22-ц/804/3233/20
265/5863/19

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„ 17 листопада 2020 року місто Маріуполь Донецької області
Єдиний унікальний номер 265/5863/19
Номер провадження 22-ц/804/3233/20
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого: Зайцевої С.А.
суддів: Пономарьової О.М. , Попової С.А.
за участю секретаря: Сікори М.М.
учасники справи :
відповідач КЛПУ «Міська психіатрична лікарня № 7 міста Маріуполя»
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 серпня 2020 року головуючого судді Шиян В.В. зі складанням повного тексту судового рішення 31 серпня 2020 року по цивільній справі про визнання незаконним та скасування наказу № 26 від 23 лютого 2018 року про направлення у Кальміусько-Нікольський об`єднаний районний військовий комісаріат на невизначений термін ,-
У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до комунальної лікувально-профілактичної установи «Міська психіатрична лікарня № 7 міста Маріуполя» ( далі- КЛПУ «МПЛ № 7 міста Маріуполя») про визнання незаконним та скасування наказу в частині направлення його у Кальміусько-Нікольський об`єднаний районний військовий комісаріат на невизначений термін.
Позов мотивовано тим, що позивач з 20 грудня 1988 року був прийнятий на посаду дільничного лікаря психіатра КЛПУ «МПЛ № 7 міста Маріуполя». Укладаючи трудовий договір,він прийняв на себе зобов*язання виконувати роботу,визначену угодою,з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові ( ст.21 КЗпП України). Відповідно до посадової інструкції лікаря психіатра дільничного дорослого диспансерного відділення від 19 лютого 2016 року місце знаходження робочого місяця позивача є закріплений кабінет № 5 ,який знаходиться у КПЛУ «МПЛ № 7 міста Маріуполя » ,корпус № 3,поверх № 1.Про інше робоче місце в інструкції мови не йдеться ,тому позивач чітко дотримувався її вимог.
Наказом головного лікаря ОСОБА_2 № 26 від 23 лютого 2018 року він був направлений у ІНФОРМАЦІЯ_1 для участі у медичній комісії з 01 березня 2018 року, без зазначення кінцевого терміну перебування у комісії. Під час ознайомлення з даним наказом, він не погодився з ним в частині не зазначення конкретних строків його виконання. На підтвердження цього факту, під текстом наказу позивач написав свої заперечення, поставив свій підпис та дату 27 лютого 2018 року. З 01 березня 2018 року по теперішній час він працює лікарем психіатром призовної комісії Кальміуського Нікольського ОРВК .Вважає наказ таким, що грубо суперечить вимогам трудового законодавства України, оскільки він виданий без урахування на те його згоди і з грубим порушенням терміну його виконання, яке триває і по нині. Наказ № 26 від 23 лютого 2018 року про його направлення до військового комісаріату, є ні чим іншим , як наказом про переведення, який не може бути безстроковим, та видаватися без його згоди. Просив визнати незаконним та скасувати зазначений наказ та допустити негайне виконання рішення.
Рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 серпня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до КПЛУ « МПЛ № 7 міста Маріуполя» про визнання незаконним та скасування наказу № 26 від 23 лютого 2018 року «Про направлення у Кальміусько-Нікольський об`єднаний районний військовий комісаріат на невизначений термін» - відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити його позов, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів скарги зазначає, що він працює у відповідача на посаді дільничного лікаря психіатра. Згідно з посадовою інструкцією, до функціональних обов`язків якого входять обов`язки по лікуванню хворих та передбачена територіальна дільниця, яка має номер 10 та розташована на території Орджонікідзевського та Жовтневого районів міста Маріуполя. Відповідно до оскаржуваного наказу його направлено до Кальміусько-Нікольського об`єднаного районного військкомату, що розташований на другій території міста в Іллічівському районі, що відноситься до другої дільниці, під другим номером і він не має жодного відношення до чужої дільниці. Вважає, що оскаржуваним наказом він був відсторонений від своєї посади лікаря, передбаченої трудовим договором, на яку він був прийнятий, його було зобов`язано працювати на роботі не передбаченій трудовим договором для участі у медичній комісії допризовників, що триває по теперішній час . Крім того, його було відсторонено від праці на закріпленій за ним дільницею номер 10 та направлено на дільницю, що закріплена за іншим лікарем-психіатром. Зазначає, що зазначені судом обставини відмови у задоволенні позову не відповідають, а ні фактичним обставинам справи, а ні діючому трудовому законодавству. Вважає, що мало місце переведення на другу роботу, а не переміщення, тому відповідно до ст. 32 КЗпП України наказ відповідача порушує вказану статтю. Крім того, мало місце зміна місцевості, так як місто Маріуполь складається з чотирьох самостійних, незалежних районів із всіма незалежними один від одного функціями, із всіма незалежними державними органами, що свідчить про те ,що мало місце переведення , а не переміщення. Також, не відповідає дійсності і вказівка в рішенні суду про те, що ним пропущений строк звернення до суду з позовом, оскільки в наказі не було вказано на який період його направлено в військкомат. Крім того,порушення його трудових прав триває по нині, і по теперішній час вони не відновлені . Після отримання відповіді з Головного управління Держпраці у Донецькій області від 02 серпня 2019 року ,він одразу звернувся до суду з даним позовом.

Відзив на апеляційну скаргу не надано. Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та його представник адвокат Богославець М.М. підтримали доводи апеляційної скарги .

У судовому засіданні апеляційного суду ,проведеному в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою онлайн сервісу відеозв*язку EASYCON , представник КЛПУ «МПЛ № 7 міста Маріуполя» головний лікар Калугін І.В. просив залишити апеляційну скаргу без задоволення,рішення суду першої інстанції залишити без змін .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників розгляду, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом встановлено ,що згідно довідки КНП «МПЛ № 7 міста Маріуполя », ОСОБА_1 працює на підприємстві з 20 грудня 1988 року на посаді лікаря психіатра дільничного дорослого.

Наказом головного лікаря КЛПУ «МПЛ № 7 міста Маріуполя» № 26 від 23 лютого 2018 року, лікаря психіатра дільничного ОСОБА_1 було направлено до ІНФОРМАЦІЯ_2 для участі у медичній комісії з 01 березня 2018 року. ( а.с.6)

Із зазначеним наказом позивача ОСОБА_1 було ознайомлено 27 лютого 2018 року, про що свідчить його письмова незгода виражена у письмовому написі в наказі.

Згідно довідки ІНФОРМАЦІЯ_2 № 07/1010 від 25 червня 2019 року, ОСОБА_1 дійсно працює лікарем психіатром призовної комісії Кальміусько- Нікольського ОРВК з 01 березня 2018 року по теперішній час (а.с.10).

Листом Головного управління Держпраці у Донецький області № 04.1/16-06/Ш-296 від 02 серпня 2019 року, ОСОБА_1 , на його звернення від 02 липня 2019 року, було роз`яснено різницю між переведенням на іншу роботу та переміщенням.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ,суд першої інстанції виходив з того,що позивачем пропущено строк звернення до суду, установлений ст. 233 КЗпП України. При цьому, вказана ОСОБА_1 причина пропуску строку визнана неповажною. Разом з цим судом встановлено, що направлення позивача ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 ,що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 було зумовлено виробничою необхідністю ,відповідно до наказу начальника управління охорони здоров`я № 384 від 28 листопада 2014 року «Про створення позаштатних постійно діючих військово лікарських комісій військових комісаріатів міста Маріуполя» , за яким на позаштатні постійно діючі військово-лікарські комісії покладено медичний огляд допризовників, призовників для визначення ступеню придатності до військової служби та установлення причинного зв`язку захворювань.Згідно розпорядження голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації № 356/5-18 від 20 березня 2018 року, «Про проведення призову громадян України на строкову військову службу у 2018 році» надано розпорядження про організацію з 02 квітня по 31 травня та 01 жовтня по 30 листопада 2018 року проведення призову на строкову службу. На виконання зазначеного розпорядження було затверджено заходи з підготовки та проведення призову громадян України на строкову службу, один з яких є забезпечення виділення закладами охорони здоров`я необхідної кількості лікарів фахівців.Згідно переліку лікарів фахівців що виділяється закладами охорони здоров`я для проведення медичного огляду призовників на обласному збірному пункті до переліку лікарів фахівців входить і лікар психіатр.До основного складу позаштатної постійно діючої військово-лікарської комісії Донецького обласного військового комісаріату входить і фахівець з вищою медичною освітою лікар психіатр, КЛПУ «МПЛ № 7 міста Маріуполя « . Суд зазначив,що при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади). За позивачем ОСОБА_1 під час його переміщення до ІНФОРМАЦІЯ_2 повністю було збережено всі суттєві умови трудового договору. Він продовжує отримувати заробітну плату в тому ж розмірі, що і раніше, що також підтверджено довідкою КЛП " МПЛ № 7 м. Маріуполя". За ним збереглися всі надбавки до посадового окладу (за шкідливі умови праці, за категорію, за вислугу років) щорічна планова та додаткова відпустка, він має таке ж робоче місце ( кабінет).

З такими висновками суду не можна погодитись виходячи з наступного .

Згідно п.2 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до положень ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст. 367 ЦПК України).

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст.4 ЦПК).

Частинами 1 та 3 статті 13 ЦПК встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (ч.ч. 1, 2 ст. 12 ЦПК).

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.2 ст. 77 ЦПК України).

Розглядаючи позов,суд має встановити фактичні обставини справи виходячи з фактичних правовідносин сторін,але в межах заявлених вимог .

На підставі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначеною цієї угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю і угодою сторін.

За ст. 29 КЗпП до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці; ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку; визначити працівникові робоче місце.

Відповідно до ст. 30 КЗпП України, працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством.

В той же час за ст. 31 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Переведення на іншу роботу - це переміщення працівника, при якому змінюється робота, яку виконує працівник, його спеціалізація, кваліфікація, посада.

За правилами ч. 2 ст. 32 КЗпП України не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ, у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Переміщення є законним, якщо згідно із ст. ст. 21, 31, 32 КЗпП України, воно буде проводиться в межах трудового договору і не передбачає істотних його змін. Виходячи зі змісту цих норм, істотними умовами праці є система та розмір оплати праці, пільги, режим роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміна розрядів і найменування посад та інші умови, які за певних обставин слід вважати істотними.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Суд першої інстанції вважав, що в даному випадку мало місце переміщення позивача з посади лікаря психіатра дільничного КЛПУ « МПЛ № 7 міста Маріуполя» на посаду лікаря психіатра призовної комісії Кальміусько- Нікольського ОРВК з 01 березня 2018 року і по теперішній час , і тому права позивача таким переміщення не порушені, але при цьому залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору та відбулась лише зміна місця безпосереднього виконання роботи, а тому згоди працівника при такому переміщенні не було потрібно.

За з`ясованими обставинами справи суд вважав, що позивачем не надано доказів, та судом не встановлено того факту, що переміщення ОСОБА_1 було проведено незаконно, протиправно. У зв`язку з цим, суд вважав, що підстав для скасування наказу № 26 від 23 лютого 2018 року про направлення лікаря психіатра дільничного ОСОБА_1 до Каліміусько-Нікольського ОРВК для участі у медичній комісії з 01 березня 2018 року не вбачається.

Відповідно до ч.ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України - питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.

Рішення суду першої інстанції у цій справі вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України не відповідає.

У порушення вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України суд першої інстанції не сприяв повному та всебічному з`ясуванню обставин цієї справи.

Апеляційний суд , з урахуванням вимог ст.ст. 21, 31 КЗпП України вважає, що відповідач КЛПУ « МПЛ № 7 міста Маріуполя « не мав права на підставі свого наказу від 23 лютого 2018 року № 26 вимагати від ОСОБА_1 як працівника установи, виконання роботи лікаря психіатра призовної комісії Кальміусько-Нікольського ОРВК на невизначений строк , оскільки остання не була обумовлена трудовим договором.

Апеляційним судом встановлено, що обумовленою трудовим договором між ОСОБА_1 та КЛПУ « МПЛ № 7 « міста Маріуполя є робота лікаря психіатра дільничного , до функціональних обов*язків якого входять обов*язки по лікуванню хворих , розділ 2 Посадової інструкції лікаря психіатра дільничного дорослого диспансерного відділення від 10 лютого 2016 року .В пункті 10 посадової інструкції закріплено місце знаходження робочого місця позивача, відповідно якого закріплений кабінет № 5,що знаходиться у КЛПУ «МПЛ № 7 « міста Маріуполя» (а.с. 7-9).

З письмових доказів наданих відповідачем вбачається ,що відповідно наказу начальника управління охорони здоров*я Маріупольської міської ради від 28 листопада 2014 року № 384 наказано створити позаштатні постійно діючі військово-лікарські комісії (ВЛК) ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 з 01 грудня 2014 року (а.с.75-78).

Згідно з розпорядження голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації № 356/5-18 від 20 березня 2018 року, «Про проведення призову громадян України на строкову військову службу у 2018 році» надано розпорядження про організацію з 02 квітня по 31 травня та 01 жовтня по 30 листопада 2018 року проведення призову на строкову службу.

В пунктах 2,3 зобов*язано утворити обласну призовну комісію з призову громадян України на строкову військову службу у квітні-травні та жовтні-листопаді 2018 року та затвердити її основний та резервний склади.

Відповідно до пункту 5 вказаного розпорядження , Департаменту охорони здоров*я облдержадміністрації необхідно забезпечити виконання Закону України « Про військовий обов*язок і військову службу « з питань формування медичних комісій та проведення медичного огляду призовників у період проведення призову громадян України на строкову війському службу в квітні-травні та жовтні-листопаді 2018 року (а.с.61-62) .

На виконання зазначеного розпорядження було затверджено заходи з підготовки та проведення призову громадян України на строкову військову службу в квітні-травні та жовтні-листопаді 2018 року , один з яких є забезпечення виділення закладами охорони здоров`я необхідної кількості лікарів фахівців.Термін виконання для Департамента охорони здоров*я облдержадміністрації,головних лікарів закладів охорони здоров*я міст та районів,області зазначено ,з 21 березня 2018 року -15 червня 2018 року ,15 серпня 2018 року-12 грудня 2018 року (а.с.63-64).

Затверджено основний та резервний склад обласної призовної комісії з призову громадян України на строкову військову службу в квітні-травні та жовтні-листопаді 2018 року (а.с.65,66).

Згідно з переліком (додаток до п.10 заходів з підготовки та проведення призову громадян України на строкову військову службу в квітні-травні та жовтні-листопаді 2018 року) , лікарів-фахівців та середнього медичного персоналу,що виділяється закладами охорони здоров*я з 21 березня по 15 червня 2018 року та з 15 серпня по 12 грудня 2018 року для проведення медичного огляду призовників на обласному збірному пункті серед лікарів- фахівців зазначено :лікар психіатр -2 (а.с.67).

Відповідно до пояснювальної записки заступника голови облдержадміністрації ОСОБА_3 , до проекту розпорядження голови облдержадміністрації,керівника обласної військово-цивільної адміністрації « Про проведення призову громадян України на строкову військову службу у 2018 році «,метою прийняття розпорядження є організація з 02 квітня по 31 травня та з 01 жовтня по 30 листопада 2018 року проведення призову на строкову військову службу придатних за станом здоров*я до військової служби громадян України чоловічої статі (а.с.68-69).

На виконання розпорядження голови облдержадміністрації ,керівника обласної військово-цивільної адмінінстрації від 20 березня 2018 року № 365/5-18 « Про проведення призову громадян України на строкову військову службу у 2018 році « ,наказом директора департаменту охорони здоров*я облдержадміністрації 02 квітня 2018 року видано наказ № 274 « Про проведення призову громадян України на строкову військову службу у 2018 році» , відповідно до п.1. якого затверджено основний склад позаштатної постінойно діючої військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_5 ,що додається : 1 фахівець з вищою медичною освітою лікар психіатр КЛПУ «МПЛ № 7 м.Маріуполя « .Слід зазначити ,що на відміну від зазначених прізвищ інших осіб (лікарів,медичних сестер ) у вказаній графі відсутнє прізвище фахівця (а.с. 70,71-72).

Відповідно до п.2 затверджено резервний склад позаштатної постійно діючої військово-лікарської комісіії ІНФОРМАЦІЯ_5 ,що додається : де зазначено ОСОБА_4 -лікар-психіатр,КЛПУ «МПЛ № 7 м.Маріуполя « (а.с.73-74).

Відповідно до п.п.3,4 наказу № 274 директора департаменту охорони здоров*я облдержадміністрації від 02 квітня 2018 року при поважних причинах заміну лікарям та середньому медичному персоналу проводити негайно,з цього ж лікувального закладу,по узгодженню з обласним військовим комісаріатом та департаментом охорони здоров*я облдержадміністрації.Виплату заробітної плати медичним працівникам ,залучених до роботи у обласній та районних військово-лікарських комісій на період 2018 року,здійснювати за рахунок коштів тих лікувальних закладів,які виділяють вищевказаний медперсонал (а.с.70).

Тобто ,з вищеперелічених письмових доказів ,вбачається чіткий період організації проведення призову у 2018 році ,забезпечення виділення закладами охорони здоров*я необхідної кількості лікарів фахівців , та відсутність затвердження до основного або резервного складу постійно діючої ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_5 саме позивача ОСОБА_1 .

Відповідачем жодним документом не підтверджена необхідність направлення дільничного лікаря психіатра КЛПУ « МПЛ № 7 міста Маріуполя» ОСОБА_1 у ІНФОРМАЦІЯ_1 для участі у медичній комісії з 01 березня 2018 року , де він і по теперішній час працює лікарем психіатром призовної комісії .

Доказів необхідності такого направлення на роботу на інше підприємство , не містять матеріали справи і за період 2019 року , і по день розгляду справи 17 листопада 2020 року .

Дійсно, ОСОБА_1 був ознайомлений із наказом від 23 лютого 2018 року № 26 про направлення лікарі психіатра дільничного ОСОБА_1 у ІНФОРМАЦІЯ_1 для участі у медичні комісії з 01 березня 2018 року , але згоди на таке його переведення відповідачу не надавав, заперечував проти такого переведення,оскільки не зазначені строки (період ) , але був переведений відповідачем на посаду лікаря психіатра призовної комісії без його згоди, що є порушенням вимог ст. 32 КЗпП України.

Зазначене випливає з положень ч. 1 ст. 32 КЗпП України, згідно з якою переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

За змістом ст. 33 КЗпП України тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою. Власник або уповноважений ним орган має право перевести працівника строком до одного місяця на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров`я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою.

У випадках, зазначених у частині другій цієї статті, забороняється тимчасове переведення на іншу роботу вагітних жінок, жінок, які мають дитину з інвалідністю або дитину віком до шести років, а також осіб віком до вісімнадцяти років без їх згоди.

Проте, випадки, передбачені ст. 33 КЗпП України, у вищевказаних відносинах між сторонами у цій справі - ОСОБА_1 та КЛПУ « МПЛ № 7 міста Маріуполя» 01 березня 2018 року при прийнятті наказу № 26 про направлення для участі у медичній комісії з 01 березня 2018 року , були відсутні.

Належних, допустимих доказів наявності виробничої необхідності у КЛПУ « МПЛ № 7 міста Маріуполя « саме переводити, (а не «переміщати», як помилково вважав суд першої інстанції у цій справі) 01 березня 2018 року дільничного лікарі психіатра із КЛПУ « МПЛ № 7 міста Маріуполя» до ІНФОРМАЦІЯ_2 по теперішній час не було.

Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні.

Отже, КЛПУ « МПЛ № 7 міста Маріуполя « незаконно перевів ОСОБА_1 01 березня 2018 року наказом № 26 і по теперішній час до ІНФОРМАЦІЯ_2 без його згоди.

Таким чином, апеляційним судом визнано порушеними вимоги ст.ст. 31, 32, 33 КЗпП України відповідачем при прийнятті оскаржуваного працівником наказу № 26 від 23 лютого 2018 року , а тому останній підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

У Постанові № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що встановлені статтями 228, 233 КЗпП строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з`ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи, права і обов`язки сторін.

Звернувшись з даним позовом до суду 23 серпня 2019 року ОСОБА_1 причиною пропуску строку,передбаченого законодавством для звернення до суду з вимогою про визнання незаконним та скасування наказу № 26 від 23 лютого 2018 року про направлення у військовий комісаріат на невизначений строк ,зазначав,що він одразу не погоджувався з наказом,про що зробив свій напис на наказі,оскільки було зазначено про його направлення у ІНФОРМАЦІЯ_1 для участі у медичній комісії з 01 березня 2018 року без зазначення кінцевого терміну перебування у комісії ,з чим він не погодився ,так як не були вказані конкретні строки його виконання ,на підтвердження ознайомлення написав заперечення та поставив дату 27 лютого 2018 року . До Головного управління Держпраці у Донецькій області він звернувся 05 липня 2019 року ,що зазначено в листі № 04.1/16-06/Ш-296 від 02 серпня 2019 року ,та підтверджено копією його звернення від 05 липня 2019 року ,тобто вже після спливу строку визначеного ст.233 КЗпП України .Оскільки порушення його трудових прав продовжується і по теперішній час та має тривалий характер,надав клопотання про поновлення строків звернення до суду ,посилаючись на поважність пропуску строку позовної давності.

Апеляційний суд зауважує,що вказана позивачем причина пропуску строку є такою,що вказує на безпосереднє унеможливлення або ускладення можливості вчинення процесуальних дій у визначений законом строк,що виникла об*єктивно,незалежно від волі ОСОБА_1 ,та з урахуванням його письмового звернення до Головного управління Держпраці у Донецькій області ,з урахуванням тривалого характеру порушення його трудових прав , визнає вказану причину пропуску строку поважною, із поновленням такого строку .

Беручи до уваги всі вище встановлені обставини, апеляційний суд визнає апеляційну скаргу обгрунтованою, тому, у відповідності до вимог п.п. 1, 3, 4 ч. 1 статті 376 ЦПК України скасовує рішення суду та ухвалює постанову про задоволення позову ОСОБА_1 щодо визнання незаконним та скасування наказу головного лікаря КЛПУ « МПЛ № 7 міста Маріуполя « № 26 від 23 лютого 2018 року про його направлення у Кальміусько - Нікольський об`єднаний районний військовий комісаріат на невизначений термін .

Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки рішення суду першої інстанції скасовано та за новим рішенням задоволено позовні вимоги, то необхідно , понесені позивачем ОСОБА_1 судові витрати , у зв*язку з розглядом справи у суді першої інстанції , у розмірі 768, 40 грн. та у зв*язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 1152,60 грн. , стягнути з КЛПУ « МПЛ № 7 міста Маріуполя « на його користь.

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити .

Рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 серпня 2020 року скасувати повністю та ухвалити нове рішення .

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунальної лікувально-профілактичної установи « Міська психіатрична лікарня № 7 міста Маріуполя « про визнання незаконним та скасування наказу № 26 від 23 лютого 2018 року про направлення у Кальміусько-Нікольський об`єднаний районний військовий комісаріат на невизначений термін - задовольнити .

Визнати незаконним та скасувати наказ головного лікаря Комунальної лікувально-профілактичної установи « Міська психіатрична лікарня № 7 міста Маріуполя « № 26 від 23 лютого 2018 року про направлення лікаря психіатра дільничного ОСОБА_1 у Кальміусько - Нікольський об`єднаний районний військовий комісаріат для участі у медичній комісії з 01 березня 2018 року .

Стягнути з Комунальної лікувально-профілактичної установи « Міська психіатрична лікарня № 7 міста Маріуполя « , код ЄДРПОУ 03096992 ,вулиця Пашковського, б.4, місто Маріуполь, 87502 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ,ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,який зареєстрований за адресою : АДРЕСА_2 , та мешкає за адресою : АДРЕСА_3 , судові витрати , понесені у зв*язку з розглядом справи у суді першої інстанції , у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім ) грн. 40 коп. та у зв*язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції , у розмірі 1152 ( одна тисяча сто п`ятдесят дві ) грн.60 коп.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складений 27 листопада 2020 року.

Судді: