П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2020 року місто Миколаїв

Єдиний унікальний номер судової справи 489/371/18

Номер провадження 22-ц/812/175/20

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах Прокопчук Л.М. (суддя-доповідач), Самчишиної Н.В., Царюк Л.М., із секретарем судового засідання Андрієнко Л.Д., за участю боржника ОСОБА_1 , головного державного виконавця Інгульського відділу державної виконавчої служби міста Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Ширка С.Л., представника стягувача ОСОБА_2 адвоката Сорочана Є.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 грудня 2019 року, постановлену в приміщенні того ж суду у складі судді Коваленка І.В., за результатами розгляду подання головного державного виконавця Інгульського відділу державної виконавчої служби міста Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Ширка Сергія Леонідовича про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України,

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2019 року державний виконавець звернувся до суду з поданням, в якому просив тимчасово обмежити боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання нею зобов`язання за рішенням суду або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів за виконавчим листом № 2/489/1067/18, виданим 20.12.2018 року Ленінським районним судом міста Миколаєва, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованості за договором позики від 23.08.2017 в сумі 120000,00 грн. та судового збору в розмірі 3000,00 грн.

Подання обґрунтовував наступним. В Інгульському відділі державної виконавчої служби міста Миколаєва Головного територіального управляння юстиції у Миколаївській області на виконанні перебуває виконавче провадження № 58017698 з примусового виконання виконавчого листа №2/489/1067, виданого 20.12.2018 року Ленінським районним судом м. Миколаєва про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованості за договором позики від 23 серпня 2017 року в сумі 120000 грн. та судового збору в загальному розмірі 3000 грн., яке відкрито 08 січня 2019р. Копія постанови направлено сторонам виконавчого провадження рекомендованою кореспонденцією, але конверт повернуто до відділу із закінченням терміну зберігання.

20 лютого 2019 року з метою забезпечення реального виконання рішення державним виконавцем було винесено постанову про арешт майна боржника.

Згідно відповіді Пенсійного фонду України про осіб боржників, які отримують пенсію встановлено, що боржник перебуває на обліку в Управлінні ПФУ в Ленінському районі м. Миколаєва.

20 лютого 2019 року державним виконавцем було винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника та за вих. № 10489 направлено головному бухгалтеру Інгульського об`єднаного Управління пенсійного фонду України м. Миколаєва для виконання та сторонам для відома.

За результатами аналітичного пошуку ТЗ по «НАІС ДДАІ» МВС України від 08.01.2019 року за боржником ОСОБА_1 транспортних засобів не зареєстровано.

11 березня 2019 року до Інгульського відділу ДВС від КП «Миколаївське міжміське бюро технічної інвентаризації» надійшли копії технічної документації та правовстановлюючих документів, які містяться в архівній справі на нерухоме майно станом на 28.12.2012 року за адресою АДРЕСА_1 , згідно яких було встановлено, що згідно договору купівлі-продажу № 1237 від 26.09.1997 року власником нерухомого майна, а саме трикімнатної квартири за адресою АДРЕСА_1 є боржник ОСОБА_1 .

Згідно довідки з Відділу обліку і моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання УДМС України в Миколаївській області, ОСОБА_1 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 з 18.02.2003 року.

14 березня 2019 року на адресу ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) було направлено вимогу державного виконавця з вимогою бути присутнім 28.03.2019 року за адресою АДРЕСА_1 та надати державному виконавцю безперешкодний доступ до приміщення для перевірки майнового стану боржника.

28 березня 2019 року державним виконавцем здійснено вихід з метою перевірки майнового стану боржника за адресою АДРЕСА_1 . Боржник за адресою був присутній та відчинив двері, але до перевірки майнового стану не допустив, безперешкодного доступу до приміщення не надав. Державним виконавцем було роз`яснено боржнику його права та обов`язки щодо виконання судового рішення та порядок проникнення до житла боржника в разі ненадання останнім доступу. Боржник від підпису відмовився, про що було складено відповідний акт від 28.03.2019 року.

02 квітня 2019 року державним виконавцем за вих. № 22558 повторно рекомендованою кореспонденцією було направлено вимогу державного виконавця бути присутнім 09.04.2019 року за адресою АДРЕСА_1 та надати державному виконавцю безперешкодний доступ до приміщення для перевірки майнового стану боржника та виклик державного виконавця за вих. № 22554 від 02.04.2019 року з`явитись до виконавця 10.04.2019 року для надання пояснень або надання підтверджуючих документів про сплату боргу за вищевказаним виконавчим документом.

Згідно списку рекомендованих поштових відправлень від 03.04.2019 року вимога та виклик за вих. №№ 22554, 22558 направлені за адресою АДРЕСА_1 поштовим відправленням № 204.

В результаті відслідковування на сайті «Укрпошти» за номером поштового відправлення 204 встановлено, що 04.04.2019 року в результаті невдалої спроби вручення конверт було повернуто.

05 червня 2019 року конверт повернувся до Інгульського відділу ВДВС про невручення ОСОБА_1 поштового відправлення в зв`язку з закінченням терміну зберігання.

09 квітня 2019 року державним виконавцем Інгульського ВДВС м. Миколаїв ГТУЮ в Миколаївській обл. здійснено вихід з метою перевірки майнового стану боржника за адресою АДРЕСА_1 , але двері державному виконавцю ніхто не відчинив, перевірити майновий стан було неможливо, про що складено відповідний акт державного виконавця від 09.04.2019 року.

10 квітня 2019 року державним виконавцем Інгульського ВДВС м. Миколаїв ГТУЮ в Миколаївській обл. Ширко С.Л. складено акт державного виконавця щодо встановлення факту неявки боржника на виклик державного виконавця від 02.04.2019 року.

22.05.2019 державний виконавець звернувся до суду із поданням про надання дозволу на примусове проникнення до житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою Ленінського районного суду від 24.05.2019 вищезазначене подання задоволено.

На судове рішення про задоволення подання та надання дозволу на примусове проникнення до житлового приміщення боржником було подано апеляційну скаргу до Миколаївського апеляційного суду.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 07.08.2019 ухвалу Ленінського районного суду міста Миколаєва від 24.05.2019 скасовано та постановлено нову, якою відмовлено в задоволенні подання про надання дозволу на примусове проникнення до житлового приміщення, яке належить боржнику ОСОБА_1 та розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

10.09.2019 державним виконавцем за вих. № 59347 повторно рекомендованою кореспонденцією направлено вимогу божнику бути присутнім 16.09.2019 за адресою: АДРЕСА_1 , та надати державному виконавцю безперешкодний доступ до приміщення для перевірки майнового стану боржника.

Згідно списку рекомендованих поштових відправлень від 11.09.2019 вимога за вих. № 59347 направлена за адресою АДРЕСА_1 поштовим відправленням № 970. В результаті відслідковування на сайті «Укрпошти» за номером поштового відправлення 970 встановлено, що 13.09.2019 конверт було вручено особисто.

13.09.2019 до відділу надійшла заява від боржника ОСОБА_1 в якій вона вказала, що не заперечує виконати вимогу державного виконавця від 10.09.2019 за вих. № 59347 про надання безперешкодного доступу до житлового приміщення, але у зв`язку з відрядженням офіційного представника ОСОБА_3 , вона, як сторона виконавчого провадження, може бути позбавлена можливості скористатися правами, наданими їм Законом України «Про виконавче провадження».

16.09.2019 державним виконавцем згідно частини першої статті 32 Закону України «Про виконавче провадження» винесено постанову про відкладення проведення виконавчих дій строком на 10 робочих днів до 27.09.2019.

25.09.2019 державним виконавцем за вих. № 62912 повторно рекомендованою кореспонденцією направлено вимогу державного виконавця бути присутнім 30.09.2019 за адресою: АДРЕСА_1 , та надати державному виконавцю безперешкодний доступ до приміщення для перевірки майнового стану боржника.

27.09.2019 до відділу надійшла заява від офіційного представника боржника ОСОБА_3 , в якій зазначено, що боржник ОСОБА_1 була госпіталізована до Міської лікарні № 3 та проходить лікування, що унеможливлює проведення виконавчих дій, які згідно вимоги державного виконавця за вих. № 62912 від 25.09.2019 були назначені на 30.09.2019. В заяві також зазначено, що по закінченню лікування зобов`язуються повідомити державного виконавця та надати безперешкодний доступ до житлового приміщення для проведення виконавчих дій.

30.09.2019 державним виконавцем згідно частини першої статті 32 Закону України «Про виконавче провадження» винесено постанову про відкладення проведення виконавчих дій строком на 10 робочих днів до 14.10.2019.

Згідно виписного епікризу з медичної картки стаціонарного хворого неврологічного відділення № 9216 Міської лікарні № 3 боржник ОСОБА_1 була виписана зі стаціонару 07.10.2019.

11.10.2019 до відділу надійшла копія позовної заяви про відстрочку виконання судового рішення, в якій відповідачем зазначено Інгульський ВДВС м. Миколаєва ГТУЮ в Миколаївській області.

19.11.2019 державним виконавцем направлено запит до Управління Державної міграційної служби в Миколаївській області для встановлення факту наявності у боржника закордонного паспорта.

20.11.2019 державним виконавцем за вих. № 78913 повторно рекомендованою кореспонденцією направлено вимогу державного виконавця бути присутнім 25.11.2019 за адресою: АДРЕСА_1 , та надати державному виконавцю безперешкодний доступ до приміщення для перевірки майнового стану боржника.

Згідно списку рекомендованих поштових відправлень від 21.11.2019 вимога за вих. № 78913 направлена за адресою АДРЕСА_1 поштовим відправленням № 800. В результаті відслідковування на сайті «Укрпошти» за номером поштового відправлення 800 встановлено, що 22.11.2019 відправлення не вручене під час доставки-інші причини.

25.11.2019 державним виконавцем здійснено вихід з метою перевірки майнового стану боржника за адресою: АДРЕСА_1 , двері державному виконавцю ніхто не відчинив, перевірити майновий стан було неможливо, про що складено відповідний акт державного виконавця від 25.11.2019.

Згідно відповіді Управління Державної міграційної служби в Миколаївській області боржник ОСОБА_1 документована паспортом громадянина України для виїзду за кордон: серія НОМЕР_1 від 09.10.2018 року (4812).

Станом на 03.12.2019 з моменту отримання постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 20.02.2019 з боржника було стягнуто 4453,88 грн.(а.с. 2-7 т.3).

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 грудня 2019 року задоволено подання головного державного виконавця Інгульського відділу державної виконавчої служби міста Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Ширка С.Л. про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.

Встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 за межі України до виконання нею зобов`язання за рішенням суду або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів за виконавчим листом № 2/489/1067/18, виданим 20.12.2018 Ленінським районним судом міста Миколаєва про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованості за договором позики від 23.08.2017 в сумі 120000,00 грн. та судового збору в розмірі 3000,00 грн. (а.с. 98-103 т.3).

Не погодившись з вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просила ухвалу суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні подання державного виконавця.

В апеляційній скарзі вказує, що її адреса мешкання не змінювалась та вона ніколи не переховувалась від законних дій головного державного виконавця Ширка С.Л., повідомляючи його кожного разу про неможливість проведення за її участю виконавчих дій, коли були наявні такі підстави. Її дії свідчать про те, що вона не ухиляється від виконання судового рішення (а.с.108-111 т.3).

Від головного державного виконавця Ширка С.Л. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він, посилаючись на доводи вказані у поданні, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без змін (а.с. 180-188 т.3).

В судовому засіданні апеляційного суду боржник ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити.

Представник стягувача адвокат Сорочан Є.В. та головний державний виконавець Ширко С.Л. просили відмовити в задоволенні скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів прийшла до такого.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване судове рішення не відповідає наведеним вимогам.

Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі статтею 2 Протоколу N 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані права не можуть бути об`єктом жодних обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому пакті.

У законодавстві України зазначені правовідносини регулюються статтею 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Це право віднесено у ЦК України до особистих немайнових прав фізичної особи, а саме до особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюються Законом України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України".

Відповідно до пункту 5 статті 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Аналіз наведених правил дає підстави для висновку, що згаданий Закон передбачає підставу та умови, за яких можливе обмеження права громадянина України на виїзд за кордон, а саме: ухилення від виконання зобовьязань, покладених на нього судовим рішенням до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Відповідно до пункту 19 частини третьої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Відповідно до частин першої-четвертої статті 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

Такі ж правила щодо підстав звернення з поданням до суду державного чи приватного виконавця прописані в пункті першому розділу Х111 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Мінюсту від 02.04.2012 року № 512/5 (далі Інструкція).

Пункт другий вказаного розділу Інструкції зазначає, що подання має обов`язково містити серед інших даних інформацію про перетинання боржником державного кордону України, обґрунтування наявності фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов`язань.

Тобто відповідно до частини третьої статті 13 ЦПК України тягар доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання покладається на державного виконавця, докази підтвердження такого факту повинні бути викладені в поданні.

Верховний Суд України в листі від 01.02.2013 року "Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України" зазначив, що законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом. У судовій практиці трапляються приклади мотивування судових рішень про обмеження права лише двома складовими: наявністю статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням боргу в добровільному порядку, що зумовлюють "необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання виконавчих документів".

Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

У зв`язку із цим про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 19 Закону «Про виконавче провадження» зокрема, утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій; за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; повідомити виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини; своєчасно з`являтися на вимогу виконавця; надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.

Наведені вимоги закону та судової практики залишились поза увагою суду першої інстанції.

Задовольняючи подання державного виконавця, суд, перелічивши всі дані, зазначені в поданні, прийшов до висновку, що факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, відбувся.

Але з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна.

Зазначивши, що боржниця документована паспортом громадянина для виїзду за кордон, державний виконавець в поданні не навів інформацію про перетинання нею державного кордону України, чим не дотримався вимог Інструкції. Зазначені обставини не були усунуті в судовому засіданні суду першої інстанції, оскільки суд розглянув подання без участі державного виконавця.

Не підтверджені наведені дані і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, в якому державний виконавець приймав участь.

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що обставинам та причинам не реагування боржниці на вимоги державного виконавця за період з часу відкриття виконавчого провадження (січень 2019 року) до вересня 2019 року надана оцінка в постанові Миколаївського апеляційного суду від 07 серпня 2019 року при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 травня 2019 року, якою було задоволено подання державного виконавця Ширка С.Л. про надання дозволу на примусове проникнення до житлового приміщення, яке належить боржнику ОСОБА_1 . Скасовуючи зазначену ухвалу суду першої інстанції та постановляючи нову про відмову в задоволенні подання, апеляційний суд виходив з того, що матеріали справи не містять відомостей про вручення ОСОБА_1 копій постанов про відкриття виконавчого провадження, що свідчить про те, що у державного виконавця були відсутні правові підстави вчиняти будь-які дії щодо примусового виконання судового рішення (а.с. 107-107 т.2).

З огляду на наведене не можна розцінювати поведінку боржниці, що мала місце до вересня 2019 року як таку, що умисно ухилялася від виконання зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням.

Дані, що є в справі за період з вересня 2019 року до звернення державного виконавця з поданням до суду, не свідчать про умисне ухилення від примусового виконання судового рішення.

Згідно з частиною першої статті 16 Закону України «Про виконавче провадження» сторони можуть реалізувати свої права і обов`язки у виконавчому провадженні самостійно або через представників. Особиста участь фізичної особи у виконавчому провадженні не позбавляє її права мати представника, крім випадку, коли боржник згідно з рішенням зобов`язаний вчинити певні дії особисто.

Нотаріально посвідченою довіреністю від 29.07.2019 року ОСОБА_1 уповноважила Демиденка Д.Ю. представляти її інтереси в тому числі у державній виконавчій службі з питань, пов`язаних із виконанням судових рішень та інших виконавчих документів (а.с. 57 т.2).

Відповідно до наведеного ОСОБА_1 на вимогу державного виконавця від 10.09.2019 року про надання державному виконавцю безперешкодного доступу до її квартири для перевірки її майнового стану подала заяву про перенесення вказаної виконавчої дії на іншу дату, оскільки бажала, щоб при проведення вказаної виконавчої дії приймав участь її представник, який на день, визначений виконавцем, був у відрядженні (а.с. 65 т.3). Із заявою боржниці погодився державний виконавець та виніс постанову про відкладення проведення виконавчої дії (а.с. 67 т.3).

Вимога державного виконавця про проведення вищевказаної виконавчої дії 30.09.2019 року, не була виконана боржницею в зв`язку з її перебуванням на стаціонарному лікуванні з 27.09.2019 року по 07.10.2019 року, про що заздалегідь попередив державного виконавця представник боржниці (а.с. 73-74, 80 т.3).

Вимога державного виконавця про проведення тієї ж виконавчої дії 25.11.2019 року отримана боржницею не була, про що свідчить подання державного виконавця.

Акт від 25.11.2019 року, складений державним виконавцем, в якому зазначено, що двері державному виконавцю ніхто не відчинив, перевірити майновий стан було неможливо, складений державним виконавцем одноособово без залучення понятих, не зважаючи на те, що згідно з частиною другою статті 22 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов`язаних з примусовим входженням на земельні ділянки, до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення, або майно стягувача, яке має бути повернуто йому в натурі, до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, під час проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна присутність понятих є обов`язковою (а.с. 88 т.3).

Таким чином, документи, надані державним виконавцем, не підтверджують факт свідомого ухилення боржниці ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням. Сама по собі наявність зобов`язання по виконанню рішення суду, яке виконується примусово, без встановлення причин не виконання, ще на свідчить про тривале та свідоме ухилення боржниці від виконання зобов`язання.

Проаналізувавши зазначенні вище обставини по справі у їх сукупності, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було достатніх правових підстав для висновку про необхідність задоволення подання головного державного виконавця про обмеження боржника у праві виїзду за межі України.

З урахуванням викладеного, вимог п.п.2, 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України, розглядаючи справу в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвалу суду слід скасувати та винести постанову про відмову у задоволенні подання головного державного виконавця Інгульського відділу державної виконавчої служби міста Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Ширка С.Л. про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 грудня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні подання головного державного виконавця Інгульського відділу державної виконавчої служби міста Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Ширка Сергія Леонідовича про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України відмовити.

Стягнути з Інгульського відділу державної виконавчої служби міста Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 384,20 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.М. Прокопчук

Судді Н.В. Самчишина

Л.М. Царюк

Повний текст судового рішення складено 27 лютого 2020 року