КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №369/7814/19 Головуючий у І інстанції Медведський М.Д.
Провадження №22-ц/824/806/2020 Головуючий у 2 інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Київського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача Голуб С.А.,

суддів: Ігнатченко Н.В., Таргоній Д.О.,

за участі секретаря судового засідання Сакалоша Б.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Вищого господарського суду України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2019 року позивач пред`явив в суді названий позов посилаючись на те, що з 01 липня 2016 року він продовжував працювати на посаді помічника судді Вищого господарського суду України на засадах патронатної служби (Наказ №198-к від 01.07.2016).

З 10 жовтня 2016 року позивач був переведений на посаду помічника судді Вищого господарського суду України ОСОБА_2 на час виконання повноважень відповідного судді (Наказ № 379-к від 10 жовтня 2016 року).

Наказом № 269-к від 23 жовтня 2018 року позивача звільнено із займаної посади з 26 жовтня 2018 року у зв`язку із закінченням строку трудового договору відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України.

Підставою для наказу № 269-к був наказ Вищого господарського суду України від 25 вересня 2018 року № 242-к «Про відрядження ОСОБА_2 до Національної школи суддів України».

Станом на момент прийняття відповідачем наказу № 269-к суддя Вищого господарського суду України ОСОБА_2, працівником якої був позивач, із займаної посади судді не звільнена, повноваження судді не припинені.

За таких обставин, звільнення позивача з підстав «закінчення строку трудового договору» є неправомірним, оскільки такий строк визначається строком повноважень судді, працівником якого був позивач.

Також зазначав, що відрядження судді ОСОБА_2 до Національної школи

суддів України, про що вказано в оспорюваному наказі № 269-к, не давало відповідачу підстав для звільнення позивача оскільки відсутність судді на час виникнення спірних правовідносин (26 жовтня 2018 року) не була тривалою (понад два місяці), тому у відповідача були відсутні як підстави для розгляду питання про переведення на іншу посаду, так і підстави для звільнення позивача з посади.

Крім того, саме по собі відрядження судді не є підставою для звільнення судді чи припинення повноважень судді; відрядження судді не вважається сумісництвом.

Суддя має право займатися викладацькою, науковою чи творчою діяльністю, що не впливає на статус та повноваження такого судді.

У зв`язку із наведеним просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ голови ліквідаційної комісії Вищого господарського суду України від 23.10.2018 №269-к про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді помічника судді Вищого господарського суду України;

- зобов`язати Вищий господарський суд України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

ОСОБА_1 не погодився із рішенням суду і оскаржив його в апеляційному порядку.

В доводах апеляційної скарги зазначає, що головне твердження позивача полягає у тому, що строк трудового договору помічника судді обмежується строком повноважень судді, помічником якого він призначений; закінчення строку трудового договору помічника судді залежить від закінчення строку повноважень судді.

Позивач звертав увагу суду на те, що строк повноважень судді, помічником якого він був, не закінчився та повноваження судді з визначених Конституцією України підстав не припинені, суддя з посади не звільнена та перебуває в штаті суду, відтак, строк трудового договору позивача не можна вважати закінченим.

Цим доводам суд належної оцінки не дав, мотивів їх відхилення у рішенні не вказав.

Позивач не погоджується із твердженням суду першої інстанції про те, що суддя ОСОБА_2 на момент звільнення позивача фактично не здійснювала правосуддя та не могла здійснювати його в подальшому як суддя Вищого господарського суду України. Позивач вважає, що суд не взяв до уваги, що Конституція України визначає підстави для припинення повноважень судді, які не можуть встановлюватися, доповнюватися чи змінюватися іншим законом. Фактичне здійснення/нездійснення суддею правосуддя не впливає на повноваження судді, їх обсяг чи підстави припинення.

Крім того, судом не враховано, що норми Конституції України не містять положень про припинення повноважень судді у зв`язку із припиненням діяльності суду. Таким чином, висновок суду про те, що суддя «фактично припинив здійснення правосуддя» не має значення для висновку про строк повноважень судді, оскільки «фактичне припинення здійснення правосуддя» не відноситься до визначених Конституцією України підстав для припинення повноважень судді чи звільнення судді з посади.

Спеціальний закон, яким є Закон України «Про судоустрій і статус суддів», стаття 157 закону відсилає до Положення № 21, яке може визначати статус і умови діяльності помічника судді.

Позивач вважає, що вжите у Положенні № 21 поняття «закінчення (припинення) повноважень судді з відправлення правосуддя» не підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки для мети визначення підстав припинення повноважень судді таке поняття не вживається ні в Конституції України, ні в Законі України № 1402-УІІ; ні закон ні Конституція України не містять правового поняття «повноваження судді з відправлення правосуддя» і сама функція відправлення правосуддя не є передбаченою Конституцією України обставиною, з припиненням якої пов`язаний момент припинення повноважень судді.

Зазначене має значення для висновку, що п.11 Положенням № 21 встановлена можливість змінити строк, на який призначається помічник судді та який визначається строком повноважень судді, іншим строком - відправленням правосуддя.

Позивач вважає, що норми Положення № 21, як підзаконного нормативно-правового акту, мають уточнювати чи конкретизувати норми акту вищої юридичної сили - закону, а не доповнювати чи змінювати норми закону.

Відповідно до частини другої ст. 92 Закону України «Про державну службу» працівник патронатної служби призначається на посаду на строк повноважень особи, працівником патронатної служби якої він призначений.

Аналогічне положення щодо строку, на який призначається помічник судді міститься у п.8 Положення №21.

У зв`язку з цим позивач вважає, що наведені норми п.11 Положення №21 встановлюють альтернативні підстави для звільнення помічника судді, змінюючи строк, на який призначається помічник судді згідно з іншими нормами того ж Положення № 21 (п.8) та звужуючи при цьому обсяг прав особи, яка займає посаду патронатної служби - помічника судді; місцевий загальний суд не повинен був застосовувати такий підзаконний акт.

Однак суд першої інстанції у своєму рішенні не обґрунтував чому відхиляє ці доводи позивача.

Зазначені твердження щодо строку повноважень судді мають значення, оскільки позивач доводить, що помічник судді призначається на посаду на строк повноважень безпосереднього керівника (судді) та не довше ніж на період перебування безпосереднього керівника у штаті суду (п.8 Положення № 21); строк трудового договору помічника судді залежить від строку повноважень судді, а не від обставин фактичного здійснення суддею правосуддя.

Просить рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В порядку визначеному ст. 360 ЦПК України, на адресу апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Вищого господарського суду України.

У відзиві зазначено, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції. Суд першої інстанції обгруновано погодився із доводами Вищого господарського суду України про те, що Вищий господарський суд України не мав можливості перевести позивача на іншу посаду працівника апарату, яка не належить до посад державної служби, так як з 15 грудня 2017 року суд припинив свою діяльність та перебуває в стадії ліквідації. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Позивач в судове засідання з`явився, апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Представник Відповідача в судове засідання не з`явився. Належним чином про дату, час та місце судового засідання належним чином повідомлений.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників справи, які з`явилися в судове засідання, доходить висновку що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Вищого господарського суду України від 23 жовтня 2018 року №269-к ОСОБА_1 звільнено з посади помічника судді служби помічників управління забезпечення роботи другої судової палати ОСОБА_1 з 26 жовтня 2018 року у зв`язку із закінченням строку трудового договору відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України.

Підставою видачі даного наказу є: наказ Вищого господарського суду України від 25 вересня 2018 року № 242-к «Про відрядження ОСОБА_2 до Національної школи суддів України».

Згідно наказу Вищого господарського суду України від 14.12.2017 №21 утворено ліквідаційну комісію для здійснення організаційних заходів, визначених розділом ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року №1402-VІІ, пов`язаних з припиненням діяльності та ліквідацією Вищого господарського суду України, у зв`язку з початком роботи Верховного Суду.

Також, вказаним наказом Вищого господарського суду України зобов`язано ліквідаційну комісію здійснити організаційні заходи, визначені розділом ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 №1402-VІІ, пов`язані з припиненням діяльності та ліквідацією Вищого господарського суду України, у зв`язку з початком роботи Верховного Суду, з 15 грудня 2017 року.

Наказом Вищого господарського суду України від 14 грудня 2017 року №21а доповнено наказ від 14 грудня 2017 року №21, зокрема, пунктом 5 наступного змісту: «Припинити юридичну особу Вищий господарський суд України () м. Київ, вул. Копиленка, 6, 01016, шляхом ліквідації».

Згідно наказу Вищого господарського суду України від 25 вересня 2018 року №242-к ОСОБА_2 , суддю Вищого господарського суду України, з 01 жовтня 2018 року по 30 вересня 2019 року відряджено для роботи у Національній школі суддів України.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відрядження судді Вищого господарського суду України ОСОБА_2 є довготривалим і перевищує двомісячний термін, окрім цього суддя ОСОБА_2 на момент звільнення позивача фактично не здійснювала правосуддя та не могла здійснювати його в подальшому як суддя Вищого господарського суду України у зв`язку з початком роботи Верховного суду

Крім того, суд виходив з того, що враховуючи те, що з 15 грудня 2017 року судді Вищого господарського суду України припинили здійснення правосуддя як судді суду касаційної інстанції, відповідач не мав можливості перевести позивача на іншу посаду працівника апарату, яка не належить до посад державної служби,а тому звільнення позивача було проведено правомірно.

Судова колегія не може погодитись із такими висновками суду.

Спірні правовідносини врегульовано нормами КЗпП України, Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року №1402-VIII (далі - Закон №1402-VIII), Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII), Положенням про помічника судді, затвердженого рішенням Ради суддів України від 18 травня 2018 року №21 (далі -Положення).

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

Відповідно до ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Законом №889-VІІІ визначено, що посада помічника судді віднесена до посад працівників патронатної служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 Закону №889-VІІІ до посад патронатної служби належать посади радників, помічників, уповноважених та прес-секретаря Президента України, працівників секретаріатів Голови Верховної Ради України, його Першого заступника та заступника, працівників патронатних служб Прем`єр-міністра України та інших членів Кабінету Міністрів України, помічників-консультантів народних депутатів України, помічників та наукових консультантів суддів Конституційного Суду України, помічників суддів, а також посади патронатних служб в інших державних органах.

Частиною 2 статті 92 Закону №889-VІІІ встановлено, що працівник патронатної служби призначається на посаду на строк повноважень особи, працівником патронатної служби якої він призначений.

Відповідно до ч. 3 ст. 92 Закону №889-VІІІ трудові відносини з працівником патронатної служби припиняються в день припинення повноважень особи, працівником патронатної служби якої він призначений. Акт про звільнення приймається керівником державної служби.

На працівників патронатної служби поширюється дія законодавства про працю, крім статей 39-1, 41 - 43-1, 49-2 Кодексу законів про працю України. Особливості патронатної служби в судах, органах та установах системи правосуддя визначаються законодавством про судоустрій і статус суддів (ч. 4 ст. 92 Закону №889-VІІІ).

Таким чином відповідно до наведених вимог Закону №889-VІІІ працівник патронатної служби призначається на строк повноважень особи, працівником патронатної служби якої він призначений. Тобто встановлюється строк дії трудового договору - строк повноважень особи, працівником патронатної служби якої він призначений. Інших положень, які б визначали кваліфікаційні вимоги, а також встановлювали порядок призначення та звільнення працівників патронатної служби вказаний закон не містить.

Як вбачається із копії трудової книжки позивача наказом 379-к від 10 жовтня 2016 року він був переведений на посаду помічника судді ОСОБА_2 служби помічників управління забезпечення роботи другої судової палати на час виконання ОСОБА_2 повноважень судді Вищого господарського суду України.

Тобто між сторонами укладений строковий трудовий договір із зазначенням такої обставини як час виконання ОСОБА_2 повноважень судді Вищого господарського суду України.

Частиною 1 статті 157 Закону №1402-VІІІ встановлено, що кожний суддя має помічника (помічників), статус і умови діяльності якого (яких) визначаються цим Законом та Положенням про помічника (помічників) судді, затвердженим Радою суддів України.

Відповідно до ч. 3 ст. 157 вказаного Закону судді самостійно здійснюють добір помічників. Помічник судді призначається на посаду та звільняється з посади керівником апарату відповідного суду за поданням судді.

Закон №1402-VІІІ є спеціальним законом, який стосується саме суддів та працівників суду і в ньому конкретизовано, що помічник судді призначається і звільняється за поданням судді. Тобто крім наявності строку дії трудового договору яким є час повноважень особи, працівником патронатної служби якої є помічник, існує такий інститут як подання судді. Тобто, саме від волі судді залежить строк дії трудового договору і цей строк може бути змінений лише за поданням судді.

Також Закон №1402-VІІІ встановлює обов`язковість наявності Положення про помічника судді, а також зазначає умову, що таке положення має бути затверджене Радою суддів України.

Відповідний порядок призначення та звільнення помічника судді зазначений у Положенні про помічника судді, затвердженого рішенням Ради суддів України від 18 травня 2018 року №21 (далі - Положення).

Пунктом 2 Положення встановлено, що помічник судді - це працівник патронатної служби у суді, який забезпечує виконання суддею повноважень щодо здійснення правосуддя.

Згідно з п. 7 Положення судді самостійно здійснюють добір помічників. Помічник судді призначається на посаду та звільняється з посади керівником апарату відповідного суду за поданням судді.

Пунктом 8 Положення встановлено, що помічник судді призначається на посаду на строк повноважень безпосереднього керівника та не довше ніж на період перебування безпосереднього керівника у штаті суду. Призначення на посаду помічника судді здійснюється на підставі письмового подання судді без конкурсного відбору наказом керівника апарату відповідного суду.

Трудові відносини з помічником (помічниками) судді припиняються в день припинення повноважень безпосереднього керівника та/або в день відрахування безпосереднього керівника зі штату суду або в день ухвалення з`їздом суддів України рішення про обрання Ради суддів України в новому складі. Наказ про звільнення видається керівником апарату відповідного суду на підставі подання безпосереднього керівника та/або на підставі наказу про відрахування безпосереднього керівника зі штату суду. Помічник судді може бути звільнений з посади за наказом керівника апарату суду в порядку, визначеному законодавством про працю, на підставі або заяви про звільнення за власним бажанням, або за поданням судді, в тому числі в зв`язку з дискредитацією помічника судді (вчинення такого проступку помічником, що підриває довіру та авторитет судової влади, суду та/або конкретного судді в очах громадськості та є несумісним із подальшим проходженням служби в якості помічника судді), або у випадках, визначених пунктом 11 цього Положення чи в порядку врегулювання конфлікту інтересів згідно із законодавством (пункт 12 Положення).

Пунктом 11 Положення встановлено, що у разі тривалої (понад два місяці) відсутності судді (соціальна відпустка, відрядження, відсторонення від посади тощо), а також з моменту закінчення (припинення) повноважень судді з відправлення правосуддя з визначених законом підстав або звільнення судді з займаної посади, припинення повноважень члена Ради суддів України у встановленому законом порядку, помічника (помічників) судді за його (їх) згодою за наказом керівника апарату суду може бути переведено на іншу посаду працівника апарату суду, яка не належить до посад державної служби.

Тобто пунктом 11 Положення було конкретизовано, в який випадках може бути звільнений помічник судді без наявності подання судді, тобто крім закінчення повноважень судді або його звільнення, підставою звільнення помічника судді може бути тривала відсутність судді (понад два місці).

Позивача було звільнено саме з підстав п.11, а саме тривала відсутність судді.

Таким чином, діючими законами, а саме Закон №889-VІІІ та Закон 1402-VІІІ встановлено лише дві підстави для розірвання строкового трудового договору з помічником судді, а саме: закінчення повноважень судді, а також воля судді на звільнення помічника, яка викладається у поданні судді. Інших підстав законами не встановлено.

Разом із тим, Положенням встановлені додаткові підстави для розірвання трудового договору, а саме: тривала відсутність судді, а також момент закінчення (припинення) повноважень судді з відправлення правосуддя з визначених законом підстав або звільнення судді з займаної посади.

Як вбачається із наказу № 269-К, позивач був звільнений з посади саме з підстав тривалої відсутністю судді (понад два місяці).

Судова колегія не може погодитись із судом першої інстанції щодо законності такого звільнення, оскільки суд не дав оцінки доводам позивача щодо того, що строк дії трудового договору з помічником визначається двома Законами №889-VІІІ та №1402-VІІІ, а Положення не є Законом і не може встановлювати додаткові підстави для розірвання трудового договору.

Так, юридична сила закону як основного джерела права, його місце в системі нормативно-правових актів закріплені в Конституції України.

Однією з ознак, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є прийняття його вищим представницьким органом державної влади. Пунктом 3 частини першої статті 85 Конституції України закріплено, що прийняття законів належить до повноважень Верховної Ради України.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 17 жовтня 2002 року №17-рп (щодо повноважності Верховної Ради України) визначення Верховної Ради України єдиним органом законодавчої влади означає, що жоден інший орган державної влади не уповноважений приймати закони.

Ще однією ознакою, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є критерій регулювання найбільш важливих суспільних відносин. Статтею 92 Конституції України визначено коло питань (суспільних відносин), які можуть бути врегульовані виключно законами України.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.

Так, відповідно до частини третьої статті 106 Конституції України Президент на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.

Згідно з частиною третьою статті 113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.

Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

З врахуванням наведеного, при вирішенні спору, суд першої інстанції мав дати оцінку тому, що Закон має вищу юридичну силу, ним не передбачені такі підстави для розірвання трудового договору з помічником судді, як довготривала відсутність судді, наведені підстави були встановлені підзаконним нормативно-правовим актом, який суперечить закону, отже вони не підлягали застосуванню роботодавцем при звільненні позивача з посади.

Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції також послався на те, що відповідач не мав можливості перевести позивача на іншу посаду, оскільки проводиться ліквідація суду, суддя ОСОБА_2 припинила здійснення правосуддя і не могла здійснювати такі повноваження в подальшому, що унеможливлює залишення на посаді позивача.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції безпідставно вдався до перевірки обставин неможливості переведення позивача на іншу посаду, оскільки ці обставини мали б встановлюватись лише в разі наявності такої законної підстави для звільнення позивача як довготривала відсутність судді. Однак такої підстави для звільнення помічника Закон не містить, отже всі інші обставини щодо дотримання процедури звільнення з наведених підстав не мають значення для вирішення даної справи.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Позивач крім вимог про поновлення на роботі заявляв вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати і виплатити йому заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Однак з врахуванням вимог ст. 235 КзПП України суд зобов`язаний при ухваленні рішення про поновлення на роботі стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. Тому судова колегія , керуючись ст.. 235 КЗпП України ухвалює рішення не про зобов`язання відповідача вчинити дії, а про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу і не вважає це виходом суду за межі позовних вимог.

Як вбачається із наданої позивачем довідки про отриману позивачем заробітну плату за серпень і вересень 2018 рок за 42 робочих дні ним було отримано 30875 грн.(без врахування отриманої компенсації за відпустку), тобто середньоденна заробітна плата становила 735,11 грн. (30875:42)

За період з 23 жовтня 2018 року по 19 лютого 2020 року, а саме 327 робочих днів, середній заробіток становить 240 380,97 грн.

Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за період який перевищує один рік, судова колегія виходить з того, що позов про поновлення на роботі розглядався більше одного року не з вини позивача. Так ОСОБА_1 звернувся з позовом про поновлення на роботі до Київського окружного адміністративного суду 23 листопада 2018 року, тобто в межах місячного строку після звільнення.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2019 року рішення Київського окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року скасовано і провадження у справі закрито з підстав порушення правил юрисдикції адміністративних судів, цей спір не є публічно-правовим. При цьому суд посилався на правову позицію Великої Палати Верховного Суду викладену у постанові від 13 березня 2019 року у справі № 815/2546/17.

02 жовтня 2019 року Велика Палата Верховного Суду у справі № 815/1594/17 зробила висновок про те, що Посада помічника судді відповідно до Закону України «Про державну службу» з 01 травня 2016 року не належить до посад державної служби, але за своїми характеристиками підпадає під визначення особи, яка здійснює публічну службу, а тому спір з приводу проходження помічником судді служби підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства.

Таким чином, судова практика щодо юрисдикції аналогічних спорів протягом 2019 року змінювалась, спори розглядались як в порядку цивільного так і в порядку адміністративного судочинства, отже відсутня вина позивача в розгляді справи понад один рік отже середній заробіток підлягає стягненню за весь час вимушеного прогулу, тобто з дати звільнення до дати поновлення на посаді.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Враховуючи наведене та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про скасування рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог з ухваленням в цій частині нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи предметом позову було три вимоги, дві з яких вимоги немайнового характеру, а одна вимога майнового характеру. Таким чином при зверненні до суду з позовом слід було б сплатити судовий збір у розмірі 2305 грн. 20 коп. = (768,40*3), де 768,40 - ставка судового збору, що підлягала сплату за кожну позовну вимогу.

Відповідно при зверненні до суду з апеляційною скаргою слід було сплатити судовий збір у розмірі 3458 грн. 80 коп., однак у зв`язку з тим, що відповідно до положень Закону України «Про судовий збір» позивач звільняється від сплати судового збору при зверненні до суду з позовом про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, то позивачем було сплачено до апеляційного суду судовий збір лише за одну вимогу майнового характеру (стягнення середнього заробітку) у розмірі 1152 грн. 60 коп.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги та позовних вимог, то з відповідача підлягає стяганню судовий збір у розмірі 4610 грн. 40 коп. в дохід держави та 1152 грн. 60 коп. на користь позивача у справі.

Керуючись ст.ст. 141, 367, 369, 374, 376, ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2019 року в даній справі скасувати і ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Вищого господарського суду України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови ліквідаційної комісії Вищого господарського суду України від 23 жовтня 2018 року №269-к про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді помічника судді ОСОБА_2 служби помічників управління забезпечення роботи другої судової палати на час виконання ОСОБА_2 повноважень судді Вищого господарського суду України з 26 жовтня 2018 року

Стягнути з Вищого господарського суду України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 жовтня 2018 року по 18 лютого 2020 року у розмірі 240380,97 грн.

Стягнути з Вищого господарського суду України в дохід держави судовий збір у розмірі 4610 грн. 40 коп.

Стягнути з Вищого господарського суду України на користь ОСОБА_1 судовий збір сплачений при зверненні до суду з апеляційною скаргою у розмірі 1152 грн. 60 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення в порядку та з підстав, що визначені ст. 389 ЦПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 20 лютого 2020 року.

Суддя-доповідач

Судді: