ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
УХВАЛА

10 грудня 2020 року

м. Харків

справа № 639/7235/18

провадження № 22-ц/818/2949/20

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Тичкової О.Ю.,

суддів - Кругової С.С., Пилипчук Н.П.

за участю секретаря судового засідання - Супрун Я.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , про витребування доказів при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , на рішення Жовтневого районного суду міста Харкова від 24 лютого 2020 року у справі за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, за зустрічним позовом ОСОБА_2 до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про захист прав споживачів, визнання протиправним та скасування рішення комісії,

УСТАНОВИВ:

14 грудня 2018 року Мар`їна Ірина Олегівна, діючи в інтересах Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» (надалі ПАТ), звернулася до суду з позовною заявою, у якій просила стягнути з ОСОБА_2 заборгованість у вигляді вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу в сумі 156 803, 02 грн, а також судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог посилалася на те, що ОСОБА_2 користується житловим приміщенням за адресою: АДРЕСА_1 , який обладнано газовими приладами: ПГ-4, 2-х контурний котел, ПЛГ. 23 травня 2018 року представниками ПАТ при огляді газового обладнання за адресою: АДРЕСА_1 були встановлені порушення Кодексу газорозподільних систем (надалі Кодекс), а саме: несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника МКМ G-6. Відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу працівниками Пат був складений відповідний Акт про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018, підписаний споживачем.

На підставі виявленого порушення представником Оператора ГРМ лічильник газу в домоволодінні ОСОБА_3 був демонтований та направлений на експертизу в центр повірки промислових і побутових лічильників та приладів обліку ПАТ, про що складений протокол про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи № 1370 від 23.05.2018, споживача повідомлено про час і місце проведення експертизи.

Під час проведення експертизи 29.05.2018 комісія ПАТ спільно з ДП «Укрметртестстандарт» виявила втручання в газовий лічильник, а саме: пломба-заглушка не відповідає зразку заводу виробника. Пошкодження маркувального цильду, не можливо ідентифікувати лічильник. При відкритті виявлено: механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці пломбування пломби-заглушки з середини, пошкодження відлікового колеса найменшого розряду, рух від молодшого колеса далі не передається. За вказаними фактами був складений акт експертизи та видана довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/2674 ЦСБЕ від 29.05.2018.

Протоколом від 27.07.2018 постійно діючої комісії ПАТ з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, які складені внаслідок виявлення порушень побутовим споживачем вимог Кодексу, був задоволений акт про порушення та складений акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі ПАТ «Харківміськгаз» від 27.07.2018 в розмірі 156 803 грн 2 коп. за період з 23.11.2017 по 09.05.2018.

29 липня 2019 року ОСОБА_1 , діючи в інтересах ОСОБА_2 , звернувся до суду із зустрічною позовною заявою, у якій просив визнати протиправним та скасувати Рішення комісії ПАТ з розгляду Акта про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018, оформленого Протоколом № б/н від 27.07.2018 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, зобов`язати АТ відновити ОСОБА_2 газопостачання як побутовому споживачу за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування зустрічного позову посилався на порушення ПАТ Кодексу, зокрема, ОСОБА_2 не була належним чином повідомлена про те, що буде здійснюватися перевірка, повірка лічильника, не була повідомлена про дату демонтажу ЗВТ. ОСОБА_2 не підписувала Акт про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018, що є порушенням вимог Кодексу. Вказаний акт складався за відсутності відповідача, вона не повідомлялась про час та місце складення акту, не вносила до акту свої заперечення. Споживач не була повідомлена про засідання комісії з розгляду актів про порушення, чим була позбавлена можливості висловити свої заперечення. Відповідача не було взагалі повідомлено про будь-які результати розгляду Акту. Всупереч вимогам Кодексу вартість необлікованого об`єму природного газу була розрахована позивачем із порушенням вимог закону, оскільки не зрозуміло звідки був взятий об`єм газу, за який споживач повинен сплатити. Позивачем був протиправно складений Протокол № 1370 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 23.05.2018, був порушений порядок проведення експертизи. Висновок експертизи не було обґрунтовано жодним чином. Представниками ПАТ не встановили ОСОБА_2 лічильник з обмінного фонду. Представником ДП «Укрметртестстандарт» Соболевською С.В. була незаконно видана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/2674 ЦСБ 1409 Е від 29.05.2018.

Рішенням Жовтневого районного суду міста Харкова від 24 лютого 2020 року позовну АТ був задоволений. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь АТ заборгованість у вигляді вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за адресою: АДРЕСА_1 (надалі Житловий будинок), за період з 23.11.2017 по 09.05.2018 в сумі 156 803 грн 2 коп. та судовий збір у розмірі 2352, 05 грн. У задоволені зустрічного позову ОСОБА_2 до АТ відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що Акт про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018 складений у відповідності до вимог Кодексу, при його складанні був присутній один із мешканців будинку - син ОСОБА_2 . ОСОБА_4 , яким вказаний акт і був підписаний. Зазначеним актом ОСОБА_2 була повідомлена про необхідність надання доступу для експертної перевірки лічильника, а отже, їй достовірно було відомо про несправність лічильника та необхідність його направлення на перевірку. Про проведення експертизи ОСОБА_2 хоча й не була повідомлена, але був повідомлений її син, ОСОБА_4 , який і прибув 29.05.2018 разом із батьком до установи проведення експертизи лічильника. Матеріали справи не містять відомостей про оскарження чи спростування ОСОБА_2 актів про порушення, якими обґрунтував свої позовні вимоги АТ, що свідчить про її згоду з викладеними у них обставинами. Посилання ОСОБА_2 на те, що АТ був неправильно проведений розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, суд визнав безпідставними, оскільки його було проведено у відповідності до вимог Кодексу, а контррозрахунок ОСОБА_2 надала. Матеріалами справи не спростовується наявність заборгованості у споживача за використання необлікованого об`єму природного газу, визначеного за граничними об`ємами споживання на загальну вартість 156 803, 02 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити, у задоволенні позову ПАТ - відмовити.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд зробив висновок про наявність у Житловому будинку ОСОБА_2 газопостачання за відсутності для цього доказів. Наданою ОСОБА_2 відеофіксацією встановлено, що у Житловому будинку відсутнє газопостачання та газові прилади. Суд зазначеному доказу оцінки не дав. Представник відповідача наголошував, що Житловий будинок був придбаний ОСОБА_2 у не добудованому стані, за відсутності у ньому газопостачання. Газопостачання було відсутнім і на час проведення 23 травня 2018 року представниками ПАТ огляду. Тому не правильним є висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 не зверталася до ПАТ із заявою про припинення газопостачання, оскільки останнє відсутнє. На час проведення 23.05.2018 огляду працівниками ПАТ лічильника в Житловому будинку, ОСОБА_2 була відсутня, представників не мала, що підтверджується належними доказами, що містяться в матеріалах справи. Акт про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018 підписаний сином позивача за зустрічним позовом ОСОБА_4 , хоча він не був представником своєї матері в той час і не був присутнім при складенні акту, приїхавши пізніше. Тому помилковим є висновок суду про те, що акт про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018 відповідає вимогам Кодексу, оскільки він мав підписуватися споживачем, а не його родичами. Зазначений акт також містить не правдиве посилання на те, що споживач повідомлена про необхідність подачі лічильника на експертне дослідження, оскільки ОСОБА_2 про це не повідомлялася. Лічильник із Житлового будинку був демонтований представниками ПАТ протиправно, оскільки в нормативно-правових актах відсутній протокол про демонтаж лічильника для проведення експертизи, наявний лише протокол щодо направлення засобу обліку та/або пломби на експертизу. В порушення вимог закону ОСОБА_2 також не отримувала Акту-претензії із наданням відповідного строку для усунення порушень, ПАТ одразу склало Акт про порушення, в результаті якого вартість не облікованого об`єму природного газу була розрахована із порушенням вимог законодавства України.

17 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із клопотанням про призначення у справі експертизи газового лічильника, посилаючись на те, що ОСОБА_2 не згодна із розрахунком вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, складеним на підставі акта про порушення.

Також представник ОСОБА_2 звернувся до суду із клопотанням про витребування доказу, а саме просив зобов`язати АТ надати речовий доказ - газовий лічильник, МКМ-U G6, який розташовувався: АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_2 . В обґрунтування посилається на те, що демонтований у Житловому будинку газовий лічильник ОСОБА_2 так і не повернутий, не зважаючи на її неодноразові звернення. Повернення лічильника необхідне споживачу для проведення його незалежної експертизи в експертній установі. Оскільки це єдиний спосів спростувати викладені в рішенні суду висновки про доведеність втручання споживача у роботу газового лічильника. В суді першої інстанції таке клопотання не заявлялося внаслідок того, що у ОСОБА_2 були відсутні кошти для оплати експертного дослідження.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року клопотання ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , про витребування доказів задоволено. Зобов`язано Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (станом на день ухвалення заочного рішення найменування юридичної особи: Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз») надати речовий доказ - газовий лічильник МКМ-U G6, який розташовувався: АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_2 .

Станом на теперішній час ухвала суду від 17.09.2020 про витребування доказів не виконана.

У зв`язку з невиконанням ухвали Харківського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з клопотання щодо витребування інформації про місцезнаходження газового лічильника та причини невиконання ухвали суду про витребування доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали цивільної справи № 639/7235/18, обговоривши доводи клопотання, суд уважає, що клопотання про витребування доказу, заявлене представником ОСОБА_2 ОСОБА_1 , підлягає задоволенню.

Як убачається із матеріалів справи, спірні правовідносини між АТ і ОСОБА_2 виникли з приводу виявленого працівниками АТ втручання у роботу газового лічильника, що знаходився в належному ОСОБА_2 . Житловому будинку, його демонтажу та нарахування у зв`язку із цим вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу. Рішенням Жовтневого районного суду міста Харкова від 24 лютого 2020 року з ОСОБА_2 на користь АТ стягнута заборгованість у вигляді вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , за період з 23.11.2017 по 09.05.2018 в сумі 156 803 грн 2 коп. та судовий збір у розмірі 2 352, 05 грн. У задоволені зустрічного позову ОСОБА_2 до АТ про визнання протиправним та скасування Рішення комісії ПАТ з розгляду Акта про порушення № 02.5.1/76/18 від 23.05.2018, оформленого Протоколом № б/н від 27.07.2018 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, зобов`язання АТ відновити ОСОБА_2 газопостачання як побутовому споживачу у Житловому будинку відмовлено.

ОСОБА_2 не погоджується із зазначеним рішенням суду, оскаржує його в апеляційному порядку, посилається на те, що в роботу газового лічильника вона не втручалася.

Відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст.78 ЦПК України).

Згідно п. 3.4 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії спірні питання вирішуються у судовому порядку.

У зв`язку з незгодою з висновками комісії щодо втручання у роботу лічильника та донарахування необлікованого об`єму природнього газу ОСОБА_2 звернулась до суду з відповідним позовом.

Оскільки доводи апеляційної скарги можуть бути доведені лише шляхом перевірки наявності втручання в газовий лічильник, а дані про його повернення споживачу в матеріалах справи відсутні, колегія суддів задовольнила клопотання представника ОСОБА_2 про витребування доказів шляхом зобов`язання АТ надати газовий лічильник.

Саном на теперішній час вимоги ухвали суду не надано та відповідно до вимог ч. 7 ст. 86 ЦПК України суд не був повідомлений про причини невиконання ухвали суду.

Ухвалою Харківського апеляційного суду Харківської області від 01 жовтня 2020 року в задоволенні клопотання ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , про призначення судової експертизи відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що для спростування правомірності дій працівників ПАТ споживачу необхідно, зокрема, довести, що лічильник у житловому будинку ОСОБА_2 на час його демонтажу був справний, жодного втручання у його роботу з боку відповідача за первісним позовом не було. Доведення зазначених обставин можливе лише шляхом проведення відповідної експертизи, для якої необхідно надати демонтований лічильник. Оскільки в судове засідання демонтований у ОСОБА_2 лічильник не був наданий, у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про проведення експертизи колегією суддів відмовлено.

З метою обґрунтування заперечень на первісний позов та обґрунтування доводів зустрічного позову представник ОСОБА_2 адвокат Лиска звернувся до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. професора М.С. Бокаріуса з клопотанням про призначення і проведення експертизи газового лічильника.

Згідно листа завідувача лабораторії криміналістичних досліджень Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. професора М.С. Бокаріуса для проведення дослідження необхідно надати лічильник газу «МКМ»G-6, а також надати дозвіл на пошкодження пломб, встановлених на газовому лічильнику.

Листом від 09.10.2020 ПАТ «Харківміськгаз» повідомив ОСОБА_1 , що діючим законодавством повернення лічильника за допомогою засобів поштового зв`язку не передбачено. Для повернення лічильника необхідно подати контактні телефони, за якими працівники підприємства зв`яжуться із споживачем для узгодження дати та часу.

У разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Пунктом 3.3.4 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 передбачено, що у разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та висновків щодо неможливості проведення ремонту, лічильник газу передається споживачеві.

В той же час, під час розгляду клопотання про призначення експертизи представник ПАТ пояснила, що встановити місцезнаходження газового лічильника МКМ-U G6 не виявилося можливим, тому що ОСОБА_2 у встановленому порядку та у розумний строк для отримання лічильника до ПАТ не зверталася і з моменту проведення експертизи лічильника сплило більше ніж два роки.

Таким чином, в матеріалах справи наявні суперечливі відомості щодо місця знаходження лічильника.

Частиною 1 статті 84 ЦПК України передбачено, що учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до частин 1-3 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.ч. 1,2 ст. 77 ЦПК України).

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст.78 ЦПК України).

Відповідно до ч.3 ст.84 ЦПК України у разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребує відповідні докази.

При цьому колегія суддів відзначає, що відповідно до ч.ч.7,8 ст.84 ЦПК України особи, які не мають можливості подати доказ, який витребує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали. У разі неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів з причин, визнаних судом неповажними, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.

Враховуючи вищезазначене, клопотання представника відповідача за основним позовом та позивача за зустрічним позовом про витребування доказу підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.12, 81, 260, 261, 367 ЦПК України суд, -

УХВАЛИВ:

Клопотання ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , про витребування доказів задовольнити.

Зобов`язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (станом на день ухвалення заочного рішення найменування юридичної особи: Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз») (місцезнаходження: 61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59) надати інформацію щодо місцезнаходження газовий лічильник МКМ-U G6, який розташовувався: АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_2 , а також причини невиконання ухвали Харківського апеляційного суду Харківської області від 17 вересня 2020 року про витребування доказів.

Роз`яснити уповноваженим особам Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» про встановлений п.7 ст. 84 ЦПК України обов`язок повідомити суд про неможливість подання витребуваного доказу із зазначенням причин протягом 5 днів з дня вручення ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст ухвали складений 14 грудня 2020 року.

Головуючий О.Ю. Тичкова

Судді С.С. Кругова

Н.П. Пилипчук