КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження
№ 22-ц/824/409/2020
У Х В А Л А

03 березня 2020 року місто Київ

справа № 369/1757/18

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді: Борисової О.В.

суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б.

за участю секретаря судового засідання - Савлук І.М.

розглянув заяву представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Київського апеляційного суду у складі: головуючого судді: Борисової О.В., суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. по справі за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 , до якої приєдналася позивач ОСОБА_5 , за апеляційною скаргою відповідача Тарасівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, за апеляційною скаргою ОСОБА_6 та за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 жовтня 2019 року, ухвалене під головуванням судді Пінкевич Н.С., у справі за позовом ОСОБА_5 , ОСОБА_3 до Комунального підприємства «Ритуал» Тарасівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, Тарасівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, Державного підприємства «Український науково-дослідний і проектний інститут цивільного будівництва «Укрндпіцивільбуд» про встановлення обмеження використання земельної ділянки, -

В С Т А Н О В И В:

У провадженні Київського апеляційного суду перебуває цивільна справа за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 , до якої приєдналася позивач ОСОБА_5 , за апеляційною скаргою відповідача Тарасівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, за апеляційною скаргою ОСОБА_6 та за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 жовтня 2019 року, ухвалене під головуванням судді Пінкевич Н.С., у справі за позовом ОСОБА_5 , ОСОБА_3 до КП «Ритуал» Тарасівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, Тарасівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, ДП «Український науково-дослідний і проектний інститут цивільного будівництва «Укрндпіцивільбуд» про встановлення обмеження використання земельної ділянки.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 листопада 2019 року визначено колегію суддів для розгляду вказаної справи у складі: головуючий суддя: Борисова О.В., судді: Ратнікова В.М., Левенець Б.Б.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 листопада 2019 року відкрито провадження в справі за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 , до якої приєдналася позивач ОСОБА_5 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 жовтня 2019 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року справу призначено до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року відкрито провадження в справі за апеляційною скаргою відповідача Тарасівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 жовтня 2019 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 січня 2020 року відкрито провадження в справі за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 жовтня 2019 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 лютого 2020 року відкрито провадження в справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 жовтня 2019 року.

Справу призначено до розгляду на 03 березня 2020 року о 17.20 год.

02 березня 2020 року на адресу Київського апеляційного суду надійшла заява представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Київського апеляційного суду у складі: головуючого судді: Борисової О.В., суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. від розгляду вказаної справи.

Заяву представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 обґрунтовував тим, що з матеріалів справи вбачається, що позивачі у даній справі та справі №369/811/18 обгрунтували наявність порушеного права ймовірним накладенням санітарно-захисної зони кладовища на їх земельні ділянки, в разі, якщо відповідачі збудують та введуть таке кладовище у експлуатацію.

Вказував, що у постанові від 03 грудня 2019 року, винесеній у справі №369/811/18 судді: Борисова О.В., Левенець Б.Б., Ратнікова В.М. висловили особисте переконання щодо відсутності порушеного права позивачів, а відтак і інших землекористувачів, на ділянки яких може накрастись санітарно-захисна зона кладовища, в тому числі і його довірителя ОСОБА_1 .

Вважає, що за суб`єктивним критерієм судді: Борисова О.В., Левенець Б.Б., Ратнікова В.М. не можуть розглядатись як безсторонні.

Зазначав, що з численної практики Європейського суду з прав людини вбачається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи навіть тоді, коли у стороннього спостерігача лише могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Вказував, що ситуація, яка склалась між мешканцями села Тарасівка Києво- Святошинського району Київської області та відповідачами, була предметом багатьох журналістських розслідувань та сюжетів. Отже, вказана справа становить значний суспільний інтерес і має виняткове значення для її учасників.

Зазначав, що ситуація, в якій одна й та ж колегія суддів розглядає різні справи, пов`язані з вказаним спором, а коло доказів у цій справі та справі №369/811/18 є тотожним, дозволяє стверджувати про наявність об`єктивних сумнівів у неупередженості суддів навіть за умови дотримання процесуального законодавства і порядку автоматизованого розподілу справ.

Вважає що на підставі п.5 ч.1 ст.36, ч.3 ст.39 ЦПК України колегія суддів Київського апеляційного суду у складі суддів: Борисової О.В., Левенця Б.Б., Ратнікової В.М. підлягає відводу.

Також, при розгляді даної заяви про відвід просив врахувати правову позицію, висловлену в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 04 лютого 2020 року у справі №908/137/18.

У судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підтримав заяву про відвід колегії суддів.

Позивач ОСОБА_3 та її представник ОСОБА_4 , представник ОСОБА_6 - ОСОБА_7 у судовому засіданні просили заяву про відвід задовольнити.

Представники КП «Ритуал» Тарасівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області та Тарасівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області заперечували проти задоволення заяви про відвід колегії суддів.

Дослідивши матеріали справи та заяву про відвід, заслухавши думку осіб, які з'явилися у судове засідання, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 39 ЦПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Статтею 40 ЦПК України визначено порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу.

Згідно з ч.3 ст.40 ЦПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Заява представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Київського апеляційного суду надійшла до суду апеляційної інстанції 02 березня 2020 року, тобто пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтею 36 ЦПК України.

Згідно з п.5 ч.1 ст.36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об'єктивності судді.

Відповідно до ч.3 ст.39 ЦПК України відвід має бути вмотивованим.

Положеннями ч.4 ст.36 ЦПК України визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Як вбачається з матеріалів справи, колегії суддів Київського апеляційного суду у складі: головуючого судді: Борисової О.В., суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. неодноразово учасниками даної справи заявлялися відводи на підставі п.5 ч.1 ст.36, ч.3 ст.39 ЦПК України.

Так, 09 грудня 2019 року на адресу Київського апеляційного суду надійшла заява представника позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 про відвід колегії суддів Київського апеляційного суду у складі: головуючого судді: Борисової О.В., суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. від розгляду вказаної справи, яку заявник обґрунтовував тим, що вказаною колегією суддів вже було дано оцінку правовідносинам та доказам, на які посилаються сторони у даній цивільній справі, при розгляді справи №369/811/18 за апеляційною скаргою представника Тарасівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області адвоката Піліпенка Д.О. на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 червня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_5 , ОСОБА_3 до Тарасівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, КП «РИТУАЛ» про повернення земельної ділянки в попередній стан, що виключає дотримання принципу безпосередності судового розгляду та оцінки доказів передбачені ст.89, ч.1 ст.213 ЦПК України.

Зазначав, що позиція колегії у цивільній справі №369/1757/18 є сформованою, що виключає безсторонність суду під час розгляду цього цивільного спору.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 грудня 2019 року відвід представника позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 заявлений колегії суддів Київського апеляційного суду у складі: головуючого судді: Борисової О.В., суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. визнано необґрунтованим.

Провадження у справі зупинено до вирішення питання про відвід колегії суддів Київського апеляційного суду у складі: головуючого судді: Борисової О.В., суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. відповідно до вимог ч.3 ст.40 ЦПК України.

Справу передано до канцелярії суду для автоматизованого розподілу судді у відповідності до ч.1 ст.33 ЦПК України.

УхвалоюКиївського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року у задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 про відвід колегії у складі суддів: Борисової О.В., Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. відмовлено, оскільки з матеріалів справи не вбачається підстав, передбачених ст.36 ЦПК України для відводу вказаної колегії, а заявлений відвід ґрунтується лише на припущеннях та незгоді з процесуальними рішеннями суддів в іншій справі.

12 лютого 2020 року на адресу Київського апеляційного суду надійшла заява представника ОСОБА_6 - ОСОБА_7 про відвід колегії суддів Київського апеляційного суду у складі: головуючого судді: Борисової О.В., суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. від розгляду вказаної справи.

Заяву представник ОСОБА_6 - ОСОБА_7 обґрунтовував тим, що 20 грудня 2019 року представником Тарасівської сільської ради адвокатом Лесиком Б.Б. було подано додаткові пояснення, відповідно до змісту яких відповідач, посилаючись на постанову Київського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року, як на преюдиційне рішення суду, в порядку ч.2 ст.82 ЦПК України просив визнати встановленими обставини, щодо відсутності порушеного права ОСОБА_3 та ОСОБА_5 та обставин набуття права власності на спірну земельну ділянку та земельні ділянки позивачів. Аналогічно, 20 грудня 2019 року Макарчуком Л.Л. від імені КП «Ритуал» було подано додаткові пояснення у яких він прямо вказав, що: «...спростування позовних вимог та вимог апеляційної скарги було здійснено шляхом оцінки та дослідження відповідних доказів наявних в матеріалах справи №369/811/18, наслідком яких стало прийняття Київським апеляційним судом постанови від 03 грудня 2019 року по справі №369/811/18...».

Зауважував, що вказаними особами було додано копії постанови Київського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року з яких вбачається, що це рішення суду постановлено судом у складі: суддя-доповідач: Борисова О.В., суддів: Левенець Б.Б., Ратнікова В.М.

Вказував, що склад суду у справі №369/811/18 та у даній справі є аналогічним.

Вважав, що обставини, на які посилались позивачі у справі №369/811/18 та у даній справі є аналогічними і уже досліджувались судом у складі: суддя-доповідач: Борисова О.В., суддів: Левенець Б.Б., Ратнікова В.М.

Посилався на те, що оскільки у суддів: Борисової О.В., Левенця Б.Б., Ратнікової В.М. є наперед сформована позиція стосовно обставин справи, яка виключає безсторонність суду та дотримання принципу безпосередності дослідження доказів передбаченого ч.ч.1, 2 ст.89 ЦПК України, що підтверджується оцінкою доказів, яка була письмово викладена цими суддями у постанові Київського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року у справі №369/811/18, вважає що на підставі п.5 ч.1 ст.36, ч.3 ст.39 ЦПК України колегія суддів Київського апеляційного суду у складі суддів: Борисової О.В., Левенця Б.Б., Ратнікової В.М. підлягає відводу.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 лютого 2020 року відвід представника ОСОБА_6 - ОСОБА_7 заявлений колегії суддів Київського апеляційного суду у складі: головуючого судді: Борисової О.В., суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. визнано необґрунтованим.

Справу передано до канцелярії суду для автоматизованого розподілу судді у відповідності до ч.1 ст.33 ЦПК України.

УхвалоюКиївського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року у задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 про відвід колегії у складі суддів: Борисової О.В., Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. відмовлено.

У частині четвертій статті 10 ЦПК України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Як зазначає Європейський суд з прав людини у рішенні від 24 травня 1989 року у «Справі Гаусшильдта», найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (Hauschildt Case, заява №11/1987/134/188, §48).

Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого легітимного сумніву з цього приводу (рішення від 24 травня 1989 року у «Справі Гаусшильдта» (Hauschildt Case), заява №11/1987/134/188, §46).

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані (рішення у справі «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп.27, 28 and 30; рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), №33958/96, п.42, ЄСПЛ 2000-XII).

У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п.38).

У рішенні від 15 жовтня 2009 року у справі «Мікаллеф проти Мальти ЄСПЛ вказав, що «будь-який суддя щодо якого наявна достатня підстава (legitimate reason) побоювання відсутності неупередженості повинен усунутись» (Micallef v. Malta, заява №17056/06, § 98). У рішенні від 15 липня 2005 року у справі ж «Межнаріч проти Хорватії» ЄСПЛ звернув увагу на те, що «слід визначити, чи існують, окрім поведінки судді, факти, які можна встановити, які можуть викликати сумніви щодо його неупередженості. Це означає, що, вирішуючи питання про те, чи є в тій або іншій справі достатня підстава (legitimate reason) побоюватися, що конкретному судді бракує неупередженості, позиція відповідної особи є важливою, але не є визначальною» (Meznaric v. Croatia, заява №71615/01, §31).

Отже, для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи.

Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звертаючись до суду з заявою про відвід колегії суддів вказував на те, що за суб`єктивним критерієм судді: Борисова О.В., Левенець Б.Б., Ратнікова В.М. не можуть розглядатись як безсторонні, оскільки ситуація, в якій одна й та ж колегія суддів розглядає різні справи, пов`язані з вказаним спором, а коло доказів у цій справі та справі №369/811/18 є тотожним, дозволяє стверджувати про наявність об`єктивних сумнівів у неупередженості суддів навіть за умови дотримання процесуального законодавства і порядку автоматизованого розподілу справ.

Колегія суддів вважає, що поведінка суддів Борисової О.В., Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. при розгляду даної справи не дає жодних об`єктивних підстав вважати, що вони не є безсторонніми.

У п.32 рішення від 15 липня 2010 року у справі «Газета «Україна-центр» проти України» (заява №16695/04) Європейський суд з прав людини вказав на те, що навіть зовнішні прояви можуть бути важливими або, іншими словами, «правосуддя має не тільки чинитися, також має бути видно, що воно чиниться» (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), від 26 жовтня 1984 року, п.26). На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти в громадськість (рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі «Кастілло Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain) від 28 жовтня 1998 року, п.45, Reports of Judgments and Decisions, 1998-VIII).

Доводи представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , викладені у заяві про відвід про те, що ситуація, в якій одна й та ж колегія суддів розглядає різні справи, пов`язані з вказаним спором, а коло доказів у цій справі та у справі №369/811/18 є тотожним, дозволяє стверджувати про наявність об`єктивних сумнівів у неупередженості суддів ґрунтуються на думці заявника та не свідчать про наявність об`єктивних критеріїв та передбачених законом підстав, які б давали підгрунття для сумніву в неупередженості та/чи об`єктивності колегії суддів, а висновки, викладені колегією суддів в рішенні при розгляді іншої справи не свідчать про необ`єктивність та упередженість суддів.

Однак, враховуючи систематичний характер висловлення недовіри колегії суддів у складі: головуючого судді: Борисової О.В., суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. з боку учасників справи, з метою забезпечення гарантованого державою права на справедливий суд, уникнення в майбутньому ставлення під сумнів законності та обґрунтованості остаточного рішення у даній цивільній справі, з урахуванням висновків ЄСПЛ про те, що правосуддя має не лише здійснюватися, а має бути видно, що воно здійснюється, а також для того, щоб за суб`єктивним критерієм з боку стороннього спостерігача не виникали сумніви у неупередженості колегії суддів під час вирішення справи №369/1757/18, суд вважає за можливе задовольнити заяву представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Київського апеляційного суду у складі: головуючого судді: Борисової О.В., суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б.

Керуючись ст.ст.36, 40 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-

У Х В А Л И В:

Заяву представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Київського апеляційного суду у складі: головуючого судді: Борисової О.В., суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б. - задовольнити.

Відвести суддів Борисову О.В., Ратнікову В.М., Левенця Б.Б. від участі в розгляді справи №369/1757/18.

Ухвала набирає законної сили з дня її постановлення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 04 березня 2020 року.

Головуючий:

Судді: