ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/4820/77/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд в складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Корніюк А.П. (суддя доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І.

секретар судового засідання Гриньова А.М.

за участю представника позивача ОСОБА_1 , представників відповідачки ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №686/13579/19 за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2019 року (повне судове рішення складено 21 жовтня 2019 року, суддя Приступа Д.І.) у справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_4 , треті особи Орган опіки та піклування Хмельницької районної державної адміністрації Хмельницької області, Служба у справах дітей Хмельницької районної державної адміністрації Хмельницької області про визнання незаконним утримання на території України малолітньої дитини, повернення малолітньої дитини на територію Чеської Республіки.

Заслухавши доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

В С Т А Н О В И В :

1.Описова частина

Короткий зміст вимог

Звертаючись до суду із позовом позивач вказував, що під час перебування у шлюбі із відповідачкою у них ІНФОРМАЦІЯ_1 народилася донька ОСОБА_6 . З моменту народження і до ІНФОРМАЦІЯ_2 дитина постійно проживала разом із батьками у Чеській Республіці, де позивач брав активну участь у вихованні доньки, піклувався про її матеріальний стан та духовний розвиток. ОСОБА_7 зазначав, що 08 січня 2019 року разом із відповідачкою та донькою прилетіли до України та мали намір 26 січня 2019 року повернутися до Чеської Республіки, проте в подальшому ОСОБА_4 відмовилася повертатися разом із дитиною, пославшись на погіршення стосунків між нею та позивачем. На думку позивача, утримання відповідачкою малолітньої дитини на території України без його згоди та зміна місця проживання дитини є порушенням його права та права дитини на належне батьківське виховання і на безперешкодне спілкування. Зважаючи на викладене, позивач просив суд визнати незаконним утримання ОСОБА_4 на території України малолітньої доньки ОСОБА_8 , повернути дитину на територію Чеської Республіки за адресою постійного місця проживання та у випадку не виконання відповідачкою рішення суду у добровільному порядку зобов`язати ОСОБА_4 передати малолітню доньку її батьку ОСОБА_9 .

Короткий зміст рішення

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 11 жовтня 2019 року позов задоволено. Визнано незаконним утримання ОСОБА_4 на території України малолітньої доньки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки Чеської Республіки. Вирішено повернути малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянку Чеської Республіки за адресою постійного місця проживання: АДРЕСА_1 . У випадку не виконання ОСОБА_4 рішення суду в добровільному порядку зобов`язано ОСОБА_4 передати малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянку Чеської Республіки, її батьку ОСОБА_9 , який проживає за адресою АДРЕСА_2 для забезпечення повернення дитини до Чеської Республіки. Витрати, пов`язані з поверненням дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки Чеської Республіки покладено на позивача ОСОБА_11 . Рішення в частині повернення дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки Чеської Республіки допущено до негайного виконання.

Суд виходив з того, що переміщення ОСОБА_8 з Чеської Республіки до України відбулося у законний спосіб, однак утримання дитини на території України відбулося за відсутності згоди батька і це порушує права позивача на спільне піклування та реалізацію ним своїх батьківських прав відносно малолітньої доньки ОСОБА_12 . Вирішуючи повернути малолітню ОСОБА_10 до місця її постійного проживання АДРЕСА_1 , суд врахував відсутність обставин, що підтверджують існування серйозного ризику того, що повернення малолітньої дитини до держави її походження поставить дитину під загрозу спричинення їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нетерпиму обстановку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

04.11.2019 ОСОБА_4 подала до Хмельницького апеляційного суду апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Апелянтка вказує, що суд першої інстанції не врахував ту обставину, що спільна донька сторін з 13 липня 2018 року є громадянкою України, тому її проживання на території України з матір`ю є правомірним. Також ОСОБА_4 зазначає, що переміщення дитини відбулося за взаємною згодою обох батьків, а повернутися до Чеської Республіки разом із донькою вона не змогла через хворобу дитини і позивач, будучи обізнаним про неможливість прибуття її з донькою до Чеської Республіки ІНФОРМАЦІЯ_4 , безпідставно звернувся до Уряду Чеської Республіки, який вподальшому звернувся до Міністерства юстиції України із заявою про повернення малолітньої доньки за процедурою, визначеною Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. ОСОБА_4 також посилається на те, що дії позивача є не послідовними, що спричиняли сварки та скандали і позивач, виїхавши у ОСОБА_13 , здійснює психологічне та економічне насилля, погрожує життю та здоров`ю апелянтці.

ОСОБА_4 зазначає, що посилання позивача про здійснення ним піклування щодо малолітньої дитини є голослівним та недоведеним, а на даний час дитина перебуває на грудному вигодовуванні, а тому відібрання дитини у матері не відповідатиме її інтересам та існує серйозний ризик того, що повернення дитини поставить під загрозу заподіяння їй фізичної чи психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, якою для дитини є розрив із матір`ю.

Також апелянтка просить врахувати, що 31.10.2019 рішенням Органу опіки та піклування Хмельницької РДА прийнято рішення про визначення місяця проживання малолітньої ОСОБА_12 із ОСОБА_4 .

Апелянтка вважає, що судом першої інстанції незаконно відхилено її клопотання про доручення органу опіки та піклування розгляду питання щодо доцільності проживання малолітньої дитини з матір`ю чи батьком і не враховано, що дитина прижилася в новому середовищі, адаптована до соціального оточення та сім`ї і забезпечена усім необхідним, а позивач не тільки ухиляється від сплати аліментів, але й заблокував отримання відповідачкою соціальних виплат по народженню дитини.

Також, судом не взято до уваги наявність в Хмельницькому міськрайонному суді на розгляді іншої справи №686/3740/19 за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про визначення місяця проживання дитини з матір`ю та за зустрічним позовом ОСОБА_5 до апелянтки про визначення місяця проживання дитини з батьком та незаконно відхилив клопотання про зупинення розгляду цієї справи до вирішення справи №686/3740/19 .

Апелянтка вказує, що зміна місця проживання ОСОБА_8 є неприйнятною, відрив від матері, дитини на грудному годуванні, її переїзд в середовище незнайомих людей може призвести до емоційних зрушень, трансформації мотивів дій, порушення рухової та мовної поведінки. Зважаючи на викладене, ОСОБА_4 просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати та постановити нове, яким в задоволені позову відмовити в повному обсязі.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_14 погоджується із висновками суду першої інстанції та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Представник вказує, що питання повернення дитини до місця постійного проживання не ставиться у залежність від громадянства дитини, зареєстрованого місця її проживання в країні, де вона незаконно утримується, а також взаємовідносин між батьками дитини, що склалися між ними через незаконне утримання дитини одним із подружжя. Представник посилається, на те, що ОСОБА_7 здійснював право піклування про дитину до моменту її переміщення на територію України, адже дитина з моменту народження і до ІНФОРМАЦІЯ_2 постійно проживала разом з обома батьками у Чеській Республіці, позивач приймав активну участь у вихованні доньки, піклувався про її матеріальне забезпечення та духовний розвиток. Крім того, представник вважає, що посилання відповідачки на рішення органів опіки та піклування про доцільність визначення місця проживання дитини з матір`ю та наявність на розгляді Хмельницького міськрайонного суду цивільної справи №686/3740/19 про визначення місця проживання дитини не заслуговують на увагу, оскільки не доводять і не спростовують обставини, що підлягають доведенню у даній справі.

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 10 січня 2020 року по справі призначено психологічну експертизу малолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та зупинено провадження по даній справі.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року поновлено провадження по справі та справу призначено до судового розгляду.

2.Мотивувальна частина

Позиція суду апеляційної інстанції

Частиною 1 статті 375 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

02 листопада 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_15 уклали шлюб, про що в книзі реєстрації актів громадянського стану про одруження ЗАГСу Управління міського району Прага 1, Чеська Республіка, том І/59, рік 2017 на сторінці/листі 163 під порядковим номером 443 складено відповідний запис, що підтверджується копією свідоцтва про одруження (т.1 а.с.8-10).

ІНФОРМАЦІЯ_1 у сторін народилася донька ОСОБА_16 ( ОСОБА_6 ), батьками якої є ОСОБА_17 , що підтверджується свідоцтвом про народження, відповідно до якого в книзі реєстрації актів громадянського стану про народження ЗАГСу Управління міського району Прага 4, Чеська Республіка, том VI/61, рік 2018 на сторінці/листі 208 порядковий номер 659 вчинено відповідний запис (т.1 а.с.11-13).

Відповідно до інформації з інформаційної системи відділення персональної документації та обліку населення відділу адміністративних справ Управління міського району Прага 2, Чеська Республіка від ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 є громадянкою Чеської Республіки та має постійне місце проживання (з 18 липня 2018 року по сьогодні) АДРЕСА_1 (т.1 а.с.17-19).

Як слідує з медичної довідки від 24.02.2019 стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (т. 1 а.с. 20-23) обоє батьків разом з дитиною 18 раз були на огляді та отримували консультації в поліклініці, ОСОБА_7 завжди доглядав за гігієною дитини, міняв підгузники, роздягав дитину перед обстеженнями, зважуваннями та вимірюваннями, одягав, взірцево піклувався, задавав лікарю питання про догляд за дівчинкою. Резюме: зі сторони батька піклування про дитину було завжди добрим.

11.12.18 надано відтермінування до 1 року відмови від запропонованої медичної маніпуляції-щеплення законного представника неповнолітньої ОСОБА_18 (т. 1 а.с.112-113).

Згідно підтвердження про надання соціальної допомоги від 09.08.2019 (т. 1 а.с. 114-115) вбачається, що ОСОБА_19 зверталася до Асоціації інтеграції та міграції: 02.05.2018 на рахунок пологів і повідомила, що має проблеми з чоловіком, який фізично та психологічно тиранив її та погрожував після пологів відібрати дитину; 04.07.2018 - посилалася на те, що після народження дитини, ситуація в сім`ї не змінилася, вона боялася, що чоловік може нашкодити дитині, зачинялася з дитиною у своїй кімнаті та боялася вийти із дому; 25.07.2018 відбувся супровід клієнтки до Інтервенційного центра, в якій остання отримала інформацію що могла б їй допомогти у випадку прийняття рішення залишити чоловіка, вона була на прийомі у соціального працівника та психолога і пані ОСОБА_20 повідомила, що хоче зберегти відносини з чоловіком та спробує з ним відвідати спільну терапію для обох партнерів; 31.08.2018 пані ОСОБА_20 повідомила про погрози зі сторони чоловіка і про її бажання поспілкуватися із соціальним працівником Інтервенційного центру, щоб піти туди з дитиною; 04.02.2019 пані ОСОБА_20 просила порадити порядок дій при зверненні до Чеських урядів, що б розповісти ситуацію про сварку із чоловіком, який з помсти подав заяву про викрадення дитини.

08 січня 2019 року ОСОБА_4 та ОСОБА_7 разом із дочкою ОСОБА_21 , вилетіли з Чеської Республіки до України (з пересадкою в Польщі) і 26 січня 2019 року мали повернутися, що підтверджується електронними квитками на літак від 06 січня 2019 року (т.1 а.с.26-29).

В зв`язку із відмовою ОСОБА_4 повертатися разом із малолітньою донькою до Чеської Республіки, ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_7 звернувся до Управління про міжнародний правовий захист дітей Уряду Чеської Республіки, яке ініціювало повернення дитини шляхом направлення відповідної заяви Міністерству юстиції України (т.1 а.с.60).

Застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції

Відповідно до частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з частиною першою статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України від 11 січня 2006 року № 3303 (далі Конвенція 1980 року, Гаазька конвенція), переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

У частині другій статті 3 Конвенції 1980 року передбачено, що права піклування, про які йдеться в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Підстави виникнення правового зв`язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Право піклування в контексті Конвенції 1980 року охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції 1980 року.

Відповідно до статті 12 Конвенції 1980 року якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Таким чином, виходячи зі змісту Конвенції 1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити: 1) що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частина перша статті 3); 2) переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частина перша статті 3); 3) заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частина перша статті 3).

Разом із тим частиною другою статті 12, частинами першою та другою статті 13 та статтею 20 Конвенції 1980 року визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (пункт «а» частина перша статті 13); заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт «а» частина перша статті 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частина перша статті 13); з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (частина друга статті 12); чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (стаття 3).

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція 1980 року покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

У Конвенції 1980 року міститься вичерпний перелік обставин, за наявності яких, якщо минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, суд, незважаючи на положення частини першої статті 12, має право відмовити в поверненні дитини до постійного місця проживання: якщо у заявника на момент переміщення або утримання відсутнє право піклування стосовно дитини, яке виникло на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави, або якщо таке право піклування не порушене (стаття 3); або особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування (пункт «а» частини першої статті 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13); якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20).

Розглядаючи обставини, про які йдеться у статті 13 Конвенції 1980 року, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, надану центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

При цьому відповідно до статті 19 Конвенції 1980 року ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

У постанові Верховного Суду України від 18 червня 2014 року у справі № 6-58цс14 викладений висновок щодо застосування статей 3, 12, 13, 20 Конвенції 1980 року за аналогічних обставин справи.

Так, вирішуючи питання повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Конвенцією 1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (статті 3 та 12 Конвенції 1980 року). При цьому суд повинен переконатись у наявності (відсутності) винятків, передбачених статтями 13 та 20 Конвенції 1980 року, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави. Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди відповідно до статті 3, частини першої статті 12 Конвенції 1980 року повинні насамперед встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою.

Відповідно до частини сьомої статті 7 Сімейного кодексу України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частинами першою, другою статті 3 Конвенції про права дитини 1989 року передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, суди, адміністративні чи законодавчі органи, першочергову увагу приділяють якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Судова колегія вважає. що суд першої інстанції в повному обсязі встановивши фактичні обставини справи, що мають суттєве значення для її вирішення, з урахуванням наданих сторонами доказів у їх сукупності дійшов правильного висновку про задоволення позову.

Дійшовши висновку про повернення малолітньої дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 до місця постійного проживання до держави походження, адже дитина народилася у м. Прага Чеської Республіки та проживала там з обома батьками з народження до 08.01.2019, суд першої інстанції вірно виходив з того, що хоча переміщення дитини із Чеської Республіки до України відбулось за згодою обох батьків у законний спосіб, однак малолітня дитина утримується на території України незаконно без згоди на те батька і це порушує права позивача на спільне піклування та реалізацію ним своїх батьківських прав відносно малолітньої доньки ОСОБА_12 . А також відсутні підстави, що підтверджують існування серйозного ризику того, що повернення малолітньої дитини до держави її походження поставить дитину під загрозу спричинення їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нетерпиму обстановку.

21 травня 2019 року, тобто у межах річного строку з дня незаконного утримання відповідачкою дитини в Україні, позивач ОСОБА_7 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_22 та просив визнати незаконним утримання відповідачкою на території України малолітньої доньки ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянки Чеської Республіки, повернути її до місця постійного проживання до Чеської Республіки і зобов`язати відповідачку, якщо рішення суду не буде виконано в добровільному порядку, передати малолітню доньку її батькові ОСОБА_23 для забезпечення повернення дитини до Чеської Республіки.

На думку апеляційного суду факт звернення ОСОБА_5 до суду із цим позовом та надані позивачем докази свідчать про здійснення ним піклування по відношенню до малолітньої доньки з часу її народження до ІНФОРМАЦІЯ_8 під час проживання сторін у Чеській Республіці та про прагнення до здійснення ним піклування вподальшому і про реалізацію своїх батьківських прав щодо малолітньої дитини.

І доводи апеляційної скарги про те, що позивач не здійснював піклування над малолітньою донькою з часу її народження є в порушення вимог ч. 1 ст. 81 ЦПК України недоведеними, адже лист-відповідь Асоціації інтеграції і міграції від 09.08.2019 не підтверджує саме цих обставин, а відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не можуть ґрунтуватися на припущеннях.

З огляду на вищенаведене, судова колегія вважає, що утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, без згоди іншого з батьків є незаконним, оскільки така дія порушує права іншого з батьків.

Велика Палата Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні від 26 листопада 2013 року (заява № 27853/09) у справі «X проти Латвії» (далі рішення ЄСПЛ) розглядала питання, пов`язані з поверненням дитини відповідно до положень Гаазької конвенції, та встановила, що заявник зазнала непропорційного втручання в її право на повагу до свого сімейного життя, оскільки під час процесу прийняття рішень в рамках національного законодавства недотримано процесуальних вимог, притаманних статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), а Ризький окружний суд не здійснив ефективного розгляду тверджень заявниці за статтею 13 (b) Гаазької конвенції. У пунктах 93108 рішення наведено ряд висновків, які доводять необхідність додержання прав дитини, з`ясування судом усіх обставин, а також наслідків переміщення дитини.

Стосовно питання про взаємозв`язок між Конвенцією та Гаазькою конвенцією ЄСПЛ у пункті 93 зазначеного рішення повторив, що у сфері міжнародного викрадення дітей зобов`язання, які накладаються статтею 8 на Договірні держави, повинні тлумачитися у світлі вимог Гаазької конвенції і вимог Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, а також відповідних норм і принципів міжнародного права, застосовних у відносинах між Договірними державами.

Цей підхід включає в себе комбіноване і гармонійне застосування міжнародних документів, зокрема Конвенції та Гаазької конвенції, беручи до уваги їх мету та наслідки для захисту прав дітей і батьків. Таке застосування міжнародно-правових актів не повинно призводити до конфлікту чи протиставлення різних міжнародних договорів за умови, що ЄСПЛ може виконувати своє завдання в повному обсязі, а саме «забезпечити дотримання зобов`язань, прийнятих на себе Високими Договірними Сторонами» Конвенції, шляхом тлумачення та застосування положень Конвенції у спосіб, який робить її гарантії практичними та ефективними (пункт 94 рішення ЄСПЛ).

Вирішальним питанням є те, чи було забезпечено в межах свободи розсуду, що надається державам у таких питаннях, справедливий баланс, який повинен існувати між конкуруючими інтересами, що стоять на кону: інтереси дитини, батьків та громадського порядку, беручи при цьому до уваги те, що найкращі інтереси дитини повинні отримати першочергову увагу і що цілі негайного повернення відповідають певній концепції «найкращих інтересів дитини» (пункт 95 рішення ЄСПЛ).

ЄСПЛ наголошує, що існує широкий консенсус у тому числі в міжнародному праві на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, їхні найкращі інтереси повинні стояти понад усе (пункт 96 рішення ЄСПЛ).

Такий підхід закладений і в Гаазькій конвенції, яка пов`язує цей інтерес до відновлення статусу-кво за допомогою винесення рішення про негайне повернення дитини до країни її постійного проживання у разі незаконного викрадення, при цьому беручи до уваги той факт, що неповернення дитини іноді може бути виправдане об`єктивними причинами, які відповідають інтересам дитини, тим самим пояснюючи існування винятків, особливо у разі серйозного ризику того, що повернення дитини піддасть її фізичній чи психологічній шкоді або іншим чином помістить її в нестерпну ситуацію (стаття 13, перший абзац, (b). ЄСПЛ також зазначає, що Європейський Союз дотримується тієї ж філософії в рамках системи, що включає лише державчленів ЄС, яка заснована на принципі взаємної довіри. Постанова Європейської Ради (ЕС) від 27 листопада 2003 року № 2201/2003, що стосується юрисдикції та визнання і виконання судових рішень у сімейних справах та в справах батьківської відповідальності, положення якої про викрадення дітей доповнюють ті положення, які вже закладені в Гаазькій конвенції, так само посилається в преамбулі на найкращі інтереси дитини, тоді як стаття 24 § 2 Хартії основних прав наголошує, що в усіх діях, пов`язаних з дітьми, найкращі інтереси дитини повинні бути першочерговим міркуванням (пункт 97 рішення).

Таким чином, не лише зі статті 8 Конвенції, а й із Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній винятки з принципу своєчасного повернення дитини до країни її постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно.

Найкращі інтереси дитини не співпадають з інтересами батька або матері, за винятком і настільки, наскільки вони неминуче мають спільні різноманітні критерії оцінки, пов`язані з індивідуальною особистістю дитини, загальною та конкретною ситуацією. Тим не менш, їх не можна сприймати в ідентичній манері, незалежно від того, чи розглядає суд запит про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції або ж приймає рішення по суті заяви про батьківську опіку або батьківські права, враховуючи, що останнє судове провадження в принципі не має нічого спільного з намірами Гаазької конвенції (пункт 100 рішення ЄСПЛ).

Таким чином, в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі винятків, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а)) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b)), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть, в першу чергу, перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із заінтересованими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого ЄСПЛ розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою.

Зокрема, в контексті цього ЄСПЛ вкотре зауважив, що він не пропонує замінити своєю власною оцінкою оцінку національних судів. Разом з тим він повинен переконатися в тому, що процес прийняття рішень, результатом якого стало прийняття національними судами оспорюваних заходів, був справедливим і дозволив усім заінтересованим сторонам повною мірою викласти свої аргументи, і що найкращі інтереси дитини були захищені.

ЄСПЛ також зазначив, що національні органи повинні провести поглиблене вивчення всієї сімейної ситуації і цілої низки факторів.

ЄСПЛ вважає, що гармонійне тлумачення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і Гаазької конвенції може бути досягнуте за умови дотримання таких двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб ЄСПЛ мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції (пункт 106 рішення ЄСПЛ).

Таким чином, ЄСПЛ вважає, що стаття 8 Конвенції накладає на державні органи таке процесуальне зобов`язання: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні не лише розглянути вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, а й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова у взятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав у рішенні про відхилення таких заперечень суперечитимуть вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі винятків, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько.

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулась зміна місця проживання дитини.

Посилання ОСОБА_4 у апеляційній скарзі на те, що малолітня дитина ОСОБА_6 є громадянкою України, а тому її проживання на території України з матір`ю, яка також є громадянкою України є правомірним; що рішенням Органу опіки та піклування Хмельницької РДА прийнято рішення про визначення місця проживання дитини з відповідачкою на законність судового рішення не впливають, адже встановлено, що місцем постійного проживання дитини є м. Прага Чеської Республіки, що є визначальним при вирішенні цієї справи.

Апеляційний суд не встановив обставин, що свідчать про існування серйозного ризику того, що повернення малолітньої ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 до держави її походження поставить під загрозу заподіяння їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

А доводи апеляційної скарги про те, що позивачем під час спільного проживання сторін відносно ОСОБА_4 чинилося психологічне та економічне насилля та він погрожував життю і здоров`ю відповідачці і дитині та надані письмові докази, на які посилалася відповідачка, а саме: роздруківка листування через СМС-повідомлення та додаток «WhatsApp» за період січень-вересень 2019 року (т.2 а.с.21-40); виписка №659 із медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.с.659); декларація про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу пацієнту ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_3 від 09 січня 2019 року (т.2 а.с.50); заява №46996 на запис ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у чергу в ДНЗ м. Хмельницького від 31 січня 2019 року (т.2 а.с.51); довідка про зареєстроване місце проживання дитини (т.2 а.с.20); висновок Органу опіки та піклування Хмельницької РДА (т.2 а.с.64-68); протокол про прийняття заяви ОСОБА_4 про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 20 травня 2019 року (т.2 а.с.45), пояснення ОСОБА_4 , надані старшому лейтенанту поліції ст. ДОП СП ПЗВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області Драчуку І.В. (т.2 а.с.46), рапорт старшого лейтенанта поліції ДОП Хмельницького РВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області Рудь Б.С. від 09 березня 2019 року (т.2 а.с. 46 зворот), висновок дільничного офіцера поліції Хмельницького РВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_25 та начальника сектору превенції Хмельницького РВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області Ташука О.В. від 09 березня 2019 року за результатами розгляду повідомлення ОСОБА_4 з приводу прийняття міри до її чоловіка ОСОБА_5 (т.2 а.с.47), рапорт ст. інспектора чергового ОСОБА_26 від 20 травня 2019 року (т.2 а.с.54), протокол про прийняття заяви ОСОБА_4 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) старшого лейтенанта поліції ст. ДОП СП ПЗВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області Драчука І.В. від 15 лютого 2019 року (т.2 а.с.119), листи-відповіді начальника Хмельницького РВП Пташука В.К. за вих. № 6569/121/118/01-2019 від 14 листопада 2019 року, № 1324/121/118/01-2019 від 11 березня 2019 року та №2907/121/118/01-2019 р. від 22 травня 2019 року (т.2 а.с.119-121), довідка старшого інспектора з ЮП СП Хмельницького РВнП ХВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_27 та начальника сектору превенції Хмельницького РВнП ХВП ГУНП в Хмельницькій області Тащука О.В. від 22 травня 2019 року про результати перевірки за зверненням ОСОБА_4 (т.2 а.с.122), пояснення ОСОБА_4 , надані ІСРПП ХВП ХВП ГУНП та поліцейському ХВП ХВП ГУНП від 20 травня 2019 року (т.2 а.с.124-125) свідчать про наявність саме конфлікту між батьками дитини, проте не свідчать про наявність загрози для життя та фізичного і психологічного здоров`я дитини.

Крім того, факт спілкування у період з кінця липня 2020 року по серпень 2020 року малолітньої дитини ОСОБА_8 з її батьком ОСОБА_28 за місцем проживання дитини в Україні не заперечуються представниками учасників справи.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права не зупинено провадження у цій справі до розгляду справи №686/3740/19 є такими, що не заслуговують на увагу, адже судом у відповідності із вимогами ст. 222 ЦПК України вирішено зазначене клопотання. І слід зазначити, що спір стосовно місця проживання дитини не є предметом розгляду справ про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції і вирішуються судом держави постійного проживання дитини.

Ця справа є відмінною від спору між матір`ю та батьком щодо місця проживання малолітньої дитини, а також спором щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї, які відповідно до статті 19 Гаазької конвенції повинні вирішуватися лише судом за місцем постійного проживання дитини.

З огляду на це безпідставними є доводи відповідача щодо того, що постанова апеляційного суду призводить до розлучення дитини з матір`ю.

Також, доводи апеляційної скарги про те, що проживання дитини в Україні з матір`ю відповідає найкращим її інтересам, оскільки дитина перебуває на грудному вигодовуванні не є такими, що переконують суд у наявності таких серйозних ризиків, що дитина потрапить у нетерпиму для неї обстановку у країні походження, адже цей спір не є відібранням дитини від матері. Крім того, слід зазначити, що відповідно до Заяви про повернення стосовно дитини ОСОБА_8 мати ОСОБА_29 є громадянкою Польщі (т. 1 а.с. 60-65), а отже має право на безперешкодний виїзд за межі України до країн, які є членами Шенгенської угоди.

Разом з тим, апеляційний суд, розуміючи чутливість правовідносин, що є предметом цієї справи, з врахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, дійшов висновку про залишення без змін оскаржуваного рішення суду.

3.Висновки суду апеляційної інстанції

Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382 - 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2019 року залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25 листопада 2020 року.

Судді А.П. Корніюк

І.В. П`єнта

О.І. Талалай