Провадження №2/760/1903/20
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 жовтня 2020 року Солом`янський районний суд м. Києва в складі
головуючої судді Усатової І.А.,
при секретарі: Омелько Г.Т.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві, в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малаховської Ірини Валентинівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з позовом до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малаховської Ірини Валентинівни та просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малаховською І.В. 02 жовтня 2018 року, зареєстрований за № 968, про звернення стягнення на земельну ділянку, загальною площею 0,0555 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 800000000:72:175:0042.
У позові посилається на те, що виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню оскільки: з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, нотаріусом неправильно визначено предмет іпотеки, порушено порядок видачі виконавчого напису та заборгованість визначена нотаріусом, не є безспірною.
З огляду на викладене просить позов задовольнити.
Ухвалою судді Печерського районного суду м. Києва від 30.10.2018 позовну заяву ОСОБА_1 передано для розгляду за підсудністю до Солом`янського районного суду м. Києва.
На підставі Положення про автоматизовану систему документообігу суду та Засад використання автоматизованої системи документообігу суду позовну заяву розподілено 15.03.2019 та передано в провадження головуючому судді Усатовій І.А.
Ухвалою судді від 21.03.2019 у справі відкрито спрощене позовне провадження з викликом сторін та надано відповідачу 15 - денний строк на подання відзиву на позов з дня вручення ухвали про відкриття провадження.
Відповідач відзив на позовну заяву у встановлений судом строк не подав.
Відповідно до ч. 8 ст. 178 ЦПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Представник позивача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, подав до суду заяву, якою просив розглянути справу без його участі, в заяві вказав, що проти ухвалення заочного рішення не заперечує.
Відповідачі у судове засідання не з`явились, уповноважених представників до суду не направили про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином у порядку, визначеному ч. 1 ст. 130 ЦПК України. Про причину неявки суд до відома не поставили.
Відповідно до ч. 3, 5, 8 ст. 128 ЦПК України судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.
Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання.
У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.
Днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.
Враховуючи вимоги даної норми закону, суд вважає повідомлення відповідача про час розгляду справи належним.
Згідно ч. 1 ст. 280 ЦПК України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов:
1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання;
2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин;
3) відповідач не подав відзив;
4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
Виходячи з викладеного, враховуючи, що представник позивача не заперечує проти заочного розгляду справи, суд вважає за можливе провести заочний розгляд справи.
Дослідивши матеріали справи, повно та всебічно з`ясувавши обставини справи, суд дійшов наступного висновку.
Предметом іпотеки, згідно вказаного договору, визначено житловий будинок разом з надвірними будівлями і спорудами за адресою: АДРЕСА_1 , житловою площею 47,50 м.кв. та земельна ділянка, на якій розміщений вказаний житловий будинок, загальною площею 0,0555 га, кадастровий номер 800000000:72:175:0042.
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 03 листопада 2011 року по справі № 2-659/11 частково задоволено позов Публічного акціонерного товариства «УніКредит Банк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитом та стягнуто з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «УніКредит Банк» 346494,06 Доларів США, яка складається з непогашених процентів (33410,01 дол. США, непогашеного тіла кредиту (2549,57 дол. США), з підвищених процентів згідно п.2.5.3 договору (178,01 дол. США), з суми залишку заборгованості по тілу кредиту та строкових відсотків (307633,54 дол. США та 2722,93 дол. США) та 350 грн. в рахунок погашення штрафу відповідно до п.2.5. (а.с. 21-24)

Також встановлено, що 02 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малаховською І.В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 968, яким звернуто стягнення на земельну ділянку, загальною площею 0,0555 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 800000000:72:175:0042, в забезпечення по договору про іпотечний кредит № MRTG-87/S від 06 жовтня 2008 року, строк платежу за яким настав 11 лютого 2018 року за період з 15.01.2010 по 20.09.2017, за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаної земельної ділянки у розмірі 614671,80 доларів США, що за офіційно встановленим курсом НБУ станом на 20.09.2017 становить 16059183,44 грн.

(а.с. 15)

Крім того, 03.10.2018 приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Турчиним Андрієм Анатолійовичем було відкрито виконавче провадження № 57353840 з примусового виконання зазначеного виконавчого напису. (а.с. 13)

Так, позивач вважає вказаний виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, нотаріусом неправильно визначено предмет іпотеки, порушено порядок видачі виконавчого напису та заборгованість визначена нотаріусом, не є безспірною, на що суд зазначає наступне.

За загальним правилом статтей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та виходячи з системного аналізу статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12559св18).

Таким чином нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку №1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання,чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Аналогічну позицію викладено в ухвалі колегії суддів судової палати цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ 01.03.2017 № 201/1662/16-ц.

Як вбачається з матеріалів справи, приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог щодо безспірності заборгованості відповідача перед банком, у виконавчому написі нотаріуса зазначено період стягнення, який перевищує загальний строк позовної давності, тобто включає вимоги, з дня виникнення яких минуло більше трьох років.

Аналізуючи вищезазначене, виконавчий напис може бути вчинений за наявності одночасно двох умов, а саме: з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років та підтверджено безспірність заборгованості.

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Так, оскільки, відповідно до умов договору погашення кредиту, процентів та інших платежів повинно здійснюватись позичальником частинами кожного місяця, початок позовної давності для стягнення цих платежів необхідно обчислювати з моменту (місяця) невиконання позичальником кожного із цих зобов`язань.

Зі змісту рішення Печерського районного суду міста Києві від 03.11.2011 по справі № 2-699/11 за позовом Публічного акціонерного товариства «УніКредит Банк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитом вбачається, що внаслідок неналежного виконання зобов`язань за кредитним договором у відповідача перед позивачем, станом на 09.12.2010, утворилася заборгованість, яка складається з непогашених процентів (33410,01 дол. США, непогашеного тіла кредиту (2549,57 дол. США), з підвищених процентів згідно п.2.5.3 договору (178,01 дол. США), з суми залишку заборгованості по тілу кредиту та строкових відсотків (307633,54 дол. США та 2722,93 дол. США) та 350 грн. в рахунок погашення штрафу відповідно до п.2.5.3. Договору.

Вказаним рішенням стягнуто з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «УніКредит Банк» 346494,06 доларів США та штраф у сумі 350,00 грн.

Зі змісту наявного в матеріалах справи виконавчого напису від 02.10.2018, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малаховською Іриною Валентинівною, зареєстрованого в реєстрі за № 968, вбачається, що нею звернуто стягнення на земельну ділянку, загальною площею 0,0555 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 800000000:72:175:0042, в забезпечення договору про іпотечний кредит № MRTG-87/S від 06.10.2008, строк платежу за яким настав 11.02.2018 за період з 15.01.2010 по 20.09.2017. Також вбачається, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаної земельної ділянки, задоволено вимоги АТ «Укрсоцбанк» у розмірі 614671, 80 доларів США, у тому числі: 310 183, 11 доларів США - заборгованості за кредитом, 304 488,69 доларів США - заборгованості за відсотками за користування кредитом.

З огляду на вказане, враховуючи, що рішенням Печерського районного суду міста Києва з відповідача вже стягнуто заборгованість за іпотечним договором

№ MRTG-87/S від 06.10.2008 в сумі 346494,06 доларів США, суд дійшов висновку, що вчинення виконавчого напису щодо звернення стягнення заборгованості за вказаним іпотечним договором в сумі 614671,80 доларів США, є повторним стягненням за тим же договором.

З огляду на викладене, позивачем не доведено безспірність заборгованості та не наведено обґрунтувань стягнення з відповідача заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису за іпотечним договором № MRTG-87/S від 06.10.2008 в сумі 614671,80 доларів США.

Будь-яким чином перевірити безспірність заборгованості по наданій нотаріусу заяві та розрахунку заборгованості суд позбавлений можливості, такий обов`язок на суд не покладається, оскільки довести безспірність такої заборгованості, з точки зору викладеного вище обґрунтування, має саме товариство, як стягувач, при зверненні до нотаріуса.

Крім того, оскільки рішенням суду стягнуто заборгованість за договором, станом на 09.12.2010, суд дійшов висновку, що з дня виникнення права вимоги на стягнення заборгованості минуло більше трьох років, що виключає, можливість її стягнення за виконавчим написом.

З огляду на викладене, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а відтак суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог.

За встановлених обставин оспорюваний виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

За умовами ч.3 ст. 12, ч.1 ст. 13 ЦПК України обов`язок доказування покладається на сторони у справі.

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, системний аналіз положень чинного законодавства України, прийшов до висновку про задоволення позову.

Керуючись ст.ст.15,16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, ст. ст. 2, 4, 5, 11, 12, 13, 76 - 82, 109, 110, 259, 263 - 265, 268, 273 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов - задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 02.10.2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малаховською Іриною Валентинівною, зареєстрований в реєстрі за № 968, про звернення стягнення на земельну ділянку, загальною площею 0,0555 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 800000000:72:175:0042

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду через суд першої інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Заочне рішення може бути переглянуто судом, який його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом 30 днів з дня його отримання.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя: І. А. Усатова