Справа № 347/2433/15
Провадження № 22-ц/4808/2/20
Головуючий у 1 інстанції Крилюк М. І.
Суддя-доповідач Фединяк
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів:

головуючого Фединяка В.Д. (суддя-доповідач)

суддів: Девляшевського В.А., Максюти І.О.

секретаря Капущак С.Б.

з участю представника ОСОБА_1 адвоката Гусака М.М.

Сав`юк Н.І. її представника ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката Гусака М.М. про відвід головуючому - судді Фединяку В.Д, у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , Слобідської сільської Ради про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою шляхом знесення огорожі та відновлення межових знаків, визнання нечинним та скасування державного акту на право власності на землю, за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою шляхом знесення незаконно збудованого будинку та відновлення межових знаків, за апеляційними скаргами ОСОБА_3 та ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_4 на рішення Косівського районного суду від 12 жовтня 2017 року, ухвалене у складі судді Крилюк М. І. в м.Косові,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Косівського районного суду Івано-Франківської області від 12 жовтня 2017 року у задоволенні позову позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , Слобідської сільської Ради про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою шляхом знесення огорожі та відновлення межових знаків, визнання нечинним та скасування державного акту на право власності на землю, за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою шляхом знесення незаконно збудованого будинку та відновлення межових знаків.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування оскаржуваного рішення з ухваленням нового про задоволення первісного позову, вказуючи на допущення судом порушення норм матеріального та процесуального права. На думку апелянта, не було враховано того, що спір виник з вини землевпорядної організації, яка проводила обмір земельної ділянки ОСОБА_1 не по існуючій з 60-х років межі у вигляді бетонної бровки та забетонованих металічних стовпів, а виготовила технічну документацію таким чином, що її господарська споруда стала межею між їх господарствами. Вирішення спір можна лише в судовому порядку, оскільки лише суд може скасувати державний акт на право власності на земельну ділянку.

На вказане рішення ОСОБА_1 також подала апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування оскаржуваного рішення з ухваленням нового про задоволення зустрічного позову, вказуючи на допущення судом порушення норм матеріального та процесуального права. На думку апелянта, не взято до уваги подані нею акти перевірки дотримання вимог земельного законодавства, приписи та клопотання з цього приводу Державної інспекції сільського господарства, якими доведено факт самовільного зайняття частини земельної ділянки та здійснення ОСОБА_1 самочинної добудови до житлового будинку. Не враховано висновки експертиз, якими встановлено, що фактично площа земельної ділянки, яка належить їй на праві власності, становить 0,1507 га, замість 0,1566 га переданої їй у власність, що також доводить факт самовільного зайняття земельної ділянки.

Системою автоматизованого розподілу справ 28 лютого 2020 року мені як судді-доповідачу (головуючому судді) розподілена справа № 347/2433/15 провадження № 22-ц/4808/2/20 для розгляду у складі суддів: Фединяка В.Д., Максюти І.О., Василишин Л.В.

Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 07 жовтня 2020 року справу призначено до розгляду на 27 жовтня 2020 року о 11.00 год, відкладено на 10 листопада 2020 року та 24 листопада 2020 року.

Розпорядженням керівника апарату Івано-Франківського апеляційного суду №507 від 24 листопада 2020 року призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді учасника колегії суддів Василишин Л.В. у відпустці та системою автоматизованого розподілу справ Івано-Франківського апеляційного суду замінено суддю Василишин О.В. на Девляшевського В.А.

19 листопада 2020 року представник ОСОБА_5 подав клопотання про проведення повторної судової будівельно- технічної експертизи.

Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року у задоволені клопотання представника ОСОБА_1 ОСОБА_6 про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи відмовлено.

17 грудня 2020 року представник ОСОБА_1 ОСОБА_6 подав до апеляційного суду заяву про відвід судді (головуючого судді) Фединяка В.Д., посилаючись на те, що ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року відмовлено в задоволено клопотання про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи без конкретного спростування наведених ним доводів. З огляду на зазначене, вважав, що головуючий суддя Фединяк В.Д. заінтересований в результаті розгляду справи на користь ОСОБА_3 та є упередженим.

Дослідивши доводи заяви про відвід судді Фединяка В.Д., колегія суддів дійшла висновку про задоволення заяви з наступних підстав.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді

У частині другій та третій статті 40 ЦПК України передбачено, що питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Згідно статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Пунктом 28 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Газета Україна-центр» проти України» від 15 жовтня 2010 року зазначено, що відповідно до усталеної практики Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності («Фей проти Австрії» (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 і 30, Series A, no. 255, «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява №33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII).

У пунктах 105, 106 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» зазначено, що у деяких випадках, коли може бути важко забезпечити докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді, вимога об`єктивної безсторонності забезпечує ще одну важливу гарантію («Пулар проти Сполученого Королівства», 10 червня 1996 року §32, Звіти 1996- ІІІ).

У зв`язку з цим, навіть отримане враження щодо безсторонності судді має важливе значення, бо, іншими словами, «правосуддя повинно не лише здійснюватися; але й виглядати таким, що здійснюється». На кону стоїть довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти громадськості («Де Куббер проти Бельгії», 26 жовтня 1984 року, §26, Серія А, №86).

Суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і сторонам у процесі довіру («Пєрсак проти Бельгії», 01.10.1982 року, «Ветштайн проти Швейцарії», «Паскал проти України», 15.12.2011 року та інші).

Пунктом 2.5. Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року, встановлено, що суддя заявляє самовідвід від участі у розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення по справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Отже, відводу підлягає суддя не лише у разі існування фактів, що свідчать про упередженість судді, але й у тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. Аналогічне правило має розповсюджуватись і на розгляд питання щодо відводу (самовідводу).

Встановлено, що ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року (Фединяк В.Д. суддя-доповідач) у задоволені клопотання представника ОСОБА_1 ОСОБА_6 про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи відмовлено.

Також установлено, що доводи заяви адвоката Гусака М.М. про відвід судді (головуючого судді) Фединяка В.Д. є голослівними, без конкретних побоювань щодо упередженності та заінтересований в результаті розгляду справи на користь ОСОБА_3 .

Зміст заяви адвоката Гусака М.М. про відвід судді свідчить про незгоду з процесуальними діями та ухвалою судді, які самі по собі не можуть свідчити про неупередженість чи об`єктивність судді, а є реалізацією суддею своїх процесуальних повноважень передбачених нормами ЦПК України. Разом з тим, вирішальним при визнанні судді безстороннім є те, чи можуть бути об`єктивно виправдані побоювання учасників справи щодо заангажованості певного судді. Для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи. Таку думку Велика Палата розкрила в ухвалі про відвід судді Кібенко у справі № 908/137/18 щодо процедури «сквіз-аут». Разом з тим, навіть отриманого враження щодо безсторонності судді має важливе значення, бо, іншими словами, «правосуддя повинно не лише здійснюватися; але й виглядати таким, що здійснюється», оскільки на кону стоїть довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти громадськості. Тому для того, щоб в учасників справи не виникали сумніви в об`єктивності та неупередженості в розгляді справи, з метою усунення цих обставин, заява представника ОСОБА_1 ОСОБА_6 про відвід судді Фединяка В.Д. підлягає задоволенню. Керуючись ст. ст. 33, 36, 40, 41, 252, 253 ЦПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Заяву адвоката Гусака Миколи Миколайовича про відвід судді Фединяка Василя Дмитровича задовольнити.

Відвести суддю Фединяка Василя Дмитровича від розгляду справи за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , Слобідської сільської Ради про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою шляхом знесення огорожі та відновлення межових знаків, визнання нечинним та скасування державного акту на право власності на землю, за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою шляхом знесення незаконно збудованого будинку та відновлення межових знаків, за апеляційними скаргами ОСОБА_3 та ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_4 на рішення Косівського районного суду від 12 жовтня 2017 року, ухвалене у складі судді Крилюк М. І. в м.Косові,

Справу передати на повторний автоматизований розподіл.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст складено 18 грудня 2020 року.

Судді: В.Д.Фединяк В.А. Девляшевський

І.О. Максюта