Справа № 263/8115/20
Провадження № 2/263/1964/2020
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(заочне)

19 листопада 2020 року місто Маріуполь

Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі:

головуючої судді Ікорської Є.С.,

за участю секретаря Шпичак Є.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі у порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

До Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області надійшла позовна заява ОСОБА_1 до ТОВ «Агенція безпеки», ТОВ «Охоронний холдінг-Схід» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування вимог позивач посилається на те, що він працював у ТОВ «Агенція безпеки» на посаді начальника команди відділу охорони на ПрАТ «МК Азовсталь», починаючи з 01 січня 2016 року. 29 грудня 2016 року ОСОБА_1 укладений контракт на проходження військової служби з Донецьким прикордонним загоном Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України, у званні старшина, на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії інструктор кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б). Контракт укладено до закінчення особливого періоду. 02 лютого 2019 року ОСОБА_1 укладений новий контракт на проходження військової служби з Державною прикордонною службою України строком на п`ять років, тобто до 01 лютого 2024 року. Відповідно до листа ТОВ «Агенція безпеки» від 12 жовтня 2019 року № 452/25-АБ ОСОБА_1 повідомлено про рішення щодо скорочення штату працівників відповідача, яке відбудеться 31 грудня 2019 року. При цьому зазначено, що за ним зберігається місце роботи до закінчення його контракту у ЗСУ. Проте на початку червня 2020 року від ТОВ «Агенція безпеки» на його адресу надійшло повідомлення від 29 травня 2020 року № 119/АБ про ліквідацію ТОВ «Агенція безпеки» та його звільнення 01 червня 2020 року згідно з наказом № 74/ос від 29 травня 2020 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. За інформацією з ЄДРПОУ за запитом за кодом , яке було зареєстроване за юридичною особою ТОВ «Агенція безпеки», останнє реорганізоване у ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті». Вважає, що його звільнення є незаконним, оскільки на період проходження військової служби за контрактом у період дії особливого періоду на нього розповсюджується гарантія щодо збереження за ним місця роботи та середнього заробітку, тобто неможливість його звільнення з роботи у період проходження військової служби встановленого на законодавчому рівні. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 11 вересня 2018 року у справі № 389/274/17. Також вказує, що фактично відбулася лише зміна відповідачем місця свого знаходження, назви та власника, трудовий договір повинен продовжуватися на весь період проходження ним військової служби. Оскільки його звільнення відбулось у червні 2020 року, для розрахунку про середнього заробітку за час вимушеного прогулу враховується за останні два місяці перед звільнення, зокрема, за квітень та травень 2020 року. Згідно з індивідуальними відомостями про застраховану особу у квітні 2020 року заробіток ОСОБА_1 у ТОВ «Агенція безпеки» склав 5980,27 грн., а у травні 2020 року 5407,31 грн. При цьому кількість робочих днів у квітні 2020 року дорівнювала 22 дням, а у травні 2020 року 19 дням. Тому за останніх два місяці середньоденний заробіток перед звільненням дорівнює 277,75 грн., виходячи з розрахунку: 5980,27 грн. + 5407,31 грн. = 11387,58 грн./41 робочий день = 277,75 грн.

На підставі викладеного, уточнивши позовні вимоги, керуючись ст. ст. 40, 119, 232, 235 КЗпП України, ст. ст. 16, 104 ЦК України, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» № 2232 від 25 березня 1992 року, Указом Президента України «Про мобілізацію» № 303/2014 від 17 березня 2014 року, п. п. 2, 8 Порядку про обчислення середнього заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року, ст. ст. 2, 3, 5, 10, 19, 28, 49, 174-177 ЦПК України, позивач просить суд визнати незаконним та скасувати наказ № 74/ос від 29 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника команди відділу охорони ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» з 01 червня 2020 року; стягнути з ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 червня 2020 року по день ухвалення рішення судом у справі, виходячи з розрахунку його середнього заробітку у розмірі 277,75 грн.; стягнути з ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» на користь ОСОБА_1 судові витрати.

Відповідач не скористався своїм правом та відзив на позов на адресу суду не направив.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 06 липня 2020 року зазначену позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 липня 2020 року відкрито провадження у справі, розгляд указаної цивільної справи вирішено проводити у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання. Роз`яснено учасникам їх право та строки на подачу відзиву на позов та відповіді на відзив.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 10 вересня 2020 року замінений неналежний відповідач ТОВ «Агенція безпеки» на належного ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті». Виключений з числа співвідповідачів ТОВ «Охоронний холдінг-Схід».

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 10 вересня 2020 року у задоволенні заяви ТОВ «Охоронний холдінг-Схід» про роз`яснення рішення відмовлено.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 жовтня 2020 року закрито підготовче судове засідання та вказану цивільну справу призначено до судового розгляду по суті.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19 листопада 2020 року вирішено провести заочний розгляд справи.

Від позивача надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, в якій він заявлені вимоги підтримав та просив задовольнити їх у повному обсязі, не заперечував проти ухвалення заочного рішення.

Відповідач у судове засідання повторно не з`явився з невідомих суду причин, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлений. Заяви про розгляд справи за його відсутністю або відзив суду не надав, про причини неявки не повідомив, що відповідно до ст. 223 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи по суті.

Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється у відповідності до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у зв`язку з розглядом справи за відсутності учасників справи.

Судом досліджуються саме представлені письмові докази на підтвердження та спростування тих обставин, на які посилався позивач, інших суду не представлено та про їх витребування перед судом не порушувалося клопотань.

Суд, вирішуючи питання, передбачені ст. ст. 12, 264 ЦПК України, виходить з такого.

Судом установлено, що ОСОБА_1 працював у ТОВ «Агенція безпеки» на посаді начальника команди відділу охорони на ПрАТ «МК Азовсталь», починаючи з 01 січня 2016 року.

29 грудня 2016 року ОСОБА_1 укладений контракт на проходження військової служби з Донецьким прикордонним загоном Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України, у званні старшина, на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії інструктор кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б). Контракт укладено до закінчення особливого періоду.

02 лютого 2019 року ОСОБА_1 укладений новий контракт на проходження військової служби з Державною прикордонною службою України строком на п`ять років, тобто до 01 лютого 2024 року.

Відповідно до листа ТОВ «Агенція безпеки» від 12 жовтня 2019 року № 452/25-АБ ОСОБА_1 повідомлено про рішення щодо скорочення штату працівників відповідача, яке відбудеться 31 грудня 2019 року. При цьому зазначено, що за ним зберігається місце роботи до закінчення його контракту у ЗСУ.

ТОВ «Агенція безпеки» на адресу позивача направило повідомлення від 29 травня 2020 року № 119/АБ про ліквідацію ТОВ «Агенція безпеки» та його звільнення 01 червня 2020 року згідно з наказом № 74/ос від 29 травня 2020 року, на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, що також підтверджується копією наказу № 74/ос від 29 травня 2020 року про припинення трудового договору (контракту).

Рішенням № 1/10 одноособового засновника ТОВ «Охоронний холдінг-СХІД» шляхом виділу з ТОВ «Агенція безпеки» () створено нову юридичну особу - ТОВ «Охоронний холдінг-СХІД», якому присвоєно відповідно до даних статуту (а.с.98-).

За інформацією з ЄДРПОУ станом на 17 червня 2020 року за запитом за кодом , яке було зареєстроване за юридичною особою ТОВ «Агенція безпеки», останнє реорганізоване у ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» (а.с. 52-53). У період з 16 по 18 червня 2020 року було зареєстровано зміни до установчих документів юридичної особи, зміна складу засновників, зміна місцезнаходження і найменування юридичної особи. 02 червня 2020 року в ЄРДПОУ за кодом 39892308 внесено запис наступного змісту: «Внесення рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ним органу або державного органу про відміну рішення щодо припинення юридичної особи». Також наявний запис про те, що правонаступником ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» є ТОВ «Охоронний холдінг-СХІД» () (а.с. 109-112).

Оцінка доказів.

Відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У відповідності до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронним доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

За змістом ст. 77 ЦПК України належним визнається доказ, який містить інформацію щодо предмету доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми доказами у відповідності до ст. 80 ЦПК України є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі винести рішення по справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

У суду відсутні мотиви, які є підставою для відхилення цих доказів та про їх відхилення не заявлено клопотання жодної із сторін.

Щодо належного відповідача у справі слід зазначити наступне.

Згідно з приписами частини 1 статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Відповідно до частини 5 статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Отже, юридична особа є ліквідованою у разі внесення відповідного запису до державного реєстру, за відсутності такого запису юридична особа не вважається припиненою.

З урахуванням того, що за інформацією з ЄДРПОУ станом на 17 червня 2020 року за запитом за кодом , яке було зареєстроване за юридичною особою ТОВ «Агенція безпеки», останнє реорганізоване у ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті», у період з 16 по 18 червня 2020 року було зареєстровано зміни до установчих документів юридичної особи, зміна складу засновників, зміна місцезнаходження і найменування юридичної особи, 02 червня 2020 року в ЄРДПОУ за кодом 39892308 внесено запис про відміну рішення щодо припинення юридичної особи, також наявний запис про те, що правонаступником ТОВ «Охоронний холдінг-СХІД» () є ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті», слід дійти висновку, що ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» є належним відповідачем у справі. З урахуванням того, що приводом для звільнення відповідача з боку ТОВ «Агенція безпеки» була ліквідація товариства, проте така не відбулася, то звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України є безпідставним та незаконним.

Щодо заявлених вимог суд зазначає наступне.

Статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Частиною 1 статті 119 КЗпП України передбачено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Відповідно до ч. 2 ст. 119 КЗпП України працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Із змісту вказаної вище норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність прав та гарантій, передбачених нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113- VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

При виборі й застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).

У постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 04 лютого 2019 року (справа № 426/11214/17), від 10 лютого 2020 року (справа № 266/5063/17-ц) Верховний Суд зазначив, що особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, проте дотепер рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав, а отже дії особливий період.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Судом встановлено, що позивач уклав контракт № 1026 на проходження військової служби у Державній прикордонній службі України з 26 грудня 2016 року до закінчення особливого періоду.

Після чого ОСОБА_1 уклав контракт на проходження військової служби у прикордонній службі України з 02 лютого 2019 року по 01 лютого 2024 року, строком на п`ять років.

Як слідує зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Аналізуючи наявні у справі витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, починаючи з 17 червня 2020 року, вбачається поетапна реорганізація ТОВ «Агенція безпеки» () у ТОВ «Охоронний холдінг-СХІД» (), правонаступником якого є ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» (). 02 червня 2020 року, номер запису 3011782, засновниками внесене рішення про відміну рішення щодо припинення юридичної особи ТОВ «Охоронний холдінг-Схід», , останнє реорганізоване у ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті», .

У даному випадку обов`язки ТОВ «Агенція безпеки», в тому числі і щодо забезпечення гарантій, встановлених частиною 3 статті 119 КЗпП України, переходять до відповідача ТОВ «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті».

Відповідно до роз`яснень, викладених у абзаці 2 пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч. 3 ст.36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

З огляду на викладене, не було законних підстав для звільнення позивача внаслідок лише зміни відповідачем свого місця знаходження, назви та власника, тому трудовий договір, укладений позивачем з ТОВ «Агенція безпеки», повинен продовжуватися на весь період проходження позивачем військової служби.

Таким чином, з урахуванням норм матеріального права та обставин справи, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією підприємства незаконне, оскільки фактично підприємство не ліквідовувалося та ОСОБА_1 на підставі контракту проходив військову службу у Державній прикордонній службі України, а тому наказ ТОВ «Агенція безпеки» № 74/ос від 29 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з 01 червня 2020 року з роботи підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на роботі з 01 червня 2020 року.

Згідно з пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року (з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з п. 10 зазначеного Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Оскільки позивач ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і позивач, як військовослужбовець, несе службу особливого характеру під час дії в державі особливого періоду, а тому користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частиною третьою статті 119 КЗпП України, у зв`язку із чим відповідач зобов`язаний нарахувати та виплатити на користь позивача суму середньої заробітної плати, з урахуванням коригування на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів, за період з 02 червня 2020 року по день винесення судового рішення.

Позивач вказує, що оскільки його звільнення відбулось у червні 2020 року, для розрахунку про середнього заробітку за час вимушеного враховується за останні два місяці перед звільнення, зокрема, за квітень та травень 2020 року. Згідно з індивідуальними відомостями про застраховану особу, у квітні 2020 року заробіток ОСОБА_1 у ТОВ «Агенція безпеки» склав 5980,27 грн., а у травні 2020 року 5407,31 грн. При цьому кількість робочих днів у квітні 2020 року дорівнювала 22 дням, а у травні 2020 року 19 дням. Тому, за останніх два місяці середньоденний заробіток перед звільненням дорівнює 277,75 грн., виходячи з розрахунку: 5980,27 грн. + 5407,31 грн. = 11387,58 грн./41 робочий день = 277,75 грн.

Однак суд не погоджується з наведеними розрахунками з огляду на наступне.

Листом Міністерства соціальної політики України від 29 липня 2019 року № 113/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 року» визначено, що у квітні 21 робочий день, у травні 19 робочих дні.

Отже кількість днів за останні два місяці дорівнює 40 днів.

Тому за останніх два місяці середньоденний заробіток перед звільненням дорівнює 284,69 грн., виходячи з розрахунку: 5980,27 грн. + 5407,31 грн. = 11387,58 грн./40 робочий день = 284,69 грн.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 червня 2020 року по 19 листопада 2020 року (120 робочих днів х 284,69 грн.) дорівнює 34162,8 грн.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У зв`язку із викладеним, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір за позовними вимогами про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі у сумі 1681,50 гривень (дві позовні вимоги немайнового характеру х 840,80 грн.), а також на користь позивача у розмірі 840,80 грн. за вимогу про стягнення середнього заробітку.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 76-82, 89, 133, 137, 141, 263-265, 280, 430 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 74/ос від 29 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника команди відділу охорони Товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» з 01 червня 2020 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 червня 2020 року по 19 листопада 2020 року у розмірі 34162,8 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 840,80 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті» на користь держави судовий збір у сумі 1681,60 грн.

Рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 , підлягає негайному виконанню.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду може бути оскаржене позивачем до апеляційного суду Донецької області через Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Із повним текстом рішення суду можна ознайомитися у Єдиному державному реєстрі судових рішень за адресою: http://www.reyestr.court.gov.ua.

Відомості про сторін у справі:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , ІПН НОМЕР_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ;

Товариство з обмеженою відповідальністю «Охоронна фірма «Адамант-Сек`юріті», , адреса: Кловський узвіз, 7, м. Київ, 01021.

Суддя Є.С. Ікорська