ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
______________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

Іменем України

03 березня 2020 року

м. Харків

справа № 643/9770/17

провадження №22-ц/818/1495/20

Харківський апеляційний суд у складі:

Головуючого: Маміної О.В.

суддів: Кругової С.С., Пилипчук Н.П.,

за участю секретаря - Сізонової О.О.

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Публічне акціонерне товариство «Харківмісьгаз»,

третя особа голова правління Публічного акціонерного товариства «Харківмісьгаз» Джиоєв Рафаель Леванович

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Харківмісьгаз», третя особа голова правління Публічного акціонерного товариства «Харківмісьгаз» Джиоєв Рафаель Леванович про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Московського районного суду м. Харкова від 23 серпня 2018 року, постановлене під головуванням судді Ференчук О.В., в залі суду в місті Харкові, -

в с т а н о в и в:

В липні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ «Харківміськгаз», третя особа голова правління ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 23 серпня 2018 рокуу задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм процесуального права; зазначає, що його звільнення є незаконним, тому він має бути поновлений на роботі із виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також із відшкодуванням моральної шкоди. Так, наказ ПАТ «Харківміськгаз» про щорічне спеціальне навчання та перевірку знань, а також наказ про його звільнення, не були узгоджені з первинною профспілковою організацією. Відповідач постійно перешкоджав законній діяльності профспілки ППО ПАТ «Харківміськгаз». Крім того ПАТ «Харківміськгаз» не дотримано терміни перевірки знань з нормативно-правових актів з охорони праці. У 2016 році він проходив навчання та атестацію з нормативно-правових актів з охорони праці, що підтверджується його допуском до роботи протягом 2016 року та частково у 2017 році, та трирічному строку проходження такої перевірки. ОСОБА_1 вважає, що він не порушував трудової дисципліни, він не відмовлявся від проходження атестації. 08 червня 2017 року він не прибув на проведення перевірки знань, оскільки перебував на лікарняному.

Відзиву на апеляційну скаргу не надано.

Постановою Харківського апеляційного суду від 06 лютого 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Московського районного суду м. Харкова від 23 серпня 2018 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 04 грудня 2019 року постанову Харківського апеляційного суду від 06 лютого 2018 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Перевіряючи законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України - в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно ч.1 ст.417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач мав дисциплінарне стягнення за порушення трудової дисципліни. 31 травня 2017 року йому була оголошена догана за відмову від складання відповідно до наказу іспитів з охорони праці. 08 червня 2017 року ОСОБА_1 не з`явився на повторну перевірку знань. Тобто впродовж одного року з дня застосування стягнення за перше порушення, він допустив систематичне порушення дисципліни. Факт невиконання трудових обов`язків носив систематичний характер, у зв`язку з чим, звільнення позивача з роботи на підставі п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України відповідає вимогам трудового законодавства, а порядок його звільнення не порушений.

Проте такі висновки суду першої інстанції не відповідають вимогам закону та фактичним обставинам справи.

Судом встановлено, що з 26 січня 1998 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду слюсаря ВАТ «Харківміськгаз» (правонаступником якого є ПАТ «Харківміськгаз»), а з 15 грудня 2014 року - майстром зміни аварійно-диспетчерської служби (а.с.9-10 т.1).

Основні права та обов`язки працівників ПАТ «Харківміськгаз» встановлені Правилами внутрішнього трудового розпорядку ПАТ «Харківміськгаз», затвердженими протоколом № 1 від 25 грудня 2013 року конференції трудового колективу ПАТ «Харківміськгаз».

Згідно з пунктом 3.20. наведених Правил працівники зобов`язані проходити у встановленому порядку періодичну перевірку знань з питань охорони праці та попередні і періодичні медичні огляди.

03 жовтня 2016 року ОСОБА_1 був ознайомлений з Посадовою інструкцією майстра зміни аварійно-диспетчерської служби ПАТ «Харківміськгаз» від 03 жовтня 2016 року № 13/165, затвердженою наказом ПАТ «Харківміськгаз» від 03 жовтня 2016 року.

24 січня 2017 року ПАТ «Харківміськгаз» видано наказ «Про щорічне спеціальне навчання та перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці посадових осіб та інших працівників, зайнятих на роботах з підвищеною небезпекою».

Згідно з протоколами засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці та пожежної безпеки, загальної підготовки до дій у надзвичайних ситуаціях у посадових осіб і спеціалістів від 05 квітня 2017 року ОСОБА_1 іспит не здав і був направлений на самопідготовку для повторного проходження перевірки знань протягом одного місяця.

Про повторну перевірку знань нормативно-правових актів з охорони праці у ОСОБА_1 19 травня 2017 року було винесено наказ ПАТ «Харківміськгаз».

Відповідно до наказу від 31 травня 2017 року за порушення статті 18 Закону України «Про охорону праці», наказу від 19 травня 2017 року, відмову від складання іспитів під час проведення повторної перевірки нормативно-правових актів з охорони праці ОСОБА_1 оголошено догану.

Від підпису про ознайомлення із зазначеним наказом позивач відмовився, що підтверджується відповідним актом.

08 червня 2017 року та 20 червня 2017 року ОСОБА_1 не з`явився на повторну перевірку знань, іспит не складав.

Наказом від 05 липня 2017 року ОСОБА_1 було звільнено з посади старшого майстра зміни аварійно-диспетчерської служби за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього правилами внутрішнього трудового розпорядку, згідно пункту 3 статті 40 КЗпП України.

Як на підставу позовних вимог, ОСОБА_1 посилався на те, що його звільнення є незаконним, оскільки він пройшов навчання та атестацію з нормативно-правових актів з охорони праці у листопаді 2016 року, що підтверджується його допуском до роботи протягом 2016 року та частково у 2017 році. Вважає, що причиною звільнення є його громадська діяльність, як голови первинної профспілкової організації працівників ПАТ «Харківміськгаз» Харківської організації професійної спілки підприємців (далі -ПОП ПАТ «Харківміськгаз» ХМОПСП). 20 червня 2017 року на його ім`я, як голови ППОП ПАТ «Харківміськгаз» надійшов запит від ПАТ «Харківміськгаз» щодо згоди на його звільнення. Відповідачу було відмовлено у звільненні майстра аварійно-диспетчерської служби. Разом з тим, звільнення проведено без згоди Харківської організації професійної спілки підприємців. Крім того незаконним звільненням йому завдано моральних страждань, а залишення без роботи принизило його честь, гідність, ділову репутацію. У зв`язку з цим ОСОБА_1 просив суд визнати наказ від 05 липня 2017 року таким, що не відповідає законодавству; поновити його на посаді майстра зміни аварійно-диспетчерської служби ПАТ «Харківміськгаз»; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та 20 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Статтею 43 Конституції України закріплено право на працю і заробітну плату. А саме визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижче від визначеної законом.

Відповідно до стаття 51 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

У статті 139 КЗпП України встановлено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу встановлені статтями 40, 41 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.

Отже, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог та вимог ч. 1 п. 3 ст. 40 КЗпП України, до юридичних фактів, які підлягали встановленню судом при вирішенні спору про законність звільнення позивача з цих підстав, є: чи мав місце дисциплінарний проступок (вина, протиправна поведінка), який став безпосередньо підставою для звільнення працівника; чи передувала його звільненню система порушень, за які до нього, з додержанням вимог ст. ст. 147-149 КЗпП України, були застосовані дисциплінарні стягнення.

Матеріали справи свідчать про те, що з 26 січня 1998 року ОСОБА_1 працював на посаді слюсаря ВАТ «Харківміськгаз» (правонаступником якого є ПАТ «Харківміськгаз»), а з 15 грудня 2014 року - майстром зміни аварійно-диспетчерської служби (а.с.9-10 т.1).

Відповідно до Правилам внутрішнього трудового розпорядку ПАТ «Харківміськгаз», затвердженими протоколом № 1 від 25 грудня 2013 року конференції трудового колективу ПАТ «Харківміськгаз», працівники зобов`язані проходити у встановленому порядку періодичну перевірку знань з питань охорони праці та попередні і періодичні медичні огляди.

03 жовтня 2016 року ОСОБА_1 був ознайомлений з Посадовою інструкцією майстра зміни аварійно-диспетчерської служби ПАТ «Харківміськгаз» від 03 жовтня 2016 року № 13/165, затвердженою наказом ПАТ «Харківміськгаз» від 03 жовтня 2016 року (а.с.104-111 т.1).

Згідно з частиною статті 18 Закону України «Про охорону праці» працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.

Порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання встановлює Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Перелік робіт підвищеної небезпеки з підвищеною небезпекою, затверджене наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин (далі - Типове положення).

Згідно з пунктом 1.3 Типового положення, вимоги цього положення є обов`язковими для виконання усіма центральними, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, бюджетними установами та суб`єктами господарювання (далі - підприємства) незалежно від форми власності та видів діяльності.

Відповідно до пункту 3.17 Типового положення працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці, до роботи не допускаються. Організаційне забезпечення роботи комісії (організація проведення перевірки знань з питань охорони праці, оформлення, облік і зберігання протоколів перевірки знань, оформлення і облік посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці).

Згідно з пунктом 3.18 Типового положення відповідальність за організацію і здійснення інструктажу, навчання та перевірку знань працівників з питань охорони праці покладається на роботодавця.

Посадові особи та інші працівники, зайняті на роботах, зазначених у Переліку робіт з підвищеною небезпекою, та Переліку робіт, де є потреба у професійному доборі, затвердженому наказом МОЗ України та Держнаглядохоронпраці України від 23 вересня 1994 року № 263/121 (далі - роботи підвищеної небезпеки), згідно з пунктами 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 Типового положення працівники проходять щороку спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.

Протоколом ПАТ «Харківміськгаз» № 37 від 07 грудня 2016 року встановлено, що комісією, створеною на підставі наказу від 10 червня 2016 року, перевірено знання законодавчих та нормативно-правових актів з охорони праці та пожежної безпеки, загальної підготовки до дій у надзвичайних ситуаціях, майстра зміни ОСОБА_1 (а.с. 33, 34, т. 1).

Наказом ПАТ «Харківміськгаз» від 24 січня 2017 року призначено провести повторну перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці у працівників, зайнятих на роботах, зазначених у Переліку робіт з підвищеною небезпекою. (а.с. 121, т. 1).

Відповідно до протоколів засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці та пожежної безпеки, загальної підготовки до дій у надзвичайних ситуаціях у посадових осіб і спеціалістів (далі - комісії) від 05 квітня 2017 року №№ 20 та 21 ОСОБА_1 іспит не здав, був направлений на самопідготовку для повторного проходження перевірки знань протягом одного місяця (а.с. 48, 49, т. 1).

Наказом ПАТ «Харківміськгаз» від 28 квітня 2017 року призначено провести щорічне спеціальне навчання та перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці посадових осіб та інших працівників, зайнятих на роботах, зазначених у Переліку робіт з підвищеною небезпекою. Затверджено план-графік проведення щорічного спеціального навчання (а.с. 140, т. 1).

Наказом ПАТ «Харківміськгаз» від 19 травня 2017 року, у зв`язку з хворобою ОСОБА_1 , призначено провести повторну перевірку знань нормативно-правових актів з охорони праці у ОСОБА_1 у термін до 24 травня 2017 року (а.с. 118, т. 1).

Відповідно до протоколів засідання комісії від 23 травня 2017 року №№ 34 та 35 ОСОБА_1 відмовився складати іспит, повторну перевірку знань не пройшов. За результатами перевірки знань комісією вирішено не допускати ОСОБА_1 до виконання робіт підвищеної небезпеки (а.с. 50, 51, т. 1).

23 травня 2017 року начальником аварійно-диспетчерської служби ПАТ «Харківміськгаз» направлено на ім`я голови правління ПАТ «Харківміськгаз» службову записку з вимогою про оголошення догани ОСОБА_1 у зв`язку з відмовою виконання наказу від 19 травня 2017 року (а.с. 163 т. 1).

24 травня 2017 року в.о. голови правління ПАТ «Харківміськгаз» на ім`я голови Харківської міської професійної спілки підприємців направлено прохання надати згоду на оголошення догани майстру аварійно-диспетчерської служби ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_1 (а.с. 166, том 1).

Наказом ПАТ «Харківміськгаз» від 31 травня 2017 року № 345/08 ос ОСОБА_1 оголошено догану за порушення ст. 18 ЗУ «Про охорону праці», наказу ПАТ «Харківміськгаз» від 19 травня 2017 року «Про повторну перевірку знань нормативно-правових актів з охорони праці у працівників аварійно-диспетчерської служби, зайнятого безпосередньо на роботах з підвищеною небезпекою», п. 3.20 Правил внутрішнього трудового розпорядку, п. 2.19 посадової Інструкції, а саме за відмову від складання іспитів під час проведення повторної перевірки знань нормативно-правових актів з охорони праці (а.с. 162, т. 1).

Від підпису про ознайомлення з даним наказом ОСОБА_1 відмовився, про що складено відповідний акт.

Наказом ПАТ «Харківміськгаз» від 31 травня 2017 року призначено провести повторну перевірку знань нормативно-правових актів з охорони праці у ОСОБА_1 у термін до 08 червня 2017 року (а.с. 159, т. 1).

08 червня 2017 року ОСОБА_1 не з`явився на повторну перевірку знань.

Наказом ПАТ «Харківміськгаз» від 14 червня 2017 року призначено провести додатково повторну перевірку знань нормативно-правових актів з охорони праці у ОСОБА_1 (а.с. 160, 161, т. 1).

Відповідно до протоколу засідання комісії від 20 червня 2017 року № 38 ОСОБА_1 іспит не здавав (а.с. 52, т. 1).

20 червня 2007 року начальником аварійно-диспетчерської служби ПАТ «Харківміськгаз» направлено на ім`я в.о голови правління ПАТ «Харківміськгаз» службову записку з вимогою про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з повторною відмовою від складання іспиту під час проведення перевірки знань нормативно-правових актів з охорони праці (а.с. 169, т. 1).

05 липня 2017 року головою правління ПАТ «Харківміськгаз» на ім`я голови Харківської міської професійної спілки підприємців направлено прохання надати згоду на звільнення майстра аварійно-диспетчерської служби ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_1 (а.с. 174, т. 1).

Наказом ПАТ «Харківміськгаз» від 05 липня 2017 року № 83/08-з ОСОБА_1 звільнено з роботи з 06 липня 2017 року за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього правилами внутрішнього трудового розпорядку, п. 3 ст. 40 КЗпП України (а.с. 6, т. 1).

При цьому, звільняючи позивача за п.3ст. 40 КЗпП України, відповідач у наказі про звільнення не зазначив, які попередні порушення трудової дисципліни було допущено позивачем.

А наказ від 31 травня 2017 року, яким ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, роботодавцем не включено до наказу про звільнення від 05 липня 2017 року як систематичне порушення трудової дисципліни.

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення як догана або звільнення.

Згідно ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням його у відпустці.

Відповідно до п.27 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

Відповідно до ст. 149 КЗпП України визначено порядок застосування дисциплінарних стягнень.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

З урахуванням положень ст. 147 КЗпП України звільнення за передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП України підставами є заходом стягнення, що застосовується до працівника за порушення ним трудової дисципліни.

Таким чином, працівник може бути звільнений з роботи на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України, якщо після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення, яке не втратило юридичної сили за давністю і не зняте достроково (ст. 151 КЗпП України), він знову вчинив проступок на роботі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач систематично не виконував без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку, а саме: відмовився від проходження атестації.

Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Доказів того, що позивач систематично порушував трудову дисципліну, - матеріали справи не містять.

Матеріали справи свідчать про те, що відмова позивача від проходження перевірки і складання іспиту 23 травня 2017 року, 08 червня 2017 року та 20 червня 2017 року фактично становить сукупність дій по відмові від проходження атестації.

Колегія суддів вважає, що відмова ОСОБА_1 від проходження атестації за своїм характером є одним порушенням трудової дисципліни.

Тобто в діях позивача відсутня ознака систематичності невиконання ним своїх трудових обов`язків, що унеможливлює його звільнення за п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Крім того статтею 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).

ОСОБА_1 не є членом Первинної профспілкової організації ПАТ «Харківміськгаз». Водночас, позивач є головою ППОП ПАТ «Харківміськгаз» ХМОПСП.

Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

З матеріалів справи убачається, що 18 липня 2017 року Харківська міська організація профспілки підприємців направила відповідачу лист №124-17, в якому зазначено, що вона не надає згоди на звільнення ОСОБА_1 , оскільки керівництво ПАТ «Харківміськгаз» не надало фактичного (документального) підтвердження систематичного невиконання без поважних причин посадових обов`язків ОСОБА_1 відповідно до вимог п.3 ст. 40 КЗпП України (а.с.5 т.1).

Вказане рішення профспілкового комітету містить правове обґрунтування такої відмови.

Лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

З урахуванням вказаного колегія суддів вважає, що наказ ПАТ «Харківмісьгаз» № 83/08-з від 05.07.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого майстра зміни аварійно-диспетчерської служби слід скасувати. Наявні підстави для поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого майстра зміни аварійно-диспетчерської служби Публічного акціонерного товариства «Харківмісьгаз» з дня звільнення - 06 липня 2017 року.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин),а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Матеріали справи свідчать про те, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 310,67 грн. (а.с.175 т.1).

Середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу: з 06 липня 2017 року по 03 березня 2020 року становить 206 906,22 грн. (310,67 грн. х 666 робочих днів), і підлягає стягненню з відповідача.

Крім того колегія суддів вважає, що наявні підстави для стягнення з ПАТ «Харківмісьгаз» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду.

Згідно статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Постановою Верховного Суду України від 16.01.2012 року у справі № 6-54цс11 визначено, що передумовою відшкодування працівнику моральної шкоди на підставі ст. 237-1 КЗпП України є наявність порушення прав працівника у сфері трудових відносин. Суд установивши порушення трудових прав позивача та наявність підстав для покладення на роботодавця відповідальності за завдану працівникові моральну шкоду, повинен застосувати відповідальність, що передбачена ст. 237-1 КЗпП України.

Судом встановлено факт порушення трудових прав ОСОБА_1 незаконним його звільненням, що на думку колегії суддів спричинило моральні переживання позивача через неправомірність дій роботодавця.

За змістом статей 23,1167 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди по своєму характеру є складним процесом, за винятком випадків коли сума компенсації встановлена законом (STANKOV v. BULGARIA, № 68490/01, § 62, ЄСПЛ, 12 липня 2007 року).

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Враховуючи ту обставину, що відповідачем було порушено трудові права позивача у зв`язку із незаконним звільненням, через що, був порушений його звичайний ритм життя та певні душевні хвилювання, в тому числі із необхідністю вдатись до судового захисту своїх порушених прав та необхідністю доведення перед судом правомірності своїх вимог, колегія суддів вважає, що стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 підлягає моральна шкода у розмірі 5 000 грн., з урахуванням характеру та обсягу моральних страждань, яких зазнав позивач, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості.

Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

З урахуванням вказаного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, яким позовні вимоги слід задовольнити частково. Скасувати наказ ПАТ «Харківмісьгаз» № 83/08-з від 05.07.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого майстра зміни аварійно-диспетчерської служби. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого майстра зміни аварійно-диспетчерської служби ПАТ «Харківмісьгаз» з 06 липня 2017 року. Стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06 липня 2017 року по 03 березня 2020 року у розмірі 206 906,22 грн. Стягнути з ПАТ «Харківмісьгаз» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000 грн.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З ПАТ «Харківмісьгаз» в дохід держави слід стягнути судовий збір у розмірі 4 800 грн., з яких: 1920 грн. за подачу позовної заяви та 2 880 грн. за подання апеляційної скарги.

А на користь ОСОБА_1 з ПАТ «Харківмісьгаз» підлягає стягненню судовий збір у розмірі 3 783 грн., сплачений позивачем при подачі касаційної скарги (а.с.60-61 т.2).

Керуючись ст. 367, 374, 376 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Московського районного суду м. Харкова від 23 серпня 2018 року скасувати та ухвалити нове.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати наказ Публічного акціонерного товариства «Харківмісьгаз» № 83/08-з від 05.07.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого майстра зміни аварійно-диспетчерської служби.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого майстра зміни аварійно-диспетчерської служби Публічного акціонерного товариства «Харківмісьгаз» з 06 липня 2017 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Харківмісьгаз» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06 липня 2017 року по 03 березня 2020 року у розмірі 206 906,22 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Харківмісьгаз» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Харківмісьгаз» в дохід держави судовий збір у розмірі 4 800 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Харківмісьгаз» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 3 783 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий: О.В. Маміна

Судді: С.С. Кругова

Н.П. Пилипчук

Повне судове рішення виготовлено 05.03.2020 року.