Номер провадження: 22-ц/813/3890/20
Номер справи місцевого суду: 501/2449/15-ц
Головуючий у першій інстанції Максимович Г.В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Таварткіладзе О.М.,

суддів: Ващенко Л.Г., Колеснікова Г.Я.

за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи - Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2015 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи: незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та просила суд:

-поновити строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення;

-визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» у частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку вона займала, незаконним та скасувати;

-визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення незаконним та скасувати;

-визнати наказ першого заступника директора підприємства від 27 квітня 2015 року № 239/0-2 про припинення трудового договору та її звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України незаконним та скасувати;

-поновити її у ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на посаді тальмана четвертого терміналу;

-стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 03 лютого 2015 року по дату ухвалення судом рішення.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0.

Визнано незаконним та скасовано наказ першого заступника директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 27 квітня 2015 року № 239/0-2 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді тальмана третього терміналу ДП «Іллічівський морський торговельний порт».

Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 03 лютого 2015 року до 09 грудня 2015 року у розмірі 88 397 грн 30 коп.

В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовлено.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Судове рішення у частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 , ДП «Іллічівський морський торговельний порт», Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року змінити та визнати наказ директора ДП Іллічівський морський торговельний порт від 26.01.2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана яку займала ОСОБА_1 незаконним та скасувати його; визнати наказ директора ДП Іллічівський морський торговельний дорт від 26.01.2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 незаконним та скасувати; поновити ОСОБА_1 на посаді тальмана четвертого терміналу. В іншій частині рішення просила залишити без змін.

ДП «Іллічівський морський торговельний порт» в поданій апеляційній скарзі просило рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року в частині задоволених вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту просила в поданій апеляційній скарзі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року в частині задоволених вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, в решті рішення суду залишити без змін, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 16 травня 2016 року апеляційні скарги ДП «Іллічівський морський порт» та голови профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту задоволені. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року скасовано. Ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 грудня 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення апеляційного суду Одеської області від 16 травня 2016 року скасовано та справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 25 квітня 2017 року апеляційні скарги ДП «Іллічівський морський порт» та голови профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту задоволені частково. Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволений частково. Поновлено ОСОБА_1 строк оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», правонаступником якого є державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ», наказу від 26 січня 2015 року № 46 - О про переміщення ОСОБА_1 . Визнано незаконним та скасовано наказ державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», правонаступником якого є державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ», від 27 квітня 2015 року № 239/0-2 про звільнення 30 квітня 2015 року ОСОБА_1 з роботи тальманом третього терміналу за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт», правонаступником якого є державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ», на посаді тальмана четвертого терміналу. Стягнуто з державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», правонаступником якого є державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ», на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, у сумі - 117 837 (сто сімнадцять тисяч вісімсот тридцять сім) грн. 20 коп. В решті позову - відмовлено.

Постановою Верховного суду від 04 вересня 2019 року касаційні скарги ОСОБА_1 та державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт «Чорноморськ» задоволено частково. Рішення апеляційного суду Одеської області від 25 квітня 2017 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг та заперечень на них, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а апеляційні скарги ДП «Іллічівський морський торговельний порт» та Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального

права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч.3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції усім зазначеним вимогам у повній мірі, не відповідає.

Задовольняючи позовні вимоги частково, поновлюючи ОСОБА_1 строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0, визнаючи незаконним та скасовуючи наказ першого заступника директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 27 квітня 2015 року № 239/0-2 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, поновлюючи ОСОБА_1 на посаді тальмана третього терміналу ДП «Іллічівський морський торговельний порт», стягуючи з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 03 лютого 2015 року до 09 грудня 2015 року у розмірі 88 397 грн 30 коп., відмовляючи у вимогах про визнання незаконним та про скасування наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» у частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_1 та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_1 була звільнена з роботи у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України без законних підстав, з порушенням статті 32 КЗпП України та з порушенням порядку звільнення, а саме статті 43 КЗпП України, у результаті чого трудові права позивача порушені і у відповідності до статей 15, 16 ЦК України її право підлягає захисту судом, шляхом скасування наказу про звільнення позивача з роботи та поновлення її на попередній роботі і посаді, стягнувши середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України.

Проте повністю погодитися з усіма такими висновками суду першої інстанції не можна.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

З матеріалів справи вбачається та судом встановлено, що:

- з 06 липня 1982 року ОСОБА_1 працювала тальманом 4-го району, а з 01 лютого 2004 року тальманом четвертого терміналу ДП «Іллічівський морський торговельний порт», правонаступником якого є ДП «Морський торгівельний порт «Черноморськ»;

- 22 серпня 2014 року між відповідачем та профспілками (третіми особами по справі) було укладено угоду про співробітництво якою встановлюються соціальні гарантії працівників третього терміналу порту вразі їх переведення за їх бажанням до ТОВ «ТРАНСГРЕЙТЕРМІНАЛ» (т. 1 а.с. 13- 15);

-23 січня 2015 року наказом директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» № 28 у зв`язку з укладенням 22 січня 2015 року договору № 7 оренди державного нерухомого майна державного підприємства, яке знаходиться на балансі третього терміналу, з ТОВ «Трансгрейтермінал», з 23 квітня 2015 року ліквідовано структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис;

-наказом директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 у зв`язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства відповідно до Закону України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «Іллічівський морський торговельний порт», а також у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов`язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал», були вилучені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним в наказі, у тому числі посади тальмана четвертого термінала;

-26 січня 2015 року ДП «Іллічівський морський торговельний порт» також видано наказ № 46-0, яким переведено ОСОБА_1 тальманом третього терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінний, цілодобовий на підставі статті 32 КЗпП України;

- ОСОБА_1 відмовилася від прийняття пропозиції щодо її переміщення на третій термінал, відмовилася від підпису про ознайомлення з наказом № 46-0 від 26.01.2015 року «Про переміщення працівників підприємства» та не надала згоду переведення на зазначену вакантну посаду та намагалася з 03 лютого 2015 року до 30 квітня 2015 року виходити на своє робоче місце до четвертого терміналу. Проте через блокування її пропуску вона фактично не була допущена роботодавцем до робочого місця і у табелі робочого часу з 03 лютого 2015 року до 30.04.2015 року включно табелювалася, як особа, що відсутня на робочому місці (т. 2 а. с. 18-61; 86-87);

-27.02.2015 року підписами трьох працівників ДП «ІМТП» засвідчено відмову ОСОБА_1 від підпису про ознайомлення з попередженням про наступне вивільнення, відповідно до якого її сповістили про ліквідацію з 23 квітня 2015 року структурного підрозділу «3 термінал» і її робочого місця та запропонували звільнення за переведенням до товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгрейтермінал» на посаду тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22 серпня 2014 року. У разі її відмови від звільнення за переведенням та у зв`язку із відсутністю у ДП «ІМТП» вакантних робочих місць та посад, які відповідали б професії та кваліфікації позивача, ОСОБА_1 було запропоновано переведення на вакантне робоче місце прибиральника службових приміщень з місячною тарифною ставкою 1 278 грн, а також роз`яснено можливість звільнення на підставі пункту 1 статті 40, пункту 1 статті 36 та статті 38 КЗпП України (т.2 а. с. 83);

- наказом ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 27 квітня 2015 року № 239/0-2 з 30 квітня 2015 року ОСОБА_1 звільнено з посади тальмана третього терміналу на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці (т.1 а. с. 12);

- ОСОБА_1 на час звільнення була членом Незалежної профспілки працівників ІМТП, що не заперечується відповідачем (т. 2 а. с. 21);

-відповідно до п.23 Статуту зазначеної профспілки та рішенню президії Незалежної профспілки працівників ІМТП зазначеного в протоколі №14 від 22.07.2015 року, питання стосовно розгляду подання роботодавця на отримання попередньої згоди на звільнення працівників які не входять до складу виборних органів профспілки та його структурних утворень покладено саме на Президію Незалежної профспілки працівників ІМТП (т. 2 а. с. 22);

-відповідно до протоколу №20 засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 21.10.2015 року профспілковий орган не надав згоду на звільнення позивачки (т. 2, а. с. 23-24);

-відповідач знаючи про те, що позивачка є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП з відповідним поданням до виборного органу даної профспілки на отримання попередньої згоди на її звільнення не звертався та звільнив її без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки працівників ІМТП, що не заперечувалося відповідачем.

Між сторонами виникли правовідносини щодо переміщення працівника, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 КЗпП України, не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Зі змісту Посадової інструкції тальмана терміналу (т. 1, а. с. 77-82), зміни штатних розписів, штатний розпис 3-го терміналу, трудову книжку, витяг з класифікатору професій (т. 1, а. с. 84-85), відповідно до записів у якій за № 3 - ОСОБА_1 з 10.07.1981 року працювала у ДП «ІМТП» прийомоздавальницею 4-го району. З 06.07.1982 року переведена тальманом 4-го терміналу. З 01.02.2004 року переведена тальманом 4-го терміналу, а з 02.02.2015 року переміщена тальманом 3 терміналу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що переміщення ОСОБА_1 на роботу тальмана 3-го терміналу відбулося без порушення діючого трудового законодавства. Переміщення відбулося на тому ж підприємстві, у тій же місцевості, на інше робоче місце в інший структурний підрозділ в межах спеціальності (професії) обумовленої трудовим договором. Змін істотних умов трудового договору не відбулося.

У відповідному розділі Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327, є посада «тальман». Наказом директора порту від 23 грудня 2013 року затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу, тобто в порту діє єдина посадова інструкція посади «тальман», незалежно від структурного підрозділу, в якому працівник виконує посадові обов`язки тальмана (т.1 а. с. 99).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постановах від 01 листопада 2017року № 6-1429цс17, № 6-1568цс17.

У відповідності до ст. ст. 62, 64 Господарського кодексу України власник або уповноважений ним органу має право визначати штат і чисельність працівників, структуру управління підприємства передбачено.

Оскільки за загальним правилом лише власник чи уповноважений ним орган має право визначати чисельність, штат і структуру підприємства, установи, організації, то суд зобов`язаний перевірити чи справді мало місце скорочення чисельності чи штату працівників зміни в організації праці й виробництва, однак при цьому суд не може обговорювати питання доцільності проведення такого скорочення незалежно від того, як часто проводяться власником такі зміни.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 про визнання незаконними та скасування наказів директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису 4-го терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_1 , та від 26.01.2015 року № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 на посаду тальмана 3-го терміналу, внаслідок чого рішення міського суду в цій частині підлягає залишенню без змін.

Разом з тим, набувши правильного висновку про безпідставність вимог позивача про задоволення вимог ОСОБА_1 про визнання незаконними та скасування наказів директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису 4-го терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_1 , та від 26.01.2015 року № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 на посаду тальмана 3-го терміналу, суд першої інстанції при цьому одночасно поновив строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення.

З цього приводу судова колегія звертає увагу, що строк на оскарження наказів від 26.01.2015 року № 33 та від 26 січня 2015 року № 46/0 підлягає поновленню лише у разі незаконності таких наказів і порушення цими наказами трудових прав позивача. У разі ж, якщо накази відповідають законодавству і не порушують охоронюваних законом прав позивача, а вимоги про визнання їх незаконними є безпідставними, строк на оскарження зазначених наказів поновленню не підлягає.

Тобто набувши обґрунтованого висновку про безпідставність позовних вимог, суд повинен був відмовити у позовних вимогах у зв`язку з їх безпідставністю. Натомість у разі набуття висновку про обґрунтованість вимог, суд мав вирішити питання про поважність пропуску строку звернення до суду і за наявності підстав для поновлення строку - поновити такий строк.

Даних вимог суд першої інстанції не дотримався і поновив строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення одночасно виходивши з їх безпідставності.

Тому рішення суду першої інстанції в цій частині вимог підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову у поновленні строку на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення.

За правилами, передбаченими пунктом 4 частини першої статті 36, пунктом першим статті 40 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 КЗпП України, допускається, якщо не можливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація, або перепрофілювання підприємства, установи, організації,скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те,що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

В усіх випадках звільнення згідно з пунктом першим статті 40 КЗпП України провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою ІІІ-А Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частин першої та сьомої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 КЗпП України, може бути проведена лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Згідно з частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії їх діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Відповідно до правової позиції, викладеної Верховним Судом України у постанові від 01 липня 2015 року №6-703цс15, суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови в наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

В аспекті положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням вищезазначеного висновку виходить, що, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом, керуючись загальними принципами права і засадами цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичним значенням (тлумачення) самого слова "обґрунтований", яке означає "бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково,переконливими доказами, доведеним фактами".

Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, згідно з якими розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в пунктах п`ятнадцять, вісімнадцять, дев`ятнадцять, двадцять постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених ст.. 43 та 43-1 КЗпП України.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві і членом якої є працівник.

Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення з роботи є підставою для поновлення працівника на роботі.

З урахуванням наведеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання незаконним та скасування наказу № 239/0-2 про припинення трудового договору від 27 квітня 2015 року, оскільки у порушення частин першої та сьомої статті 43 КЗпП України звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а в подальшому незалежна профспілка обґрунтовано не надала згоду на звільнення ОСОБА_1 .

Набувши висновку про незаконність наказу про звільнення та про його скасування, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що позивач підлягає поновленню на роботі.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо відсутності повноважень у президії Незалежної спілки працівників ІМТП при прийнятті рішення щодо внутрішньої організації своєї роботи і розподілі повноважень, оскільки вказані доводи засновані на припущеннях і не спростовують висновок міськсуду з посиланням на ст. 12 Закону України «Про професійні спілки», відповідно до якої профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з`їзди, засідання утворених ними органів та інші заходи, які не суперечать законодавству. Звільнення визнано незаконним саме через порушення роботодавцем вимог статті 43 КЗпП України.

Разом з тим ураховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про те, що оскільки переміщення ОСОБА_1 на посаду тальмана 3-го терміналу відбулося відповідно до вимог закону та є правомірним, але з 23 квітня 2015 року структурний підрозділ «З термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис - ліквідовано, суд апеляційної інстанції приходить до висновку що рішення міського суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді тальмана 3 терміналу ДП «ІМТП» (правонаступник ДП «Морський торговельний порт «Чорномосрьк» необхідно змінити, та поновити ОСОБА_1 на посаді тальмана у цьому підприємстві.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до пунктів 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок), нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу проводиться, виходячи із заробітної плати за два останні повні місяці роботи, які передували місяцю звільнення.

Набувши правильного висновку про необхідність поновити ОСОБА_1 на роботі у зв`язку із незаконним її звільненням, суд першої інстанції разом з тим обчислив середню заробітну плату за час вимушеного прогулу не у відповідності до Порядку.

Зокрема, останніми фактично відпрацьованими місяцями, які передували звільненню позивача, є грудень 2014 року та січень 2015 року. Проте міський суд в порушення п. 8 Порядку безпідставно взяв за основу нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу окрім заробітної плати за грудень 2014 року також заробітну плату за листопад 2014 року, не взявши до уваги отриману позивачем заробітну плату за січень 2015 року.

Згідно з п. 4 Порядку при визначенні середньомісячної заробітної плати не підлягають врахуванню виплачені ОСОБА_1 :

у грудні 2014 року:

- лікування - 30 грн.; заохочувальна виплата у розмірі - 609,51 грн., святкова премія у розмірі - 3 081,00 грн.,

у січні 2015 року- лікування - 30 грн., заохочувальна виплата у розмірі - 635,37 грн.

При цьому судова колегія звертає увагу, що грошова премія за грудень 2014 року, як вбачається з наказу «Про заохочення працівників підприємства» від 12 грудня 2014 року № 191-к нарахована як святкова. Інші заохочувальні платежі поіменовані також, як одноразові і залежать крім іншого від фінансових можливостей підприємства.

Відповідно до наявних у справі довідок про виплачену ОСОБА_1 заробітну плату за грудень 2014 року та січень 2015 року середньомісячна заробітна плата за ці два місяці становить - (8069,92 грн. - 30 грн. - 609,51 грн. - 3081,00 грн.) + (5 484,24 грн. -30,00 - 635,37 грн.)) = 4349,41+:4818,87/ 2=9168,28/2 = 4584,14 грн. в місяць.

Середня кількість відпрацьованих робочих змін за грудень 2014 року та січень 2015 року становить - 21,75 робочих змін = (21,50 + 22,00): 2.

Середньоденна заробітна плата становить - 210,76 грн. (4584,14 грн. : 21,75 робочих змін).

Згідно з наказом директора порту від 12.02.2016 року № 113 «Про встановлення розмірів середньорічних годинних ставок працівникам підприємства» з 01.02.2016 року застосовується коефіцієнт 1,35 до встановлених розмірів середньорічних годинних ставок та доплат працівникам підприємства.

Середня заробітна плата ОСОБА_1 за період з 01.02.2016 року до 28.02.2017 року становить 4584,14 *1,35=6 188,59 грн.

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за період 01.02.2016 року до 28.02.2017 року становить 210,76*1,35=284,53 грн.

Згідно з наказом директора порту від 17.02.2016 року № 92 «Про встановлення розмірів середньорічних годинних ставок працівникам підприємства» з 01.03.2017 року застосовується коефіцієнт 1,11 до встановлених розмірів середньорічних годинних ставок та доплат працівникам підприємства.

Середня заробітна плата ОСОБА_1 за період з 01.03.2017 року до 25.04.2017 року становить 6 188,58 грн *1,11= 6 869,32 грн.

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за період 01.03.2017 року до 25.04.2017 року становить 284,53*1,11=315,83 грн.

У період з 01.05.2015 року по 31.01.2016 року включно спливло 09 місяців рівно.

Середня кількість робочих днів за вказаний період дорівнює: 9.0*21.75=195,75 робочих днів.

З 01.02.2016 року до 01.03.2017 року - 13 місяців рівно: 13*21,75=282,75 робочих днів.

З 01.03.2017 року до 25.04.2017 року - 01 місяць та 25 днів, тобто 1,8 місяців: 1,8*21,75=39,15 робочих днів.

з 01.05.2015 року по 31.01.2016 року включно: 210,76 грн. * 195,75 робочі дні = 41 256,27 грн.

з 01.02.2016 року до 01.03.2017 року: 284,53 грн.* 273 робочі дні = 77 676,69 грн.

з 01.03.2017 року до 25.04.2017 року: 315,83 грн. * 39,15 робочі дні = 12 364,74 грн.

Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2015 року до часу поновлення позивача у займаній посаді - 25.04.2017 року становить: 41 256,27 +77 676,69 + 12 364,74 = 131 297 грн. 70 коп.

Як вже зазначалося до 02.02.2015 року ОСОБА_1 виходила на роботу тальмана 4-терміналу, де її табелювали, нарахували та виплатили заробітну плату, а після цієї дати ОСОБА_1 відмовилася від переміщення до третього терміналу і продовжувала виходити на роботу на попереднє робоче місце на посаді тальмана 4-го терміналу, проте її до роботи не допускали, заробітну плату не виплачували. Разом з тим до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 притягнута не була, з роботи не була звільнена. Тобто ОСОБА_1 весь цей період знаходилася з ДП «ІМТП» у трудових відносинах. Проте позовних вимог про стягнення заробітної плати з часу переміщення на роботу на посаду тальмана 3-го терміналу до звільнення з роботи на цій посаді ОСОБА_1 не заявляла.

Таким чином, позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період переміщення ОСОБА_1 на роботу на посаду тальмана 3-го терміналу до звільнення з цієї роботи, тобто - з 03.02.2015 року по 01.05.2015 року не підлягають задоволенню.

Тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2015 року до 25.04.2017 року в сумі 131 297 грн. 70 коп. В решті заявлених вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід відмовити у відповідності до мотивів та обґрунтувань наведених у цьому рішенні суду апеляційної інстанції.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин та викладених обґрунтувань, апеляційні скарги державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_1 - залишенню без задоволення з підстав та обґрунтувань наведених в цій постанові суду апеляційної інстанції.

У відповідності до ст. 141 ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки позивач при поданні позову до суду був звільнений від сплати судового збору, з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір пропорційно задоволеним вимогам у розмірі 1 312 грн. 97 коп. ( 131 297 грн. 70 коп. *1%)

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» та Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту - задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року в частині поновлення строку на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46 - О про переміщення ОСОБА_1 та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Відмовити ОСОБА_1 у поновленні строку на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46 - О про переміщення ОСОБА_1 .

Стягнути з державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2015 року по 25 квітня 2017 року у розмірі 131 297 грн. 70 коп.

В решті вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року в частині задоволення вимог ОСОБА_1 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про поновлення в Державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ») на посаді тальмана четвертого терміналу - змінити, поновити ОСОБА_1 на посаді тальмана державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» .

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним і скасування наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» у частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_1 ; визнання незаконним та скасування наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 ; в частині задоволення вимог ОСОБА_1 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про визнання незаконним та скасування наказу виконуючого обов`язки директора підприємства від 27.04.2015 року за № 239/0-2 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України - залишити без змін.

Стягнути з державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» в дохід держави судовій збір у розмірі 1 312 грн. 97 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 11.03.2020 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: Л.Г. Ващенко

Г.Я. Колесніков