Провадження № 22-ц/801/673/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції Вохмінова О. С.
Доповідач:Сопрун В. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2020 рокуСправа № 127/19397/19м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого Сопруна В.В.,

суддів Войтка Ю.Б., Матківської М.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження цивільну справу №127/19397/19 за позовом ОСОБА_1 до Концерну «Військторгсервіс» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу,

за апеляційною скаргою Концерну «Військторгсервіс» на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 08 січня 2020 року, яке ухвалене суддею Вохміновою О.С. в приміщенні Вінницького міського суду Вінницької області о 14 год 31 хв, повний текст складено 14 січня 2020 року,

в с т а н о в и в :

В липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Концерну «Військторгсервіс» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу.

ОСОБА_1 просив поновити строк звернення до суду; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» № 32 від 17 травня 2018 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 з посади заступника начальника філії з адміністративно-господарських питань у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України з 17 травня 2018 року; поновити з 17 травня 2018 року на посаді заступника начальника Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» з адміністративно-господарських питань шляхом внесення змін до нового штатного розпису, оскільки у ньому відсутня така посада; визнати недійсним запис № 20 про звільнення з роботи, зроблений в трудовій книжці ОСОБА_1 ; стягнути з Концерну «Військторгсервіс» (Вінницької філії) на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 18 травня 2018 року без урахування обов`язкових зборів та платежів.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 08 січня 2020 року позов задоволено.

Скасовано наказ начальника Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» № 32 від 17 травня 2018 року «Про звільнення з роботи у зв`язку з скороченням штату» та визнано недійсним запис про звільнення №20 в трудовій книжці ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» з адміністративно-господарських питань з 17 травня 2018 року.

Стягнуто з Концерну «Військторгсервіс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 102404,47 грн (сума визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).

Вирішено питання щодо стягнення судового збору.

Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах місяця.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, оскільки вважає його незаконним, необґрунтованим, ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушено норми процесуального та неправильно застосовано норми матеріального права. Просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 зазначила, що вважає рішення суду законним, обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, апеляційну скаргу вважає безпідставною, тому просила залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11 березня 2020 року розгляд справи в апеляційній інстанції призначено без повідомлення учасників справи згідно ч.1 ст.369 ЦПК України.

Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно ч.3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ст. 76 ЦПК України).

Згідно ч.1-3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Статтею 264 ЦПК України передбачено, що під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Зазначеним вимогам судове рішення не відповідає.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 42 КЗпП України і не надав переважне право на залишенні на роботі, тому наказ № 32 від 17 травня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України підлягає скасуванню з поновленням позивача на посаді, а запис про звільнення № 20 в трудовій книжці ОСОБА_1 визнанню недійсним. Також підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу. При цьому, суд поновив позивачу ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовом.

Колегія суддів не погоджується з такими висновкоми суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , наказом №23 від 02 березня 2016 року призначений на посаду завідувача господарства бази Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс». Наказом №64 від 31 серпня 2017 року переведений на посаду заступника начальника філії з адміністративно-господарських питань.

Згідно наказу Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» № 28 від 15 лютого 2018 року «Про затвердження штатного розпису» Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» (а.с.67) та наказу начальника філії № 11-од від 15 лютого 2018 року «Про введення в дію штатного розпису та скорочення чисельності штату працівників» (а.с.68-69) відбулось скорочення посад заступника начальника філії з адміністративно-господарських питань в кількості однієї штатної одиниці з окладом 7136,10 грн, яку займав ОСОБА_1 та заступника начальника філії з питань торгівлі та громадського харчування в кількості однієї штатної одиниці з окладом 7136,10 грн, яку займала ОСОБА_3 .

Відповідно до штатного розпису Вінницької філії, затвердженого 15 лютого 2018 року, введена посада заступника начальника філії з посадовим окладом 7480,85 грн та помічника начальника філії з окладом 6184,62 грн (а.с.69).

16 лютого 2018 року ОСОБА_3 була повідомлена про наступне вивільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України з 16 квітня 2018 року (повідомлення № 59 на а.с.71), їй була запропонована вакантна посада заступника начальника філії ВФК «Військторгсервіс» з посадовим окладом 7136,10 грн, на яку вона погодилась (а.с.71).

16 лютого 2018 року ОСОБА_1 був попереджений про наступне вивільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України з 16 квітня 2018 року, йому було запропоновано вакантну посаду помічника начальника філії Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» з посадовим окладом 6184,62 грн. ОСОБА_1 був ознайомлений з повідомленням №60 і відмовився від запропонованої посади 16 лютого 2018 року (а.с.70).

16 квітня 2018 року начальником Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» прийнято наказ № 24 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника філії з адміністративно-господарських питань у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с.154).

В період з 12 березня 2018 року до 21 березня 2018 року, з 22 березня 2018 року до 30 березня 2018 року, з 21 березня 2018 року до 03 квітня 2018 року, з 16 квітня 2018 року до 23 квітня 2018 року, з 24 квітня 2018 року до 08 травня 2018 року, з 10 травня 2018 року до 16 травня 2018 року ОСОБА_1 перебував на лікуванні, що підтверджується листками непрацездатності (а.с.76-77, 91,92), тому звільнення не проводилось.

17 травня 2018 року начальником Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» прийнято наказ № 32 про звільнення ОСОБА_1 з 17 травня 2018 року у зв`язку зі скороченням чисельності штату та працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України та внесено зміни до п. 1 наказу № 24 від 16 квітня 2018 року, оскільки на момент звільнення ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатним (а.с.10).

Відповідний запис про звільнення на підставі наказу № 32 від 17 травня 2018 року внесений до трудової книжки ОСОБА_1 (а.с.8-9).

В день звільнення - 17 травня 2018 року позивач розрахунку, наказу про звільнення та трудової книжки не отримав.

З наказом про звільнення від 17 травня 2018 року ОСОБА_1 ознайомився 04 жовтня 2018 року (а.с.10).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 зазначив, що мав переважне право на залишення на роботі, оскільки він має вищу кваліфікацію, ніж ОСОБА_3 , має дві вищі освіти - економічну та юридичну, є членом сім`ї загиблого (померлого) ветерана війни, в його сім`ї немає інших осіб із самостійним заробітком, оскільки мати з 2012 року є непрацюючою пенсіонеркою.

З такими доводами погодився і суд першої інстанції.

Однак апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права.

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною другою статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.

Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

Саме такого висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17, від 07 травня 2018 року №359/1499/17, від 06 червня 2019 року №640/13300/17.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 була запропонована новостворена посада заступника начальника філії, на яку вона погодилась (а.с.71).

ОСОБА_1 була запропонована вакантна посада помічника начальника філії Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс», від якої він відмовився (а.с.70).

Відповідач, як роботодавець, виконав свої обов`язки, покладені статтею 49-2 КЗпП України, запропонував вакансію, яка існувала на цьому підприємстві, від переведення на яку позивач відмовився.

Таким чином, відповідачем при звільненні позивача не було порушено вимоги статті 42 КЗпП України, відповідно до якої при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Переважне право залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад. У даному випадку мало місце скорочення посади позивача, яка була єдиною на підприємстві.

Переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду. Перше право за більш кваліфікованими працівниками визначається статтею 42 КЗпП України, а друге - ні.

Чисельність працівників - це списковий склад працівників і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості.

Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства.

Оскільки у відповідача відбулася зміна організаціної структури, із якої виключено посаду, яку обіймав позивач, підстав для застосування положень статті 42 КЗпП України не було.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки у відповідача дійсно мало місце скорочення чисельності штату працівників у зв`язку з оптимізацією штатної структури філії, позивача було належним чином попереджено про наступне звільнення (16 лютого 2018 року), запропоновано позивачу вакантну посаду на момент звільнення (помічника начальника філії Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс»), від якої він відмовився, наказ про звільнення виданий повноважною особою, в межах своєї компетенції, тому звільнення позивача з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства та без порушень трудових прав ОСОБА_1 .

Висновок суду першої інстанції про те, що позивач має переважне право залишення на роботі у разі скорочення чисельності чи штату працівників відповідно до статті 42 КЗпП України та Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», є необґрунтованим, оскільки наявність переважного права має значення, коли звільненню у зв`язку із скороченням підлягають декілька працівників, і роботодавець у такому випадку зобов`язаний враховувати наявність переважного права при працевлаштуванні працівника, чия посада скорочується, та інших працівників, які такого права не мають, але їх посади також скорочуються.

Таким чином, колегія суддів, погоджується з доводами апеляційної скарги про відсутність порушень відповідачем вимог статті 40, 42, частини третьої статті 49-2 КЗпП України.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не врахував вказані норми матеріального права, дійшов до помилкового висновку про незаконність звільнення позивача, що є підставою для скасування рішення суду.

Відмова суду у задоволенні позовних вимог про скасування наказу про звільнення у цій справі є підставою для відмови у задоволенні решти позовних вимог позивача до відповідача, які за своїм змістом є похідними від первісних, а саме: про визнання недійсним запису про звільнення №20 в трудовій книжці ОСОБА_1 ; про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Вінницької філії Концерну «Військторгсервіс» з адміністративно-господарських питань з 17 травня 2018 року; стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Таким чином, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, оскаржуване рішення не можна назвати законним та обґрунтованим в розумінні ст.263 ЦПК України, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволені позовних вимог.

Згідно ч.13 ст. 141 України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві - пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від оплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Зазначене стосується й випадку, коли рішення ухвалено на користь позивача, а відповідач звільнений від сплати судового збору.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги та відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 і враховуючи, що позивач не звільнений від сплати судового збору за вимогами про визнання недійсним запису та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судові витрати, понесені скаржником при подачі апеляційної скарги за оскарження цих вимог в сумі 2688,67 грн (1152,60 грн + 1536,07 грн) підлягають стягненню на користь Концерну «Військторгсервіс» з ОСОБА_1 .

Крім того з урахуванням вимог ст. 141 ЦПК України та того, що позивач в силу п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору як особа, що подала позов про поновлення на роботі, колегія суддів вважає за необхідне компенсувати відповідачу витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1152,60 грн за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст. ст. 141, 367, 369, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Концерну «Військторгсервіс» задовольнити.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 08 січня 2020 року скасувати, ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Концерну «Військторгсервіс» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Концерну «Військторгсервіс» витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2688 (дві тисячі шістсот вісімдесят вісім) гривень 67 копійок.

Компенсувати Концерну «Військторгсервіс» судовий збір за перегляд справи у суді апеляційної інстанції у сумі 1152 (одна тисяча сто п`ятдесят дві) гривні 60 копійок за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України.

Повний текст судового рішення складено 18 березня 2020 року.

Головуючий Сопрун В.В.

Судді Войтко Ю.Б.

Матківська М.В.