Справа № 759/5894/19
Провадження № 2/761/2330/2020
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2020 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді: Пономаренко Н.В.,

з участю секретаря: Ганущака А.М.

представника позивача: ОСОБА_3

представника відповідача: Проходи Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в загальному провадженні в приміщенні суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АРС-Капітал», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кондра Людмила Вікторівна, Головне територіальне управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

в березні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «АРС-Капітал», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кондра Людмила Вікторівна, Головне територіальне управління юстиції у м. Києві, згідно з яким просила: визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 11.01.2019 року про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондра Людмилою Вікторівною, що зареєстрований в реєстрі за № 42.

Позовні вимоги, обґрунтовано тим, що 15.08.2017 року між ОСОБА_2 та ТОВ «Фінансова компанія «АРС-КАПІТАЛ» було укладено Іпотечний договір, відповідно до п.п.1.1 якого іпотекодавець передає в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно з п.п. 1.3 вказаного договору іпотекою забезпечується в повному обсязі виконання усіх грошових зобов`язань за Договором позики, укладеним між ТОВ «Фінансова компанія «АРС-Капітал» та ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Футуймою В.Б. 15.08.2017 року за реєстровим № 1429, за яким іпотекодавець зобов`язаний в порядку, передбаченому Договором позики повернути іпотекодержателю до 15.08.2018 року включно позику у розмірі 1084895,51 грн., що еквівалентно 42 328,00 доларів США.

Разом з тим, у березні 2019 року позивач дізнався про наявність відкритого виконавчого провадження щодо звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .

При цьому, виконавчим документом, на підставі якого було відкрито виконавче провадження, є виконавчий напис, вчинений 11.01.2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондра Л.В., зареєстрований в реєстрі за №42.

В свою чергу, позивач вважає вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріус не дотримався вимог актів законодавства України, які регулюють порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, які свідчать про безспірність заборгованості.

Так, зокрема позивач вказує, що вищенаведена заборгованість не є безспірною та не може вважатися обґрунтованою, оскільки станом на дату вчинення виконавчого напису у провадженні Солом`янського районного суду м. Києва знаходився його позов до відповідача про розірвання договору позики та припинення дії іпотечного договору.

Крім того, позивач зазначає, що оскільки ним не було отримано досудової вимоги банку про усунення порушення виконання зобов`язань за тридцять днів до вчинення спірного виконавчого напису, у нотаріуса при вчиненні спірного виконавчого напису був відсутній документ, який би підтверджував виконання вимог п.3.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року №296/5, тобто був порушений порядок повідомлення боржника досудовою вимогою про усунення порушень умов договору.

За вказаних обставин, а також посилаючись на порушення своїх прав, позивач звернувся до суду з вказаним позовом, який просив задовольнити.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 28.03.2019 року було відкрито провадження у цивільній справі за вказаним позовом, розгляд якої вирішено проводити за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 01.04.2019 року було зупинено стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кондра Л.В. від 11.01.2019 року №42 до розгляду справи по суті.

22.04.2019 року до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву, в якому він, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість позовних вимог, просив відмовити у задоволенні позову. При цьому, зазначив, що твердження позивача щодо неотримання вимоги про усунення порушення виконання зобов`язань спростовується доказами відправки іпотечної вимоги та доказами її отримання, зокрема копією іпотечної вимоги, поштовим відправленням, описом вкладення, фіскальними чеками.

07.05.2019 року до суду надійшла відповідь позивача на відзив.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 27.05.2019 року було закрито підготовче засідання, призначено справу до судового розгляду по суті та витребувано у приватного нотаріуса оригінал виконавчого напису або належним чином засвідчену його копію.

25.06.2019 року до суду від приватного нотаріуса надійшла належним чином засвідчена копія виконавчого напису.

Ухвалою Святошинського районного м. Києва від 27.08.2019 року справу передано за підсудністю до Шевченківського районного суду м. Києва.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 30.09.2019 року справу прийнято до розгляду та вирішено її розгляд проводити за правилами загального позовного провадження.

31.10.2019 року до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву.

07.11.2019 року до суду надійшла відповідь позивача на відзив.

27.11.2019 року до суду надійшли пояснення третьої особи щодо позову, в яких вона також просила розгляд справи проводити за відсутністю її представника.

18.12.2019 року до суду надійшло клопотання приватного нотаріуса про розгляд справи за його відсутності.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні щодо задоволення позову заперечував, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість.

Треті особи у судове засідання не з`явилися, в своїх письмових заявах просили розгляд справи проводити за їх відсутністю.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши зібрані по справі докази, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Частиною 2 статті 1 Закону України «Про нотаріат» визначено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Як передбачено ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року за №1172, для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

При цьому, відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно п. 3.1., 3.2. глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (п. 3.5. Порядку).

Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав стягувача шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, а перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В свою чергу, боржник, який так само має право на захист свого цивільного цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків позовної давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Так, 11.01.2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондра Л.В. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 42, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка була передана позивачем в іпотеку ТОВ «ФК «Арс-Капітал» за договором іпотеки від 15.08.2017 року як забезпечення виконання зобов`язань за Договором позики від 15.08.2017 року. За рахунок коштів, виручених від реалізації встановленому порядку предмета стягнення, запропоновано задовольнити наступні вимоги стягувача: 1 052 469 грн. 48 коп. - основна сума позики; 154 518 грн. 91 коп. - заборгованість по відсотках (за період з 15.08.2017 року по 15.08.2018 року); 1 457 561 грн. 54 коп. - сума нарахованої пені (за період з 15.08.2017 року по 15.08.2018 року); 1 700 грн. 00 коп. - плата за вчинення виконавчого напису, а всього 2 666 249 грн. 93 коп.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, вказаний виконавчий напис було вчинено на підставі наступних документів, наданих ТОВ «ФК «АРС-Капітал» нотаріусу: заяви представника ТОВ «ФК «АРС-Капітал»; договору позики від 15.08.2017 року; договору про внесення змін до Договору позики від 11.09.2017 року; договір про внесення змін до договору позики від 27.10.2017 року; договір про внесення змін до договору позики від 15.11.2017 року; договір іпотеки від 15.08.2017 року; довідка про заборгованість; копія іпотечної вимоги боржнику про сплату заборгованості за договором позики в повному обсязі від 04.12.2018 року за вих. № 181204-1/1; копія опису вкладення до цінного листа № 991 та розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку

Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

В свою чергу, згідно з п.п. 92 та 99 Правил надання послуг поштового зв`язку рекомендовані листи підлягають доставці додому. Рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка», рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень (крім зазначених в абзаці четвертому пункту 93 цих Правил), поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об`єкті поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім`ї за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв`язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.

У відповідності до п. 106 Правил надання послуг поштового зв`язку під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище. На бланку повідомлення про вручення поштового відправлення з позначкою «Вручити особисто», внутрішнього рекомендованого листа з позначкою «Вручити особисто», внутрішнього рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» одержувач розписується та зазначає прізвище.

Крім того, згідно з п.п. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ «Порядку вчинення нотаріальних дій» повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Виходячи з вищезазначеного, боржник вважається належним чином повідомлений про порушення зобов`язань за кредитним договором та про зобов`язання достроково погасити заборгованість у тому разі, коли кредитором не лише відправлено на адресу такого боржника досудову вимогу, а й доведено факт її вручення адресатові під розписку.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду у своїй постанові від 26.09.2019 по справі № 755/14101/16-ц.

Проте, не зважаючи на те, що позивачу направлялась письмова вимога про усунення порушень за договором, жодного належного та допустимого доказу на підтвердження її отримання позивачем, матеріали справи не містять.

Посилання відповідача на те, що рекомендованим повідомленням підтверджується факт особистого отримання позивачем іпотечної вимоги, суд оцінює критично, адже, як вбачається, у вказаному повідомленні міститься дві позначки, що вручено як особисто, так і за довіреністю.

При цьому, у графі «за довіреністю» не зазначено прізвища особи, яка його отримала, а графи «розписка в одержанні» та «підпис працівника поштового зв`язку» не містять підписів.

Таким чином, оскільки нотаріус при перевірці наданих банком документів не пересвідчився щодо наявності факту вручення позивачу усунення порушення виконання зобов`язань, не переконався про відсутність між сторонами будь-якого спору щодо наявності та розміру заборгованості, яка нарахована банком, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вищенаведених вимог законодавства.

Також, слід зазначити, що, як встановлено в судовому засіданні, на дату вчинення виконавчого напису у провадженні Святошинського районного суду м. Києва знаходився позов позивача до відповідача про розірвання договору позики та припинення іпотечного договору, провадження по якому відкрито 02.01.2019, тобто до вчинення виконавчого напису нотаріуса, також не набрало законної сили рішення Шевченківського районного суду м. Києва між вказаними сторонами про визнання іпотечного договору недійсним (т.1 а.с. 12; 94-104).

Тобто, вище встановлені обставини свідчать про те, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису між сторонами існував спір, що, в свою чергу, мало б бути повідомлено стягувачем під час звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису. Вказане свідчить про відсутність безспірності заборгованості боржника.

Таким чином, аналізуючи вищенаведені положення законодавства та встановлені по справі обставини, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, а виконавчий напис, вчинений 16.01.2019 року, таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом при вчиненні вказаної нотаріальної дії не було встановлено факту безспірності заборгованості.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 87-88 Закону України «Про нотаріат», Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», ст.ст. 12, 13, 76-81, 89, 95, 141, 229, 258, 259, 263-266, 268, 273, 352, 354, п.п. 15.5 п.15 Розділу ХІІІ Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України, ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АРС-Капітал», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кондра Людмила Вікторівна, Головне територіальне управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 11.01.2019 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондра Людмилою Вікторівною, що зареєстрований в реєстрі №42, - таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АРС-Капітал» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 768,40 грн.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Шевченківський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було проголошено лише вступну і резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, цей строк обчислюється з дня складання повного тексту судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Реквізити сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_4 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «»АРС -Капітал», код ідентифікаційний код юридичної особи 40894130, адреса: 03179, м. Київ, вул. Брест-Литовське шосе, 8-а .

Третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кондра Людмила Вікторівна, адреса: 02000, м. Київ, вул. Чистяківська, 2-а, оф.10.

Третя особа: Головне територіальне управління юстиції у м. Києві, , м. Київ, пров. Музейний, 2-д. Повний текст складено 16.01.2020.

Суддя: