ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року
м. Харків

Справа № 641/4650/19

Провадження № 22-ц/818/245/20
Провадження № 22-ц/818/1308/20

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого - судді Бровченка І.О.,
суддів: Маміної О.В., Пилипчук Н.П.,
за участю секретаря- Прокопчук І.В.,

учасники справи :
позивач- ОСОБА_1 ,

відповідач- військова частина НОМЕР_1 ,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження апеляційні скарги військова частина НОМЕР_1 на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09 вересня 2019 року та додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року в складі судді Колодяжної І.М.,

в с т а н о в и в:

У червні 2019 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив поновити позивача на посаді старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції або на рівнозначній посаді Військової частини № НОМЕР_1 ; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 травня 2019 року по 09 вересня 2019 року у розмірі 39951,99 грн.

Позовна заява мотивована тим, що його було прийнято на роботу на посаду старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції у відповідача. Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04 лютого 19 року «Про внесення змін до штату ДПСУ» - як згодом, 17 травня 2019 року позивач дізнався - посада старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції (6 тарифний розряд) виводиться поза штат відповідача, цим же наказом вводиться у штат відповідача посада професіонала з антикорупційної діяльності (7 тарифний розряд). Зазначений наказ не передбачав скорочення посади, на яку було призначено позивача. Зазначений наказ визначив термін проведення змін до організаційно-штатної структури Відповідача в термін до 18 березня 19 року. 14 березня 2019 року позивачеві було доведено під розпис попередження про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів. За змістом цього документу, у зв`язку з Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04 лютого 19 року «Про внесення змін до штату ДПСУ», позивача попереджено про можливі зміни умов праці або наступне вивільнення. Під час ознайомлення посадова особа відповідача пояснила позивачу, що його буде переведено на посаду професіонала з антикорупційної діяльності зі зниженням на один тарифний розряд. Відповідно п. 3.8. посадової інструкції старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції - у разі виявлення фактів, що можуть свідчити про вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особовий склад Харківського прикордонного загону, інформує в установленому порядку про такі факти начальника загону, а також правоохоронні органи відповідно до їх компетенції. В період роботи на посаді старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції позивач здійснив ряд повідомлень про корупційні діяння. 13 травня 2019 року, після спливу строків реалізації організаційно-штатних змін, передбачених Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04 лютого 19 року «Про внесення змін до штату ДПСУ», позивачеві повідомлено про те, що його посада не виводиться поза штат, а скорочується, і запропоновано посаду прибиральника. З 15 травня 2019 позивача було звільнено з посади старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14 травня 19 року № 23-ОС, в день звільнення позивач перебував на роботі, але розрахунок в день звільнення він не отримав. Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04 лютого 2019 року «Про внесення змін до штату ДПСУ» змінив назву посади, яку займав позивач, і її тарифний розряд. Посадові обов`язки та функціонал за посадами є ідентичними, а зміна назви посади не може вважатись змінами в організації виробництва і праці. Отже, ст. 40.1 КЗпП до звільнення позивача не застосована. Зміст наказу Адміністрації Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04 лютого 2019 року не передбачав скорочення посади позивача, вона виводилась поза штат відповідача, але не скорочувалась. Організаційно-штатні зміни, приписані наказом №4-ДСК від 04 лютого 2019 року, до звільнення позивача не мають стосунку ще й тому, що звільнення позивача розпочалось після закінчення строку реалізації цього наказу, тільки 13 травня 2019 року. В термін реалізації наказу рішення про звільнення позивача чи про скорочення його посади не приймалось, а намір звільняти позивача виник пізніше 13 травня 2019 року . Отже, відповідач , звільняючи відповідача , діяв не на підставі виконання наказу 3 №-ДСК від 04 лютого 2019 року. На день попередження позивача про можливу зміну умов праці чи звільнення, наказ Адміністрації Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04 лютого 2019 року «Про внесення змін до штату ДПСУ» набув чинності. Відповідачеві було точно відомо, які посади - згідно цього наказу - скорочуються. Тому, ознайомлюючи позивача з текстом попередження від 14 березня 19 року, відповідач достеменно знав, що посада позивача не скорочується, а виводиться за штат. З тексту згаданого повідомлення випливає, що позивачу довели, що його вивільнення може відбудеться, а може й не відбудеться. З тексту повідомлення слідує, що стосовно позивача може відбулись або звільнення, або зміна істотних умов праці. Відсутність категоричного твердження відповідача у повідомленні про його наміри звільнити позивача позбавило позивача можливості розуміти, що його точно (а не можливо) збираються звільнити (а не перевести на таку саму посаду на один тарифний розряд нижче). Відсутність категоричного твердження про звільнення позивача у майбутньому вимусило позивача вважати, що звільняти його ніхто не збирається, оскільки якби Наказ Адміністрації Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04 лютого 2019 року це передбачав, то відповідач довів би це позивачу. Відповідач ані в попередженні від 13 березня 2019 року, ані в іншому документі не запропонував позивачеві іншу роботу у відповідача одночасно з попередженням від 13 березня 2019 року, всупереч ст. 49- 2 КЗпП України. Відсутність підпису представника профспілкової організації на попередженні наданому саме позивачу, також змусило позивача вважати, що саме щодо нього, заходи зі звільнення здійснюватися не будуть. Позивачу усно повідомили, що його збираються саме переводити, а не звільняти. Повідомлення від 13 березня 2019 не може вважатись повідомленням про вивільнення в контексті ст. 49- 2 КЗпП. Натомість, попередженням про вивільнення в контексті ст. 49-2 КЗпП слід вважати лист 30/425 від 13 травня 2019 року, в якому відповідач вперше чітко заявив позивачу, що його посада скорочується, що у зв`язку із цим його буде звільнено, і одночасно - згідно ст. ст.49-2 КЗпП - запропонував йому іншу посаду. Однак, звільнення позивача відбулось не протягом двомісячного строку, а через 2 дні.

Крім того, позивач проживає з дружиною ОСОБА_2 , 1952 року народження, яка є непрацездатною за віком та не працює, самостійного заробітку не має. Позивачеві до досягнення пенсійного 65-річного пенсійного віку на день звільнення залишалось рівно 4 місяці. Отже звільнивши позивача відповідач двічі порушив переважне право позивача на залишення на роботі. Позивачеві не запропонували посаду професіонал з антикорупційної боротьби, тобто, роботу в нових умовах праці, на яку би він погодився. Відповідач не виконав обов`язку працевлаштувати позивача на тому ж підприємстві, установі, організації, всупереч ст. 5 і 49 - 2 КЗпП. Оскільки відповідач звільнив позивача з 15 травня 2019 року незаконно, позивач перебуває у вимушеному прогулі з дня звільнення - 15 травня 2019, тому позивач просив стягнути з відповідача середній заробіток за весь цей час, починаючи з 15 травня 2019 року.

Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09 вересня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції у військовій частині НОМЕР_1 .

Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 травня 2019 року по 09 вересня 2019 року у розмірі 36 537, 43 грн.

Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь держави судовий збір у розмірі 1536,80 грн.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на зазначене рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 вересня 2019 року, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що директивою адміністрації Держприкордонслужби України від 04 лютого 2019 року № 4-ДСК. Відповідно до статей 32 та 49-2 КЗпП України 14 березня 2019 року позивача було попереджено про звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, про що свідчить його особистий підпис. Листом від 13 травня 2019 року № 30/425 позивачу було запропоновано посаду у ІНФОРМАЦІЯ_3 , на що він відмовився, про що зазначив особисто. Зазначає, що ОСОБА_1 не відповідав критеріям для призначення на вищу посаду, від існуючих запропонованих посад відмовився. Таким чином, звільнення ОСОБА_1 було здійснено в рамках закону, в межах та у спосіб, встановлених чинним законодавством. Посилається на постанову Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17. Зазначає, що до ОСОБА_1 не застосовувалось звільнення в порядку п. 2 ч.1 ст. 147 КЗпП України.

Додатковим рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року заяву представника позивача про ухвалення додаткового рішення задоволено частково.

Ухвалено додаткове рішення по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 8000 грн.

В задоволенні іншої частини заяви представника позивача про ухвалення додаткового рішення відмовлено.

ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на зазначене додаткове рішення подано апеляційну скаргу, в які просить апеляційну скаргу задовольнити, скасувати додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року, прийняти нове рішення, відмовити в задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що витрати в розмірі 8000 грн є неспівмірними із складністю справи, наданим адвокатом обсягом послуг, затраченим ним часом на надання таких послуг. Посилається на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі № 910/15944/17 та неможливість стягнення необґрунтовано завищених витрат на правову допомогу, на постанову Верховного Суду від 15 травня 2018 року у справі № 821/1594/17, № 826/856/18.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 27 грудня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09 вересня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 14 січня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 14 січня 2020 року та ухвалою Харківського апеляційного суду від 29 січня 2020 року закінчено підготовку апеляційного розгляду справи за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

11 лютого 2020 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) Ковальчук О. подано до суду додаткову правову позицію до апеляційної скарги Харківського прикордонного загону на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 вересня 2019 року, яку суд враховує, оскільки в порушення вимог ч. 2 ст. 364 ЦПК України не подано доказів надсилання копій відповідних доповнень до апеляційної скарги іншим учасникам справи.

13 січня 2020 року ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 , в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін. Зазначає, що роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Попередження про можливі зміни істотних умов праці або наступне вивільнення за пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпПУ не може вважатися попередженням про звільнення у зв`язку з скороченням штату, що є порушенням трудових прав позивача з боку відповідача .

23 січня 2020 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) Ковальчук О. подано відповідь на відзив, в якому просив скасувати рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 вересня 2019 року, прийняти нове рішення, яким задовольнити апеляційну скаргу. Зазначає, що Харківський прикордонний загін діяв в межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством України.

Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що роботодавець - відповідач попередив позивача про можливі зміни істотних умов праці або наступне вивільнення за пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпПУ, що не може вважатися попередженням про звільнення у зв`язку з скороченням штату, що є порушенням трудових прав позивача з боку відповідача. Крім того, 13 травня 2019 року відповідачем направлено лист позивачу, в якому зазначено, що його посада буде скорочена та запропонована вакансія прибиральник територій групи обслуговування житлово - експлуатаційного відділення відділу забезпечення, доказів про скорочення штату станом на 13 травня 2019 року відповідачем не надано. В матеріалах справи наявна копія витягу з переліку змін до штатів органів Державної прикордонної служби України, затвердженої Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04 лютого 2019 року №4дск , у зв`язку із проведенням організаційно - штатних змін та з метою оптимізації оперативно - службової діяльності загону виключається посада працівника - старшого інспектора (з питань запобігання та виявлення корупції) , натомість вводиться посада працівника - професіонала з антикорупційної діяльності ,але у витягу не зазначено дати виключення посади позивача. Витяг датований 21 червня 2019року. Звільнення працівника за скороченням штату передбачає певну процедуру, яку відповідачем не дотримано. На підставі наданих довідок до суду № 312, № 313 від 23 липня 2019 середньоденна заробітна плата позивача складає 341,47 грн., середньомісячна заробітна плата складає 10357,97 грн. З урахуванням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року за №100, а також виходячи з довідки про заробіток позивача за період вимушеного прогулу з 15 травня 2019 року по день постановлення рішення суду - 09 вересня 2019 року, що становить 3 місяці 16 днів, з відповідача на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток в розмірі - 36 537,43 грн., без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів, виходячи з такого розрахунку: 10357,97 грн. (середньомісячний заробіток) х 3міс. = 31073,91 грн. За 16 днів підлягає стягненню сума 5463,52 грн. (341,47 грн. (середньоденна) х 16дн.). Отже, загальна сума становить: 31073,91 грн. + 5463,52 грн. = 36537,43 грн. За таких обставин суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, а саме в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції у Військовій частині № НОМЕР_1 та стягнення з Військовій частині № НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 15 травня 2019 року по день ухвалення рішення тобто 09 вересня 2019 року у розмірі 36 537 грн 43 коп.

Ухвалюючи додаткове рішення суд виходив з того, що такі витрати у сумі 15394,64 грн є неспівмірними із складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг у суді , затраченим ним часом на надання таких послуг (підготовка цієї справи до розгляду в суді першої інстанції не вимагала значного обсягу юридичної і технічної роботи, адже, адвокат був обізнаним про позицію позивача ; нормативно-правове регулювання спірних правовідносин не змінювалося), не відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру, а також те, що їх стягнення з Військової частини № НОМЕР_1 становить надмірний тягар для відповідача , що суперечить принципу розподілу таких витрат, суд дійшов висновку про стягнення з Військової частини № НОМЕР_1 на користь позивача ОСОБА_1 у сумі 8000 грн витрат на професійну правничу допомогу у суді .

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, судова колегія доходить таких висновків.

Судом встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами,що позивача 01 листопада 2017 року згідно наказу № 105-ос від 30 жовтня 2017 року прийнято на роботу до Військової частини № НОМЕР_1 на посаду старшого інспектора (з питань запобігання та виявлення корупції).

14 березня 2019 року позивачу вручено попередження про можливе звільнення у зв`язку із проведення організаційно-штатних заходів, де зазначено, що у зв`язку із організаційно- штатними змінами, оголошеними наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04 лютого 2019 року №4-ДСК , відповідно до ст.ст. 32 , 49-2 КЗпПУ позивача попереджено про можливі зміни істотних умов праці або наступне вивільнення за пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпПУ не раніше через два місяці з дати попередження.

Листом від 13 травня 19 №30/425 позивачу письмово запропоновано вільну вакансію у Харківському прикордонному загоні, а саме: прибиральник територій групи обслуговування житлово - експлуатаційного відділення відділу забезпечення .

Відповідно до наказу №23-ос від 14 травня 2019 року позивача звільнено з займаної посади у зв`язку із скороченням штату згідно п. 1 ст. 40 КЗпПУ.

Як вбачається з витягу з переліку змін до штатів органів Державної прикордонної служби України, затвердженої Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04 лютого 2019 року № 4дск, у зв`язку із проведенням організаційно - штатних змін та з метою оптимізації оперативно - службової діяльності загону виключається посада працівника - старшого інспектора (з питань запобігання та виявлення корупції) , натомість вводиться посада працівника - професіонала з антикорупційної діяльності .

Наказами начальника Харківського прикордонного загону від 16 лютого 2019 року та 15 березня 2019 року на позивача накладені дисциплінарні стягнення «догани».

При розгляді трудових спорів, Верховний Суд України звертає увагу на необхідності застосування ст.232 КЗпП України при визначенні способів захисту прав у сфері трудових правовідносин (п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року).

Відповідно до ч.1 ст. 23 Загальної декларації прав людини, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до ст. 5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п. 1 ч. 1ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»(із наступними змінами та доповненнями) від 6 листопада 1992 року № 9, при розгляді трудових спорів, пов`язаних зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Відповідно до ст. 42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, а саме при скороченні штату працівників, надано працівнику з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною другою статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.

Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Аналогічна правова позиція викладена також у постанові ВСУ № 6-33цс14.

Матеріали справи свідчать про те, що 14 березня 2019 року позивача попереджено про можливі зміни істотних умов праці або наступне вивільнення за пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпПУ не раніше через два місяці з дати попередження.

Листом від 13 травня 2019 року № 30/425 позивачу письмово запропоновано вільну вакансію у Харківському прикордонному загоні, а саме: прибиральник територій групи обслуговування житлово - експлуатаційного відділення відділу забезпечення .

За змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівнику іншу роботу на тому самому підприємстві, при тому, що роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що існують на всьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, за умови, що він враховуючи освіту та кваліфікацію може виконувати цю роботу. Отже, працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватись добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин.

При цьому суд зауважує, як зазначено вище, що обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 статті 40 КзПП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Як вбачається з витягу з переліку змін до штатів органів Державної прикордонної служби України, затвердженої Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04 лютого 2019 року № 4дск, у зв`язку із проведенням організаційно - штатних змін та з метою оптимізації оперативно - службової діяльності загону виключається посада працівника - старшого інспектора (з питань запобігання та виявлення корупції), натомість вводиться посада працівника - професіонала з антикорупційної діяльності.

З повідомлення від 14 березня 2019 року слідує, що позивача попереджено про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів або про можливі зміни істотних умов праці або наступне вивільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. (а.с. 18 том 1).

Разом із цим, як встановлено, та не заперечувалось відповідачем, тільки 13 травня 2019 року відповідачем направлено лист позивачу , з тексту якого вбачається, що його посада буде скорочена та, з урахуванням рівня освіти та набутого досвіду, запропонована вільна вакансія прибиральник територій групи обслуговування житлово - експлуатаційного відділення відділу забезпечення. При цьому доказів про скорочення штату станом на 13 травня 2019 року відповідачем не надано, всі наявні вакансії запропоновано не було, зважаючи на те, що виключалась посада працівника - старшого інспектора (з питань запобігання та виявлення корупції), натомість вводилась посада працівника - професіонала з антикорупційної діяльності.

Таким чином, попередження позивача про можливі зміни істотних умов праці або наступне вивільнення за пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпПУ не може вважатися попередженням про звільнення у зв`язку з скороченням штату, а також є порушенням вимог ч. 49-2 КЗпП України, що є порушенням трудових прав позивача з боку відповідача.

Відповідно до наказу № 23-ос від 14 травня 2019 року позивача звільнено з займаної посади у зв`язку із скороченням штату згідно п. 1 ст. 40 КЗпПУ. При цьому відомості про ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про звільнення відсутні.

Крім того, як передбачено ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Суд зауважує, що при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.

Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

Як на підставу своїх вимог ОСОБА_1 посилався на те, що до досягнення пенсійного 65-річного пенсійного віку на день звільнення залишалось 4 місяці. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, позивач має посвідчення та сертифікати про підвищення кваліфікації.

Однак, роботодавець цих обставин не врахував, порушивши вказані вище вимоги трудового законодавства.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не відповідав критеріям для призначення на вищу посаду, від існуючих запропонованих посад відмовився, звільнення ОСОБА_1 було здійснено в рамках закону, в межах та у спосіб, встановлених чинним законодавством, спростовуються матеріалами справи.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що звільнення працівника за скороченням штату передбачає певну процедуру, яку відповідачем не дотримано, є обґрунтованим.

Згідно зі ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені сумі мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

На підставі ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь час затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

Аналіз норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Розрахунок середнього заробітку проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року, із відповідними змінами та доповненнями (надалі - Порядок).

Згідно з п. 2 зазначеного Порядку обчислення середньої заробітної плати провадиться виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадку, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Як свідчать матеріали справи, згідно довідок до суду № 312, № 313 від 23 липня 2019 середньоденна заробітна плата позивача складає 341,47 грн, середньомісячна заробітна плата складає 10357,97 грн.

Відповідно до Правового висновку Верховного суду України у справі N 6-2597цс16 виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року за №100, а також виходячи з довідки про заробіток позивача за період вимушеного прогулу з 15 травня 2019 року по день постановлення рішення суду - 09 вересня 2019 року, що становить 3 місяці 16 днів, з відповідача на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток в розмірі - 36 537,43 грн., без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів, виходячи з такого розрахунку: 10357,97 грн. (середньомісячний заробіток) х 3міс. = 31073,91 грн. За 16 днів підлягає стягненню сума 5463,52 грн. (341,47 грн. (середньоденна) х 16дн.). Отже, загальна сума становить: 31073,91 грн. + 5463,52 грн. = 36537,43 грн.

За таких обставин, висновок суду про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції у Військовій частині № НОМЕР_1 та стягнення з Військовій частині № НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15 травня 2019 року по день ухвалення рішення тобто 09 вересня 2019 року у розмірі 36 537 грн 43 коп, відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи.

Стосовно витрат на професійну правничу допомогу суд зазначає наступне.

Пунктом 1 частини 3 статті 133 ЦПК України визначено, що до витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частин 1 - 4 статті 137 ЦК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду від 30 вересня 2009 №23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/WestAllianceLimited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95), від 06 липня 2015 року у справі «Заїченко проти України»).зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу та розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

За положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон) договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Цей Закон визначає, що видами правової допомоги - є надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складання заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

За змістом положень статті 29 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дія договору про надання правової допомоги припиняється його належним виконанням.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час. (стаття 30 зазначеного Закону).

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Частини 1-3 статті 134 ЦПК України визначають, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Відповідно до ч.2 ст. 138 ЦПК України витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їхніх представників, а також найманням житла, несуть сторони.

Частиною 8 статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Від учасника справи вимагається надання доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою, але не доказів обґрунтування часу, витраченого фахівцем в галузі права, як зазначив суд попередньої інстанції. Що стосується часу, витраченого фахівцем в галузі права, то зі змісту вказаних норм процесуального права можна зробити висновок, що достатнім є підтвердження лише кількості такого часу, але не обґрунтування, яка саме кількість часу витрачена на відповідні дії (Постанова Верховного Суду від 13 грудня 2018 року у справі № 816/2096/17).

Статтею 133 ЦПК України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

За змістом статті 246 ЦПК України, якщо сторона з поважних причин не може подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат до закінчення судових дебатів у справі, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог. Для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше двадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог. У випадку, визначеному частиною другою цієї статті, суд ухвалює додаткове рішення в порядку, передбаченому статтею 270 цього Кодексу.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477- IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «East/West Alliance Limited» проти України» Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).

У пункті 269 Рішення у цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Доведення відображення адвокатом доходів, отриманих від незалежної професійної діяльності, як самозайнятої особи здійснюється шляхом надання доказів ведення Книги обліку доходів та витрат, затвердженої наказом Міндоходів від 16 вересня 2013 року № 481 "Про затвердження форми Книги обліку доходів і витрат, яку ведуть фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, та Порядку її ведення", зареєстрованим у в Міністерстві юстиції України 1 жовтня 2013 р. за № 1686/24218.

З матеріалів справи вбачається, що представництво інтересів позивача в суді здійснював адвокат Захаров О.В., з яким відповідач уклав договір про надання правової допомоги № 21 від 10 червня 2019 року .

На підтвердження витрат на правничу допомогу представником позивача надано договір про надання правової допомоги від. 10 червня 2019 року № 21; додаткова угода №1 до договору від 10 червня 2019 року; акт приймання - передавання наданих послуг за договором про надання правової допомоги № 1 від 10 червня 2019 року; прибутковий касовий ордер № 23 від 13 вересня 2019року, що підтверджує оплату наданих послуг.

На виконання частини 3 статті 137 ЦПК України також зазначено, що адвокатом Захаровим О.В. надано наступні послуги: проведення попереднього аналізу справи, надання консультації 10 червня 2019 року ;побачення з клієнтом 12 червня 2019року , надання консультації стосовно отримання письмових доказів; складання проекту листа про витребування письмових доказів від 12 червня 2019 року; складання опису вкладення до листа про витребування письмових доказів від 12 червня 2019року ; відправлення листа про витребування письмових доказів від 12 червня 2019року; складання проекту клопотання про витребування доказів ;складання проекту позову у справі; ознайомлення з відзивом на позов , консультація клієнта у зв`язку з відзивом на позов; участь у судовому засіданні 17 липня 2019року; додаткові витрати (вартість залізничних квитків до місця проведення судового засіданні 17 липня 2019року;участь у судовому засіданні 04 вересня 2019року; додаткові витрати (вартість залізничних квитків до місця проведення судового засіданні 04 вересня 2019року; складання проекту заяви від 04 вересня 2019року про збільшення розміру позовних вимог та розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу; консультація клієнта під час та після судового засідання 09 вересня 2019 року; складання заяви про ухвалення додаткового рішення стосовно відшкодування судових витрат, подання заяви до суду; додаткові витрати (вартість залізничних квитків подання до суду заяви про ухвалення додаткового рішення стосовно відшкодування судових витрат; складання акту приймання - передачі.

При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Однак, зважаючи на складність справи, а саме, що трудові спори відносяться до категорії малозначних справ, зазначені кількісні показники не відповідають їх реальності, розумності та необхідності, відтак обґрунтування кількості часу, витраченого адвокатом, у даній справі належними та допустимими доказами не підтверджено.

Крім того, умовами додаткової угоди № 1 до договору про надання правової допомоги № 21 від 10 червня 2019 року сторони вирішили в добровільному порядку застосувати до своїх відносин норми розрахунку гонорарів, які передбачено у постанові Кабінету Міністрів України від 17 вересня 2014 року № 465 «Питання оплати послуг та відшкодування витрат адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу».(а.с. 150 том 1).

Однак, пунктом 1 порядку надання оплати послуг та відшкодування витрат адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 2014 р. № 465 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 21 грудня 2016 р. № 1048) цей Порядок визначає механізм виплати винагороди, відшкодування витрат, пов`язаних з наданням безоплатної вторинної правової допомоги, адвокатам, які надають безоплатну вторинну правову допомогу.

Розмір винагороди адвокатів обчислюється відповідно до Методики обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 2014 р. № 465.

Виплата адвокатам винагороди за надану ними правову допомогу і відшкодування витрат, пов`язаних з наданням такої допомоги, здійснюються на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги та акта надання безоплатної вторинної правової допомоги з відповідними додатками (далі - акт), складеного за формою, затвердженою Мін`юстом.

Адвокат подає складений ним акт до відповідного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у строки, визначені у контракті (договорі).

Слід зауважити, що п. 2. Постанови Кабінету Міністрів України від 20 червня 2018 року № 511 встановлено, що оплата послуг адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, здійснюється на підставі доручень, виданих центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги, та актів надання безоплатної вторинної правової допомоги відповідно до Методики обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, і Порядку оплати послуг та відшкодування витрат адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 2014 р. № 465, в редакції, що діяла на день подання адвокатом акта надання безоплатної вторинної правової допомоги до відповідного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

За таких обставин, зважаючи на те, що адвокатом не надавались послуги безоплатної вторинної правової допомоги, розрахунки розміру витрат на професійну правничу допомогу, зроблені з розрахунку гонорарів, які передбачено у постанові КМУ від 17 вересня 2014 року № 465 «Питання оплати послуг та відшкодування витрат адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу» не є належними доказами понесення таких витрат. Надані суду неналежні документи унеможливлюють вирішення питання про відшкодування витрат на користь позивача.

Статтею 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, суд доходить висновку, що підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Згідно з практикою ЄСПЛ змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Справедливість судового рішення вимагає, аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення і мають оцінюватись у світлі обставин кожної справи. Національні суди, обираючи аргументи та приймаючи докази, мають обов`язок обґрунтувати свою діяльність шляхом наведення підстав для такого рішення. Таким чином, суди мають дослідити основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю - змагальні документи, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 19 квітня 1993 року у справі «Краска проти Швейцарії» встановлено: «Ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважать важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути «почуті», тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами».

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення («Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine) від 10 лютого 2010 року, заява № 4909/04).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09 вересня 2019 року слід залишити без задоволення, рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09 вересня 2019 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України апеляційна скарга військової частини НОМЕР_1 на додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року підлягає задоволенню, додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року скасуванню, з відмовою в задоволенні заяви представника представника ОСОБА_1 ОСОБА_3 про стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу у розмірі 15394 грн 64 коп.

Керуючись статтями 367, 374, 375, 376 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09 вересня 2019 року залишити без задоволення.

Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09 вересня 2019 року залишити без змін.

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року задовольнити.

Додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року скасувати.

У задоволені заяви представника представника ОСОБА_1 ОСОБА_3 про стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу у розмірі 15394 грн 64 коп. відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках передбачених статтею 389 ЦПК України безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 06 березня 2020 року.

Головуючий - І.О. Бровченко

Судді : О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук