Справа №487/647/19
Провадження № 22-ц/812/430/20
Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

10 березня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Царюк Л.М.,

при секретарі судового засідання - Андрієнко Л.Д.,

за участі представника позивача - ОСОБА_1 .,

представника відповідача АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» - Лещенко Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку спрощеного позовного провадження

апеляційну скаргу

акціонерного товариства Державна акціонерна компанія

«Автомобільні дороги України»

на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2019 року, ухвалене у приміщенні цього ж суду головуючим суддею Павловою Ж.П., вступна та резолютивна частини проголошені цього ж дня, повний текст складено 06 грудня 2019 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», Дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В

25 січня 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - АТ «ДАК» «Автомобільні дороги України»), Дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України») про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Обґрунтовуючи позовні вимоги вказував, що 07 липня 2017 року наказом №109-ВК ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» його з 11 липня 2017 року призначено на посаду директора ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» на умовах контракту від 11 липня 2017 року №197 на термін дії з 11 липня 2017 року до 11 липня 2019 року за переведенням зі Служби автомобільних доріг в Луганській області.

В подальшому, 02 січня 2018 року на підставі наказу АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» №5-ВК, під час тимчасової втрати ним працездатності, його звільнено з вищевказаної посади.

Вважає даний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки звільнення носило суто формальний та безпідставний характер, відбулося із порушенням порядку звільнення передбаченого чинним законодавством.

Так, описова частина наказу №5-ВК від 02 січня 2018 року про звільнення не відповідає його резолютивній частині; в наказі не наводиться в чому конкретно полягає порушення вимог ч.4 п.11,п. п. «в», «г» п.22,п. п. «в», «м», «н» п.23 контракту, не визначено коли та яким чином відбулися ці порушення, не зазначено в чому конкретно полягає неефективне використання та збереження майна підприємства, неповне і несвоєчасне виконання обов`язків керівника.

Відповідачем ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» не приймалося рішення щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за будь-яке невиконання умов контракту або за невиконання, несвоєчасне виконання чи неналежне виконання наказів,

доган та стягнень щодо нього також не застосовувалося.

Зауважень щодо ведення бухгалтерського обліку чи інших порушень фінансово-господарської діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» від ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» не надходило. Оскільки порушення умов контракту, Статуту не мало місце взагалі, то викладена в наказі інформація не відповідає дійсності.

Крім того, позивач посилається на те, що до виконання обов`язків керівника підприємства він приступив у липні 2017 року, а перевірка діяльності здійснювалася за період з 01 січня 2017 року, фактично за період до якого він не обіймав посаду.

На той час на підприємстві вже рахувалася заборгованість по виплаті заробітної плати працівникам. Причиною, що вплинуло на заборгованість із виплати заробітної плати є несплачені підприємству кошти за виконані роботи у 2010 році.

Із підстав неможливості отримати та користуватися коштами, за відсутності обігових коштів, підприємство не мало змоги виконувати свої зобов`язання перед бюджетом всіх рівнів по виплаті заробітної плати та податків, а також не могло розраховуватися із постачальниками.

У липні 2017 року відбулося погашення заборгованості за квітень - червень 2017 року, у серпні 2017 за червень - серпень 2017 року станом на січень 2018 року заборгованість по заробітній платі було погашення на суму 786.1 тис. грн.

А відтак заборгованість виникла не з вини позивача, отже не має місця порушення умов контракту або Статуту.

Не було допущено порушень позивача стосовно виконання наказу ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 24 лютого 2017 року «Про здійснення закупівель в системі управління закупівлями, оскільки закупки на виконання цього наказу без процедури відкритих торгів здійснювалися у період січень-липень 2017 року, коли він не був ще директором.

Що ж стосується не виконання наказу №157 від 01 серпня 2017 року «Про запровадження системи електронних закупівель» щодо відображення договорів у системі Prozorro, то договори укладені 12 та 13 липня 2017 року, тобто до прийняття цього наказу, а тому відсутнє порушення чи невиконання цього наказу.

Більш того, договори, які ставляться у вину позивачеві укладені попереднім керівником ДП з квітня по травень 2017 року, тобто за період коли він не обіймав цю посаду.

Більш того, позивач зазначає, що допущені нібито ним невиконання Статуту і контракту, по суті є порушенням умов трудового договору, а відтак відповідач повинен був зажадати від порушника письмові пояснення відповідно до ч.1 ст.149 КЗпП України, однак такий дій з боку відповідача Компанії вчинено не було.

Вважає своє звільнення незаконним і ще й тому, що відбулося в період його тимчасової непрацездатності.

Оскільки відповідач позбавив його гарантованого Конституцією України права на працю та можливість заробляти собі та своїй родині на життя, такі незаконні дії привели до моральних переживань, він втратив душевний спокій, постійно перебуває у роздратованому стані, не має засобів для забезпечення належного і життя своєї родині, позивач просив стягнути на свою користь з відповідача АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» моральну шкоду у розмірі 3000 грн.

Зважаючи на викладене, позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 02 січня 2018 року №5-к про його звільнення з посади директора ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», поновити його на посаді директора;

- стягнути з ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 січня 2018 року;

- стягнути з ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» 3000 грн. компенсації моральної шкоди;

- допустите негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2019 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним (незаконним) та скасовано наказ ПАТ «ДАК» «Автомобільні дороги України» від 02 січня 2018 року №5 -ВК про звільнення ОСОБА_2 з посади директора ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України»;

поновлено ОСОБА_2 на посаді директора Дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК» «Автомобільні дороги України» з 02 січня 2018 року;

стягнуто з АТ «ДАК» «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного в сумі 409 800,00 грн., моральну шкоду в розмірі 2000,00 грн., витрати по сплаті судового збору в розмірі 1536 грн.80 коп. та на користь держави судовий збір в сумі 4866 грн.40 коп.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди - відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції АТ «ДАК» «Автомобільні дороги України» подало на нього апеляційну скаргу та посилаючись на те, що оскаржуване рішення ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповного з`ясування обставин справи, просило про його скасування та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволені позову.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначає, що позивачем були допущені численні суттєві порушення, покладених на нього обов`язків, а саме: внесення недостовірних даних у фінансову звітність, несвоєчасна оплата податків і зборів, несвоєчасна сплата заробітної плати та ЄСВ, невиконання наказів компанії. У зв`язку з порушенням позивачем покладених на нього обов`язків та наявністю умов і підстав, передбачених п. 1, 6, 8 контракту, його було звільнено з посади директора та розірвано контракт, а тому твердження суду щодо відсутності умов, визначених в контракті для його розірвання та звільнення позивача за п.8 ст.36 КЗпП України, на думку апелянта, є хибним та необґрунтованим.

Більш того, припинення трудових відносин відповідно до п.8 ст.36 КЗпП України не відносить до дисциплінарних звільнень, а тому правила КЗпП України, які визначають підстави та порядок притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності не застосовуються. Тому висновки суду першої інстанції про недотримання при звільненні позивача процедури накладання такого стягнення, суперечить вимогам Закону.

Вказує, що підстави та порядок звільнення позивача визначені не в КЗпП України, а укладеним контрактом.

Крім того, незважаючи на те, що заробітна плата виплачується дочірнім підприємством, що підтверджується матеріалами справи, суд першої інстанції прийняв рішення про стягнення середній заробіток за час вимушеного прогулу з Компанії, та ще не вірно порахував його суму.

Також апелянт вказує на порушення судом норм процесуального права, а саме: незабезпечення участь представника Компанії у судовому засіданні в режимі відеоконференції 26 листопада 2019 року.

З порушенням вимог Закону України «Про судовий збір» проведено розподіл судових витрат при ухваленні рішення суду. А з врахуванням того, що заробітна плата виплачується не Компанією , а дочірнім підприємством, то стягнення середнього заробітку з Компанії є необґрунтованим.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача не визнає апеляційну скаргу Товариства, вважає її такою, що подано безпідставно, яка є необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції просить залишити без змін.

В той же час не заперечує щодо зміни рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», а не з АК «ДАК «Автомобільні дороги України».

Відповідач ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» правом на подачу відзиву не скористався.

У суді апеляційної інстанції представник відповідача АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» апеляційну скаргу підтримала, просила про її задоволення.

Представник позивача апеляційну скаргу визнала частково щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не з АК «ДАК «Автомобільні дороги України», а з ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Справу розглянуто за відсутності позивача та відповідача ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України, які у судове засідання не з`явилися. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що в силу ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, осіб, які з`явилися у судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах позову та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягають задоволенню виходячи з такого.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій (ч. 5 ст. 12 ЦПК України).

На підставі ст. ст. 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2, 3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Рішення суду вказаним положенням закону не відповідає.

За приписами ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що 07 липня 2017 року ОСОБА_2 наказом №109-ВК ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ( далі- Компанія) з 11 липня 2017 року призначено на посаду директора ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» (далі ДП «Миколаївський облавтодор») на умовах контракту №197 на термін з 11 липня 2017 року до 11 липня 2019 року за переведенням зі Служби автомобільних доріг в Луганській області ( т.1 а.с.8-11, 43, т.2 а.с.124-130,131-132).

Укладений за згодою сторін контракт ОСОБА_2 підписав без зауважень та заперечень, протягом його дії працював, отримував заробітну плату. Умови контракту, порядок його укладення не оспорював.

Наказом №5-ВК від 02 січня 2018 року ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», 02 січня 2018 року достроково розірвано контракт від 11 липня 2017 року, укладений із директором ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «»ДАК «Автомобільні дороги України» та ОСОБА_2 та звільнено його з цієї дати із займаної посади за невиконання умов контракту з підстав передбачених контрактом ( п.8 ст.36 КЗпП України) ( т.1 а.с.12).

При цьому підставою для звільнення позивача з посади стали: протокол засідання правління Компанії від 29 грудня 2017 року, погодження Державного агентства автомобільних доріг України, фінансова звітність ДП «Миколаївський облавтодор», аналітична довідка за результатами перевірки окремих питань діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» у 2017 році, доповідна записка головного фахівця з мобілізаційної роботи ОСОБА_3 , п.п.6.3.6.6 Статут ДП «Миколаївський облавтодор», пп. 1,6.8 ч.4 п.11, пп. «в»,»г» п.22, пп. «в», «м», «н» п.23 контакту від 11 липня 2017 року №197, укладеного з директором ДП «Миколаївський облавтодор» ОСОБА_2 .

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог чинного законодавства та умов контракту, а саме: роботодавцем при звільненні з посади позивача не було дотримано процедури накладення дисциплінарного стягнення, визначеної трудовим законодавством, оскільки в наказі не зазначено в чому саме полягає невиконання умов контракту, коли таке невиконання мало місце; відповідачем не надано доказів систематичного невиконання позивачем без поважних причин обов`язків, покладених на нього контрактом; звільнення позивача з ініціативи власника або уповноваженого ним органу відбулося в період його тимчасової непрацездатності.

У зв`язку із встановленням незаконності звільнення позивача в силу положень ст. 235 та 237-1 КЗпП України, суд вважав за необхідне стягнути на користь позивача з Компанії середній заробіток за час вимушеного прогулу та компенсацію моральної шкоди.

Проте з таким висновком суду першої інстанції погодитися не можна.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть установлюватися угодою сторін.

Виходячи з особливостей зазначеної форми трудового договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, закон надав право сторонам при укладенні контракту самим установлювати їхні права, обов`язки та відповідальність, зокрема як передбачену нормами КЗпП України, так і підвищену відповідальність керівника та додаткові підстави розірвання трудового договору.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», прийнятої на виконання Указу Президента України від 8 листопада 2001 року № 1056 «Про заходи щодо підвищення ефективності управління дорожнім господарством України», засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг; повноваження вищого органу управління покладаються на засновника Компанії; у державній власності закріплюються 100 відсотків акцій Компанії із забороною їх відчуження, використання для формування статутних фондів будь-яких суб`єктів господарювання, передачі в управління будь-яким особам та вчинення будь-яких дій, наслідком яких може бути відчуження цих акцій з державної власності, зокрема передача в заставу, до прийняття окремого рішення щодо приватизації Компанії; акціонерами Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг до прийняття в установленому порядку рішення про приватизацію Компанії ( п.1.1,3.1,3.3 Статуту Компанії).

Крім того, відповідно до п.4.7 Статуту Компанії, Компанія має право утворювати у встановленому законом порядку дочірні підприємства та відокремлені підрозділи( філії, представництва, відділення тощо) як на території України та і за її межами. Дочірні підприємства Компанії діють на підставі статутів, затверджених вищим органом Компанії.

Пунктом 3.8 Статуту ДП «Миколаївський облавтодор», за рішенням засновника підприємство може створювати на території України, а також за її межами філії, представництва та інші відокремлені підрозділи.

У пункті 6.1 Статуту ДП зазначено, що управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з посади засновником (за погодженням з вищим органом засновника) та діє на підставі контракту, що підписується з ним головою правління ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ( т.2 а.с.106-113).

Оскільки засновник ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» є державним акціонерним товариством, 100 відсотків акцій якого належать державі, ДП як його дочірнє підприємство за своєю сутністю також є державним підприємством, адже діє на основі державної власності, переданої йому засновником у господарське відання, а відтак питання про призначення керівника ДП вирішується відповідно до п.5 Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1993 р. N 203( далі Положення).

Відповідно до п.16,17 цього Положення, контракт з керівником підприємства може бути розірваний на підставах, установлених чинним законодавством, а також передбачених у контракті. При цьому розірвання контракту з ініціативи органу управління майном або керівника підприємства повинно провадитися з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством.

При розірванні контракту на підставах, встановлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення провадиться згідно з п.8 ст. 36 КЗпП України, про що робиться відповідний запис у трудовій книжці керівника підприємства.

За роз`ясненнями, викладеними у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року, вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 8 ст. 36 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір за наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання.

Відповідно до п.6.3 Статуту ДП «Миколаївський облавтодор» Директор несе повну матеріальну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавствам; розпоряджається засобами та майном згідно з чинним законодавством і цим Статутом, укладає угоди, договори, контракти (у т.ч. трудові), відповідно до порядку встановленого Засновником, видає доручення, відкриває в установах банків розрахунковий та інші рахунки тощо.

Директор зобов`язаний виконувати законні накази (розпорядження, інструкції тощо) Засновника, невиконання яких може бути підставою для розірвання контракту з директором (п.6.6 Статуту ДП).

Так, згідно п.п. 1,2 розділу 1 контракту від 07 липня 2017 року №197 ( далі Контракт), керівник зобов`язується безпосередньо і через апарат управління дочірнього підприємства здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження переданого в господарське відання підприємству майна, а Компанія зобов`язується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці Керівника.

На підставі контракту виникають трудові відносини між Керівником дочірнього підприємства та Компанією. Терміном «сторони» в цьому контракті визначаються Компанія та Керівник.

Керівник підзвітний компанії у межах, встановлених законодавством, статутом дочірнього підприємства та цим контрактом( п.5 розділу 1 Контракту).

Керівник здійснює поточне(оперативне) керівництво ДП, організує його виконавчо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує безпеку руху на автомобільних дорогах, об`єктах будівництва і ремонту, в охороні праці, виконання завдань ДП, передбачених законодавством, статутом ДП та цим контрактом. Керівник забезпечує складання в установленому порядку річного фінансового плану підприємства та подає його на затвердження Компанії з якою укладений цей контракт. Керівник подає в установленому порядку Компанії, з якою укладений цей контракт, квартальну та річну фінансову звітність підприємства ( п.6 розділу 2 Контракту).

За положеннями п.8 Контракту Керівник зобов`язаний:

- своєчасно в повному обсязі і належним чином виконувати накази і доручення Компанії та Укравтодору як вищого органу управління Компанії, а також забезпечувати ефективне використання коштів підприємства;

- дотримуватись положень чинного законодавства України та забезпечити високий рівень виконавської дисципліни, у т. ч. щодо виконання наказів і доручень Компанії та Укравтодору як вищого органу управління Компанії, надання повної та достовірної інформації щодо здійсненої фінансово-господарської діяльності підприємства та прийняття кадрових рішень, створення умов для ефективного внутрішнього контролю;

- забезпечити дотримання вимог податкового законодавства, своєчасне і повне внесення платежів до бюджету, внесків до Пенсійного фонду згідно з установленим порядком та недопущення заборгованості з виплати заробітної плати, а також цільове використання бюджетних та інших коштів, що мають цільове призначення;

- забезпечити належну організацію бухгалтерського обліку, неухильне виконання вимог Положення про облікову політику Компанії, своєчасне складання первинних документів відповідно до вимог чинного законодавства та суті господарських операцій, повноту та достовірність фінансової звітності дочірнього підприємства;

- забезпечити здійснення всіх можливих заходів щодо мінімізації непродуктивних витрат, економічних втрат, фактів можливого нанесення матеріальної шкоди дочірньому, підприємству, а також сприяти створенню системи протидії шахрайству і корупції відповідно до вимог чинного законодавства та внутрішніх (локальних) документів Компанії;

- при прийнятті/неприйнятті управлінських рішень не допускати матеріальних втрат та негативних наслідків для підприємства;

- при укладенні договорів неухильно дотримуватись вимог чинного законодавства, статутних документів, внутрішніх (локальних) документів Компанії, зокрема порядку ведення договірної роботи, порядку здійснення закупівельної діяльності, порядку укладення договорів оренди нерухомого майна тощо;

- при формуванні цін на матеріально-технічні ресурси тощо дотримуватись вимог чинного законодавства, статутних документів, вимог стандартів бухгалтерського обліку, інших норм і правил визначення вартості товарів, робіт, послуг та вимог внутрішніх (локальних) документів Компанії;

- відповідно до Закону України "Про державну таємницю" виконувати встановлені чинним законодавством та іншими нормативно-правовими актами України вимоги режиму секретності. Згоден на обмеження свободи інформаційної діяльності, що випливають із Законів України "Про інформацію» та «Про державну таємницю";

- забезпечувати збереження і захист комерційної таємниці та конфіденційної інформації;

- забезпечувати безпечну експлуатацію транспортних засобів, механізмів, обладнання дочірнього підприємства та виконання вимог з питань охорони праці на підприємстві;

- забезпечувати проведення на підприємстві профілактичної роботи з метою запобігання правопорушень та злочинів згідно чинного законодавства;

- забезпечувати розробку і виконання заходів поліпшення нормування праці на підприємстві, впровадження технічно обґрунтованих норм;

- забезпечувати планування і організацію мобілізаційної підготовки та виконання покладених на підприємство мобілізаційних завдань;

- постійно підвищувати свій професійний рівень, підвищувати кваліфікацію та/або здійснювати перепідготовку протягом терміну дії контракту (але не рідше одного разу на три роки) та/або здійснювати перепідготовку з метою отримання нового освітньо-кваліфікаційного рівня та проходити в установленому порядку навчання з питань охорони праці та пожежної безпеки;

- забезпечити виконання додаткових угод, якщо такі угоди укладались до контракту;

- діяти виключно в інтересах Підприємства, у т. ч. забезпечити для останнього необхідний обсяг робіт з метою ефективної фінансово - господарської діяльності;

- у кожному випадку виявлення несвоєчасного та/або неповного чи неналежного виконання наказів і доручень Компанії та Укравтодору як вищого органу управління Компанії, інформувати Компанію;

- ознайомлюватись, знати, застосовувати і неухильно виконувати всі чинні внутрішні (локальні) документи Компанії (накази, інструкції, положення, порядки, доручення тощо), незалежно від дати їх прийняття чи інших обставин.

Компанія звільняє Керівника по закінченню контракту, достроково за вимогою Керівника, а також у випадку порушень законодавства та умов контракту (абз.4 п.11 розділу 2 Контракту).

Відповідно до вимог пп. «в», «г» п. 22 Контракту, цей контракт припиняється до закінчення терміну дії контракту у випадках, передбачених пунктами 23 і 24 цього контракту; з інших причин, передбачених законодавством та цим контрактом.

Пунктом 23 Контракту передбачено, що керівник може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Компанії, у тому числі за пропозицією місцевого органу державної виконавчої влади, до закінчення терміну його дії:

а) у разі систематичного невиконання керівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього цим контрактом;

б) у разі одноразового грубого порушення керівником законодавства чи обов`язків, передбачених контрактом, в результаті чого для дочірнього підприємства настали значні негативні наслідки/понесені збитки, виплачено штрафи і т.п.;

в) у разі невиконання дочірнім підприємством зобов`язань перед бюджетом та пенсійним фондом щодо сплати податків, зборів та обов`язкових платежів, а також невиконання дочірнім підприємством зобов`язань щодо виплати заробітної плати працівникам чи недотримання графіка погашення заборгованості із заробітної плати;

г) у разі неподання на затвердження Компанії річного фінансового плану дочірнього підприємства;

д) у разі несплати реструктурованої податкової заборгованості протягом трьох місяців при наявності вини керівника;

е) за поданням службових осіб органів державного нагляду за охороною праці у разі систематичних порушень вимог чинного законодавства з питань охорони праці;

є) у разі порушення порядку здійснення розрахунків в іноземній валюті;

ж) у разі допущення зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості; з) у разі коли у трьох звітних кварталах протягом календарного року має місце зростання обсягів дебіторської заборгованості дочірнього підприємства до рівня на початок року, що не супроводжується відповідним зростанням обсягу реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг) дочірнім підприємством за той же період;

і) у разі неподання Компанії квартальної та річної звітності;

к) у разі не проходження ним навчання з питань охорони праці та пожежної безпеки або незадовільних знань з цих питань;

л) за порушення порядку укладення договорів оренди нерухомого майна, переданого в господарське відання дочірньому підприємству та за невжиття заходів щодо погашення заборгованості з орендної плати;

м) у разі неефективного використання та збереження майна, переданого в господарське відання дочірньому підприємству;

н) у випадку порушення, неповного, несвоєчасного та неналежного виконання обов`язків керівника, передбачених цим контрактом;

о) з інших підстав згідно з чинним законодавством.

Звертаючись до суду з даним позовом позивач вказує на те, що Компанією в оскаржуваному наказі не наводиться в чому конкретно полягало порушення пп. 1,6.8 ч.4 п.11, пп. «в»,»г» п.22, пп. «в», «м», «н» п.23 контакту від 11 липня 2017 року №197, укладеного з директором ДП «Миколаївський облавтодор» ОСОБА_2 , у чому полягало неефективне використання та збереження майна, неповне, несвоєчасне виконання обов`язків керівника.

Як видно з наказу №5-ВК від 02 січня 2018 року підставою для дострокового розірвання Контракту №197 стала перевірка окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги» від 26 грудня 2017 року, зокрема, щодо здійснення обов`язкових платежів до бюджету по сплаті податків та зборів за період з 01 січня по 30 листопада 2017 року, та встановлено невиконання дочірнім підприємством зобов`язань перед бюджетом, а саме: зростання заборгованості по сплаті ПДВ, інших податках, місцевих податках і зборах (ЄСВ), заборгованість до Пенсійного фонду.

Крім того, Управлінням Служби безпеки України в Миколаївській області за результатами перевірки при оформлені позивачеві допуску до державної таємниці, встановлено надання ним недостовірних відомостей у відповіді на п.20 Переліку питань, визначених додатком 5 до Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року №939. За такого, Управлінням СБУ в Миколаївській області Компанію було повідомлено про скасування ОСОБА_2 допуску до державної таємниці та запропоновано порушити питання про переведення його на іншу роботу або службу не пов`язану з державною таємницею, або звільнення.

Відповідно до протоколу №57 засідання правління ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 29 грудня 2017 року, на якому не був присутній позивач ОСОБА_2 , на порядок денний було винесено питання щодо розгляду матеріалів перевірки окремих питань діяльності ДП «Миколаївський облавтодор», порушення директором цього Підприємства ОСОБА_2 чинного законодавства з питань забезпечення режиму секретності та розгляд питання про його подальше перебування на посаді.

Обговоривши результати перевірки з питань фінансово-господарської діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» та Управлінням Служби безпеки України в Миколаївській області, правлінням Компанії було вирішено визнати роботу ДП «Миколаївський облавтодор» та директора ОСОБА_2 незадовільною у частині порушення вимог статуту підприємства, незабезпечення високого рівня виконавської дисципліни, невиконання підприємством зобов`язань перед бюджетом, Пенсійним фондом та з виплати заробітної плати працівникам, неналежне виконання наказів і доручень Компанії, достовірності надання інформації в Компанію та виконання вимог чинного законодавством з питань забезпечення режиму секретності ( т.1 а.с.12, т.2 а.с.119-123).

Із довідки №3 від 26 грудня 2017 року, складеної комісією ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» за результатами камеральної перевірки ефективності, фінансових питань ДП «Миколаївський облавтодор» за період з 01 січня по 30 листопада 2017 року встановлено, що проведеним в ході перевірки аналізом по сплаті податків та зборів за період з 01 січня по 30 червня 2017 року встановлено невиконання зобов`язань перед бюджетом, а саме: зростання заборгованості по сплаті:

- ПДВ на 442.6 тис. грн..( з 2159.0 тис. до 2601.6 тис. грн., або 1.2 рази);

- інших податків на 174.9 тис. грн.( з 591.3 тис. грн. до 766.2 тис. грн.., або у 1.3 рази).

Подібно, проведеним в ході перевірки аналізом по сплаті податків та зборів за період з 01 січня по 30 листопада 2017 року встановлено подальше зростання заборгованості по сплаті:

- ПДВ на 2783.0 тис. грн.( з 2159.0 тис. до 4942.0 тис. грн., або 2.3 рази);

- інших податків на 583.6 тис. грн..( з 591.3 тис. грн. до 1174.9 тис. грн., або майже в 2.0 рази);

- місцевих податках і зборах (ЄСВ) на 303.9 тис. грн..( з 1228.2 тис.грн. до 1532.1 тис. грн.., або в 1.2 рази).

Зокрема, за ІІ півріччя 2017 року, станом на 01 липня 29017 року заборгованість з ПДВ -2601.6 тис. грн., сплачено ПДВ за період з 01 липня по 30 листопада 2017 на суму 3550 тис. грн.; за період з 01 липня по 30 листопада 29017 року заборгованість збільшилася на суму 2340.4 тис. грн. Станом на 30 листопада 2017 року заборгованість за розрахунками з ПДВ 4942 тис. грн. Такі відомості викладено в аналітичні довідці за 2017 рік, в якій стан розрахунків по податкам та внескам викладено у вигляді таблиці( т.2 а.с.115-116

Крім того, проведеним аналізом стану розрахунків по податкам та внескам встановлено, що протягом січня - вересня 2017 року при надходженні на розрахункові рахунки підприємства коштів в сумі 112.0 млн. грн. за виконанням робіт та надання послуг, із належних до оплати податків та зборів в загальній сумі 15.99 млн. грн., фактично внесено 11.88 млн. грн., або 74% від суми боргу та 10.6% від загальної суми отриманих коштів.

Станом на 30 вересня 2017 року через систему несвоєчасну сплату податків та зборів, помилки у податковому обліку, підприємству було нараховані штрафні санкції на загальну суму 1053.5 тис. грн., що призвело до економічних втрат підприємства на відповідні суми.

Сам факт виникнення таких витрат (збитків) говорить про неналежну організацію господарської діяльності на бухгалтерського обліку на підприємстві, неефективне управління грошових потоками, а також про відсутність належного аналізу достовірних показників фінансових звітності, несе суттєві загрози прийняття неефективних управлінських рішень, адже підприємство отримало 112.0 млн. грн. грошових коштів і мало раціонально їх використовувати мінімізуючи штрафні санкції.

Перевіркою встановлено, що станом на 30 листопада 2017 року підприємство заборгувало перед працівниками по виплаті заробітної плати на загальну суму 6644.56 тис. грн., в тому числі: за жовтень 3140.83 тис. грн., за вересень - 2357.7 тис. грн., серпень -1125.3 тис. грн. та за липень -20.9 тис. грн.; по 10-ти філіях непогашена заборгованість починаючи з серпня 2017 року, по 4-х філіях та апарату управління з вересня 2017 року і лише по 4-х філіях з жовтня 2017 року.

Під час перевірки проведено аналіз даної Підприємством інформації щодо нарахування та перерахування до Пенсійного фонду єдиного соціального внеску ( далі - ЄСВ).

За результатами аналізу встановлено, що за січень-листопад 2017 року нараховано до сплати ЄСВ в сумі 7970.2 тис. грн. протягом відповідного періоду підприємство перерахувало до Пенсійного фонду кошти в сумі 7371.9 тис. грн. Тобто, станом на 30 листопада 2017 року у Підприємстві виникла заборгованість перед Пенсійним фондом на загальну суму 598.5 тис. грн.

Джерерл для виплати штрафних санкцій у ДП «Миколаївський облавтодор» не існує.

Вищенаведене є порушенням п.8 Контракту в частині забезпечення Керівником дотримання вимог податкового законодавства, своєчасного і повного внесення платежів до бюджету, внесків до Пенсійного фонду згідно з установленим порядком та недопущенням заборгованості з виплати заробітної плати.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач зазначав, що до своїх обов`язків він як керівник ДП приступив з 11 липня 2017 року, а перевірка діяльності підприємства проводилася за період з 01 січня 2017 року, тобто за період коли він не обіймав вказану посаду.

На спростування висновків перевірки щодо несвоєчасної сплати необхідних платежів, заробітної плати та оформлені бухгалтерського обліку позивачем до суду надано:

- довідку 01/58 від 09 січня 2018 року відповідно до якої за період з 01 січня 2017 року по 11 липня 2107 року по підприємству вже рахувалася заборгованість по виплаті заробітної плати працівникам ДП, яка складала 1532.8 тис. грн. з урахуванням податків. Факти, які впливають на заборгованість із виплати заробітної плати має систематичний характер починаючи з 2011 року. Через відсутність обігових коштів по вказаній причині ДП не може виконувати зобов`язання перед постачальниками дорожньо -будівельних матеріалів, що стає причиною звернення до судових органів про стягнення заборгованості. Також вказано, що причиною виникнення заборгованості по заробітній платі - відсутність своєчасного перегляду кошторису заробітної плати, яка закладається в акти виконаних робіт при визначення вартості у порівняння з підвищенням заробітної плати відповідно до Державного бюджету України ( т.1 а.с.58);

- довідку №01-95 від 12 січня 2018 року, яка підтверджує сплату заробітної плати з січня 2017 року по січень 2018 року( т.1 а.с.86)

Згідно довідки №01/116 від 16 січня 2018 року вбачається, що з врахуванням рівня зобов`язань та рівня його активів у вигляді дебіторської заборгованості та можливої реалізації незавершеного виробництва, виплатити всю заборгованість по заробітній платі, ПДВ та інших зобов`язанням лише з грошових надходжень на підприємство протягом липня - грудня 2017 року неможливо, оскільки ДП є розрахунковим підприємством, то для покриття існуючої заборгованості на певну дату необхідно виконати певний обсяг робіт, пред`явити ці роботи замовнику, отримати кошти та потім погашати існуючі борги (т.1 а.с.88-89).

Заперечуючи встановлені перевіркою порушення щодо несплати податків і зборів, заробітної плати та ЄСВ позивач посилався на те, що таке носить систематичний характер, тому його вини в цьому немає, оскільки така ситуація на підприємстві склалася із 2011 року. У серпні 2017 року постачальниками через органи виконавчої служби заблокували рахунки підприємства, що також вплинуло на своєчасну виплату заробітної плати та інших обов`язкових платежів.

А тому вказує про відсутнє порушення з його боку умов контракту.

Проте під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції позивачем не надав до суду жодних належних та допустимих доказів, які б спростовували висновки та обставини встановлені в Довідці перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Миколаївській облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 26 грудня 2017 року та навпаки підтверджували прийняття ним заходів для стабілізації та належного функціонування підприємства.

Не підтверджено позивачем і блокування рахунків підприємства та звернення Підприємства до суду з позовами до боржників чи навпаки.

Надані ним вищевказані довідки за підписом представників ДП висновків перевірки не спростовують.

Умовами контракту передбачені додаткові умови розірвання трудового договору п/п «н» п.23 Контракту - у випадку порушення, неповного, несвоєчасного та неналежного виконання своїх обов`язків Керівника, передбачених цим Контрактом.

За абз.26, 27 п.2.2 ст.2 Статуту ДП, предметом діяльності підприємства є режимно-секретна діяльність, мобілізаційна підготовка.

Відповідно до абз.9 п.8 розділу 2 Контракту, керівник зобов`язаний відповідно до Закону України «Про державну таємницю» №3855 (далі - Закон №3855) виконувати встановлені чинним законодавством та іншими нормативно-правовими актами України вимоги режиму секретності. Згоден на обмеження свободи інформаційної діяльності, що випливають із Законів України «Про інформацію» та «Про державну таємницю».

Як вбачається із пояснювальної записки головного спеціаліста мобілізаційної роботи ОСОБА_3 від 02 січня 2018 року Управлінням СБУ в Миколаївській області скасовано допуск до державної таємниці керівника ДП «Миколаївський облавтодор», про що було повідомлено Компанію листом №61/93-10224 від 08 листопада 2017 року.

Оцінку правомірності підстав ненадання допуску до державної таємниці ОСОБА_2 , суд не дає, оскільки зазначене рішення ухвалювалось не відповідачем, а Управлінням Служби безпеки України у Миколаївської області, яке не є учасником по цій справі.

Згідно зі ч. 2,4 ст. 22 Закону №3855, допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Для розгляду питання про надання громадянам допуску до державної таємниці державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, де працюють, проходять службу або навчаються громадяни, оформляються документи, які надсилаються до органів Служби безпеки України. Перелік та форми таких документів, а також порядок їх надання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Так, статтею 23 Закону №3855 передбачено, що у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі: 1) повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе; 2) постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном; 3) невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій зобов`язані здійснювати постійний контроль за забезпеченням охорони державної таємниці (ч. 1 ст. 37 Закону № 3855).

Отже, крім загальних обов`язків громадянина щодо збереження державної таємниці, перелік яких визначено у ст. 28 Закону, чинним законодавством передбачено ряд додаткових обов`язків у цій сфері для певних категорій посадових осіб, зокрема, для керівників державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Аналіз наведених норм права дає суду підстави дійти висновку, що до переліку обов`язків позивача належить виконання встановлених вищевказаним законодавством вимог режиму секретності, а тому наявні підстави вважати, що ним порушено вимоги Закону № 3855.

Тому посилання позивача та його представника на те, що його звільнення на підставі листа Управління СБУ в Миколаївській області про скасування допуску до державної таємниці є неможливим, не спростовують наявності підстав для звільнення ОСОБА_2 з займаної посади на підставі п.8 ч.1 ст.36 КЗпП України та п/п. «н» п.23 розділу 5 Контракту щодо дострокового розірвання трудового договору.

Зважаючи на таке, підстави звільнення ОСОБА_2 із займаної посади за вищенаведених обставин ( не дотримання вимог податкового законодавства, своєчасного і повного внесення платежів до бюджету, внесків до Пенсійного фонду згідно з установленим порядком та недопущенням заборгованості з виплати заробітної плати, порушення режиму секретності), є чіткими і зрозумілими, а тому посилання позивача та його представника на неконкретність тексту наказу про звільнення, невідповідність його форми та змісту в цій частині безпідставними

Згідно п.2 наказу №38 від 24 лютого 2017 року ПАТ`ДАК» Автомобільні дороги України» « Про здійснення закупівель у системі управління закупівлями «APS Tender» керівники ДП та їх філіям, під персональну відповідальність керівників, з дати проходження навчання та отримання доступу до Програми, було надано доручення забезпечити здійснення закупівель ТМЦ( процеси вибору постачальників, здійснення замовлення, тощо) згідно номенклатури, що наявна у Системі за допомогою програмного забезпечення «APS Tender».

Пунктом 3 цього наказу зобов`язано керівників ДП привести у відповідність договору роботу підприємства та філій до встановлених вимог наказу. Аналогічні вимоги щодо приведення договорів у відповідність передбачена наказом від 01 серпня 2017 року №157 «Про провадження системи електронних закупівель».

Позивач, як директор ДП, відповідно до п.4.2 наказу зобов`язаний здійснювати постійний контроль за належним виконанням вимог Компанії, укладанням договорів на підприємстві та філіях відповідно до чинного законодавства, статуту підприємства та з дотриманням порядку і вимог, встановлених засновником.

Як вбачається із відзиву відповідача на позов, на позивача покладені обов`язки з приведення вже укладених договорів до вимог наказів Компанії, проте такий обов`язок був ним проігнорований.

Із тексту довідки №3 видно, що в результаті перевірки здійснення Підприємством закупівлі паливно - мастильних матеріалів (далі - ПММ) встановлено, що укладені Підприємством у період січня-липня 2017 року договори на поставку ПММ, згідно даних звіту по закупівлям в системі APS Tender за результатами процедури відкритих торгів (тендера) не відображались та не переукладалась, що свідчить про невиконання вимог п.2 та 3 Наказу 338 від 24 лютого 2017 року в той же час,з метою уникнення погодження з Компанією проектів договорів на закупівлю матеріально технічних ресурсів, ДП здійснювався поділ предмету закупівлі на частини з ціною договору, що не перевищує граничну.

В той же час, в тексті наказу про звільнення не вказано та неконкретизовано, з якими конкретно обставинами та яких саме наказів та доручень пов`язується неналежне виконання позивачем наказів і доручень компанії. Таке посилання є формальним.

За такого викладені у довідці порушення наказу №38 від 24 лютого 2017 року та наказу №157 від 01 серпня 2017 року не можуть бути підтвердженням невиконання ОСОБА_2 п/п «н» п.23 Контракту.

Відповідно до п/п. «м`п.23 Контракту дострокове розірвання можливе у разі неефективного використання та збереження майна, переданого в господарське відання дочірньому підприємству. Проте оскаржуваний наказ не містить посилань на обставини щодо допущеного позивачем порушення цих умов Контракту.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що саме неналежне виконання позивачем своїх зобов`язань передбачених п.8 Контракту та п/п. «в», «н» п.23 розділу 5 Контракту, а саме: невиконання дочірнім підприємством зобов`язань перед бюджетом та Пенсійним фондом щодо сплати податків, зборів та обов`язкових платежів, а також невиконання дочірнім підприємством зобов`язань щодо виплати заробітної плати працівникам чи недотримання графіка погашення заборгованості із заробітної плати; відповідно до Закону України «Про державну таємницю виконувати встановлені чинним законодавством та іншими нормативно-правовими актами України вимог режиму секретності, призвело до розірвання контракту Компанії з позивачем як керівником Підприємства.

Таким чином, у справі, що переглядається, суд першої інстанції, неправильно застосував норми матеріального права, оскільки звільнення ОСОБА_2 проведене з дотриманням вимог чинного законодавства, так як відповідач Компанія як роботодавець має право на визначення форми та умов договору, у тому числі шляхом укладення контракту.

29 грудня 2017 року за № 6412/3/12-8-5094/09 Державне агентство автомобільних доріг України погодило звільнення ОСОБА_2 з посади директора ДП «Миколаївський облавтодор» з підстав, передбачених контрактом (т. 2 а.с. 139).

Зі змісту оскаржуваного наказу вбачається, що він прийнятий на підставі п.8 ч.1 ст.36 КЗпП України, тобто з підстав, передбачених контрактом.

Укладаючи контракт позивач погодився з його умовами, у тому числі і підставами його дострокового розірвання.

Таку позицію підтримав і Конституційний Суд України у рішенні №12-рп/98 від 09 липня 1998 року щодо офіційного тлумачення ч.3 ст.21 КЗпП України, в якому зазначив, що незважаючи на ці та інші застереження, що містяться в Кодексі законів про працю та інших актах трудового законодавства і спрямовані на захист прав громадян під час укладання ними трудових договорів у формі контрактів, сторонами в контракті можуть передбачатися невигідні для працівника умови: зокрема, це, як правило, тимчасовий характер трудових відносин, підвищена відповідальність працівника, додаткові підстави розірвання договору тощо.

Відтак, при укладенні контракту закон надає право сторонам установлювати підвищену відповідальність особи й додаткові підстави для розірвання трудового договору - контракту.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 у частині визнання незаконним наказу про звільнення з роботи й поновлення на роботі, суд першої інстанції, виходив із того, що ч. 3 ст. 40 КЗпП України містить обмеження на звільнення працівника з ініціативи власника, забороняє звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті). Це правило, на думку судів, поширюється не тільки на випадки звільнення передбачені ст. ст. 40, 41 КЗпП України, а й на всі інші випадки, коли звільнення, кваліфікується як таке, що здійснене з ініціативи власника.

У п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз`яснення про недопустимість звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП України), які стосуються як передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України випадків, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Разом із тим зміст поняття "розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу" розкрито законодавцем у п. 4 ст. 36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України. Це виключає охоплення змістом терміну "розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу" будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена в ст. ст. 40, 41 КЗпП України, або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення пп. 4, 8 ст. 36, ч. 3 ст. 40, ч. 3 ст. 41, ст. ст. 40, 41 КЗпП України та ураховуючи те, що між сторонами виник спір із приводу припинення трудового договору з працівником з підстав, передбачених контрактом - п. 8 ст. 36 КЗпП України, а не у зв`язку зі звільненням працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, норми ч. 3 ст. 40 КЗпП України на ці правовідносини не поширюються.

А тому посилання позивача та висновок суду про недопустимість звільнення працівників в період тимчасової непрацездатності не заслуговують на увагу.

Колегія суддів зазначає, що звільнення позивача сталось на підставі п.8 ст. 36 КЗпП України, тобто через наявність умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання, а не як наслідок застосування дисциплінарного стягнення.

Укладаючи контракт позивач погодилась з його умовами у тому в числі з підвищеною відповідальністю за порушення його умов. Порушення хоча б одного з пунктів контракту є підставою для його дострокового розірвання.

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку про те, що керівник ДП «Миколаївський облавтодор» Микуленко К.В. порушив п.п.6.3,6.6 Статут ДП «Миколаївський облавтодор», пп. 1,6.8 ч.4 п.11, пп. «в», «н» п.23 контакту від 11 липня 2017 року №197, а відтак наказ про дострокове розірвання контракту з позивачем та його звільнення з займаної посади є законним.

Зважаючи на те, що відповідно до п. 8 ч.1 ст.36 КЗпП України підстави, передбачені контрактом, є самостійною підставою припинення трудового договору, а звільнення позивача з займаної посади в зв`язку з достроковим розірванням Контракту в даному випадку не є притягненням позивача до дисциплінарної відповідальності, й на ці правовідносини не поширюються вимоги ст.149 КЗпП України. А тому порушення вказаної норми, на яку посилався суд першої інстанції як на підставу поновлення позивача на роботі, на спірні правовідносини не поширюється.

Аргументи позивача про те, що він не притягувався до дисциплінарної відповідальності за будь-яке невиконання умов контракту, до нього не застосовувалися догани та стягнення, не мають правового значення для вирішення питання законності звільнення його з роботи за наведених вище обставин.

Колегія суддів вважає, що усе викладене вище у сукупності є підставою для скасування рішення, яке за своєю суттю не можна визнати законним і обґрунтованим та таким що відповідає вимогам ст.ст. 263, 264 ЦПК України. Доводи апеляційної скарги, з врахуванням наведеного, частково є слушними.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення і поновлення на роботі, то відсутні правові підстави для задоволення вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації моральної шкоди, оскільки ці вимоги є похідними від вимог та їх задоволення залежить від задоволення основної вимоги про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на посаді, в задоволенні якої, в даному випадку, відмовлено.

В силу ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного суду у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Згідно з положеннями ст. 233 КЗпП України місячний строк звернення до місцевого суду за вирішенням спору про звільнення застосовується незалежно від підстав припинення трудового договору й обчислюється з дня видачі працівникові копії наказу про звільнення чи трудової книжки або з дня відмови від їх одержання.

Отже, законодавець відлік строку звернення до суду за захистом порушеного трудового права пов`язує з фактом отримання працівником або трудової книжки, або наказу про звільнення.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач вперше звернуся до суду 31 січня 2018 року з аналогічним позовом. Проте ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 24 січня 2019 року даний позов залишено без розгляду. Повторно позивач звернувся до суду 25 січня 2019 року.

Залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу строку протягом якого особа може звернутися до суду за захистом порушеного права.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у разі пропуску передбачених ст. 233 КЗпП України строків звернення до суду за вирішенням трудового спору суд, з`ясовує не лише причини пропуску зазначеного строку, а й усі обставини справи, права та обов`язки сторін. При необґрунтованості вимог суд відмовляє в позові з цих підстав без посилання на строки звернення до суду, оскільки вони стосуються захисту порушеного права. При обґрунтованості вимог і поважності причин пропуску строку звернення до суду, суд поновлює пропущений строк на звернення за вирішенням трудового спору і вирішує його по суті. При пропуску строку без поважних причин суд наводить у рішенні мотиви, чому він вважає неможливим його поновити, та зазначає, що відмовляє в позові саме з цих підстав.

За таких обставин, та враховуючи те, що відповідачем Компанією при звільненні позивача не було допущено порушення норм трудового права, судом першої інстанції при вирішенні даної справи було неправильно застосовано норми матеріального права, судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2 за безпідставністю.

За матеріалами справи, розгляд справи ухвалою суду першої інстанції від 24 жовтня 2019 року було призначено на 26 листопада 2019 року на 13.00 год. в режимі відеоконференції в Голосіївському районному суді м. Києва. Відповідно заявки на бронювання майданчиків (т.3 а.с.3,4) у районному суді, який забезпечував зв`язок заброньовано майданчик для проведення відеоконференції у період з 11.00 по 12.00 год. 26 листопада 2019 року, а не 13.00 год., про що повідомлено Заводський районний суд м. Миколаєва. Проте на такі обставини суд увагу звернув і у призначений час 13.00 год. 26 листопада 2019 року (фактично розгляд справи розпочато о 13.45 год) справу було розглянуто за присутності представника позивача та за відсутності представника відповідача та не в режимі відеоконференції.

Хоча таке порушення норм процесуального права і має місце, однак не може слугувати підставою для скасування судового рішення.

За приписами ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, у разі відмови в позові - на позивача.

В силу ч.7 ст.141 ЦПК України, у разі залишення позову без задоволення, позивач за яким звільнений від сплати судових витрат, судові витрати понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

За приписами п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Проте такі пільги не поширюються і позивач не звільняється від сплати судового збору при пред`явлені вимоги про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені, що відповідає позиції Великої Палати Верховного Суду у справі №243/10481/17-ц від 04 квітня 2019 року, у справі 910/4518/16 від 30 січня 2019 року.

Позовна вимоги про відшкодування моральної шкоди є майновою вимогою, оскільки позивач її визначив у грошовому вимірі ( постанова КЦС ВС у справі №761/11472/15-ц від 28 листопада 2018 року).

За п.10 ч.1 ст.176 ЦПК України у позовах, що складаються з кількох самостійних вимог, ціна позову визначається загальною сумою всіх вимог.

За роз`ясненнями, викладеними у ч.2 п.13 Постанови №10 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» якщо у позовній заяві об`єднано кілька самостійних вимог майнового характеру, пов`язаних між собою, то, враховуючи, що об`єктом справляння судового збору є позовна заява, максимальний розмір судового збору має відповідати загальній сумі всіх вимог( п.10 ч.1 ст.176 ЦПК України, раніше п.10 ч.1 ст.80 ЦПК України).

На виконання ухвали суду першої інстанції від 30 січня 2019 року позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1536 грн.80 коп. (768.40 +768.40) за вимогу щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.

Судом першої інстанції на користь позивача з відповідача стягнуто 409 800 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 2000 грн. моральної шкоди, а всього 411 800 грн., а відтак розмір судового збору складає 4118 грн.

Вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення є вимогами немайнового характеру і розмір судового збору, від сплати якого звільнено позивача при зверненні до суду, становить 768 грн.40 коп.

Компанією рішення суду першої інстанції оскаржувалося у повному обсязі, відтак розмір судового збору за подачу апеляційної скарги складає 7329.5 ( 4118 +768.4 х150%), тоді як сплачено 7299 грн.60 коп. Недоплата становить 30 гр.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу задоволено, то з ОСОБА_2 слід стягнути:

- на користь АТ «ДАК» - 6177 грн.00 коп.(4118х1.5) судових витрат за подання апеляційної скарги;

- в дохід держави 2611 грн.20 коп.(4118 грн. - 1536.80 грн. (сплачених до суду першої інстанції) +30 грн. (недоплата Компанії за апеляційну скаргу) судових витрат.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору при зверненні до суду з вимогами щодо поновлення на роботі, рішення в цій частині скасовано, а апеляційну скаргу задоволено, то АТ«ДАК«Автомобільні дороги України» за рахунок держави слід компенсувати судові витрати у розмірі 1152 грн.60 коп. (768.4х1.5).

Керуючись ст. ст. 367,368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» задовольнити.

Рішення Заводського районного суду м Миколаєва від 26 листопада 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

У задоволені позову ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», Дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - АДРЕСА_1 . Ашхабад, місце реєстрації АДРЕСА_2 ) на користь акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ( ЄДРПУО 31899285) 6177 (шість тисяч сто сімдесят сім) грн.00 коп. судових витрат за подання апеляційної скарги.

Компенсувати акціонерному товариству «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ( ЄДРПУО 31899285) за рахунок держави судові витрати у розмірі 1152 ( одна тисяча сто п`ятдесят дві) грн.60 коп.

Стягнути з ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - АДРЕСА_1 . Ашхабад, місце реєстрації АДРЕСА_2 ) в дохід держави 2611 (дві тисячі шістсот одинадцять) грн.20 коп. судових витрат.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

Л.М. Царюк

Повний текст постанови складено 16 березня 2020 року.