_____________________________________________________________________________________________________________________
Провадження № 2/947/3125/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2020 року

Київський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Гниличенко М.В.

за участю секретаря судового засідання Шпак К.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Одеси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівнипро визнання виконавчого напису приватного нотаріуса про звернення стягнення на житлову квартиру таким, що не підлягає виконанню, суд -

ВСТАНОВИВ:

25.06.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, треті особи, які не заявляють самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Євробудсервіс-М», Другий Малиновський відділ Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., щодо звернення стягнення на майно ОСОБА_1 , а саме: двокімнатну квартиру загальною площею 82,8 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , за рахунок коштів отриманих від реалізації майна, задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у загальному розмірі 895802,81 грн.; стягнути судові витрати з відповідача на користь позивача.

Одночасно з позовною заявою ОСОБА_1 подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Другому Малиновському відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України вчиняти будь-які дії, спрямовані на відчуження квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2020 року вищевказана справа була розподілена судді Гниличенко М.В.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 30.06.2020 року провадження по справі було відкрито за правилами загального позовного провадження та вищевказана ухвала була направлена сторонам по справі та відповідно до вимог цивільного законодавства відповідачу був наданий строк для подання відзиву на позовну заяву або заперечень.

20.07.2020 року представником відповідача ТОВ "ОТП Факторинг Україна" Царюк М.З. було надано відзив на позов, яким вона просила відмовити у позовних вимогах у повному обсязі, та справу розглядати за відсутністю представника відповідача/а.с.119,131/

04.09.2020 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було надано відзив на позов, яким просила розглянути справу за її відсутності та відмовити у задоволенні позовних вимог./а.с.73/

Крім того, представником відповідача ТОВ "ОТП Факторинг Україна" Царюк М.З. було заявлено письмове клопотання про витребування у приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. належним чином засвідченої копії нотаріальної справи, однак приватним нотаріусом було повідомлено, що за Типовою номенклатурою справ строк зберігання справ "виконавчі написи та документи на підставі яких вони вчинені" - складає 3 року, тому згідно акту від 09.01.2018 року копії виконавчих написів та документи на підставі яких вони вчинені, за 2013 рік було знищено./а.с.77/

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 30.06.2020 року вжито по справі заходи забезпечення позову шляхом заборони Другому Малиновському відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України вчиняти будь-які дії, спрямовані на відчуження та зміну власника квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 /а.с.52/

29.09.2020 року представником позивача адвокатом Морозовим О.В. у порядку ст.49 ЦПК України до суду було подану уточнену позовну заяву ОСОБА_1 до ТОВ "ОТП Факторинг Україна", приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни про визнання таким, що не підлягаєвиконанню виконавчий напис від 19.07.2013 року №5098, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 для задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг України» у розмірі 111860,73 доларів США, що по курсу НБУ станом на 19.07.2013 року становить 895802,81 грн.; стягнути судові витрати з відповідача на користь позивача./а.с.134/

29.09.2020 року до суду надійшло письмове клопотання представника позивача адвоката Морозова О.В. про заміну складу учасників справи.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 29.09.2020 року клопотання представника позивача було задоволено. Виключено зі складу співвідповідачів приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. та залучено нотаріуса до участі по даній справіу якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача. Також, виключено зі складу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог ТОВ ««Євробудсервіс-М» та Другий Малиновський відділ Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції./а.с.192/

17.07.2020 року до суду надійшло письмове клопотання представника ТОВ «ОТП Факторинг України» Царюк М.З. про скасування заходів забезпечення позову.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 29.09.2020 року у задоволенні клопотання представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» - Царюк М.З.про скасування заходів забезпечення позову, вжитих по даній справі на підставі ухвали Київського районного суду м.Одеси від 30.06.2020 року, було відмовлено./а.с.186/.

27.10.2020 року від представника позивача адвоката Морозова О.В. надійшло клопотання про витребування від ТОВ «ОТП Факторинг Україна» належним чином посвідчені копії заяви та документів, які було подано приватному нотаріусу Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. для вчинення виконавчого напису від 19.07.2013 року.

На виконання ухвали суду представником відповідача ОСОБА_2 на адресу суду було направлено клопотання про приєднання копій документів, які збереглися за спливом семи років після вчинення виконавчого напису у 2013 році - копії договору іпотеки, копія виписки по рахунку, копія розрахунку боргу, досудова вимога з описом вкладення./а.с.220/

Відповідно до ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Згідно вимог ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Позивач ОСОБА_1 до судового засідання не з`явився, належним чином повідомлявся, причини неявки суду невідомі.

Представник позивача ОСОБА_1 адвокат Морозов О.В. до судового засідання з`явився, уточнені позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив задовольнити.

Відповідач представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» Царюк М.З. до судового засідання не з`явилась, надала суду відзив на позовну заяву, якою просила відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі та розглянути справу за її відсутності.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. до судового засідання не з`явилась, надала суду відзив на позов, яким просила відмовити в задоволенні позовних вимог та розглянути справу за її відсутності./а.с.74/

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представника позивача, суд приходить до наступного.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Судом встановлено, що 11.07.2008 року між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником всіх прав та обов`язків якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" було укладено Кредитний договір № ML-503/032/2008 від 11.07.2008 року та Частина №2 даного Кредитного договору № ML-503/032/2008 від 11.07.2008 року про надання фінансового кредиту./а.с.6,8/

На підставі Кредитного договору № ML-503/032/2008 від 11.07.2008 року, укладеного між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_1 відповідач надав позивачу кредит у розмірі 100990,00 доларів США на придбання нерухомого майна. Строк дії договору до 11.07.2038 року./а.с.6/.

Відповідно до Договору поруки № SR-503/032/2008 від 11.07.2008 року ТОВ «Євробудсервіс-М» в особі директора Чумаченка М.В. стало поручителем позивача у даному зобов`язані./а.с.15/

Також, в забезпечення виконання зобов`язань за вищевказаним Кредитним договором, 11.07.2008 року між ЗАТ "ОТП Банк" та ОСОБА_1 було укладено Договір іпотеки № PML-503/032/2008, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Кобзарем О.Ю., за умовами якого ОСОБА_1 передав в іпотеку банку нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_2 ./а.с.17/

11.07.2008 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, Кобзарем О.Ю. на підставі ст.73 Закону України "Про нотаріат" та у зв`язку з посвідченням Договору іпотеки від 11.07.2008 року було накладено заборону відчуження зазначеної в договорі квартири під номером АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_1 , до припинення чи розірвання цього іпотечного договору./а.с.23/

11 травня 2010 року між Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" та ОСОБА_1 було укладено Додатковий договір № 1 до Кредитного договору № ML-503/032/2008 від 11.07.2008 року, яким сторони домовились внести зміни та доповнення до Кредитного договору від 11.07.2008 року./а.с.139/.

У подальшому, до ТОВ "ОТП Факторинг Україна" від ПАТ "ОТП Банк" перейшло право вимоги за вищевказаним кредитним договором, на підставі Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 29.11.2012 року та Договору відступлення прав вимоги від 29.11.2012 року, укладеного між ПАТ "ОТП Банк" та ТОВ "ОТП Факторинг Україна".

У червні 2013 році ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до Київського районного суду м.Одеси з позовом до ОСОБА_1 та ТОВ «Євробудсервіс-М» про стягнення заборгованості за кредитним договором та витрат, пов`язаних із зверненням до суду. Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 26.06.2013 року провадження у справі було відкрито.

15.08.2013 року Київським районним судом м.Одеси було ухвалено заочне рішення, яким позовні вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , ТОВ «Євробудсервіс-М» про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено у повному обсязі. Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ТОВ «Євробудсервіс-М» на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором № ML-503/032/2008 від 11.07.2008 року у розмірі 128445,92 дол. США, що за курсом НБУ еквівалентно 1 026 668 грн. 24 коп./а.с.143/

04.08.2020 року представником ОСОБА_1 адвокатом Морозовим О.В. до Київського районного суду м.Одеси подано заяву про перегляд заочного рішення Київського районного суду м.Одеси від 15.08.2013 року, розгляд даної заяви судом триває, про що було повідомлено представником позивача у судовому засіданні.

Судом встановлено, що відповідач отримавши право вимоги за зазначеним кредитним договором та договором іпотеки, на підставі Договору відступлення прав вимоги від 29.11.2012 року, у липні 2013 року, зловживаючи своїм правом, заздалегідь обізнаний про те, що у Київському районному суді м.Одеси розглядається цивільна справа №520/7961/13-ц щодо заборгованості позивача, тобто існує спір про право щодо сум заборгованості за зазначеним кредитом, звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. із заявою про вчинення виконавчого напису.

19.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. на підставі статті 34 ч.1 п.19, ст.ст.87,88,89 Закону України "Про нотаріат" та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 було вчинено виконавчий напис № 5098, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 ./а.с.142/

У виконавчому напису зазначено, що строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 03.07.2013 року та за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" у розмірі 99655,55 доларів США - залишок заборгованості за кредитом, 12205,18 доларів США - заборгованість по відсоткам за користування кредитом, 1700 гривень - витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису, що всього становить 111860,73 доларів США, а всього у гривневому еквіваленті 895802,81грн.

Строк, за який провадиться стягнення - з 11.07.2008 року по 29.11.2012 року.

Виконавчий напис має бути пред`явлений до виконання до відділу державної виконавчої служби протягом одного року з дня його вчинення.

Виконавчий напис набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, тобто з 19.07.2013 року/а.с.142/.

Перелік виконавчих документів, які підлягають виконанню виконавчою службою, перелічено в статті 3 Закону України "Про виконавче провадження", серед яких є виконавчий напис нотаріуса.

Виконавчий документ є документом строковим, тобто має виконавчу силу тільки протягом строку, встановленого законом. Строк пред`явлення виконавчого документа до виконання (виконавча давність) це встановлений законом строк, протягом якого виконавчий документ може бути пред`явлений до виконання і стати підставою для відкриття виконавчого провадження та проведення виконавчих дій, спрямованих на реалізацію припису юрисдикційного акта.

Зокрема, у спірному виконавчому напису зазначено, що він має бути пред`явлений до виконання до відділу державної виконавчої служби протягом одного року з дня його вчинення, тобто у період з 19.07.2013 року по 19.07.2014 року.

Судом встановлено, що стягувач Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" своєчасно звернулось до виконавчої служби з виконавчим документом - виконавчим написом № 5098 від 19.07.2013 року щодо звернення стягнення на нерухоме майно боржника ОСОБА_1 з метою за рахунок отриманих від реалізації нерухомого майна грошових коштів, задовольнити вимоги ТОВ "ОТП Факторинг Україна" у розмірі 895802,81 грн.

Проте, постановами Київського відділу державної виконавчої служби від 15.05.2014 року, від 05.11.2015 року, від 29.06.2017 року виконавчий документ - виконавчий напис № 5098 від 19.07.2013 року було повернуто стягувачу Товариству з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" без виконання./а.с.166-170/.

15.05.2014 року постановою старшого державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Поляковим О.Г. було винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві ТОВ «ОТП Факторинг Україна», у зв`язку з тим, що стягувачем не було здійснено авансування витрат виконавчого провадження на проведення виконавчих дій.

05.11.2015 року постановою старшого державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Поляковим О.Г. було винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві ТОВ «ОТП Факторинг Україна», у зв`язку з тим, що існує заборона реалізації майна, яка передбачена Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» відповідно до п.9 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження».

29.06.2017 року постановою старшого державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Поляковим О.Г. було винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві ТОВ «ОТП Факторинг Україна», у зв`язку з тим, що стягувачем не було здійснено авансування витрат виконавчого провадження на проведення виконавчих дій.

01.06.2020 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з заявою про відкриття виконавчого провадження щодо звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 .

Відповідно до ст.12 Закону України «Про виконавче провадження» - строки пред`явлення виконавчого документа до виконання перериваються у разі пред`явлення виконавчого документа до виконання.

04.06.2020 року Другим Малиновським відділом Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) було відкрито виконавче провадження № 62235997 щодо боржника ОСОБА_1 на підставі виконавчого напису № 5098 від 19.07.2013 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на майно боржника, а саме квартиру АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , що вбачається із постанови про відкриття виконавчого провадження від 04.06.2020 року/а.с.27/.

Також, судом встановлено, що 04.06.2020 року Другим Малиновським відділом Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) було відкрито виконавче провадження №62233843 щодо боржника ТОВ "Євробудсервіс-М" на підставі виконавчого листа № 520/7961/13-ц, виданого Київським районним судом м.Одеси 09.10.2014 року на підставі рішення Київського районного суду м.Одеси, яке набрало законної сили 27.08.2013 року, про стягнення з ТОВ "Євробудсервіс-М", директором якого є ОСОБА_1 , на користь ТОВ "ОТП Факторинг Україна" заборгованості у розмірі 1026668,24 грн., що вбачається із постанови про відкриття виконавчого провадження від 04.06.2020 року/а.с.29/

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одеса про визнання протиправними та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження № 62235997 від 04.06.2020р. та постанови про опис та арешт майна (коштів) боржника від 01.07.2020 року з виконання виконавчого напису №5098, виданого 19.07.2013р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на нерухоме майно, посилаючись на те, що виконавчий напис було пред`явлено не за місцем виконання та не за місцем проживання позивача, тобто з порушенням правил підвідомчості.

11.09.2020 року рішенням Одеського окружного адміністративного суду адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено. На даний час справа знаходиться на стадії апеляційного оскарження./а.с.201/

Відповідно ч.1 ст.24 Закону України «Про виконавче провадження» - виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцем знаходження його майна. Право вибору місця відкриття виконавчого провадження належить стягувачу.

Відповідно до копії паспорту позивача з датою реєстрації 27.10.2010 року, довідки Департаменту надання адміністративних послуг від 10.06.2020 року, довідки адресного бюро від 03.07.2020 року зареєстроване місце проживання позивача ОСОБА_1 зазначено - АДРЕСА_3 /а.с.57,148,151/.

Крім того, у Кредитному договорі № ML-503/032/2008 від 11.07.2008 року, у Договорі Поруки № SR-503/032/2008 від 11.07.2008 року, у Договорі Іпотеки № PML-503/032/2008 від 11.07.2008 року адресу позивача зазначено - АДРЕСА_3 /а.с.6,15,17/.

Однак, у постановах Київського відділу державної виконавчої служби від 15.05.2014 року, від 05.11.2015 року, від 29.06.2017 року про повернення виконавчого документу - виконавчого напису № 5098 від 19.07.2013 року ТОВ "ОТП Факторинг Україна" без виконання, адресу боржника було вказано - АДРЕСА_1 , проте у двох досудових вимогах банку про погашення заборгованості за Кредитним договором від 11.07.2008 року на ім`я ОСОБА_1 від 21.03.2013 року та від 04.04.2013 року адресу місця проживання боржника було взагалі невірно вказано - АДРЕСА_4 , замість вірного номеру квартири АДРЕСА_5 , яка є предметом іпотеки /а.с.126,146,166-170/.

Представник позивача пояснив, що позивач не отримував жодної досудової вимоги від банку, оскільки його місцем реєстрації та мешкання є АДРЕСА_3 .

Згідно абз.2 ч.1 ст.28 Закону України "Про виконавче провадження" документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі.

Зокрема, адресу місця проживання ОСОБА_1 у виконавчому напису № 5098 від 19.07.2013 року було зазначено - АДРЕСА_3 /а.с.142/.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. Право вимоги виникло у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» більш ніж за 5 років до вчинення виконавчого напису, а саме з 11.07.2008 року.

Виконавчим написом № 5098 від 19.07.2013 року встановлено, що строк за який провадиться стягнення обраховується з 11.07.2008 року по 29.11.2012 року. З наведеного вбачається, що нотаріусом під час вчинення нотаріальної дії, було встановлено, що право вимоги у стягувача виникло з 11.07.2008 року, а отже і перебіг строку протягом якого може бути вчинений виконавчий напис нотаріусом сплив 12.07.2011 року.

Таким чином, виконавчий напис вчинено поза встановленим законодавством строку протягом якого можливо вчинити виконавчий напис нотаріусом. Крім того, відповідно ст.262 ЦПК України зміна сторін по договору відступлення права вимоги у зобов`язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності, будь-яких договорів про збільшення позовної давності між сторонами не укладалось.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Судом встановлено, що адресою позивачальника як в іпотечному договорі, так і в кредитному договорі та договорі поруки зазначено зареєстроване місце проживання іпотекодавця - АДРЕСА_3 .

Проте, відомості про отримання ОСОБА_1 претензії про наявність у нього боргу відсутні, оскільки дві досудові вимоги банку про погашення заборгованості за Кредитним договором від 11.07.2008 року на ім`я позивача від 21.03.2013 року та від 04.04.2013 року було направлено не за адресою вказаною в іпотечному договорі, а за помилковою адресою - АДРЕСА_4 , замість вірного номеру квартири АДРЕСА_5 /а.с.126,146/.

Крім того, в Досудових вимогах про погашення заборгованості не має попередження щодо звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання зобов`язань по кредитному договору, що не відповідає вимогам ст.33 Закону України «Про іпотеку».

Представник позивача пояснив, що позивач не отримував жодної досудової вимоги від банку, оскільки його місцем реєстрації та мешкання є АДРЕСА_3 .

Тобто, нотаріусом не дотримано норми підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку - щодо вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно, а також надати заперечення щодо підстав та розміру заборгованості за вимогою кредитора. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема повідомлення про вручення поштового відправлення за адресою вказаною в іпотечному договорі з описом вкладення.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 року у справі № 645/1979/15-ц зазначено - як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

У відзиву на позов представником банку зазначено, що при зверненні до нотаріуса належним чином було підтверджено наявність саме безспірної заборгованості ОСОБА_1 перед ТОВ "ОТП Факторинг Україна". Також, вказує на те, що нотаріус, під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку.

Проте, суд прийшов до висновку, що із вищезазначених документів, пред`явлених нотаріусу, на підставі яких останнім було вчинено виконавчий напис, не вбачається, що кредитна заборгованість є дійсно безспірною.

Зокрема, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересов якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Крім того, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

У відповідності до п. 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У відповідності до п. 3.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку па підставі виконавчих написів нотаріусів (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172. в ред. від 29.11.2001 року, чинній на дату здійснення виконавчого напису 19.07.2013 року), зокрема стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання, зобов`язання.

Суд вважає, що документів, підтверджуючих безспірність заборгованості нотаріусу надано не могло бути - оскільки жодного узгодження сум боргу між сторонами договору не відбувалося, спір щодо суми заборгованості на час вчинення виконавчого напису був на розгляді в суді, претензії /досудові вимоги/ банком були направлені не за адресою вказаною в іпотечному договорі, тому позивач їх не отримав.

Із пояснень представника позивача вбачається, що розмір заборгованості, які визначені у виконавчому напису нотаріуса, рішенні Київського районного суду м.Одеси від 15.08.2013 року та Досудових вимогах про усунення порушень значно різняться у розмірі, майже за один і той же проміжок часу нарахування./а.с.136-137/.

Судом було досліджено наступні докази: рішення Київського районного суду м.Одеси від 15.08.2013 року, яким стягнуто з позивача заборгованість у розмірі 128445,92 дол.США, що еквівалентно 1026668,24 грн./а.с.143/; виконавчий напис від 19.07.2013 року, яким стягнуто з позивача заборгованість у розмірі 111860,73 дол.США, що еквівалентно 894102,81 грн./а.с.142/; Досудову вимогу від 21.03.2013 року, якою залишок заборгованості за кредитом вказано 99655,55 доларів США, сума відсотків за користування кредитом складає 7765,03 дол.США/а.с.146/; Досудову вимогу від 04.04.2013 року, якою залишок заборгованості за кредитом складає 99655,55 дол.США, однак сума відсотків за користування кредитом інша та складає 12205,18 дол.США./а.с.126/.

Представник позивача зазначає, що всупереч положень п.2.1.2 Додаткового договору від 11.05.2010 року до кредитного договору, банком не було здійснено належний розрахунок за відсотками за передбаченим методом фіксований відсоток (4,73%) +FIDR, а вказано дві різних за величиною ставки відсотку, як 10,73% та 12,73%, тому різняться і суми нарахованих відсотків станом на 21.03.2013 року складає 7765,03 дол.США, а на 04.04.2013 року нараховані відсотки вже складають 12205,18 дол.США.

У даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконалась належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Право вимоги виникло у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» більш ніж за 5 років до вчинення виконавчого напису.

Суд звертає увагу на те, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищевказаним кредитним договором, що спростовує доводи нотаріуса про безспірність заборгованості боржника.

Крім того, суду невідомо з яких міркувань виходила нотаріус, встановивши, що строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав - 03.07.2013 року.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Також, приватним нотаріусом Бондар І.М. до матеріалів справи було надано Висновок науково-правової експертизи з питання визначення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису безспірності заборгованості, початку перебігу строку вчинення виконавчого напису та способу і суб`єктного складу справи щодо його оскарження у суді від 12.12.2016 року, виконаний науково-правовим експертом доктором юридичних наук, старшим науковим співробітником відділу проблем цивільного, трудового і підприємницького права Інституту держави і права ім.В.М.Корецького НАН України на звернення листа-запиту громадянина ОСОБА_3 28.11.2016 року.

Проте суд вважає, що даний висновок науково-правової експертизи не має жодного доказового значення по даній справі, оскільки не відповідає вимогам ст.ст.77,78,79 ЦПК України, здійснювався на звернення особи, яка не є учасником справи, суперечить правовим позиціям Верховного Суду, оскільки виконаний у 2016 році, дана справа розглядається у 2020 році, виконавчий напис вчинено у 2013 році.

У п.10 "Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу.

Відповідно до Постанови Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі за № 6-887цс17 суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі і установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Таким чином, як свідчать обставини справи, виконавчий напис вчинено із порушенням норм чинного законодавства.

Згідно ст.12 та ст.81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Встановлено, що позивачем при подачі позову до суду було сплачено судовий збір в розмірі 840,80 грн., на підставі ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума судового збору.

Керуючись ст.ст.34,39,87,88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012р., ст.ст. 18, 256, 257, 261, 267 ЦК України, ст.ст. 12, 13, 18, 81, 211, 247, 258, 259, 263-265, 268, 273, 352, 354 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівнипро визнання виконавчого напису приватного нотаріуса про звернення стягнення на житлову квартиру таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню - виконавчий напис № 5098 від 19.07.2013 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною,щодо звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна у загальному розмірі 111860,73 доларів США, що у гривневому еквіваленті становить 895802,81 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою діяльністю "ОТП Факторинг Україна", , адреса: 03150, м. Київ, Голосіївський район, вул.Фізкультури, будинок 28Д) на користь ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , судові витрати в розмірі 840,80 грн.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду через Київський районний суд м.Одеси шляхом подання апеляційної скарги до Київського районного суду м.Одеси протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення /виклику/ учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 10.12.2020 року.

Суддя Гниличенко М. В.