не отримував письмової вимоги про усунення порушень, а також не одержував письмового повідомлення про намір укласти договір купівлі-продажу. Вказане, на думку позивача, унеможливлювало звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу ТзОВ «Каунт-про». Тому у постанові від 29 вересня 2020 року Велика Палата Верховного Суду мала відреагувати на зазначені доводи позивача, сформулювавши з огляду на її ж висновки, які є у тій самій постанові, відповіді на такі питання:
9.1. Чи надсилало ТзОВ «Ратіо інвест» позивачу вимогу про усунення порушення згідно з частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку» та чи отримував позивач таку вимогу у разі її надсилання (або чи була вона неотримана внаслідок недбалості або ухилення від отримання з боку самого позивача)?
9.2. Чи надсилало ТзОВ «Ратіо інвест» позивачу за 30 днів до укладення оскаржених договорів купівлі-продажуповідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки згідно з частиною першою статті 38 Закону України «Про іпотеку»?
10. Вважаю, що Велика Палата Верховного Суду належно не перевірила обґрунтованість зазначених доводів позивача, а тому і не мотивувала належно залишення без змін оскаржених рішень судів першої й апеляційної інстанцій. Саме у межах означеної проблематики висловлюся у тексті цієї окремої думки.
11. Суди першої й апеляційної інстанції встановили, зокрема, такі обставини:
11.1. 20 серпня 2008 року ПАТ «Банк Форум» (кредитор) та ОСОБА_2 (позичальник) уклали кредитний договір.
11.2. 20 серпня 2008 року позивач як майновий поручитель для забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_2 за кредитним договором уклав із ПАТ «Банк Форум» як іпотекодержателем договір іпотеки (майнової поруки), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О. М. і зареєстрований в реєстрі за № 3885, предметом якого було спірне майно.
11.3. 25 липня 2016 року переможцем аукціону з продажу права вимоги за кредитним договором відповідно до протоколу № 210645 організатора аукціону Товариства з обмеженою відповідальністю «Електронні торги України» стало ТзОВ «Ратіо інвест».
11.4. 29 липня 2016 року ПАТ «Банк Форум» уклало з ТзОВ «Ратіо інвест» договір про відступлення прав вимоги № 159-Ф, за яким ПАТ «Банк Форум» відступив на користь ТзОВ «Ратіо інвест» право вимоги за кредитним договором.
11.5. Того ж дня ПАТ «Банк Форум» уклало з ТзОВ «Ратіо інвест» договір про відступлення прав за договором іпотеки, за умовами пункту 1.2. якого новий іпотекодержатель набув усі права замість первісного іпотекодержателя.
11.6. 20 січня 2017 року ТзОВ «Ратіо інвест» на підставі оскаржених договорів купівлі-продажу продало ТзОВ «Каунт-про» спірне майно.
12. У разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору (частина перша статті 35 Закону України «Про іпотеку»; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
13. Обґрунтованими вважаю висновки більшості суддів Великої Палати Верховного Суду щодо застосування зазначених приписів, а саме стосовно того, що іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги. А таке надсилання має місце тоді, коли іпотекодавець, боржник фактично отримали таку вимогу або мали її отримати, але не отримали внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання (пункти 54-55 постанови). Проте, залишаючи без змін рішення судів першої й апеляційної інстанцій, Велика Палата Верховного Суду не звернула увагу на те, що суди з цього приводу зробили дещо інший висновок: вважали, що ні Закон України «Про іпотеку», ні Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майна та їх обтяжень, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127, не передбачали обов`язковості для державної реєстрації права власності на предмет іпотеки шляхом його продажу будь-якій особі-покупцеві доказів отримання іпотекодавцем і боржником повідомлення про порушення умов кредитного договору та договору іпотеки і повідомлення про намір продати предмет іпотеки.
14. Велика Палата Верховного Суду відхилила доводи касаційної скарги стосовно того, що іпотекодержатель не надсилав позивачеві вимоги про усунення порушення, мотивуючи тим, що ці доводи суперечать матеріалам справи та не спростовують висновки судів попередніх інстанцій про надсилання іпотекодавцю вимоги про усунення порушень відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» (пункт 79 постанови). Однак за змістом сформульованих у постанові висновків (див. пункти 54-55 постанови) встановлення факту надсилання (відправлення) іпотекодавцю та боржнику вимоги про усунення порушень недостатньо для висновку про належне виконання іпотекодержателем вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку». Велика Палата Верховного Суду сама вказала, що частина перша статті 35 Закону України «Про іпотеку» вимагає підтвердження або факту отримання вимог, або факту неотримання внаслідок недбалості чи ухилення від такого отримання (пункти 54-55 постанови). І такий її висновок не узгоджується ні з мотивами відхилення доводів касаційної скарги, ні з висновками судів першої й апеляційної інстанцій. Про те, що позивач отримав або міг отримати вимогу іпотекодержателя, але не отримав її внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання, ні Велика Палата Верховного Суду, ні суди попередніх інстанцій не вказували. Зрештою, у постанові визнано, що суди першої й апеляційної інстанцій взагалі не досліджували питання отримання іпотекодавцем вимоги про усунення порушень (пункт 80). Тоді як для застосування частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» відповідь на це питання отримати було необхідно.
15. Слідуючи інтерпретації Великою Палатою Верховного Суду приписів частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку», саме належне виконання цих приписів впливає на набуття іпотекодержателем права звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання (пункт 60 постанови), а недотримання тих приписів унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя (пункт 59 постанови), зокрема й унеможливлює продаж ним предмета іпотеки (пункт 61 постанови).
16. Якби Велика Палата Верховного Суду зіставила її висновки щодо застосування частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» з фактами, які встановили суди першої й апеляційної інстанцій, і аргументами касаційної скарги, то обґрунтування постанови, як на мене, мало би бути іншим (а відповідно іншим міг би бути і результат розгляду касаційної скарги). На це, зрештою, вказує і висновок Великої Палати Верховного Суду про те, що предмет іпотеки, придбаний за договором з іпотекодержателем з порушенням частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку», є майном, придбаним в особи, яка не мала права його відчужувати, а добросовісна особа, яка придбаває майно в особи, яка не є його власником, має пересвідчитися у наявності в останньої права розпоряджатися чужим майном (пункт 61 постанови). Цей висновок означає, що у разі порушення вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» належним способом захисту прав власника є не позов про визнання недійсним договору про відчуження предмета іпотеки, а позов про витребування цього майна від його набувача за договором. І таку вимогу поряд з іншими позивач теж заявив.
17. Якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків (частина перша статті 38 Закону України «Про іпотеку»).
18. З огляду на останнє речення зазначеної частини погоджуюся з висновком більшості колег про те, що відшкодування завданих збитків є наслідком невиконання іпотекодержателем обов`язку письмово повідомити іпотекодавця й інших зацікавлених осіб про намір укласти договір купівлі-продажу предмета іпотеки (пункт 70 постанови). Втім запропоноване у пункті 70 постанови тлумачення частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» може формувати у читачів хибне враження про те, що факт письмового повідомлення іпотекодержателя про намір укласти договір купівлі-продажу предмета іпотеки з будь-якою особою-покупцем має значення лише у спорі про відшкодування завданих збитківза позовом іпотекодавця або іншої особи, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, до іпотекодержателя.
19. Протягом тридцятиденного строку з дня отримання такого повідомлення особа, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, вправі письмово повідомити іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки. З дня отримання іпотекодержателем цього повідомлення вказана особа набуває переважне право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя. Якщо таких повідомлень надійшло декілька, право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя належить особі, яка має вищий пріоритет своїх зареєстрованих прав чи вимог.
Якщо особа, яка висловила намір придбати предмет іпотеки, ухиляється або з інших причин не вчиняє дій до укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки з іпотекодержателем протягом 5 днів після закінчення вказаного вище тридцятиденного строку, вона втрачає право на придбання предмета іпотеки. Це право переходить до інших осіб, які висловили намір придбати предмет іпотеки, відповідно до пріоритету їх прав і вимог.
Якщо особи, які мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, не висловили наміру його придбати, іпотекодержатель вправі продати предмет іпотеки будь-якій іншій особі на власний розсуд (частини друга - четверта статті 38 Закону України «Про іпотеку»).
20. Крім того, згідно з частиною дев`ятою статті 38 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець і боржник, якщо він є відмінним від іпотекодавця, мають право виконати основне зобов`язання протягом тридцятиденного строку, вказаного в частині першій цієї статті, згідно з умовами та з наслідками, встановленими статтею 42 цього Закону.
21. За змістом частини першої статті 42 Закону України «Про іпотеку» боржник вправі до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов`язанням чи ту її частину, виконання якої прострочено, разом з відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам), витрати на підготовку до проведення прилюдних торгів тощо. Таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах. Умови договорів, що обмежують це право боржника, є недійсними.
А частина третя вказаної статті передбачає право майнового поручителя чи наступного іпотекодержателя виконати основне зобов`язання за боржника з наслідками, аналогічними вищенаведеним, і попередній іпотекодержатель зобов`язаний прийняти таке виконання. Наступний іпотекодержатель, який сплачує повну суму основного зобов`язання попередньому іпотекодержателю, вважається особою, на користь якої здійснене відступлення прав попереднього іпотекодержателя за іпотечним договором. Майновий поручитель, який виконав основне зобов`язання повністю або в частині, має право вимагати від боржника відшкодування сплаченої майновим поручителем суми.
22. Отже, повідомлення іпотекодержателем всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про намір укласти договір купівлі-продажу предмета іпотеки спрямоване на реалізацію цими особами переважного права на придбання предмета іпотеки або права погасити наявну заборгованість до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах.
23. Крім того, повідомлення, передбачене частиною першою статті 38 Закону України «Про іпотеку», має значення і для дій нотаріуса. Для посвідчення договору купівлі-продажу предмета іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний за тридцять днів до укладення такого договору письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані в установленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти такий договір. Іпотекодержатель має документально підтвердити нотаріусу, що він повідомив осіб, які мають зареєстровані в установленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (абзац другий підпункту 2.7 пункту 2 Глави 2 «Посвідчення правочинів про відчуження та заставу майна» Розділу ІІ «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
24. Нотаріус має право посвідчити договір купівлі-продажу предмета іпотеки іншій особі за наявності відомостей про те, що інші особи, які мають зареєстровані в установленому законодавством порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, відмовились одержати надіслані на їх адресу повідомлення про намір продати предмет іпотеки. Про цю обставину повинна свідчити зроблена на зворотному повідомленні відмітка органу зв`язку. Договір купівлі-продажу предмета іпотеки сторонній особі може бути посвідчений також у разі, якщо адреси інших осіб, які мають зареєстровані в установленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, невідомі. На підтвердження цього факту повинен бути поданий документ відповідного компетентного органу (довідкової служби, адресного бюро тощо) (підпункти 2.11-2.12 пункту 2 Глави 2 «Посвідчення правочинів про відчуження та заставу майна» Розділу ІІ «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).
25. Отже, для того, щоби нотаріус посвідчив договір купівлі-продажу предмета іпотеки, іпотекодержатель повинен документально підтвердити, що він повідомив осіб, які мають зареєстровані в установленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки про намір звернути стягнення на це майно шляхом його продажу будь-якій іншій особі-покупцеві. І таке повідомлення полягає не тільки у надсиланні відповідної інформації, але й у її отриманні чи відмові від такого.
26. Для висновку про застосування приписів частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» важливо було вирішити не тільки те, що означає термін «письмово повідомити» у цій частині, та чи має він такий самий зміст, як і витлумачений Великою Палатою Верховного Суду у постанові термін «надсилає» у частині першій статті 35 вказаного Закону, але й те, чи допускається повідомлення про намір укласти договір купівлі-продажу у тексті вимоги про усунення порушення зобов`язання.
27. Вказане мало значення, зокрема, для оцінки доводів ТзОВ «Ратіо інвест», яке у відзивах на касаційну й апеляційну скарги стверджувало, що повідомлення, передбачене частиною першою статтею 38 Закону України «Про іпотеку», було у надісланих позивачеві вимогах, передбачених частиною першою статті 35 цього Закону. Тому, на думку цього відповідача, він виконав обов`язок, передбачений частиною першою статті 38 Закону України «Про іпотеку». Аналогічно стверджувало ТзОВ «Каунт-про» у відзивах на позовну заяву й апеляційну скаргу. Суди ж першої й апеляційної інстанцій такий підхід вважали обґрунтованим і, як зазначалося, факт отримання відповідних повідомлень (відмови чи ухилення від отримання, неотримання внаслідок недбалості) не досліджували. Тому, оскільки Велика Палата Верховного Суду залишила без змін оскаржені судові рішення, може скластися враження, що суд касаційної інстанції погодився з тим, що для нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу предмета іпотеки, укладеного за статтею 38 Закону України «Про іпотеку», отримання повідомлення про намір іпотекодержателя укласти від свого імені договір купівлі-продажу предмета іпотеки із будь-якою особою-покупцем, відмова від такого отримання, ухилення від нього, неотримання внаслідок недбалості адресата не є важливими.
28. На мій погляд, Велика Палата Верховного Суду не надала відповіді на ключові аргументи касаційної скарги, сформулювала суперечливі висновки щодо застосування приписів частини першої статті 35 і частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» та всупереч власним висновкам щодо застосування частини першої статті 35 цього Закону залишила без змін рішення судів першої й апеляційної інстанцій.
29. Якщо важливі для вирішення питання про витребування спірного майна обставини суди першої й апеляційної інстанцій не встановили, не дослідивши докази на підтвердження отримання, неотримання внаслідок недбалості чи ухилення від отримання письмових вимог про усунення порушень, визначених у частині першій статті 35 Закону України «Про іпотеку», Велика Палата Верховного Суду мала повноваження скасувати судові рішення та направити справу у частині зазначеної вимоги на новий розгляд (пункт 1 частини третьої статті 411 ЦПК України).
Суддя Великої Палати Верховного Суду Д. А. Гудима