ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/818/2021/20 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: подання ВДВС
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Яцини В.Б.

суддів: - Бурлака І.В., Хорошевського О.М.,

за участю секретаря :Семикрас О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитра Анатолійовичана ухвалу Київського районного суду м.Харкова від 28 січня 2020 року, постановлену у складі головуючого судді Якуша Н.В., по справі № 640/17189/18 за поданням приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитра Анатолійовича, боржник ОСОБА_1 , стягувач ОСОБА_2 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України,

встановив:

28 січня 2020 року до суду надійшло вказане подання приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Д.А., в якому він просить тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України фізичну особу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , на строк до виконання зобов`язань за судовим рішенням по справі №640/17189/18 від 16.04.2019р., що виконується у ЗВП №59841562.

Подання обґрунтоване тим, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Д.А. знаходяться виконавчі листи №640/17189/18, видані 18.07.2019р. Київським районним судом м. Харкова про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 355401,95 грн., та судового збору в сумі 3554,02 грн. 19.08.2019року було відкрито виконавче провадження з примусового виконання вказаних виконавчих листів, та накладено арешт на все майно боржника у межах суми боргу. 19.08.2019р. вказані виконавчі провадження були об`єднані у ЗВП. Приватним виконавцем здійснені запити з метою виявлення майнового стану боржника, та встановлено, що згідно інформації наданої на запити майно належне боржнику на праві власності відсутнє, доходи останній не отримує, та державним виконавцем встановлено, що боржник перетинав державний кордон, а за місцем проживання боржник завжди відсутній, виклики не отримує. Також з`ясовано, що боржник є керівником ПП «Торанто», на адресу даної юридичної особи також було направлено вимогу до боржника, однак відповіді не надійшло. А тому, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу рішення не виконано, а боржник ухиляється від його виконання, і не вживає заходів щодо його виконання, тому приватний виконавець звернувся з вказаним поданням до суду для вжиття відносно боржника заходів примусового виконання.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 28 січня 2020 року відмовлено у задоволенні подання виконавця.

В апеляційній скарзі приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Бабенко Д.А.просить ухвалу скасувати та постановити нове судове рішення, яким задовольнити подання.

Вказав, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Д.А. знаходяться виконавчі листи №640/17189/18, видані 18.07.2019р. Київським районним судом м. Харкова про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 355401,95 грн., та судового збору в сумі 3554,02 грн. 19.08.2019 року було відкрито виконавче провадження з примусового виконання вказаних виконавчих листів, та накладено арешт на все майно боржника у межах суми боргу. 19.08.2019р. вказані виконавчі провадження були об`єднані у ЗВП. Приватним виконавцем здійснені запити з метою виявлення майнового стану боржника, та встановлено, що згідно інформації наданої на запити майно належне боржнику на праві власності відсутнє, доходи останній не отримує, та державним виконавцем встановлено, що боржник перетинав державний кордон, а за місцем проживання боржник завжди відсутній, виклики не отримує. Також з`ясовано, що боржник є керівником ПП «Торанто», на адресу даної юридичної особи також було направлено вимогу до боржника, однак відповіді не надійшло. А тому, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу рішення не виконано, а боржник ухиляється від його виконання, і не вживає заходів щодо його виконання, тому приватний виконавець звернувся з вказаним поданням до суду для вжиття відносно боржника заходів примусового виконання.

Зазначив, що наявність у боржника невиконаних зобов`язань покладених на нього судовим рішенням є підставою для тимчасової заборони у праві виїзду за межі України на строк до повного виконання вказаного рішення.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення приватного виконавця, за відсутності інших учасників справи, які відповідно до ст. 131 ЦПК України повідомлялись про судове засідання, що згідно ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає її розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Вказаним вимогам ухвала суду першої інстанції у повній мірі відповідає.

Відмовляючи у задоволенні подання суд першої інстанції виходив з того, що приватним виконавцем до суду не було подано доказів на підтвердження того, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань за рішенням суду, в матеріалах справи взагалі відсутнє підтвердження того, що він був обізнаний про існування виконавчого провадження чи отримував від виконавчої служби будь-які документи.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Відповідно до п.5 ч.1, 2 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань. При цьому паспорт може бути тимчасово затримано чи вилучено у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті, або в разі використання паспорта для вчинення злочину, або виявлення у ньому підробки, а також у випадках припинення громадянства України. Тимчасове затримання або вилучення паспорта у таких випадках здійснюється судом, органами прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, військовими комісаріатами та консульською службою України.

Згідно ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Згідно ч.3 ст.441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

У справі «Гочев проти Болгарії» Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, які обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга

N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordov. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlikv. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду «Фельдеш и Фельдешне Хайлик проти Угорщини»,§ 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 р. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвені ДеМейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere

v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...».

Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань.

Юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду передбачені саме за ухилення від виконання зобов`язань, а не за наявність факту їх невиконання.

При цьому, під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним таких обов`язків у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Отже, наявність самого лише невиконаного зобов`язання не наділяє державного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України. Факт ухилення боржника має підтверджуватись сукупністю належних доказів, які державний виконавець повинен надати до суду.

Таким чином, для позитивного вирішення питання про обмеження у праві виїзду за межі України боржника згідно до вказаних норм законів необхідними елементом є пропорційність втручання у конвенційне право особи на вільне пересування, наявність справедливого балансу між публічним інтересом у демократичному суспільстві щодо належного виконання обов`язкових державних рішень та гарантій на вільне пересування особи.

З матеріалів, доданих до подання приватного виконавця, не вбачається, що боржником ОСОБА_1 були отримані: постанови приватного виконавця від 19 серпня 2019 року про відкриття виконавчих проваджень та про їх об`єднання в одне провадження дійсно були направлені на адресу боржника, виклики на 09 жовтня 2019 року, 30 жовтня 2019 року, 20 листопада 2019 року як за адресою його місця реєстрації та за встановленою адресою його місця роботи, оскільки дані виклики приватного виконавця були повернуті без вручення адресату у зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання. Постанова приватного виконавця від 19.08.2019 року, якою було накладено арешт на майно, що належить боржнику у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця 394851,57 грн.

У ході вказаного виконавчого приватним виконавцем було надано запити для виявлення майна боржника, його місця роботи, складено акти приватного виконавця про недоступ до квартири боржника, отримано відповідь з Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 21.08.2019 р. про те, що громадянин ОСОБА_1 неодноразово перетинав державний кордон України.

Відповідно до ч. 1 ст.28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простою кореспонденцією або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, які надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Аналіз наведеної норми свідчить про те, що перед тим, як застосовувати засоби і способи примусу, виконавець повинен пересвідчитися, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника, та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови.

Зазначене відповідає правовим висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07 травня 2018 року, справа №916/1605/15-г, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 липня 2019 року, справа № 554/13475/15-ц (провадження № 61-25124св18).

Так, під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами відомостей, які мають бути їм повідомлені. Отже, за загальним змістом термін «повідомлення» включає в себе не тільки направлення відомостей, з якими особа має бути обізнаною, а й отримання цією особою зазначених відомостей.

При цьому приватним виконавцем не зазначено і не надано жодного доказу на підтвердження того факту, що обмеження ОСОБА_1 у виїзді за кордон позитивно вплине на виконання боржником зобов`язань по сплаті боргу.

Крім того, згідно ч.ч. 1, 2 ст. 18 Закону України № 1404-VIII «Про виконавче провадження»:

1. Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

2. Виконавець зобов`язаний:

1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом;

Відповідно до п. 13 ч. 3 ст. 18 Закону України № 1404-VIII «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб.

Однак визначених у вказаній нормі п. 13 ч. 3 ст. 18 Закону дій після того, як не застав боржника вдома, приватних виконавець для забезпечення примусового виконання рішення не вчиняв.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Поняття доказів закріплено у ст. 76 ЦПК України відповідно до якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними у розумінні ч. 1 ст. 77 ЦПК України є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

За правилами ч. 1 ст. 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом, тобто, є недопустимими.

В обґрунтування подання щодо ухилення від виконання судового рішення приватний виконавець зазначив, що боржник не з`явився на виклик, приватним виконавцем було надано запити для виявлення майна боржника, його місця роботи, складено акти приватного виконавця про недоступ до квартири боржника, отримано відповідь з Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 21.08.2019 р. про те, що громадянин ОСОБА_1 неодноразово перетинав державний кордон України.

Проте, в матеріалах справи відсутні відомості щодо отримання ОСОБА_1 викликів приватного виконавця.

Виходячи з наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що приватним виконавцем до поданого до суду подання не було подано доказів на підтвердження того, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань за рішенням суду, в матеріалах справи відсутнє підтвердження того, що він був обізнаний про існування виконавчого провадження чи отримував від виконавчої служби будь-які документи, а також що приватний виконавець вчинив усі можливі заходи, крім обмеження виїзду за кордон, для примусового виконання рішення суду, які виявилися безрезультатними.

Таким чином в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які відповідно до ст.441 ЦПК України, підтверджують факт свідомого ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язання за рішенням суду та вчинення приватним виконавцем усіх необхідних дій, які свідчить про необхідність застосування обмеження свободи пересування боржника. Висновки суду першої інстанції з цього приводу є обґрунтованими і доводами скарги не спростовуються.

З аналізу приписів ст.76 ЦПК України у системному зв`язку з ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» вбачається, що на виконавця покладено обов`язок надання доказів стосовно наявності навмисного чи іншого свідомого ухилення боржника від виконання обов`язків за рішенням суду, та доведення перед судом їх переконливості. Надані приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області матеріали подання на переконання суду містять у собі лише фактичні дані щодо перебігу вчинених ним дій, спрямованих на примусове виконання виконавчого документу, однак не містять доказів про вчинення ним саме умисних дій, спрямованих на приховання грошових коштів, рухомого та нерухомого майна, інших цінностей, а також про ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього приватним виконавцем у зв`язку з примусовим виконання рішення суду. Крім того, будь-яких доказів того, що на теперішній час боржнику відомо про наявність відкритого виконавчого провадження відносно нього суду надано не було. Отже, заявником не надано достатніх доказів на підтвердження навмисного чи іншого свідомого невиконання боржником своїх обов`язків по сплаті боргу, його наміру ухилитися від виконання покладених на нього зобов`язань та переховування від виконавчих органів, а сама по собі наявність невиконаного рішення суду не може бути підставою для обмеження свободи пересування боржника.

Судом першої інстанції правильно досліджені і оцінені обставини по справі, доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції з передбачених ст. 375 ЦПК України підстав залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

В контексті правил ст. 141 ЦПК України відсутні підстави для перерозподілу судових витрат.

Керуючись ст.367, 368, п.1 ч.1 ст. 374, ст.ст. 375, 381-384, 388,389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

постановив:

Апеляційну скаргуПриватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитра Анатолійовича залишити без задоволення.

Ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 28 січня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 16 березня 2020 року.

Головуючий В.Б. Яцина.

Судді І.В.Бурлака.

О.М.Хорошевський.