Провадження № 2/638/4074/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року Дзержинський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді Семіряд І.В.

за участю секретаря Башинської К.С.

за участю

представника позивача Лежніна В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дзержинського районного суду м. Харкова цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна про визнання виконавчого напису таким, що підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

22.07.2020 позивач звернувся з зазначеним позовом, в обґрунтування якого зазначає, що у липні 2020 отримав постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №61938444 від 29.04.2020, винесену приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Попляком В.В. Згідно з вказаної постанови стосовно нього відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису №28328 від 02.12.2019 щодо стягнення коштів у сум 20 128,01 грн на користь ТОВ «Аланд». Позивач вважає виконавчий напис незаконним та таким, що не підлягає виконанню. На час звернення до нотаріуса ТОВ «ФК «Аланд» сплив строк позовної давності, відсутні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, ОСОБА_1 не направлялось повідомлення з вимогою усунути порушення. Сума вказана у виконавчому написі не є безспірною. ОСОБА_1 не отримував повідомлення про відступлення прав вимоги за кредитним договором. У зв`язку з чим позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 02.12.2019 №28328.

Позивач ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, про день та час слухання справи повідомлений своєчасно та належним чином, уповноважив представника ОСОБА_2 представляти його інтереси.

Представник позивача ОСОБА_2 у судовому засіданні підтримав позов, просив задовольнити, з підстав, викладених у ньому.

Представник відповідача ТОВ «ФК «Аланд» у судове засідання не з`явився, про день та час слухання справи повідомлений своєчасно та належним чином, про причини неявки суд не сповістив.

Приватний нотаріус Хара Н.С. у судове засідання не з`явилась, про день та час слухання справи повідомлена належним чином та своєчасно, звернулась до суду з заявою про розгляд справи за її відсутності, рішення постановити згідно чинного законодавства. При цьому приватним нотаріусом надано належним чином завірені копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис №28328 від 02.12.2019.

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного.

Згідно ст. 12 ч. 3 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особо, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами і іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Таким чином, обов`язок доказування покладається на сторони, що є одним із принципів змагальності сторін. Суд не може збирати докази за власною ініціативою.

За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін, на підставі наявних у справі письмових доказів, та за згодою позивача та її представника ухвалює рішення при заочному розгляді справи, що не суперечить положенням ст.280 ЦПК України.

Судом встановлено, що 07.05.2013 між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено договір про надання споживчого кредиту №.

27.03.2017 ПАТ «ОТП Банк» уклало з ТОВ «ФК «Кредит капітал» договір відступлення прав вимог №27/03/17.

02.10.2019 ТОВ «ФК «Кредит - капітал» уклало з ТОВ «ФК «Аланд» договір відступлення прав вимог №02/10/2019-ФА.

Згідно з умовами договору ТОВ «ФК «Кредит - капітала» відступило право вимоги за кредитним договором № ТОВ «ФК «Аланд».

02.12.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі №28328, яким запропоновано звернути стягнення з ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором №від 07.05.2013. Строк платежу настав. Боржником допущено прострочення платежів, стягнення заборгованості проводиться за період з 24.10.2017 по 23.10.2019, сума заборгованості складає 19828,01 грн, в тому числі прострочена заборгованість за сумою кредиту 15969,41 грн, прострочена заборгованість за комісією 3854,40 грн, прострочена заборгованість за процентами 4,20 грн, неустойка (штраф, пеня) за порушення зобов`язання по кредиту 0 грн.

29.04.2020 постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляком В.В. відкрито виконавче провадження №ВП 61938444 щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Хара Н.С. 29.04.2020 постановами того ж приватного виконавця звернуто стягнення на заробітну плату, стипендію та інші доходи боржника ОСОБА_1 , стягнуто основну винагороду.

Виконавчий напис вчинений на підставі статей 87-91 ЗУ «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року, № 1172.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» (далі Закону) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить аналогічні правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року за наслідками розгляду цивільної справи № 756/7916/15-ц.

Приватним нотаріусом суду, на виконання ухвали про витребування доказів, надано копії документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис №28328 від 02.12.2019. З зазначених документів вбачається, що фінансовою компанією надано виписку з рахунку про розмір заборгованості, яка оцінена нотаріусом як виписка з рахунку, проте за своїм змістом зазначена виписка є звітом заборгованість.

Отже, наданий відповідачем нотаріусу витяг про заборгованість відповідача перед фінансовою установою не є випискою з рахунку боржника та в ньому не зазначено суми заборгованості щодо зобов`язань позичальника погашати кредит і сплачувати відсотки за користування кредитом протягом дії кредитного договору та відсутня інформація стосовно строків погашення кредитної заборгованості.

Окрім того, з надано витягу не вбачається механізму нарахування процентів, який би пояснював нарахування процентів у розмірі, що значно суму заборгованості за кредитом.

За таких обставин, враховуючи, що первинні облікові документи, оформлені у порядку, визначеному статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік», а саме банківська виписка, яка має статус первинного документу, що підтверджено переліком типових документів, затвердженим наказом Мінюсту від 12 квітня 12 року № 578/5, нотаріусу надані не були, а з довідки, яка надана Банком, неможливо встановити наявність безспірної заборгованості, підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком, зазначений у виконавчому написі, є безспірним, немає.

Отже, на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом існували підстави, які свідчили про відсутність ознак безспірності заборгованості за кредитними правовідносинами, що виникли між сторонами, розмір заборгованості за кредитним договором, який значиться у виконавчому написі нотаріуса, викликає сумнів щодо правильності нарахування кредитної заборгованості, зокрема правильності нарахування процентів за користування кредитом.

Окрім того, нотаріусу було надано копію письмової вимоги (повідомлення) адресовану ОСОБА_1 щодо необхідності погашення заборгованості.

Проте, матеріали справи не містять відомостей щодо отримання ОСОБА_1 зазначеної вимоги, адже сам факт направлення вимоги адресату не свідчить про безумовне отримання ОСОБА_1 вимоги.

Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушень порядку повідомлення про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вказане також узгоджується з постановою Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц.

Позивачем при зверненні до суду залучено до справи у якості відповідача також і приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хара Н.С.

Проте матеріали справи свідчать про те, що спір у ОСОБА_1 виник з ТОВ «ФК «Аланд».

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено ЗУ «Про нотаріат».

Ч.1 ст. 1 ЗУ «Про нотаріат» встановлено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Ч.2 ст. 1 ЗУ «Про нотаріат» передбачено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною. Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права.

Тобто, відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Згідно ч.4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, Верховний Суд у складі Касаційного цивільного суду у своїй постанові від 14.08.2019 у справі № 519/77/18 дійшов висновку, що спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто, нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі, заперечує щодо безспірності вимог.

Отже, приватний нотаріус не є належним відповідачем у зазначеній справі і позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Встановивши, що позов заявлений до неналежного відповідача та відсутні визначені, процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, суд відмовляє у позові до такого відповідача, зазначені правові позиції викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц, від 21.11.2018 у справі № 127/93/17-ц, від 12.12.2018 у справі 570/3439/16-ц, від 12.12.2018 у справі № 372/51/16-ц, від 30.01.2019 у справі № 552/6381/17.

Згідно з ч. 1 ст. 141 ЦПК України з відповідача ТОВ «ФК «Аланд» на користь позивача підлягає стягненню сплачена сума судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7, 12, 19, 81, 133, 141, 264, 265 ЦПК України, ЗУ «Про нотаріат», ст. ст. 15, 16, 18,1212 ЦК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» , Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна про визнання виконавчого напису таким, що підлягає виконанню- задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №28328 від 02.12.2019, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Наталією Станіславівною щодо звернення стягнення заборгованості за кредитним договором № від 07.05.2013 з ОСОБА_1 .

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд»на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований АДРЕСА_1 ) сплачену суму судового збору за подання позову у розмірі 840,80 грн та за подання заяви про забезпечення позову у сумі 420,40 грн, а всього 1261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) грн 20 коп.

В іншій частині у задоволенні позову - відмовити.

У відповідності до п.п. 15.5) п. 15 розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення може бути оскаржено шляхом подачі апеляційної скарги до Харківського апеляційного суду через Дзержинський районний суд міста Харкова протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання ) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 16.11.2020.

СУДДЯ - І.В. Семіряд