Справа № 509/3018/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року смт. Овідіополь

Овідіопольський районний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Бочарова А.І.

при секретарі Сірман Г.В.,

за участю: представника відповідача Буковської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду смт. Овідіополь цивільну справу за позовом

ОСОБА_1

до

Публічного акціонерного товариства «Державний експертно-імпортний банк України»,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Тертична Елеонора Віталіївна, Західне міжрегіональне управління міністерства юстиції (м. Львів),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

ОСОБА_2 ,

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до Овідіопольського районного суду Одеської області з позовом до публічного акціонерного товариства «Державний експертно-імпортний банк України» про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Тертичної Єлеонори Віталіївни від 13 грудня 2013 року на Договорі іпотеки нерухомого майна №60408Z73, зареєстрований в реєстрі за №5349, про звернення стягнення на нерухоме майно,- будинок житловий з господарчими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та на земельну ділянку, загальною площею 0,1505 га, кадастровий номер: :02:008:0418, цільове призначення «будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)», на якій розташований вказаний будинок, що належить ОСОБА_3 ОСОБА_4 на праві приватної власності, таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що 15.11.2007 року між публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» (), та ОСОБА_5 (РНОКПП: НОМЕР_1 ), було укладено Кредитний договір № 60407С87, відповідно до умов якого, АТ «Укрексімбанк» надав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 150 000 доларів США, на строк до 14.11.2017 року.

02.09.2008 року між ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України»

та ОСОБА_5 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) було укладено Кредитний договір №60408С73, відповідно до умов якого, АТ «Укрексімбанк» надав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 90 000 доларів США, на строк до 01.09.2017 року.

02.09.2008 року, з метою забезпечення виконання зобов`язань Позичальника- ОСОБА_5 по Кредитному договору № 60407С87 від 15.11.2007р. та по Кредитному договору №60408С73 від 02.09.2008р., між АТ «Укрексімбанк» (надалі «Іпотекодержатель») та ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 ), (надалі - «Іпотекодавець»), було укладено Договір іпотеки нерухомого майна № 60408Z73, і в іпотеку банку надано нерухоме майно, а саме: житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою:

АДРЕСА_1 , та земельна ділянка, загальною площею 0,1505 га, кадастровий номер: :02:008:0418, цільове призначення «будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських, будівель і споруд (присадибна ділянка)», на якій розташований вказаний будинок що належить ОСОБА_1 на праві власності, посвідчений 02.09.2008 року Приватним нотаріусом Овідіопольского районного нотаріального округу Одеської області Куркан Н.Ф., за реєстровим номером 3331.

Відповідно до п.2.1.5 Іпотечного договору за рахунок предмета іпотеки Іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги (фактичні вимоги): всі боргові зобов`язання, не сплачені Боржником ОСОБА_5 і вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням Іпотекодавцем його зобов`язань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених Іпотекодержателем у зв`язку із реалізацією його прав за цим Договором.

Оскільки, позивач вважає, що вказаний виконавчий напис вчинений з порушенням вимог необхідних для його вчинення, він вимушений звернутись з позовом до суду про визнання його таким, що не підлягає виконанню.

25 липня 2018 року Овідіопольським районним судом Одеської області постановлено ухвалу про прийняття позовної заяви до розгляду, та розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

В судове засідання позивач ОСОБА_1 та її представник не з`явилися, про дату, час та місце судового засідання повідомлялися належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення судової повістки, від представника позивача до суду була надана письмова заява, в якій зазначено, що позов підтримують, просять його задовольнити та розглянути справу за їхньою відсутністю, а також заяву про заміну сторони у справі Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Львівській області на Західне міжрегіональне управління міністерства юстиції (м. Львів). Вимоги обґрунтовують тим, що 16.10.2019 року на виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2019 року № 870 «Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції», Міністерством юстиції України прийнято Наказ №3173/5 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції України», відповідно до якого, Головне територіальне управління юстиції у Львівській області ліквідовано як юридичну особу публічного права, та утворено Західне міжрегіональне управління міністерства юстиції (м. Львів) (, адреса: пл. М. Шашкевича, 1, Львів, 79000).

Представник АТ «Укрексімбанк» в судовому засіданні зазначила, що стягувачем/відповідачем надано необхідні документи, за умови надання яких може бути вчинено виконавчий напис, а тому підстави для його скасування відсутні. У зв`язку з чим просила відмовити у задоволенні позову.

Представник третьої особи Західного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Львів), в судове засідання не з`явився, через канцелярію суду була надана письмова заява, в якій просить провести засідання суду, за його відсутністю.

Третя особа приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Тертична Е.В. в судове засідання не з`явилась, через канцелярію суду від неї надана письмова заява, в якій просить провести засідання суду, за її відсутністю.

Третя особа ОСОБА_2 та її представник не з`явилися, про дату, час та місце судового засідання повідомлялися належним чином, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення судової повістки, причини неявки суду не повідомили, в свою чергу її представником, через канцелярію суду була надана письмова заява, в якій зазначено, що позов підтримують, просять його задовольнити та провести засідання суду, за їхньою відсутністю.

Заслухавши представника відповідача, дослідивши надані докази та оцінивши їх у сукупності, суд дійшов такого висновку.

Як вбачається з матеріалів справи 15.11.2007 року між публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» (), та ОСОБА_5 (РНОКПП: НОМЕР_1 ), було укладено Кредитний договір № 60407С87, відповідно до умов якого, АТ «Укрексімбанк» надав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 150 000 доларів США, на строк до 14.11.2017 року.

02.09.2008 року між публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» та ОСОБА_5 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) було укладено Кредитний договір №60408С73, відповідно до умов якого, АТ «Укрексімбанк» надав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 90 000 доларів США, на строк до 01.09.2017 року.

02.09.2008 року, з метою забезпечення виконання зобов`язань Позичальника- ОСОБА_5 по Кредитному договору № 60407С87 від 15.11.2007р. та по Кредитному договору №60408С73 від 02.09.2008, між АТ «Укрексімбанк» (надалі «Іпотекодержатель») та ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 ), (надалі - «Іпотекодавець»), було укладено Договір іпотеки нерухомого майна № 60408Z73, і в іпотеку банку надано нерухоме майно, а саме: житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та земельна ділянка, загальною площею 0,1505 га, кадастровий номер: :02:008:0418, цільове призначення «будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських, будівель і споруд (присадибна ділянка)», на якій розташований вказаний будинок що належить ОСОБА_1 на праві власності, посвідчений 02.09.2008 року Приватним нотаріусом Овідіопольского районного нотаріального округу Одеської області Куркан Н.Ф., за реєстровим номером 3331.

Відповідно до п.2.1.5 Іпотечного договору за рахунок предмета іпотеки Іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги (фактичні вимоги): всі боргові зобов`язання, не сплачені Боржником ОСОБА_5 і вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням Іпотекодавцем його зобов`язань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених Іпотекодержателем у зв`язку із реалізацією його прав за цим Договором.

За умовами пп. пп. 2.2.1, 2.2.2, 2.4.1, 2.5.1 Кредитних договорів позичальник зобов`язався, серед іншого, щомісячно повертати кредити частинами в сумах і в строки, що встановлені в Графіках надання та погашення Кредиту за Договором, які є Додатком №1 до Кредитних договорів, сплачувати проценти за користування кредитом у попередньому місяці та плату за управління кредитом (обслуговування кредитної заборгованості) в розмірах, встановлених Кредитним договором.

Також Позичальник згідно з пп. 2.8.2 Кредитних договорів взяв на себе обов`язок підтримувати протягом всього строку чинності Кредитного договору розмір забезпечення для покриття кредиту на визначеному рівні 120 % та 130 % (відсотків) відповідно, від суми основного боргу за кредитами по Кредитним договорам.

Згідно з пп. 2.4.2 Кредитного договору Позичальник, у разі прострочення платежів за Кредитними договорами, сплачує Відповідачу пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла у період, за який сплачується пеня, за кожен день прострочення. Пеня нараховується на суму прострочених платежів, починаючи з дати невиконання відповідних зобов`язань за Договором до повного погашення простроченої заборгованості за кредитами процентами та платежами відповідно Кредитних договорів.

29.09.2011 року Відповідач направив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вимоги № 060/5008; №060/5010 відповідно про повне дострокове погашення кредитів, щодо усунення порушень за Кредитними договорами, необхідністю погашення в повному розмірі заборгованості за ними з попередженням про звернення стягнення на заставлене майно (предмет іпотеки) в разі невиконання такої вимоги, яка нею залишена без виконання, що фактично підтверджує, обізнаність Іпотекодавця та Позичальника про наявність вимоги АТ «Укрексімбанк» щодо порушення умов кредитних договорів та наявністю заборгованості перед АТ «Укрексімбанк».

12.12.2012 року рішенням Личаківського районного суду м.Львова у справі 2/1312/454/2012, з ОСОБА_2 та ОСОБА_6 стягнуто солідарно на користь ПАТ «Державний експортно-імпортний банк» заборгованість за Кредитними договорами № 60407С87 від 15.11.2007р. та № НОМЕР_3 від 02.09.2008р. в загальній сумі 201 321,95 доларів США та 260 535,91 гривень, а також судові витрати в розмірі 3219 гривень, яке набрало законної сили, підтверджує беспірність заборгованості боржника за кредитними договорами на дату вчинення виконавчого напису. Розмір заборгованості з боку відповідачів по данній справі не оскаржувався.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 26 червня 2013 року дане рішення суду залишено без змін, в касаційному порядку не переглядалось.

13 грудня 2013 року на підставі таких документів: заяви про вчинення виконавчого напису, оригіналу Договору іпотеки № 60408273 від 02.09.2008, оригіналів Кредитного договору № 60407С87 від 15.11.2007 та Кредитного договору № 60408С73 від 02.09.2008, вимоги АТ «Укрексімбанк» про усунення Позивачем порушень умов Кредитних договорів з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором в разі невиконання Позивачем та Боржником у тридцятиденний строк зобов`язань за Кредитними договорами (листи № 060/5007 та № 060/5008 від 29 вересня 2011 року), первинних документів щодо надання АТ «Укрексімбанк» Позичальнику кредиту, виписки за позичковими рахунками та рахунками з обліку процентів за користування Позичальником кредитами, розрахунку заборгованості Позичальника за Кредитними договорами станом на 19.11.2012 року, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Тертичною Елеонорою Віталіївною, за реєстровим номером 5349 було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, яке належить ОСОБА_1 на праві приватної власності, а саме: будинок житловий з господарчими будівлями та спорудами (реєстраційний номер в Реєстрі прав власності на нерухоме майно: 11789965), що знаходиться за адресою:

АДРЕСА_1 , та на земельної ділянки, загальною площею 0,1505 га, кадастровий номер: :02:008:0418, цільове призначення «будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)», на якій розташований вказаний будинок.

10.02.2017 року за вказаним виконавчим написом відкрито виконавче провадження у Західному міжрегіональному управлінні міністерства юстиції (м. Львів). В ході даного виконавчого провадження ВП № 53374122 звернено стягнення на предмет іпотеки, а саме: будинок, житловий з господарчими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та на земельну ділянку, загальною площею 0,1505 га, на якій розташований вказаний будинок, що належить на праві власності ОСОБА_1 , з метою подальшого направлення коштів, отриманих від реалізації зазначеного майна (земельної ділянки та будинку з господарчими будівлями та спорудами), в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед публічним акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України" за Кредитним договором № 60407С87 від 15.11.2007р. та за Кредитним договором № 60408С73 від 02.09.2008р., що включають в себе: заборгованість 201 321,95 доларів США 95 центів та 260 535,91 гривень, а також 12 000,00 гривень плати публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" за вчинення цього виконавчого напису.

23.05.2019 року на адресу суду надійшла заява третьої особи ОСОБА_2 про витребування доказів, відповідно до якої вона просить суд витребувати від Приватного нотаріуса Львівського нотаріального округу Тертичної Елеонори Віталіївни копії документів щодо вчинення виконавчого напису від 13 грудня 2013 року, зареєстрованого у реєстрі за № 5349, про звернення стягнення на нерухоме майно: будинок житловий з господарчими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та на земельну ділянку, загальною площею 0,1505 га, кадастровий номер: :02:008:0418, цільове призначення «будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)», на якій розташований вказаний будинок, зобов`язати Приватного нотаріуса Львівського нотаріального округу Тертичну Елеонору Віталіївну направити копії документів щодо вчинення виконавчого напису від 13 грудня 2013 року, зареєстрованого у реєстрі за № 5349, за місцем її реєстрації.

Вказана заява судом задоволена частково та витребувано від приватного нотаріуса Львівського нотаріального округу Тертичної Елеонори Віталіївни копії документів щодо вчинення виконавчого напису від 13 грудня 2013 року, зареєстрованого у реєстрі за № 5349, про звернення стягнення на нерухоме майно: будинок житловий з господарчими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та на земельну ділянку, загальною площею 0,1505 га, кадастровий номер: :02:008:0418, цільове призначення «будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)», на якій розташований вказаний будинок.

Приватним нотаріусом Львівського нотаріального округу Тертичної Елеонори Віталіївни надані копії витребуваних судом документів.

Відповідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

У відповідності до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах,

що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 (далі Порядок) передбачені аналогічні правила та умови вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (п/п 2.2 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (п/п 2.3 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, п/п 3.2, 3.5 п.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 2.3. Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

П.3.5. Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Слід зазначити, що оспорюваний виконавчий напис вчинено у відповідності з вимогами Порядку. Докази одержання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 письмових вимог про усунення порушень за кредитними договорами були надані нотаріусу ОСОБА_7 та містяться в матеріалах справи.

Згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно Переліку документів. Для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не- вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зазначений правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05.12.2018 р. за наслідками розгляду цивільної справи № 756/7916/15-ц.

У даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису відповідно до вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом.

У п. 10 "Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

У даній справі суми боргу у вимогах та у виконавчому напису співпадають.

Відповідно до Постанови Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі за № 6-887цс17 суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

На дату вчинення виконавчого напису дійсно існувала заборгованість, яка вказана у даному виконавчому документі. у розмірі 201 321,95 доларів США (Двісті одна тисяча триста двадцять один долар США 95 центів) та 260 535, 91 грн. (Двісті шістдесят тисяч п`ятсот тридцять п`ять гривень 91 копійок), яка включає:

а) заборгованість за вказаним вище Кредитним договором №60407С87 від 15 листопада 2007 року, а саме:

?119 588,59 доларів США боргу з повернення кредиту (основного боргу за кредитом) (підлягає до сплати за період з 17 травня 2011 року по 19 листопада 2012 року; борг не сплачений);

?30 483,63 доларів США боргу по оплаті процентів за користування кредитом (підлягає до сплати за період з 16 грудня 2010 року по 19 листопада 2012 року; борг не сплачений);

?160 047,60 гривень пені за несвоєчасну сплату основного боргу (повернення кредиту) (підлягає до сплати з 17 травня 2011 року по 19 листопада 2012 року; борг не сплачений);

?35 152,41 гривень пені за прострочення сплати процентів за користування кредитом (підлягає до сплати з 16 грудня 2010 року по 19 листопада 2012 року; борг не сплачений);

б) заборгованість за вказаним вище Кредитним договором №60408С73 від 2 вересня

2008 року:

?37 377,00 доларів США боргу з повернення кредиту (підлягає до сплати за період з 24 жовтня 2011 року по 19 листопада 2012 року; борг не сплачений);

?13 872,73 доларів США боргу по оплаті процентів за кредитом (підлягає до сплати за період з 16 грудня 2010 року по 19 листопада 2012 року; борг не сплачений);

?49 547,57 гривень пені за прострочення повернення кредиту (підлягає до сплати з 24 жовтня 2011 року по 19 листопада 2012 року; борг не сплачений);

?15 788,33 гривень пені за прострочення сплати процентів (підлягає до сплати з 16 грудня 2010 року по 19 листопада 2012 року; борг не сплачений).

Отже, розглядаючи справу за позовом ОСОБА_1 до АТ «Укрексімбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд досліджував факт невиконання боржником зобов`язань за кредитними договорами № 60407С87 від 15.11.2007р., №60408С73 від 02.09.2008р. станом на 13 грудня 2013 року.

З наданих суду позивачем документів по справі не вбачається, що у позивача відсутній борг перед банком, або невідповідність суми боргу.

З витребуваних судом документів, які містяться в матеріалах справи, відсутні докази повного або часткового погашення боргу на підставі яких, суд мав би можливість дослідити, перевірити та встановити факт відсутності спору, встановити менший розмір, чи спростувати його. А також встановити порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, а саме: факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту та інше, так як суд вважає, що АТ «Укрексімбанк» надав всі необхідні документі відповідно до Переліку для винесення виконавчого напису, а тому підстав вважати незаконність дій нотаріуса немає, тим більше неподання документів, що не підтверджують безспірність вимог до позивача.

Отже, оскільки позивачем не надано суду належних та допустимих доказів в обґрунтування свого позову, суд позбавлений можливості встановити факт підтвердження (або спростування) безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусом, порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, зокрема правильності нарахування процентів за користування кредитом, розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Зокрема для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 87 Закону України «Про нотаріат»).

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Зміст виконавчого напису повинен відповідати вимогам ст. 89 Закону України «Про нотаріат».

Вчинення виконавчого напису здійснюється в порядку, передбаченому главою 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (далі Порядок), затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року, №296/5.

Зокрема, згідно з Порядком, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій мають бути зазначені необхідні відомості про стягувача та боржника; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.

У справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов`язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса.

Якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи.

Згідно з п. 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року, №1172 для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі №754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, у відповідності до норм Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Згідно з п. 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, який набрав чинності 07 березня 2012 року (далі - Порядок) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Крім того, відповідно до змісту ст. 610, 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. Боржник вважається таким, що прострочив виконання, якщо він не виконав його у строк, передбачений умовами договору або встановлений законом.

Цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов`язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов`язку нового додаткового.

Покладення на боржника нових додаткових обов`язків як заходу цивільно-правової відповідальності має місце, зокрема, у випадку стягнення неустойки (пені, штрафу).

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ч. 2 ст. 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

Відповідний правовий висновок висловлено в Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 916/1191/17 від 15.03.2018 року.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено у відповідності до вимог чинного законодавства, зокрема Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а тому позовні вимоги є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись Законом України «Про нотаріат», ст.ст. 2,10,12,13,76-83,263-265, 273, ЦПК суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Державний експертно-імпортний банк України», за участю третіх осіб: приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Тертичної Елеонори Віталіївни, Західного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Львів), ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Тертичної Єлеонори Віталіївни від 13 грудня 2013 року на Договорі іпотеки нерухомого майна №60408Z73, зареєстрований в реєстрі за №5349, про звернення стягнення на нерухоме майно,- будинок житловий з господарчими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та на земельну ділянку, загальною площею 0,1505 га, кадастровий номер: :02:008:0418, цільове призначення «будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)», на якій розташований вказаний будинок, що належить ОСОБА_3 ОСОБА_4 на праві приватної власності, таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду через Овідіопольській районний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Бочаров А.І.