ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 року м. Харків

Справа № 638/5531/16-ц

Провадження № 22-ц/818/557/20

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Кругової С.С.,

суддів Маміної О.В., Пилипчук Н.П.

за участю секретаря Кучер Ю.Ю.,

Учасники справи:

Скаржник: адвокат Індутний-Шматько Станіслав Миколайович, який діє в інтересах ОСОБА_1 ,

Заінтересовані особи: Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитро Анатолійович, Акціонерне товариство «Укрсоцбанк» (правонаступником якого є Акціонерне товариство «Альфа Банк»)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Харкові

апеляційні скарги Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Дмитра Анатолійовича та адвоката Індутного-Шматько Станіслава Миколайовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Дзержинського районного суду міста Харкова від 4 листопада 2019 року (суддя першої інстанції Хайкін В.М.),

у цивільній справі за скаргою адвоката Індутного-Шматько Станіслава Миколайовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , заінтересовані особи: Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитро Анатолійович, Акціонерне товариство «Укрсоцбанк» про визнання бездіяльності та дій приватного виконавця неправомірними, визнання неправомірними та скасування акту і постанови у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості,-

в с т а н о в и в :

31 травня 2019 року адвокат Індутний-Шматько Станіслав Миколайович, який діє в інтересах ОСОБА_1 звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова зі скаргою, заінтересована особи: Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитро Анатолійович, Акціонерне товариство «Укрсоцбанк», в якій просив:

1) визнати неправомірною бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Дмитра Анатолійовича, яка полягає у неповерненні виконавчого документа стягувану на підставі п. 9 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження»;

2) визнати неправомірними дії приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Дмитра Анатолійовича щодо передачі на реалізацію ДП «Сетам» належної боржнику ОСОБА_1 4-кімнатної квартири, загальною площею 68,7 кв. м., розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ;

3) визнати неправомірними та скасувати акт про передачу предмета іпотеки стягувачу в рахунок погашення боргу від 11.04.2019 року, складений приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенком Дмитром Анатолійовичем у зведеному виконавчому провадженні №58020088 та постанову про передачу майна стягувачу у рахунок погашення боргу від 11.04.2019 року, винесену приватними виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенком Дмитром Анатолійовичем у виконавчому провадженні №57523764.

Вимоги скарги обґрунтовує тим, що на примусовому виконанні приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Дмитра Анатолійовича перебуває зведене виконавче провадження №58020088 (виконавчі провадження №57523764 та № 57308190) про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» заборгованості за виконавчими листами у цивільній справі №638/5531/16-ц, виданими 23.05.2017 року Дзержинським районним судом м. Харкова в розмірі 26318, 32 доларів США, що становить в еквіваленті за курсом НБУ на 26.01.2016 року 653478, 99 грн. заборгованості за договором про надання кредиту №831/3/27/31/7-021 від 03.03.2007 року та 9803,85 грн. витрат зі сплати судового збору. 11.04.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенком Д.А. у зведеному виконавчому провадженні №58020088 було складено акт про передачу предмета іпотеки стягувачу в рахунок погашення боргу, та 11.04.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенком Д.А. у виконавчому провадженні №57523764 було винесено постанову про передачу майна стягувачу у рахунок погашення боргу, якою було передано стягувачу AT «Укрсоцбанк» в рахунок погашення заборгованості за виконавчим листом №638/5531/16-ц від 23.05.2019 року, що видав Дзержинський районний суд м. Харкова наступне майно: чотирикімнатну квартиру, загальною площею 68,7 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , що належить боржнику ОСОБА_1 . Скаржник вважає неправомірною бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Д.А., яка полягає у неповерненні виконавчого документа стягувачу на підставі п. 9 ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження», а дії приватного виконавця щодо передачі на реалізацію ДП «Сетам» належної боржнику квартири неправомірними, адже дія Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» є правовою підставою, що унеможливлює вжиття органами і посадовими особами, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, заходів, спрямованих на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію положень цього Закону на період його чинності. Боржник ОСОБА_1 отримав кредит в сумі 35000 доларів США на споживчі потреби - купівлю нерухомого майна. У власності боржника перебуває нерухоме майно, а саме - чотирикімнатна квартира, загальною площею 68,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яке є предметом іпотеки. Загальна площа квартири складає 68,7 кв. м., що не перевищує 140 кв. м. Вказана квартира використовується ним як місце постійного проживання, будь-яким іншим нерухомим майном боржник не володіє. ОСОБА_1 не надавав свою згоду на примусове стягнення (відчуження) нерухомого майна, як то вимагає вищенаведений Закон, а відтак звернення стягнення на вищевказану квартиру, шляхом її передачі на примусову реалізацію було здійснено приватним виконавцем з порушенням норм чинного законодавства України.

Ухвалою Дзержинського районного суду міста Харкова від 4 листопада 2019 року скаргу задоволено частково. Визнано неправомірними дії приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Дмитра Анатолійовича щодо передачі на реалізацію ДП «Сетам» належної боржнику ОСОБА_1 4-кімнатної квартири, загальною площею 68,7 кв. м., розташованої за адресою: АДРЕСА_1 . В задоволенні іншої частини вимог скарги відмовлено.

На вказану ухвалу суду першої інстанції приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенком Д.А. та адвокатом Індутним-Шматьком С.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі адвокат Індутний-Шматько Станіслав Миколайович, який діє в інтересах ОСОБА_1 просить змінити ухвалу суду першої інстанції в частині відмови в задоволені скарги та задовольнити скаргу в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, неправильно застосовані норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не в повному обсязі з`ясував обставини, що мають значення для справи, не вжив відповідних заходів, спрямованих на перевірку викладених у скарзі фактів і обставин, а також порушив норми процесуального права та неправильно застосував норми матеріального права, внаслідок чого, висновки суду в частині відмови у задоволенні скарги є безпідставними та передчасними.

В обґрунтування апеляційної скарги також посилається на те, що суд порушив строки розгляду скарги встановлені ЦПК України. Також, вимоги ухвали про витребування матеріалів зведеного виконавчого провадження №58020088 виконані не були, тому суд був позбавлений повно та об`єктивно з`ясувати обставини справи, проте не скористався можливістю спонукати приватного виконавця до вчинення дій на виконання ухвали.

Вказує, що приватний виконавець повинен був повернути виконавчий лист №638/5531/16-ц виданий 23 травня 2017 року на підставі п.9 ч.1 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження».

Зазначає, що процесуальним законом чітко передбачено підстави відмови в задоволенні скарги для суду, де відсутнє визначення, що «вимоги заявника про визнання неправомірними та скасування акту і постанови є зайвими, а їх задоволення не є необхідним», тобто висновок щодо того, що визнання неправомірним та скасування акту і постанови з огляду на те, що вони самі по собі були вчинені після передачі майна на реалізацію є необґрунтованим та неправомірним.

В апеляційній скарзі Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитро Анатолійович просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою відмовити у задоволені скарги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, та не надано належної оцінки доводам приватного виконавця щодо не використання спірної квартири як місця постійного проживання та порушення скаржником строку на оскарження дій виконавця, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою. Вважає, що не можна погодитись з висновком суду про використання квартири АДРЕСА_2 боржником ОСОБА_1 , як його постійного місця проживання, оскільки він зареєстрований за вказаною адресою, адже наведене спростовується матеріалами справи та доказами, зібраними з інших джерел. Відтак, оскільки вказана квартира не використовується боржником як місце постійного проживання, на неї не розповсюджується мораторій, встановлений Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого на забезпечення кредитів в іноземній валюті», та обмеження встановлене ч.7 ст.48 Закону України «Про виконавче провадження», а тому приватний виконавець правомірно звернув стягнення на вказане майно. Також зазначає, що суд не надав жодної оцінки аргументам щодо пропущення скаржником строку на оскарження дій виконавця.

Відзивів на апеляційну скаргу в порядку ст.360 ЦПК України до суду не надходило.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 6 лютого 2010 року до участі у справі в якості правонаступника акціонерного товариства «Укрсоцбанк» залучено акціонерне товариство «Альфа Банк», представник якого в суді апеляційної інстанції пояснив, що заборгованість за кредитним договором не погашена. Боржник жодних дій щодо погашення заборгованості не вчиняв.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, що з`явилися, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційна скарга приватного виконавця Бабенка Д.А. підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 09.02.2017 року позов Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено: стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за договором про надання кредиту №831/3/27/31/7- 021 від 03.03.2007 року у сумі 26318,32 доларів США, що становить в еквіваленті за курсом НБУ на 26.01.2016 року 653478,99 грн., вирішено питання про розподіл судових витрат (справа №638/5531/16-ц).

23.05.2017 року Дзержинським районним судом м. Харкова видано виконавчий лист по справі №638/5531/16-ц.

26.09.2018 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Дмитра Анатолійовича відкрито виконавче провадження №57308190 з примусового виконання виконавчого листа №638/5531/16-ц, виданого 23.05.2017 року Дзержинським районним судом м. Харкова про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» сплаченого судового збору у розмірі 9803,85 грн.

25.10.2018 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Д.А. відкрито виконавче провадження №57523764 з примусового виконання виконавчого листа №638/5531/16-ц, виданого 23.05.2017 року Дзержинським районним судом м. Харкова про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованості за договором про надання кредиту №831/3/27/31/7-021 від 03.03.2007 року у сумі 26318,32 доларів США, що становить в еквіваленті за курсом НБУ на 26.01.2016 року 653478,99 грн.

08.01.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенком Д.А. у виконавчому провадженні №57523764 винесено постанову про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження, якою було об`єднано виконавчі провадження №57308190, №57523764 у зведене виконавче провадження №58020088.

20.02.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенком Д.А. у виконавчому провадженні №57523764 винесено постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, з метою проведення оцінки описаного та арештованого майна боржника, а саме: 4-кімнатної квартири, загальною площею 68,7 кв.м., розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 8386286.

26.02.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенком Д.А. на адресу Харківської філії ДП «Сетам» скеровано заявку на реалізацію арештованого майна для вирішення питання щодо реалізації описаного та арештованого майна, що належить ОСОБА_1 за зведеним виконавчим провадженням №58020088 від 08.01.2019 року.

Перші електронні торги з реалізації арештованого майна були призначені на 29.03.2019 року, лот №334846, з протоколу проведення яких №395307 від 29.03.2019 року вбачається, що торги не відбулися у зв`язку з відсутністю допущених учасників торгів.

03.04.2019 року представником стягувача AT «Укрсоцбанк» на адресу приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Д.А. подано заяву у зведеному виконавчому провадженні №58020088, якою представник стягувача повідомив приватного виконавця про бажання стягувача залишити за собою в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором належне боржнику майно, а саме чотирикімнатну квартиру, загальною площею 68,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

08.04.2019 року Харківською філією ДП «Сетам» було здійснено уцінку лота №334846, новий номер лота після уцінки №342064.

11.04.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенком Д.А. у зведеному виконавчому провадженні №58020088 було складено Акт про передачу предмета іпотеки стягувачу в рахунок погашення боргу.

11.04.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенком Д.А. у виконавчому провадженні №57523764 винесено постанову про передачу майна стягувачу у рахунок погашення боргу, якою було передано стягувачу AT «Укрсоцбанк» в рахунок погашення заборгованості за виконавчим листом №638/5531/16-ц від 23.05.2019 року, що видав Дзержинський районний суд м. Харкова наступне майно: чотирикімнатну квартиру, загальною площею 68,7 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 8386286; на загальну суму 551455,00 грн., що належить боржнику ОСОБА_1 . Цією ж постановою було припинено проведення електронних торгів за номером лота 342064 та припинено чинність арешту майна боржника, накладеного постановою про арешт майна боржника №57523764 від 29.10.2018 року.

12.04.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенком Д.А. у виконавчому провадженні №57523764 винесено постанову про зняття арешту з майна, якою знято арешт з 4-кімнатної квартири, загальною площею 68,7 кв. м., розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , а також припинено проведення електронних торгів за номером лота 342064.

Матеріали справи свідчать, що з дня відкриття виконавчого провадження з 29 вересня 2018 року приватний виконавець Бабенко Д.А. намагався повідомити боржника про проведення виконавчих дій, але марно. За місцем реєстрації в іпотечній квартирі в Україні боржник не проживав, поштова кореспонденція поверталась без вручення.

Задовольняючи частково вимоги скарги ОСОБА_1 , суд першої інстанції, дійшов висновку про те, що на іпотечну квартиру розповсюджується дія п.1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».

Відмовляючи в задоволенні скарги ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку, що, по-перше, матеріали справи не містять доказів того, що у ОСОБА_1 відсутнє не лише інше майно, яке не підпадає під дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян Украйни, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», а і кошти, на які можливо звернути стягнення, а також факт того, що стосовно боржника неможливо провести інші виконавчі дії. По-друге, вимоги заявника про визнання неправомірними та скасування акту про передачу предмета іпотеки стягувачу в рахунок погашення боргу від 11.04.2019 року та постанови про передачу майна стягувачу у рахунок погашення боргу від 11.04.2019 року є зайвими, адже самі по собі вчинені уже після неправомірної передачі майна на реалізацію 11.04.2019 року, а тому їх задоволення не є необхідним.

Колегія суддів частково погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Главою 4 наведеного Закону визначено загальний порядок звернення стягнення на майно боржника. Серед іншого, відповідно до частини першої статті 52 цього Закону звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

7 червня 2014 року набрав чинності Закон України №1304-VII «Про мораторій на стягнення майна громадян, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», згідно з пунктом 1 якого не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

Поняття мораторію у цивільному законодавстві визначається як відстрочення виконання зобов`язання (пункт 2 частини першої статті 263 ЦК України).

Відтак установлений Законом №1304-VII мораторій на стягнення майна, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусово стягувати (відчужувати без згоди власника).

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, боржник ОСОБА_1 отримав кредит в іноземній валюті, а саме 35000 доларів США на придбання нерухомого майна - чотирьохкімнатної квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується договором кредиту №831/3/27/31/7-021 від 03.03.2007 року, укладеним між стягувачем та боржником.

У власності боржника ОСОБА_1 перебуває чотирикімнатна квартира, загальною площею 68,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яке є предметом іпотеки згідно іпотечного договору №831/4/27/31/7-028 від 03.03.2007 року та договору від 12.03.2007 року про внесення змін до іпотечного договору №831/4/27/31/7-028 від 03.03.2007 року, укладеними між стягувачем та боржником, що підтверджується Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта №166855444 від 16.05.2019 року.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що належне боржнику ОСОБА_1 нерухоме майно, а саме - чотирьохкімнатна квартира, загальною площею 68,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , використовується ним як місце його постійного проживання і на спірну квартиру розповсюджується дія п.1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», на підставі чого дії приватного виконавця щодо передачі на реалізацію ДП «Сетам» спірної квартири належної боржнику визнано неправомірними.

Вказаний висновок суду першої інстанції не узгоджується з матеріалами справи та спростовуються доказами, що містяться у ній.

Так, з матеріалів справи вбачається наступне.

3 березня 2007 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Укрсоцбанком» було укладено договір кредиту №831/3/27/31/7-021 за яким він повинен був сплачувати по 194,44 дол. США в місяць до 2 березня 2022 року (а.с.51-56).

ОСОБА_1 одружився з ОСОБА_3 , 1990 року народження, 26 квітня 2014 року за №89, про що у паспорті боржника міститься відмітка Адміністрації Дубовського с/п Бєлгородської області, Російської Федерації (а.с.65).

У інформаційній довідці з Реєстру територіальної громади міста Харкова (зворот а.с.106) відсутня інформація щодо дати реєстрації місця проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відсутня, інформації щодо дати реєстрації місця перебування також немає.

Згідно листа Головного центру обробки спеціальної інформації Адміністрації Державної прикордонної служби №0.184-3863/0/15-19 вих. від 30 січня 2019 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за документами FM717467 та НОМЕР_1 , перетинав державний кордон України з дати видачі виконавчого листа: 04.01.2018 (в`їзд) -08.01.2018 (виїзд); 11.01.2018-12.01.2018; 30.03.2018-31.03.2018; 10.05.2018-12.05.2018; 03.06.2018-03.06.2018; 12.06.2018-12.06.2018; 28.07.2018-29.07.2018; 31.08.2018-03.09.2018. Тобто з наведених даних вбачається, що боржник перебував в Україні 20 днів за 2018 рік (а.с.107).

Отже, ОСОБА_1 виїхав з України 3 вересня 2018 року і до 30 січня 2019 року (дата довідки) в Україну не повертався.

Відповідно до листа Немишлянського відділу поліції ГУНП в Харківській області від 04.01.2019 в ході перевірки встановити фактичне місце мешкання ОСОБА_1 не вдалось. При неодноразових виходах двері за адресою: АДРЕСА_1 ніхто не відчинив.

Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб (а.с. 170-179) станом на 11 листопада 2019 року свідчить про те, що 27 січня 2015 року було зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю «Промтул» адреса місцезнаходження якого: 308501, Бєлгородська область, Бєлгородський район, с. Дубове, вул. Миру, буд.3, державний реєстраційний номер 110. Генеральним директором ТОВ є ОСОБА_1 , а засновником (учасником) даної юридичної особи є ОСОБА_5 , тобто дружина боржника.

Крім того, з вищевказаної виписки, а також виписки на а.с.186 вбачається, що ідентифікаційний номер платника податків фізичної особи ОСОБА_1 в Росії є 50. В Україні згідно картки фізичної особи платника податків виданої Державною податковою інспекцією у Дзержинському районі м. Харкова, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 (а.с.13 виділеного матеріалу).

Відомостей , що ОСОБА_1 працює за кордоном і сплачує податки в Україні - суду не надано. Не надано суду і доказів, що ОСОБА_1 , як податковий резедент надавав річну податкову декларацію в Україні.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України "Про заставу" та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно.

Згідно п.п.14.1.213 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України у разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від`їзду) протягом періоду або періодів податкового року.

Пунктом 45 частини 1 статті 4 Митного кодексу України визначено, що постійне місце проживання - місце проживання на території будь-якої держави не менше одного року громадянина, який не має постійного місця проживання на території інших держав і має намір проживати на території цієї держави протягом будь-якого строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке проживання не є наслідком виконання цим громадянином службових обов`язків або зобов`язань за договором (контрактом).

Згідно до Ухвали ВССУ від 19.03.2014 року (ЄДРСРУ № 37800238, Провадження № 6-274св14, судді Євграфова Є.П., Горелкіна Н.А., Журавель В.І.) вбачається: «Аналіз положень ст. 29 ЦК України та ст. ст. 3, 6, 11 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» свідчить, що постійним місцем проживання особи є зареєстроване з дотриманням установленого порядку реєстрації на території адміністративно-територіальної одиниці приміщення, зокрема квартира, у якій ця особа проживає понад 6 місяців протягом року.»

Статтею 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» передбачено, що місце проживання - житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини.

Місцем перебування в розумінні цього закону є адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік.

Тобто системно аналізуючи наведені норми національного законодавства, особа, яка не проживає більше 6 місяців в Україні протягом року не може вважатися такою , що використовує належне їй житло в Україні як місце свого постійного проживання. Живанов у 2018 році знаходився в Україні 20 днів з врахуванням днів в"їзду та виїзду, яких було 15, тобто реально боржник перебував в Україні в 2018 році лише 5 днів (а.с.107). з вересня 2918 року по 30 січня 2019 року не в"їзджав в Україну.

Аналогічна картина вбачається за півроку 2017 року . Боржник в"їзджав в Україну один раз в червні, один раз в вересні. Виїхав 4 вересня 2017 року і в"їхав потім лише 4 січня 2018 року.

Колегія суддів приймає доводи приватного виконавця щодо наявності у боржника іншого місця постійного проживання з посиланням на лист Немишлянського відділу поліції ГУНП в Харківській області від 04.01.2019 року про те, що в результаті перевірки фактичне місце мешкання гр. ОСОБА_1 встановити не вдалось, відомості відображені у виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб РФ від 11.11.2019 щодо наявності юридичної адреси у ТОВ «Промтул», директором якого є ОСОБА_1 та скриншоти сторінки боржника у Facebook, де зазначено серед контактної інформації ОСОБА_1 місце його знаходження м. Бєлгород РФ, оскільки вони не спростовані представником скаржника.

Вищенаведені доводи приватного виконавця дійсно не спростовують відомостей відображених у Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта №166855444 від 16.05.2019 року щодо відсутності у ОСОБА_1 іншого нерухомого житлового майна в Україні, окрім спірної квартири, але ця умова щодо відсутності у власності іншого нерухомого житлового майна у боржника має правове значення лише при встановленні факту постійного його проживання в іпотечній квартирі і якщо в нього є інше житло то мораторій не застосовується.

Щодо доводів приватного виконавця Бабенка Д.А. про пропущення скаржником строку на оскарження дій виконавця з посиланням на ту обставину, що ОСОБА_1 повинен був довідатись про відкриття виконавчих проваджень не пізніше 15.05.2019 коли був укладений договір на правову допомогу з адвокатом, то вони є недоведеними, носять декларативний характер та не спростовують доказів представника скаржника, які підтверджують факт ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження саме 22.05.2019 та подання скарги в межах десятиденного строку від цієї дати. Тому скарга ОСОБА_1 правильно була розглянута судом першої інстанції по суті.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні скарги щодо визнання неправомірними та скасування акту про передачу предмета іпотеки стягувачу в рахунок погашення боргу від 11.04.2019 року та постанови про передачу майна стягувачу у рахунок погашення боргу від 11.04.2019 року з огляду на таке.

Згідно ч. 9 ст. 61 Закону України «Про виконавче провадження», про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу виконавець виносить постанову. За фактом такої передачі виконавець складає акт. Постанова та акт є підставами для подальшого оформлення стягувачем права власності на таке майно.

Постанова про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу та акт про передачу такого майна є тими документами, які слугують підставою для оформлення стягувачем права власності на таке майно, але не є правоустановлюючими документами, тому їх визнання недійсними є зайвим.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги про визнання неправомірними та скасування акту про передачу предмета іпотеки стягувачу в рахунок погашення боргу від 11.04.2019 року та постанови про передачу майна стягувачу у рахунок погашення боргу від 11.04.2019 року не підлягають задоволенню.

Щодо доводів апеляційної скарги представника скаржника про незаконність висновків суду першої інстанції про відмову у визнанні неправомірної бездіяльності приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Дмитра Анатолійовича, яка полягає у неповерненні виконавчого документа стягувачу на підставі п. 9 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», колегія суддів відхиляє їх як необґрунтовані з огляду на таке.

Відповідно до п. 9 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий документ повертається стягувачу, якщо законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення.

Так, колегія суддів зазначає, що поверненню виконавчого документа стягувачу передує процедура встановлення заборони щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення.

При цьому, під бездіяльністю розуміється певна форма поведінки особи, яка полягає у невиконанні нею дій, які вона повинна була і могла вчинити відповідно до покладених на неї обов`язків.

Встановлення заборони щодо звернення стягнення на майно ОСОБА_1 , а саме квартири за адресою: АДРЕСА_1 вирішувалось лише за наслідками судового розгляду в цій справі.

Тобто, процесуальні правовідносини між приватним виконавцем та боржником щодо повернення виконавчого документа стягувачу, ще не склались у часі, у зв`язку з чим у суду не має підстав для визнання бездіяльності на майбутнє неправомірною.

Таким чином, наведені вище вимоги скарги ОСОБА_1 є передчасними, у зв`язку з чим суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в їх задоволенні.

Посилання апелянта на порушення судом першої інстанції встановленого строку розгляду скарги не є тією правовою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, у зв`язку з чим також відхиляються колегією суддів.

Стосовно доводів представника ОСОБА_1 , що фізична особа може мати кілька місць проживання, то судова колегія не оспорює, що дійсно ст.29 ЦК України таке право закріплене, але в даному випадку ця норма матеріального права не може бути застосована, оскільки мова йде про декілька місць проживання, а мораторій не застосовується лише до квартири, яка є місцем постійного проживання.

5 днів на рік перебування в державі Україна не можна вважати місцем постійного проживання боржника, саме постійного проживання, а не проживання на період тимчасового перебування.

Отже, судова колегія дійшла висновку, що боржник ОСОБА_1 не проживає постійно в іпотечній квартирі, оскільки одружившись в 2014 році в Росії, з 2015 року він став генеральним директором ТОВ "Промтул", яке знаходиться також в Росії і його засновником є його дружина, отримав посвідку на тимчасове проживання в РФ (а.с.56 справи за позовом ПАТ "Укрсоцбанк" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості).

Цей факт також підтвердив представник боржника ОСОБА_1 - адвокат Мєлкіх Е.М. в заяві про перегляд заочного рішення в серпні 2018 року в якій зазначив, що ОСОБА_1 проживає саме в РФ за адресою АДРЕСА_3 . Саме за цією адресою зареєстроване ТОВ "Промтул".

В суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 - адвокат Індутний-Шматько С.М. пояснив, що його довіритель проживав в РФ на день подання заяви в серпні 2018 року, але не надав суду доказів, які спростовують відомості про виїзд 3 вересня 2018 року ОСОБА_1 в РФ і відсутність відомостей про його повернення до України в 2019 році, а також доводи приватного виконавця, який посилався поряд з іншим на розміщені в мережі Інтернет самим ОСОБА_1 відомості про своє проживання з сім"єю в РФ.

В суді апеляційної інстанції не надано було доказів, що сім"я ОСОБА_1 будь коли проживала в Україні.

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази судова колегія дійшла висновку, що іпотечну квартиру слід вважати такою, яка не використовується як місце постійного проживання боржника ОСОБА_1 , оскільки розглядом справи не доведено протилежного.

Отже, є підстави для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог скарги ОСОБА_1 , оскільки доводи апеляційної скарги приватного виконавця Бабенка Д.А. спростовують висновки суду першої інстанції та дають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи та про те, що суд вважав встановленими недоведені обставини.

На підставі ст.141 ЦПК України на користь приватного виконавця Бабенка Д.А. зі скаржника ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 1921 грн.

Керуючись ст. 141, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Дмитра Анатолійовича задовольнити.

Апеляційну скаргу адвоката Індутного-Шматько Станіслава Миколайовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 відхилити.

Ухвалу Дзержинського районного суду міста Харкова від 4 листопада 2019 року скасувати в частині задоволення скарги і в задоволенні скарги - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Дмитра Анатолійовича ( АДРЕСА_4 вул АДРЕСА_3 , 18 АДРЕСА_5 , РНОКПП НОМЕР_3 ) судовий збір у сумі 1921 (одна тисяча дев"ятсот двадцять одну) грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови безпосередньо до Верховного Суду згідно ст.389 ЦПК України.

Головуючий С.С. Кругова

Судді О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук

повний текст постанови

складено 25 лютого 2020 року