справа № 2/325/398/2020
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2020 року смт. Приазовське

Приазовський районний суд Запорізької області у складі головуючого судді Васильцової Г.А., за участю секретаря Міняйло А.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Приазовського районного суду Запорізької області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД», приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Малкова Марія Вікторівна;

В С Т А Н О В И В:

Позивачка звернулася до Приазовського районного суду Запорізької області з позовною заявою, в якій просить визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем від 04.09.2020 року, зареєстрований в реєстрі за № 25802, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД» суму боргу у розмірі 21918,40 гривень та витрати пов`язані з вчиненням виконавчого напису, таким, що не підлягає виконанню. Крім того, просить стягнути з відповідачів понесені судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що постановою від 16.10.2020 року за заявою стягувача Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД" про примусове виконання приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною відкрито виконавче провадження № 63288173 з виконання виконавчого напису № 25802, виданого 04.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД" заборгованості в розмірі 21918,40 гривень. Одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження внесені відомості про неї як боржника за цим виконавчим провадженням № 63288173 до Єдиного реєстру боржників. 01.11.2020 року з місця роботи ТОВ "СОЦІАЛЬНІ ІНІЦІАТИВИ ЗАПОРІЖЖЯ" вона одержала копію наступних документів: постанову про відкриття виконавчого провадження від 16.10.2020 року; постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 16.10.2020 року. Ознайомившись з цими документами та інформацією, яка міститься у відкритих реєстрах України, дійшла висновку, що дії приватного виконавця виконавчого округу міста Київа Малкової Марії Вікторівни щодо відкриття та ведення виконавчого провадження № 63288173 від 16.10.2020 року, є протиправними.

У позові зазначає, що вона мешкає в АДРЕСА_1 і зареєстрована за цією адресою з 24.07.2001 року. У м. Києві не має будь-якого майна (рухомого чи нерухомого) і ніколи там не проживала, я також не має будь-яких рахунків, відкритих у м. Києві, тобто в межах виконавчого округу приватного виконавця Малкової М.В. За таких обставин приватний виконавець виконавчого округу міста Малкова М.В., не мала права приймати до виконання виконавчий документ - виконавчий напис № 25802, виданий -04.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. та відкривати виконавче провадження № 63288173.

Також зазначає, що не мала будь-яких відносин з Товариством з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД", будь-яких листів, повідомлень від стягувача ТОВ "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД" щодо підстав, розміру та наявності заборгованості на її адресу не надходило, також від приватного нотаріуса, який видав виконавчий напис, будь-яких повідомлень на її адресу щодо здійснення виконавчого напису не надходило.

Щодо виконавчого напису № 25802 від 04.09.2020 року, виданому приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. зазначає, що спірний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Оскільки нотаріус не повідомив її, як боржника про те, що до неї звернулися з заявою про вчинення виконавчого напису, що створює ситуацію коли боржник не міг ніяким чином заперечувати проти незаконно нарахованих сум і відповідно нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис, оскільки ним не було перевірено безспірність вимог кредитора і відповідача. Кредитним договором, який укладено з ПАТ «Альфа-Банк» було передбачено, що його виконання здійснюється частинами відповідно до графіку погашення кредиту, то початком перебігу позовної давності є день, коли боржник повинен був сплатити черговий платіж, проте не сплатив його, і відповідно позовна давність застосовується до кожного щомісячного простроченого платежу, який був визначений графіком. Крім того, вимоги щодо стягнення пені, комісії поза межами передбаченого пунктом 1 частини другої статті 258 ЦК України строку не підлягають задоволенню. В 2016 році нею було сплачено останній платіж, тобто з дня виникнення права вимоги минуло вже більше трьох років, однак приватний нотаріус Горай О.С. всупереч нормам закону вчинив виконавчий напис, не переконавшись у безспірності заборгованості. А тому, просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою суду від 11 листопада 2020 року було відкрите провадження у справі за правилами спрощеного провадження та з метою з`ясування обставин справи, було витребувано у: 1) приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича(10002, м. Житомир, вул.. Велика Бердичівська, 35) - документи та матеріали на підставі яких вчинявся виконавчий напис від 04.09.2020 року за № 25802 щодо стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД» суми в розмірі 21918,40 гривень; 2) приватного виконавця округу м. Київа Малкової Марії Вікторівни (м. Київ, вул. Поправки Юрія, б. 6, офіс 14) - належним чином посвідчену копію матеріалів виконавчого провадження № 63288173, відкритого 16.10.2020 року за виконавчим написом № 25802 виданого 04.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем щодо стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД» суми боргу у розмірі 21918,40 грн.

Ухвалою суду від 11 листопада 2020 року задоволено заяву позивача про забезпечення позову. Зупинено стягнення за виконавчим провадженням ВП № 63288173 від 16 жовтня 2020 року, відкритим приватним виконавцем виконавчого округу міста Київа Малковою Марією Вікторівною на підставі виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем від 04.09.2020 року, зареєстрований в реєстрі за № 25802, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД» суму боргу у розмірі 21918,40 гривень та витрати пов`язані з вчиненням виконавчого напису. Заборонено приватному виконавцю виконавчого округу міста Київа Малковій Марії Вікторівні вчиняти будь-які дії щодо примусового виконання вищевказаного виконавчого напису до набрання законної сили рішенням у даній цивільній справі № 325/1476/20.

25 листопада 2020 року на адресу суду від приватного виконавця округу м. Києва Малкової Марії Вікторівни надійшли матеріали виконавчого провадження № 63288173.

04 грудня 2020 року ухвалою суду розгляд справи відкладено до 29 грудня 2020 року за заявою позивача та у зв`язку з не виконанням ухвали суду щодо надання копій документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис. Зобов`язано приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. надіслати на адресу суду вищезазначені документи до 29 грудня 2020 року.

23 грудня 2020 року на адресу суду від приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. надійшли витребувані судом документи та матеріали на підставі яких вчинявся виконавчий напис від 04.09.2020 року № 25802.

В судове засідання, призначене на 29 грудня 2020 року, сторони не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Позивачка надала суду письмову заяву про розгляд справи без її участі та у відсутність її представника, наполягає на задоволенні позовних вимог.

Відповідачі відзиви не подали. Інших заяв та клопотань про справі не надходило.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи, повне фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу не здійснюється.

Згідно ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 279 ЦПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1. ст. 4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1. ст.13 ЦПК України).

Судом встановлено, що 16 грудня 2014 року між позивачем ОСОБА_1 (далі - Позичальник) та Публічним Акціонерним Товариством «Дельта Банк» (далі Банк) був укладений договір №003-07518-161214 на відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки (далі-Кредитний договір). За даним договором Банк відкрив Позичальнику поточний рахунок з використанням платіжної картки № НОМЕР_2 в національній валюті України - гривні, випустив та надав платіжну картку, а також ПІН-код до картки; здійснює обслуговування клієнта на умовах, викладених в Тарифному пакеті Лояльна пропозиція 24(2), що міститься в Додатку №1 до Договору. Банк надав позичальнику кредит шляхом відкриття відновлювальної відкличної кредитної лінії відповідно до п. 1.3 кредитного договору на загальну суму 30000,00 гривень та на день укладання кредитного договору ліміт кредитної лінії банком встановлено в розмірі 18151,16 гривень.

04.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем вчинено виконавчий напис зареєстрований в реєстрі № 25802, яким запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД», що виникли на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 11/082020-ФА від 11 серпня 2020 року з ТОВ «Фінансова компанія «КРЕДИТ-КАПІТАЛ», яка є правонаступником усіх прав та обов`язків ПАТ «ДЕЛЬТА БАНК» (Договір про відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 395/К від 20.04.2018 року) та стягнуто з ОСОБА_1 , яка є Боржником за кредитним договором 003-07518-161214 від 16 грудня 2014 року, за період з 11серпня 2020 року по 17 серпня 2020 року у розмірі: 21 418, 40 грн, яка складається з простроченої заборгованості за сумою кредиту - 18 151,16 грн., простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 3267,24 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню, з урахуванням плати за вчинення виконавчого напису нотаріусом в розмірі 500 грн, складає - 21918,40 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною про відкриття виконавчого провадження ВП № 63288173 від 13.10.2020 року відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису № 25802 від 04.09.2020 р.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною ВП № 63288173 від 16.10.2020 року звернене стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника та постановлено звернути стягнення на доходи боржника - ОСОБА_1 , що отримує від Товариства з обмеженою відповідальністю "СОЦІАЛЬНІ ІНІЦІАТИВИ ЗАПОРІЖЖЯ".

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, який має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.

У справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов`язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса.

Якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи.

Згідно з п. 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року, для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та виходячи з системного аналізу статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити у такому спорі доводи боржника в повному обсязі та установити, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12559св18).

Велика Палата Верховного Суду не відступила від наведених вище висновків Верховного Суду України щодо застосування статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат».

Таким чином нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку №1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Крім того, саме в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

З документів, надісланих приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., на підставі яких був вчинений виконавчий напис від 04 вересня 2020 року № 25802, вбачається, що ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД» було надано нотаріусу виписку з особового рахунка за кредитним договором №003-07518-161214 від 16 грудня 2014 року. При цьому, суд вважає, що надана виписка не може вважатися документом, на підставі якого може бути вчинено виконавчий напис нотаріуса, зважаючи на наступне.

Відповідно до п. 4.10 «Положення про організацію операційної діяльності в банках України», що затверджене Постановою НБУ №254 від 18.06.2003р. первинні документи складаються на бланках форм, затверджених відповідно до законодавства України. Документування операцій може здійснюватися з використанням бланків, виготовлених банками самостійно, які повинні містити обов`язкові реквізити чи реквізити форм, затверджених відповідно до законодавства України.

Відповідно до п. 5.5. Положення форма особових рахунків затверджується банком самостійно залежно від можливостей програмного забезпечення. Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

Подана відповідачем ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД» виписка з особового рахунка за кредитним договором №003-07518-161214 від 16 грудня 2014 року, на підтвердження безспірності заборгованості стягувачем приватному нотаріусу, не є в розумінні п. 2 Переліку документом, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, та не є первинним документом (випискою по рахунку) оформленою у відповідності до ст.9 Закону України від 16.07.1999р. № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а тому не може вважатися обов`язковим документом - випискою з розрахунку боржника, дослідивши який, нотаріусом вчиняється виконавчий напис про стягнення заборгованості в безспірному порядку.

В матеріалах справи відсутні докази, що при вчиненні напису нотаріус отримував від стягувача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо), а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком є безспірними.

Таким чином, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус не переконався у безспірності розміру заборгованості, не перевірив чи не пройшло більше ніж три роки з дня виникнення права вимоги у стягувача, не витребував іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, які він вправі витребувати у стягувача.

Крім того, у виконавчому написі відсутня достатня і безспірна інформація щодо строку прострочення та періоду, за який виникла заборгованість, яка б безсумнівно встановлювала, що заборгованість, яку пропонується стягнути з позичальника, виникла виключно в межах строку позовної давності.

Отже, на думку суду, у даному випадку, виконавчий напис приватним нотаріусом був вчинений в порушення вимог Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, та при його вчиненні не дотримано вимог щодо безспірності заборгованості боржника перед стягувачем.

Суд не приймає до уваги твердження позивача, які не стосуються суті спору.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Суд наголошує, що відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, суд, оцінюючи належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів приходить до висновку, що факт безспірності підпадає під об`єктивний сумнів, стверджувати протилежне підстави відсутні, а тому зазначений виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, тобто позов в цій частині є обґрунтованим.

Щодо пред`явлення позовних вимог до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича суд зазначає наступне.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України «Про нотаріат». Частиною другою статті 1 цього Закону передбачено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною. Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права.

Тобто, відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного право уповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача, у даному випадку ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД». Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Враховуючи наведене, за результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.

Викладене узгоджується із висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 14 серпня 2019 року у справі № 519/77/18 (провадження № 61-10311св19) та від 15 квітня 2020 року у справі № 474/106/18 (провадження № 61-13847св19).

Отже в пред`явлених позовних вимогах в частині стягнення судових витрат з приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича слід відмовити.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року).

Вирішуючи питання щодо стягнення судових витрат по справі, суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог, тому з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД» на користь позивача підлягає стягненню понесені позивачем документально підтверджені витрати зі сплати судового збору пропорційно розміру задоволених позовних вимог у розмірі 630,60 грн.

Що стосується витрат на правничу допомогу суд виходить з наступного.

Згідно з частинами 1-4 статті 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частини 8 статті 141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Витрати на правничу допомогу стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правничої допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Принцип обґрунтованості судових витрат запроваджено й практикою Європейського суду з прав людини.

Так, у справі «East/West Alliance Limited» проти України» (остаточне рішення 02 червня 2014 року) зазначено, що згідно з практикою Суду, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «Ботацці проти Італії» (пункт 268); а сума гонорару, яка визначена між адвокатом та клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (пункт 269).

Приписами ч. 8 ст. 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Позивачем надано договір про надання правової допомоги від 05.11.2020 року, що укладений між позивачем та адвокатом Потаповим М.О., ордер.

Інших доказів щодо обґрунтування виконаних адвокатом робіт суду не надано.

Таким чином, з огляду на викладене, беручи до уваги обставини цієї справи, враховуючи значення справи для позивача, обсяг наданих адвокатом послуг, їх складність та час, необхідний для їх надання, суд дійшов до переконання про стягнення з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД» на користь позивача витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 1000 грн., що відповідатиме вимогам розумності та співмірності.

Суд акцентує увагу, що згідно ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм, викладені в постановах Верховного Суду.

Частиною четвертою статті 10 ЦПК України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Керуючись ст.ст. 12, 13, 81-82, 89, 141, 223, 247, 263-265, 280-281 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД», приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Малкова Марія Вікторівна - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 04.09.2020 року, зареєстрований в реєстрі за № 25802, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД» суми боргу у розмірі 21918,40 гривень та витрати пов`язані з вчиненням виконавчого напису.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 1630 грн. 60 коп. ( одна тисяча шістсот тридцять гривень 60 коп.)

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, та стягнення з приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича судових витрат - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду шляхом подачі протягом тридцяти днів з дня його складення, апеляційної скарги.

Відповідно до п.п. 15.5) п.п. 15 п. 1 Розділу ХШ Перехідних Положень ЦПК України (в новій редакції), до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно- телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Судовий розгляд по справі завершився 29 грудня 2020 року.

Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 04 січня 2021 року.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,рєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Представник позивача: адвокат - Потапов Микола Олександрович, адреса: 72305, Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Чкалова, 317.

Відповідач 1: Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ АЛАНД» (), місцезнаходження: 01033, м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 14, оф. 301.

Відповідач 2: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, місцезнаходження: 10008, Житомирська область, м. Житомир, вул. В.Бердичівська, 35.

Третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Малкова Марія Вікторівна, місцезнаходження: 02094, м. Київ, вул. Поправки Юрія, 6, офіс 14.

Суддя Г.А. Васильцова