Дата документу 16.12.2020 Справа № 335/844/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року

м. Запоріжжя

Єдиний унікальний № 335/844/20

Провадження №22-ц/807/3456/20

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Кримської О.М. (суддя-доповідач),

суддів Дашковської А.В., Кочеткової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Волчанової І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника адвоката Мінасової Галини Максимівни на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2020 року в складі судді Крамаренко І.А. в справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживачів,

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, який уточнив в травні 2020 року, до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживачів.

В обґрунтування позову зазначав, що 23.12.2011 між ОСОБА_1 та ПАТ «Запоріжгаз» укладено договір №500560 про надання послуг з газопостачання до будинку АДРЕСА_1 . Облік спожитого природного газу здійснювався приладом обліку лічильник газу мембранний САМГАЗ G-4 RS, 2011 року виготовлення, заводський номер 3904789.

13.09.2019 при контрольному огляді лічильника газу представником ПАТ «Запоріжгаз» Демченко Л.П. було проведено його переопломбування, і складено Акт № на встановлення охоронної пломби на вузол обліку газу №С54376380 в місці приєднання лічильника газу № 3904789 до ГРМ. Лічильник газу залишився у позивача, у зв`язку з чим він вважав, що претензії до нього відсутні.

Однак, через два місяці, за №69003 2 Сл. 13856-1119 від 01.11.2019 позивач отримав від ПАТ «Запоріжгаз» лист, в якому було вказано, що відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем, а саме п.1 глави 2 розділу XI, 12.04.2019 року Акт про порушення був розглянутий на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, де прийнято рішення про його задоволення в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем, а саме п.1 глави 3 розділу XI, після рішення комісії був проведений перерахунок (донарахування) об`ємів (обсягів) природного газу за період з 19.03.2019 по 18.09.2019 на суму 40 442,84 грн. і запропоновано протягом 10-ти днів її оплатити. З цим листом, також отримано Акт-розрахунок необлікованого об`єму газу і рахунок на його оплату.

Зазначає, що у його присутності Акт про порушення не складався, він його не підписував, йому було надано Акт № на встановлення охоронної пломби на вузол обліку газу №С54376380. Інших документів він не отримував, про засідання комісії про розгляд Акту про порушення його не повідомляли.

Разом з тим, позивачем вказано, що відповідно до Акту про порушення № від 19.09.2019 вказано, що встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, (КГС): несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме, «пошкоджено пломбувальний матеріал (дріт) на якому встановлена охорона пломба №5239132 в місці приєднання лічильника газу САМГАЗ G-4, №3904789 до газопроводу». В Акті про порушення № в графі: з Актом про порушення ознайомлений - споживач, підпис споживача відсутній». В цьому Акті про порушення є зауваження позивача від 19.09.2020 з підписом: «В ходе осмотра пломбировочного материала виявлено его некачественное изготовленение, а именно ржавчина на проволоке, которая полностью разрушила пломбировочний материал.»

Згідно Протоколу №1736 від 04.10.2019, комісія прийняла рішення: «Акт про порушення № від 19.09.2019, в якому вказано про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ задовольнити». Саме зазначене рішення комісії АТ «Запоріжгаз» від 04.10.2019, яке оформлене протоколом № 1736 стало підставою для проведення перерахунку (донарахування) об`ємів (обсягів) природного газу за період з 19.03.2019 по 18.09.2019 на суму 40 442,84 грн., яку позивачу запропоновано на протязі 10-ти днів оплатити.

Вважає, що для покладення на нього відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вимагається встановлення факту, а не можливості, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що призвело до крадіжки газу. Саме по собі дотримання оператором газорозподільної системи формальної процедури фіксації порушення, за відсутності достовірно встановленого факту такого порушення, не свідчить про правомірність складення відповідних документів.

Стверджує, що ніякого втручання в роботу лічильника газу не вчинив, пломбувальний матеріал ані він, ані його родина не пошкоджувала. Лічильник газу САМГАЗ був встановлений в 2011 році та за час експлуатації, біля десяти років, з`єднувальний дріт, можливо, могла пошкодити корозія або за спливом часу він міг пошкодитися сам по собі. Експертиза з цього приводу відповідачем не проводилася.

Вважає дії АТ «Запоріжгаз» є безпідставними та незаконними, оскільки ним не допущено порушень Договору №500560 про надання послуг з газопостачання, Кодексу газорозподільних систем, ним своєчасно вносилася плата за надані послуги, та ніякого ушкодження лічильника обліку газу не допустив.

Просить суд визнати противоправним рішення комісії АТ «Оператор газорозподільної системи, Акціонерного товариства «Запоріжгаз» № 1736 від 04.10.2019 з розгляду актів про порушення, про задоволення Акту про порушення № від 19.09.2019 року, а саме пункту 1 Глави 2 розділу XI - несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; визнати протиправними дії АТ «Оператор газорозподільної системи, акціонерного товариства «Запоріжгаз» щодо складання акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 19.03.2019 по 18.09.2019 року на суму 40 442,84. Судові витрати покласти на Відповідача по справі АТ «Запоріжгаз».

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду ОСОБА_1 в особі представника адвоката Мінасової Г.М. подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позивачем обрано невірний спосіб захисту. Практика Верховного Суду, на яку посилається суд першої інстанції, не може бути застосована в цій справі, оскільки стосується інших правовідносин. Вказує, що свої зобов`язання за Договором № 500560 про надання послуг з газопостачання він виконував в повній мірі, пломби не були порушені, а інспектор сказала, що корозія пошкодила дріт та запропонувала йому написати це в зауваженнях. Втручання в лічильник газу він не допускав. Акт про порушення від 19.09.2019 № ним не підписаний, а зауваження на другому аркуші, він написав, вважаючи, що цей аркуш відноситься до другого Акту № на встановлення охоронної пломби на вузол обліку газу.

Від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду залишити без змін.

У відзиві зазначає, що акт про порушення № був засвідчений представниками АТ «Запоріжгаз» та підписаний споживачем особисто із зауваженням. Оскільки позивач знімає покази з лічильника газу щомісячно для передачі даних відповідачу, тому у разі пошкодження пломбувального матеріалу під впливом природних явищ, ОСОБА_1 в силу вимог п.12 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ мав письмово повідомити про це оператора ГРМ для уникнення відповідальності. Проте, матеріали судової справи не містять письмового повідомлення про пошкодження пломбувального матеріалу під впливом природних явищ в домоволодінні позивача.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що заявлена позивачем вимога не відповідає способам захисту судом цивільних прав та інтересів, передбаченим ст.. 16 ЦК України, оскільки оскарження дій відповідача лише щодо факту складання оскаржуваних документів, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції.

Судом встановлено, що 23.12.2011 між ОСОБА_1 та ПАТ «Запоріжгаз» (правонаступником якого є АТ «Запоріжгаз») укладено Договір про надання послуг з газопостачання до будинку АДРЕСА_1 . Облік спожитого природного газу здійснювався приладом обліку лічильник газу мембранний САМГАЗ G-4 RS, 2011 року виготовлення, заводський номер 3904789.

19.09.2019 за адресою: АДРЕСА_1 , контролером відділу інспектування ОСОБА_2 , за участі споживача ОСОБА_1 , складено акт про порушення №, в якому встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: «Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме пошкоджено пломбувальний матеріал (дріт), на якому встановлено охоронну пломбу № 5239132 в місці приєднання лічильника газу Самгаз G-4 № 3904789 до газопроводу».

У цьому акті міститься зауваження споживача ОСОБА_1 (власноруч), в яких зазначено, що: «у ході огляду пломбувального матеріалу виявлено його неякісне виготовлення, а саме іржа на проволоці, яка повністю зруйнувала пломбувальний матеріал». (а.с.54-55).

Разом з тим, 19.09.2019 представником АТ «Запоріжгаз» Демченко Я.В. було складено акт № на встановлення охоронної пломби на вузол обліку природного газу у зв`язку з пошкодженням дроту. Вказаний акт підписано ОСОБА_1 (а.с. 5, 56).

04.10.2019 комісією з розгляду актів про порушення АТ «Запоріжгаз», за відсутності споживача ОСОБА_1 , задоволено Акт про порушення № від 19.09.2019, що підтверджується протоколом № 1796 (а.с. 52-53).

Відповідно до листа АТ «Запоріжгаз» від 01.11.2019 № 69003.2-СЛ-13856-1119, на адресу ОСОБА_1 направлено акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) та його вартості та рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у розмірі 40442,84 грн., який останнім було отримано 22.11.2019. (а.с.57-60)

У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 ЦК України, Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (далі - Кодекс газорозподільних систем), Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення).

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За змістом статей 11, 15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Ефективність як критерій способу захисту цивільного права полягає в тому, що його реалізація призведе до відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Здебільшого такий спосіб прямо визначений спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Так, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільних систем, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Зазначеними положеннями законодавства прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу і його вартості має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку.

Пунктом 3.4 Положення визначено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії по газопостачальній (газотранспортній) організації спірні питання вирішуються у судовому порядку.

Отже, апеляційний суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним рішення комісії АТ «Запоріжгаз» № 1736 від 04.10.2019, а також дій АТ «Запоріжгаз» щодо складання акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 19.03.2019 по 18.09.2019 року на суму 40 442,84, є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки такі дії та рішення оператора газорозподільної системи безпосередньо впливають на права та обов`язки споживача послуг з газопостачання, встановлюють об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу та створюють для споживача загрозу припинення газопостачання.

Вказаний висновок узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2020 року в справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19).

При цьому є помилковим посилання суду першої інстанції на постанову Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року в справі № 522/12901/17-ц (провадження № 14-503цс18), у якій оскаржувався акт про порушення Правил користування електричною енергією та дії щодо розгляду зазначеного акта, у той час як предметом оскарження у справі, що переглядається, є рішення комісії з розгляду акта про порушення та дії щодо складання акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму, обсягу природного газу і його вартості.

Ураховуючи викладене, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що вимоги позивача не відповідають способам захисту судом цивільних прав та інтересів.

Щодо суті позовних вимог ОСОБА_1 слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 7 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу.

У відповідності до п. 1 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно п.п. 1 та 5 глави 5 та п. 1 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника.

Власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб / магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Згідно з положеннями, визначеними п. 4-6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, споживач відповідає за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр). Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Кодексом газорозподільних систему пункті 4 глави 1 розділу I визначено, що своєчасне повідомлення побутовим споживачем надання споживачем у письмовій формі Оператору ГРМ інформації щодо видів споживання газу не пізніше ніж у місячний строк з дати настання відповідних змін (за відсутності лічильника газу), або інформації про недоліки в роботі лічильника газу (вихід з ладу, несправність, пошкодження лічильника, повірочного тавра, цілості пломб тощо), або інформації про пошкодження пломб на газових приладах та пристроях до виявлення таких недоліків представником Оператора ГРМ.

Відповідно до п. 4 гл. 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем, контрольний огляд вузла обліку - це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу, а несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи - це втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під`єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.

Згідно з пунктами 1, 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних системдо порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Кодексом газорозподільних систему пункті 4 глави 1 розділу I визначено, що несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку необліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Пошкодження пломб це - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Відповідно до п.1 гл. 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до п.6 гл. 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем уразі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис.

Так, 19.09.2019 за адресою: АДРЕСА_1 , контролером відділу інспектування ОСОБА_2 , за участі споживача ОСОБА_1 , складено акт про порушення №, в якому встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: «Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме пошкоджено пломбувальний матеріал (дріт), на якому встановлено охоронну пломбу № 5239132 в місці приєднання лічильника газу Самгаз G-4 № 3904789 до газопроводу». У даному акті міститься зауваження споживача ОСОБА_1 (власноруч), в яких зазначено, що: «у ході огляду пломбувального матеріалу виявлено його неякісне виготовлення, а саме іржа на проволоці, яка повністю зруйнувала пломбувальний матеріал».

Твердження позивача ОСОБА_1 про те, що акт про порушення при ньому не складався та ним не підписувався, спростовується зробленими ними зауваженнями в акті про порушення від 19.09.2019 та його підписом.

Посилання позивача на те, що він, написавши вказані зауваження, вважав, що другий аркуш відноситься до Акту № на встановлення охоронної пломби на вузол обліку газу, є безпідставними.

До того ж, із самого акту № вбачається, що він містить лише один аркуш.

Також, у вказаному акті позивача було повідомлено про час та місце розгляду вказаного акта комісією Оператора ГРМ, проте, як вбачається з протоколу № 1736 від 04.10.2019 Споживач на засідання комісії не з`явився.

Крім того, а ні в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції позивач не заперечував сам факт пошкодження пломбувального матеріалу (дріт), на якому встановлено охоронну пломбу № 5239132 в місці приєднання лічильника газу Самгаз G-4 № 3904789 до газопроводу.

Отже, враховуючи, що ОСОБА_1 в зауваженнях в акті від 19.09.2019 зазначено, що в ході огляду пломбувального матеріалу виявлено його неякісне виготовлення, тобто вказане пошкодження видно візуально, позивач повинен був поінформувати про вказане пошкодження оператора ГРМ (до виявлення порушення представником оператора ГРМ).

Проте, матеріали справи не містять своєчасного письмового повідомлення позивачем оператора ГРМ про пошкодження пломбувального матеріалу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом (п.7 гл. 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем).

У разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення (п.1 гл. 3 розділу ХІ Кодексу).

Відповідно до п.11 гл.5 розділу XI при розрахунку необлікованоного (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення та розрахунок здійснюється за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

Разом з тим, відповідно до п. 12 гл. 3 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження лічильника газу або пошкодження пломби (крім її відсутності) за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу чи пошкодження пломби з прихованими заходами процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого лічильника газу, який був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

За таких обставин, сам факт пошкодження пломбувального матеріалу є порушенням наслідком якого є складення акту про порушення та донарахування необлікованих об`ємів природного газу і його вартості, при цьому фіксація такого порушення процедурно не пов`язана з проведенням позачергової повірки чи експертизи.

Отже, ураховуючи, що в акті від 19.09.2019 зафіксовано саме пошкодження пломбувального матеріалу (дріт), на якому встановлено охоронну пломбу № 5239132 в місці приєднання лічильника газу Самгаз G-4 № 3904789 до газопроводу, доводи апеляційної скарги, що відповідач зобов`язаний був провести експертизу є безпідставними з оглядку на положення п.7 гл. 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Позивачем не доведено належними та допустимими доказами неправомірність рішення комісії АТ «Оператор газорозподільної системи, Акціонерного товариства «Запоріжгаз» № 1736 від 04.10.2019 з розгляду актів про порушення, про задоволення Акту про порушення № від 19.09.2019 року; та протиправність дій АТ «Оператор газорозподільної системи, акціонерного товариства «Запоріжгаз» щодо складання акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 19.03.2019 по 18.09.2019 року на суму 40 442,84.

З мотивів, викладених вище, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем правомірно здійснено перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу виходячи з граничних об`ємів споживання природного газу за період з 19.03.2019 року по 19.09.2019 року, тому відсутні підстав для задоволення позовних вимог.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, приходить до висновку, що оскаржуване рішення на підставі ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог з підстав, викладених в мотивувальній частині цієї постанови.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника адвоката Мінасової Галини Максимівни задовольнити частково.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2020 року скасувати та прийняти постанову наступного змісту:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживачів відмовити з підстав, викладених в мотивувальній частині цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 21 грудня 2020 року.

Головуючий О.М. Кримська

Судді: А.В. Дашковська

І.В. Кочеткова