справа № 2/325/55/2020р.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2020 року смт. Приазовське

Приазовський районний суд Запорізької області у складі головуючого судді Васильцової Г.А., секретарі Міняйло А.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Приазовського районного суду Запорізької області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, - приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Приазовський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області;

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Приазовського районного суду Запорізької області з позовною заявою, в якій просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. від 12 серпня 2019 року, зареєстрованого в реєстрі за № 3310 про стягнення з нього на користь ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»" на загальну суму 51933,00 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 16 вересня 2019 року він отримав копію постанови державного виконавця Приазовського РВ ДВС про відкриття виконавчого провадження від 09.09.2019 р ВП № 59989721. Підставою відкриття виконавчого провадження є виконавчий напис нотаріуса № 3310, вчинений 12 серпня 2019 р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округ Остапенко Є.М., яким запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» стягнути з нього за період з 23.03.2018р. по 13.06.2019 р. включно суму у розмірі: 44743,00 грн. - заборгованість за основним договором; 9,00 грн. - заборгованість за відсотками; 7031,00 грн. - заборгованість за комісією; 150,00 грн. - плата за вчинення виконавчого напису, а всього 51933,00 грн.. Також, у виконавчому написі зазначено, що Пат «Актабанк» на підставі договору № 2 від 23 березня 2018 року відступлено право вимоги за кредитним договором № /Т/973812 на споживчі потреби від 29 березня 2013 року, укладеного між ПАТ «Актабанк» та ОСОБА_1 .. Позивач вважає, що виконавчий напис є спірним та не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушеннями вимог ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.п. 1.1, 1.2, 2.3, 3.1., 3.2. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, поза межами строків давності, оскільки заборгованість, яка стягнута виконавчим написом, виникла за кредитним договором № /Т/973812 від 29 березня 2013 р., укладеного позивачем з ПАТ «Актабанк», та право вимоги за яким було відступлене ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» за договором № 2 про відступлення прав вимоги від 23.03.2018 р., про яке йому не було відомо. Позивач зазначає правові позиції у постановах ВС від 10 квітня 2019 року у справі № 201/11696/16-ц, від 18 грудня 2018 р у справі 910/35/18. Крім того, позивач зазначає, що він ніколи не погоджувався з сумою заборгованості за кредитним договором, яка вказана у виконавчому написі нотаріуса, та її безспірність не може бути підтверджена. А тому, просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою суду від 17 грудня 2019 року було відкрите провадження у справі за правилами загального провадження та з метою з`ясування обставин справи, було витребувано у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. документи та матеріали на підставі яких вчинявся виконавчий напис від 12 серпня 2019 року № 3310 щодо стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»" суми в розмірі 51933,00 гривень.

24 грудня 2019 р. від приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. до суду надійшла заява, в якій нотаріус пояснив, що згідно з наказом Головного територіального управління юстиції у Харківській області від 15.08.2019 р. № 258/3. нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Остапенка Є.М. по Харківському МНО припинено 01.10.2019р., у зв`язку з чим припинено дію реєстраційного посвідчення, виданого 22.01.2010 р. за № 446. Цим наказом зобов`язано приватного нотаріуса Остапенка Є.М. передати всі документи нотаріального діловодства та архіву до Харківського обласного державного нотаріального архіву Таким чином надати документи немає можливості. У заяві нотаріус просив розглядати справу без його участі (а.с. 23).

09 січня 2020 року на електронну адресу суду (14 січня 2020 року на поштову адресу суду) від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів» виклав свої заперечення щодо спору зазначивши про те, що виконавчий напис було вчинено у відповідності до вимог законодавства, товариством були надані усі необхідні документи згідно з Переліком документів затвердженим КМУ, які підтверджують наявність правовідносин між кредитором та боржником, а також документи, які підтверджують заборгованість. Зазначив, що дійсно між ПАТ «Актабанк» і ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» укладено договір про відступлення прав вимоги від 23.03.2018р., на підставі якого банк відступив агенції право вимоги за кредитним договором від 29.03.2013 р., укладеним з ОСОБА_1 ..

13.06.2019 р. ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» за адресою реєстрації позичальника: ОСОБА_1 було рекомендованим листом направлене повідомлення про відступлення права вимоги за кредитним договором та вимогу про усунення порушень кредитного договору, відповідно до якої позичальнику запропоновано протягом 30-ти календарних днів з дня направлення вимоги виконати зобов`язання. Лист був отриманий позичальником 27.06.2019 року, про що свідчить інформаційний витяг з інтернет-ресурсу «Укрпошти», що відповідає Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, та відповідає правовій позиції ВСУ в постанові від 23 вересня 2015 року у справі № 6-979цс15

Позичальник не вчинив жодних спроб, що б зв`язатися з ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» з метою повернення заборгованості, та не звернувся до первісного кредитора щодо виконання зобов`язання, тому відповідач звернувся до приватного нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, надавши: оригінал кредитного договору; засвідчений стягувачем розрахунок із зазначенням суми заборгованості і строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. 12.08.2019 р. на цих документів приватним нотаріусом Остапенком Є.М. вчинено виконавчий напис.

Представник відповідача наголошує, що згідно правової позиції ВСУ від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 обов`язок доводити суду наявність спору з приводу наявності відсутності заборгованості за кредитним договором покладено саме на боржника, який в даному випадку є позивачем по справі.

А тому, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку.

Посилання позивача на судову практику ВСУ від 18.12.18 у справі 910/35/18 щодо надання доказів безспірності заборгованості по кредитній заборгованості, відповідач вважає необґрунтованим, оскільки згідно Постанови Кабміну України № 1172 від 29 червня 1999 року зі змінами та доповненнями та відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Крім того, позивачем не надано доказів на спростування щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а отже доводи його є власними домислами та припущеннями та не підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 10 січня 2020 року закрите підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті, крім того з Харківського обласного державного нотаріального архіву судом були витребувані документи та матеріали на підставі яких вчинявся виконавчий напис приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. від 12 серпня 2019 року № 3310 щодо стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»" суми в розмірі 51933,00 гривень.

15 січня 2020 року від представника відповідача на електронну адресу суду ( 21 січня 2020 року на поштову адресу суду) надійшли заяви про розгляд справи у їх відсутність, у задоволенні позовних вимог просять відмовити повністю.

27 січня 2020 року від позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якому позивач зазначає, що доводи відзиву жодним чином не спростовують підстави позову та його правову позицію. Позиція відповідача є хибною щодо надання ним доказів щодо наявної заборгованості, оскільки саме стягувач зобов`язаний надати нотаріусу для вчинення виконавчого напису докази безспірності заборгованості боржника. І саме ненадання таких доказів є однією з підстав для оскарження боржником виконавчого напису нотаріуса. Крім того, просить суд звернути увагу на ту обставину, що Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 р у справі № 826/20084/14, на яку посилається відповідач, було визнано незаконною та нечинною постанову Кабміну № 662 від 26.11.2014 року. Вказана постанова була оскаржена в касаційному порядку та Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року постанова від 22.02.2017 року залишена без змін. Постановою ВС від 20.06.2018 р у справі № 826/20084/14 було відмовлено у перегляді ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у вказаній справі. Таким чином, на день вчинення приватним нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису правові підстави для стягнення у безспірному порядку заборгованості за кредитними договорами були відсутні, а нотаріус, вчиняючи виконавчий напис без правових підстав, діяв незаконно. А помилка у РНОКПП є не умисною, а сталася з технічних причин. За таких обставин, вважає заперечення відповідача проти позову, викладені у відзиві такими, що в жодній мірі не спростовують його позиції, а тому не можуть бути прийняті судом до уваги під час вирішення справи; справу просить розглянути у його відсутність.

Ухвалою суду від 31 січня 2020 року розгляд справи був відкладений та потворно з Харківського обласного державного нотаріального архіву судом були витребувані документи та матеріали на підставі яких вчинявся виконавчий напис приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. від 12 серпня 2019 року № 3310 щодо стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»" суми в розмірі 51933,00 гривень.

04 лютого 2020 року від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначено, що позивач вводить суд в оману щодо не направлення йому вимоги щодо переходу права вимоги від первісного кредитора до ТОВ «ФК «ЄАПБ»», оскільки 13.06.2019 р. ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» за адресою реєстрації позичальника: ОСОБА_1 було рекомендованим листом направлене повідомлення про відступлення права вимоги за кредитним договором та вимогу про усунення порушень кредитного договору, відповідно до якої позичальнику запропоновано протягом 30-ти календарних днів з дня направлення вимоги виконати зобов`язання. Лист був отриманий позичальником 27.06.2019 року, про що свідчить інформаційний витяг з інтернет-ресуру «Укрпошти». Тобто, незважаючи на повідомлення, позивач не виконав свого зобов`язання по кредитному договору. Як зазначено в правовій позиції ВСУ в постанові від 23 вересня 2015 року у справі № 6-979цс15, боржник, який не отримав повідомлення про передачу вимоги іншій особі, не позбавляється обов`язку погашення заборгованості, а лише має право на погашення заборгованості первісному кредитору…неповідомлення боржника про зміну кредитора не звільняє його від обов`язку погашення кредиту взагалі.

Зауважує, що суд при вирішенні спору не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, оскільки цивільно-процесуальний кодекс наголошує про обов`язок доказування і подання доказів з приводу наявності чи відсутності заборгованості саме на боржника, який в даному випадку є позивачем по справі. В разі незгоди позивача з сумою заборгованості він повинен надати суду докази, які можуть довести його незгоду, тому що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Крім того, зазначає на недоречність посилання позивача на судову практику Київського апеляційного адміністративного суду від 18.02.2017 р по справі 826/20084/14, оскільки суть даної справи полягала в оскарженні правочинів щодо стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами з іпотечним майном.

Вважають, виконавчий напис нотаріуса Остапенка Є.М. щодо стягнення заборгованості за кредитним договором із ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «ЄАПБ»» були вчинені з дотриманням всіх чинних норм законодавства.

А тому, слід відмовити у задоволенні позовних вимог позивача в повному обсязі, оскільки подана позовна заява не підтверджується доказами.

06 лютого 2020 року на адресу суду надійшли витребувані судом документи та матеріали на підставі яких вчинявся виконавчий напис від 12 серпня 2019 року № 3310.

Інших заяв та клопотань про справі не надходило.

В судове засідання позивач не з`явився, в відповіді на відзив зазначив про розгляд справи у його відсутність.

Представник відповідача у судове засідання не з?явився, на адресу суду надійшла заява про розгляд справи у їх відсутність, просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Третя особа - приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. у судове засідання не з`явився, в матеріалах справи наявна заява про розгляд справи у його відсутність.

Третя особа - представник Приазовського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області у судове засідання не з`явився, належним чином був повідомлений про день розгляду справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи, повне фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1. ст. 4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1. ст.13 ЦПК України).

Судом встановлено, що 29.03.2013 р. між ПАТ «Актабанк» і ОСОБА_1 укладено кредитний договір № /Т/973812 на споживчі потреби, відповідно до якого банк зобов`язався надати позичальнику грошові кошти в розмірі 100 000,00 грн. строком до 28.03.2018 р. зі сплатою 0,01% річних.

12.08.2019 р. приватним нотаріусом Харківського МНО Остапенком Є.М. вчинено виконавчий напис зареєстрований в реєстрі № 3310, яким запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів», що виникли на підставі договору про відступлення прав вимоги від 23.03.2018р. № 2 за кредитним договором № /Т/973812 на споживчі потреби, і стягнути з ОСОБА_1 за період з 23.03.2018 р. по 13.06.2019 р. включно суму у розмірі: 44743,00 грн. - заборгованість за основним договором; 9,00 грн. - заборгованість за відсотками; 7031,00 грн. - заборгованість за комісією; 150 грн. - плата за вчинення виконавчого напису, а всього 51933,00 грн. (а.с. 11).

Постановою державного виконавця Приазовського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області про відкриття виконавчого провадження ВП № 59989721 від 09.09.2019 року відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого листа № 3310 від 12.08.2019 р /а.с. 12-13/

Постановою державного виконавця Приазовського РВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області про арешт майна ВП № 59989721 від 09.09.2019 року накладено арешт на майно ОСОБА_1 на підставі виконавчого напису № 3310 від 12.08.2019 року /а.с. 14-15/.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, який має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.

У справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов`язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса.

Якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999року, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи.

Згідно з п. 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року, для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та виходячи з системного аналізу статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити у такому спорі доводи боржника в повному обсязі та установити, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12559св18).

Велика Палата Верховного Суду не відступила від наведених вище висновків Верховного Суду України щодо застосування статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат».

Таким чином нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку №1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Крім того, саме в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

З документів надісланих з Харківськогообласного державного нотаріального архіву на підставі яких був вчинений виконавчий напис приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. від 12 серпня 2019 року № 3310 щодо стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»" суми в розмірі 51933,00 гривень, вбачається, що ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» було надано нотаріусу розрахунок суми заборгованості за Кредитним договором № /Т/973812 від 29 березня 2013 за період з 23.03.2018 по 13.06.2019, в якому відсутня повна інформація щодо суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. При цьому, суд вважає, що розрахунок заборгованості не може вважатися документом, на підставі якого може бути вчинено виконавчий напис нотаріуса, оскільки вимогами пункту 2 Переліку документів визначено, що для одержання виконавчого напису з підстав, що випливають з кредитних відносин має бути додано виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 4.10 «Положення про організацію операційної діяльності в банках України», що затверджене Постановою НБУ №254 від 18.06.2003р. первинні документи складаються на бланках форм, затверджених відповідно до законодавства України. Документування операцій може здійснюватися з використанням бланків, виготовлених банками самостійно, які повинні містити обов`язкові реквізити чи реквізити форм, затверджених відповідно до законодавства України.

Відповідно до п. 5.5. Положення форма особових рахунків затверджується банком самостійно залежно від можливостей програмного забезпечення. Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

Поданий відповідачем розрахунок суми заборгованості за Кредитним договором № /Т/973812 від 29 березня 2013 за період з 23.03.2018 по 13.06.2019, на підтвердження безспірності заборгованості стягувачем приватному нотаріусу, не є в розумінні п. 2 Переліку документом, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, та не є первинним документом (випискою по рахунку) оформленою у відповідності до ст.9 Закону України від 16.07.1999р. № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а тому не може вважатися обов`язковим документом - випискою з розрахунку боржника, дослідивши який, нотаріусом вчиняється виконавчий напис про стягнення заборгованості в безспірному порядку.

В матеріалах справи відсутні докази, що при вчиненні напису нотаріус отримував від стягувача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо), а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком є безспірними.

Таким чином, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус не переконався у безспірності розміру заборгованості, не перевірив чи не пройшло більше ніж три роки з дня виникнення права вимоги у стягувача, не витребував іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, які він вправі витребувати у стягувача.

Отже, на думку суду, у даному випадку, виконавчий напис приватним нотаріусом був вчинений в порушення вимог Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, та при його вчиненні не дотримано вимог щодо безспірності заборгованості боржника перед стягувачем.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо не надання йому доказів щодо переходу до відповідача прав кредитора за кредитним договором № /Т/973812 від 29 березня 2013 р, укладеним між ним та ПАТ «Актабанк», та твердженням відповідача, про те, що 13.06.2019 року на зареєстровану адресу боржника направлялося повідомлення про відступлення права вимоги за кредитним договором та вимогу про усунення порушень кредитного договору, відповідно до якої позичальнику запропоновано протягом 30-ти календарних днів з дня направлення вимоги виконати зобов`язання, та яке ОСОБА_1 отримав 27.06.2019 року, про що свідчить інформаційний витяг з інтернет-ресурсу «Укрпошти», суд зазначає, що наданими доказами стягувач підтвердив факт направлення вимоги лише у червні 2019 року, хоча договір про укладення договору про відступлення прав вимоги укладений 23.03.2018 року.

Крім того, навіть наявність письмової вимоги боржникові, її направлення чи не направлення, у даному випадку не є доказом безспірності заборгованості.

Суд не приймає до уваги твердження представника відповідача про обов`язок позивача самостійно цікавитися правовідносинами, що склалися між новим і попереднім кредитор, оскільки жодними нормами закону цього не передбачено.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно поданої позовної заяви - предмет спору є саме правомірність вчинення виконавчого напису, а не оспорювання суми заборгованості за Кредитним договором, а тому ствердження представника відповідача що саме боржник зобов`язаний довести суду про наявність чи відсутність заборгованості є безпідставним, оскільки в даному випадку питання щодо розміру нарахованої заборгованості чи її відсутності з наданням контррозрахунку не стосується суті справи.

Саме, стягувач, звертаючись до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису повинен надати беззаперечні докази безспірності розміру заборгованості.

Також, суд не може прийняти до уваги посилання як позивача так і представника відповідача на рішення, які були прийняті судами щодо постанови № 662 від 26.10.2014 р «Про внесення змін до переліку документів…», оскільки суть зазначених справ стосується виконавчих написів щодо іпотечних договорів.

Суд наголошує, що відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Також, суд не приймає до уваги твердження представника відповідача щодо надання недостовірних даних позивачем при оформленні заяви, в саме в написанні ідентифікаційного коду, оскільки як зазначає позивач, це були технічні помилки під час складання позовної заяви, та для вирішення суті спору вказані помилки не мають суттєвого значення.

Таким чином, суд, оцінюючи належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів приходить до висновку, що факт безспірності підпадає під об`єктивний сумнів, стверджувати протилежне підстави відсутні, а тому зазначений виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, тобто позов є обґрунтованим.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року).

Керуючись ст.ст. 12, 13, 81-82, 89, 141, 223, 247, 263-265, 280-281 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, - приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Приазовський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. від 12 серпня 2019 року, зареєстрованого в реєстрі за № 3310 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»" суми в розмірі 51783,00 гривень в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором № /Т/973812 від 29 березня 2013 р та витрат за вчинення виконавчого напису в розмірі 150,00 гривень.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду шляхом подачі протягом тридцяти днів з дня його складення, апеляційної скарги.

Відповідно до п.п. 15.5) п.п. 15 п. 1 Розділу ХШ Перехідних Положень ЦПК України (в новій редакції), до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно- телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Судовий розгляд по справі завершився 18 лютого 2020 року.

Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 26 лютого 2020 року.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»" (), місцезнаходження: 01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, б. 30.

Третя особа: Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, місцезнаходження: 61003, м. Харків, майдан Небесної Сотні, 7.

Третя особа: Приазовський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, місцезнаходження: 72401, Запорізька область, смт. Приазовське, вул. Горького, 70.

Суддя Г.А. Васильцова