ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/5281/19 Номер провадження 22-ц/814/429/20Головуючий у 1-й інстанції Бугрій В. М. Доповідач ап. інст. Триголов В. М.
26 лютого 2020 року м. Полтава
Судді судової палати з розгляду цивільних справ Полтавського апеляційного суду Дорош А.І.
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: приватний нотаріус Полтавського міського нотаріального округу Дубова Тетяна Володимирівна про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення та стягнення моральної шкоди ,-
У порядку, визначеному ст. 35 ч.3 ЦПК України, висловлюю окрему думку й прошу її додати до постанови судової палати з розгляду цивільних справ Полтавського апеляційного суду від 26 лютого 2010 року.
Постановою Полтавського апеляційного суду від 26 лютого 2020 року рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 05 листопада 2019 року скасовано і ухвалено нове рішення (постанова) про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: приватний нотаріус Полтавського міського нотаріального округу Дубова Тетяна Володимирівна, про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення та стягнення моральної шкоди, стягнути з ОСОБА_1 на користь держави витрати по сплаті судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції в сумі 11 131,64 грн.
Проте вбачаю, що рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового рішення лише у частині задоволення позову судом першої інстанції вимог про стягнення моральної шкоди та відповідно у частині стягнення судового збору, тобто, у позові про стягнення моральної шкоди у розмірі 15 000 грн. слід відмови з підстав того, що нормами ЦК України не передбачено стягнення моральної шкоди, завданої внаслідок порушення прав позикодавця через невиконання позичальником договірних зобов`язань, у даному випадку у правовідносинах по не виконанню умов договору позики від 03.11.2017 р., укладеного між сторонами даного спору.
В іншій частині рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 05 листопада 2019 року слід залишити без змін, виходячи з наступного.
Вважаю, що суд першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки ухвалив судове рішення, яке ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, тобто, ухвалене відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд виходи з того, що за відсутності доказів про те, що позичальник видав кредитору розписку про отримання коштів у борг, а в наступному ухилився від їх повернення, та виходячи з принципу правової визначеності, який є елементом принципу верховенства права, не можна вважати, що позивач довів порушення відповідачем свого обов`язку повернути борг.
Я не погоджуюсь з таким висновком, виходячи з наступного.
Позивач ОСОБА_1 свій позов мотивує тим, що 03.11.2017 р. між ним та відповідачем ОСОБА_2 укладено договір позики, згідно якого остання отримала від нього у борг грошові кошти у розмірі 457 600 грн., що є еквівалентом 14 300 доларів США. Крім того, 03.11.2017 р. між ними укладено договір іпотеки, згідно якого для забезпечення виконання зобов`язань боржником по поверненню позичених грошей, іпотекодавець ОСОБА_2 надала іпотекодержателю ОСОБА_1 в іпотеку належне їй на праві власності нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 . Сума позики за договором не повернута.
Позивач просив суд, уточнивши 22.07.2019 р. позовні вимоги, у рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 за договором позики від 03.11.2017 р. у розмірі 588 429 грн., яка складається з: суми боргу за договором позики 457 600 грн., неустойки (пені) 96 522 грн., 3% річних від простроченої суми 8 086 грн., інфляційних збитків 262 20,74 грн., звернути стягнення на користь ОСОБА_1 на предмет іпотеки за іпотечним договором від 03.11.2017 р., посвідченим приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Полтавської області Дубовою Т.В., зареєстрованим в реєстрі за № 2611, а саме - на квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 48,7 кв.м., що належить на праві власності ОСОБА_2 , шляхом продажу з прилюдних торгів; виселити ОСОБА_2 зі спірної квартири; стягнути з ОСОБА_2 на його користь моральну шкоду, завдану внаслідок порушення його прав через невиконання договірних зобов`язань, у розмірі 15 000 грн. та судовий збір у розмірі 6 300 грн.
Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК Українисуд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Таким чином, предметом даного позову є звернення стягнення на предмет іпотеки. В цій частині вимог підлягали з`ясуванню фактичні обставини, а саме, чи існує заборгованість за договором позики на час звернення позивача з даним позовом і у якому розмірі, чи направлялася письмова вимога боржнику про усунення порушення, чи за умовами договору позики позивач наділений правом звернення до суду з даним позовом.
Зокрема, пунктом 1 договору позики передбачено, що позикодавець ОСОБА_1 передає, а позичальник ОСОБА_2 приймає у власність 457 600 грн., що є еквівалентом 14 300 доларів США за домовленістю сторін на день посвідчення цього договору. Факт одержання позики підтверджується розпискою, власноручно написаною позичальником в момент передачі йому суми позики (а.с. 18).
Тобто, на мою думку, передача грошових коштів вже відбулася, як юридичний факт, і пунктом 1 договору він засвідчений. Крім цього, якщо припускати, що на час підписання договору позики ці гроші ще не були передані позичальнику, то цей пункт договору не містить будь-яких застережень сторін з приводу конкретної дати, обставин та умов передачі у майбутньому грошових коштів, тобто, такі застереження у договорі позики відсутні.
Крім цього, згідно п.12 договору позики сторони свідчать, що у тексті цього договору зафіксовано усі істотні умови, що стосуються позики. Будь-які попередні домовленості, які мали місце до укладення цього договору і невідображені у його тексті, після підписання договору не матимуть юридичної сили.
Також звертає увагу на себе пункт 14 цього договору, згідно якого витрати, пов`язані з нотаріальним посвідченням цього договору, сплатив позичальник, тобто виходить позичальник ОСОБА_2 сплатила витрати, пов`язані з посвідченням цього договору, хоча, як вона стверджує, фактично позику не отримала, тоді з якою метою договір позики укладався між сторонами та посвідчувався нотаріально, коли за законом боргова розписка, виконана власноручно позичальником, і договір позики, посвідчений нотаріально, є рівнозначними договорами і тягнуть однакові правові наслідки у разі невиконання зобов`язань.
У постанові апеляційний суд послався на те, що у п.13 договору також зазначено, що цей договір вступає в силу і вважається укладеним з моменту передачі грошей та діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за договором. На підтвердження факту передачі грошей позичальник «видає» позикодавцеві розписку.
Проте, ксерокопія договору позики від 03.11.2017 р. (а.с. 18) була так технічно виготовлена, що слово «видає» у копії договору відсутнє, можливо в оригіналі договору є це слово, а можливо інше слово «видав». Ксерокопія договору позики не була належним чином засвідчена, як це передбачено ст. 95 ЦПК України, ні стороною позивача, ні судом першої інстанції. З матеріалів справи не вбачається, що оригінал договору позики оглядався судом першої інстанції, також він не був оглянутий і судом апеляційної інстанції.
Доводи відповідача ОСОБА_2 у відзиві на позов, який надійшов до суду 12.09.2019 р. (а.с. 63-66), про те, що вона ввважає, що є підстави «стверджувати, що договір позики від 03.11.2017 року взагалі не вступив в силу та є неукладеним, так як відсутній факт передачі грошей відповідно до п.13 договору позики», то вони по суті є запереченням позову, а не зустрічними вимогами відповідача.
Посилання суду апеляційної інстанції у постанові від 26 лютого 2020 року на обставини, що вказують на те, що договір позики фактично є неукладеним, то цей висновок суду апеляційної інстанції не грунтується на матеріалах даної цивільної справи, оскільки відповідач ОСОБА_2 зустрічних вимог про визнання договору позики неукладеним, не заявляла, отже при прийнятті постанови суд апеляційної інстанції вийшов за межі позовних вимог, які заявлені по справі.
Вважаю, що апеляційний суд безпідставно вдався в аналіз законності чи незаконності договору позики від 03.11.2017 р., оскільки такі вимоги не заявлялися, чим порушив вимоги ЦПК України, та прийшов до помилкового висновку про відмову у задоволенні позову в частині звернення стягнення на предмет іпотеки.
Крім цього вбачається, що на забезпечення виконання договору позики між сторонами було укладено договір іпотеки в той же день, і що він укладений був саме після підписання договору позики, що підтверджується реєстрацією цих договорів у реєстрі відповідно за №2608 (договір позики) та за №2611 (договір іпотеки).
Якщо за доводами відповідача припускати, що вона фактично не отримала грошові кошти після укладення договору позики, то з яких міркувань нею був укладений договір іпотеки за умови не отримання фактично позики. Відповідач, укладаючи договір іпотеки, який є забезпеченням виконання нею договору позики, повинна була розуміти правові наслідки укладення договору іпотеки, який після підписання його сторонами був внесений приватним нотаріусом у Державний реєстр речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки, тобто спірна квартира негайно була внесена у реєстр обтяжень (а.с. 17).
У матеріалах справи відсутні відомості про те, що після укладення договору позики та договору іпотеки, розуміючи та передбачаючи правові наслідки, які можуть настати у майбутньому у разі не повернення нею позики, відповідач зверталася до поліції із заявою про те, що була обманута позикодавцем, що відносно неї було вчинено кримінальне правопорушення тощо.
Також по справі вбачається, що відповідач після укладення договорів не зверталася до приватного нотаріуса з питанням про їх розірвання тощо.
Також по справі вбачається, що до пред`явлення ОСОБА_1 даного позову позичальник ОСОБА_2 не зверталася до суду із самостійним позовом на захист своїх інтересів у зв`язку з укладенням договорів позики та іпотеки.
Крім цього, із пояснень третьої особи - приватного нотаріуса Полтавського міського нотаріального округу Полтавської області Дубової Т.В., які надійшли до суду 02.10.2019 р. (а.с. 86), вбачається, що після укладення договору позики ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до неї та повідомили, що умови договору позики виконані, а саме позивач грошові кошти передав, а відповідач їх отримала, у зв`язку з чим вони домовилися укласти договір іпотеки, тому з метою забезпечення виконання ОСОБА_2 зобов`язань за договором позики і був укладений та посвідчений договір іпотеки від 03.11.2017 р. Вважає, що умови договору позики, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , були виконані у повному обсязі, що виразилося у вільному волевиявленні ОСОБА_2 під час підписання договору іпотеки, оскільки вона добровільно передала в іпотеку належну їй на праві власності квартиру в якості забезпечення виконання нею взятих на себе зобов`язань. Відповідно до п. 2 договору позики грошові кошти ОСОБА_2 зобов`язувалася повернути готівкою у строк до 03.11.2018 р. У подальшому, як зазначає нотаріус, наприкінці 2018 року та у 2019 році до неї неодноразово звертався ОСОБА_1 з прохання допомогти йому повернути грошові кошти або звернути стягнення на предмет іпотеки, що виявилося неможливим, оскільки вимога ОСОБА_1 про добровільне виконання зобов`язань ОСОБА_2 отримані не були.
Я не згода з висновок апеляційного суду про те, що будь-яких відомостей відносно того, що передача коштів відбулася саме під час укладення угоди або у присутності нотаріуса, а також про видання відповідної розписки про отримання коштів, пояснення приватного нотаріуса не містять, оскільки цей висновок спростовується тим, що приватний нотаріус у вище вказаному поясненні вказала, що після укладення договору позики ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до неї та повідомили, що умови договору позики виконані, а саме позивач грошові кошти передав, а відповідач їх отримала, що підтверджує факт передачі коштів. Щодо зазначення судом про відсутність відомостей про передачу коштів у присутності нотаріуса, то нотаріус не зобов`язаний бути присутнім при передачі грошових коштів позикодавцем позичальнику. Нотаріус перед підписанням договору позики повинен з`ясувати у сторін договору, чи відбулася фактично передача грошей, після цього сторони підтверджують або не підтверджують факт передачі грошей у залежності від фактичних обставин, чи висловлюють свої застереження, які заносяться до договору.
З цих міркувань я також не згодна з висновком апеляційного суду і в тій частині, щопосилання на письмові пояснення приватного нотаріуса Дубової Т.В., яка посвідчувала договір позики, також не можуть бути взяті до уваги та безумовно свідчити про отримання ОСОБА_2 коштів від ОСОБА_1 .
Крім цього, підставою для задоволення даного позову є те, що згідно пункту 1.1. договору іпотеки від 03.11.2017 р. за цим договором іпотекою забезпечується виконання зобов`язань іпотекодавця за укладеним між іпотекодавцем та іпотекодержателем договором позики, посвідченого приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Дубовою Т.В. 03.11.2017 р. за реєстровим №2608 з повернення наданої іпотекодавцю позики в сумі 457 600 грн., що є еквівалентом 14 300 доларів США за домовленістю сторін на день посвідчення цього договору, терміном погашення до 03.11.2018 р. (а.с. 20).
Отже, як зазначено у вказаному п.1.1., іпотекою забезпечувалися виконання зобов`язань саме за договором позики, посвідченим нотаріально, а не за борговою розпискою, власноручно написаною позичальником, про боргову розписку договір іпотеки не містить відомостей.
Пунктом 4.2. договору іпотеки передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем зобов`язань, що випливають з договору позики або цього договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш, ніж тридцятиденний строк від дня направлення вимоги на адресу іпотекодавця та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотедержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
Згідно п. 4.3. сторони домовилися, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса або передається іпотекодержателю право власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання на підставі застереження про задоволення прав вимоги іпотекодержателя.
Згідно п.7.6. договору іпотеки будь-які повідомлення, які направляються сторонами одна одній в рамках цього договору, повинні бути здійснені в письмові формі та будуть вважатися поданими належним чином, якщо вони надіслані рекомендованим листом на замовлення або доставлені особисто на адресу сторін.
По справі вбачається, що 23.11.2018 р. на ім`я позичальника та іпотекодавця ОСОБА_2 на спеціальному бланку нотаріальних документів приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Дубовою Т.В. була складена заява (вимога про усунення порушень в порядку, передбаченому ст. 35 ЗУ «Про іпотеку»), яка була направлена ОСОБА_2 на адресу АДРЕСА_2 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення та повернулася без вручення із зазначенням причини невручення за закінченням терміну (а.с. 25).
Таким чином, по справі вбачається невиконання позичальником та іпотекодавцем ОСОБА_2 умов договору позики від 03.11.2017 р., наявність заборгованості за договором позики, дотримання позичальником ОСОБА_1 умов договору іпотеки в частині направлення іпотекодавцю ОСОБА_2 письмової вимоги про усунення порушення, дотримання іпотекодержателем ОСОБА_1 вимог договору іпотеки в частині пред`явлення до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Згідно п.7.5. договору іпотеки від 03.11.2017 р. витрати, пов`язані з укладанням та виконанням цього договору, у тому числі витрати по нотаріальному посвідченню цього договору, внесенню відповідних записів, також здійснюються за рахунок іпотекодавця. Отже, позичальник ОСОБА_2 особисто понесла витрати і при посвідченні договору іпотеки, хоча, як вона стверджує, фактично позику не отримала, тоді з якою метою нею укладався договір іпотеки.
З урахуванням викладеного, вважаю, що рішення суду першої інстанції в частині звернення стягнення на предмет іпотеки є законним і обгрунтованим, скасуванню в цій частині не підлягає.
Суддя Полтавського апеляційного суду А.І. Дорош