Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2020 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді - Ярмола О. Я. ,

при секретарі - Кривенко О. С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Біла Церква, в залі суду №5 цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «Райффайзен Банк Аваль», третя особа : Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна, приватний виконавець Солонько Микола Миколайович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом, мотивуючи тим, що 23.01.2019 року він отримав від приватного виконавця Солонько М.М. постанову про відкриття ВП 57710568 від 16.11.2018 року та копію виконавчого напису нотаріуса від 22.10.2018 року за № 279, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. Згідно вказаного виконавчого напису запропоновано задовольнити вимоги АТ «Райффайзен Банк Аваль» у розмірі боргу 1 109 195,52 грн., станом на 22.10.2018 року, шляхом звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві приватної власності. Позивач вважає, що виконавчий напис від 22.10.2018 року вчинено з порушенням Закону України «Про нотаріат», а тому просив суд визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача ОСОБА_2 , згідно договору та ордеру в справі, в судовому засіданні позов підтримав.

Відповідач - АТ КБ «Райффайзен Банк Аваль» в судове засідання не направив свого представника, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином, жодних клопотань чи заперечень суду не подав, та відповідно до положень ч.11 ст.128 ЦПК України вважається, що відповідач повідомлений належно про розгляд справи.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В., в судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлена належним чином, жодних клопотань чи заперечень суду не подала. Ухвалу суду віж 19.11.2019 року про витребування доказів не виконала.

Третя особа - приватний виконавець Солонько М.М. в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином, жодних клопотань чи заперечень суду не подав.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення.

Судом встановлено, що 19.03.2018 року рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області у справі №357/15731/17 було відмовлено в позові ПАТ ««Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про зверенення стягнення на предмет іпотеки. (а.с.8-13).

20.08.2018 року ухвалою Апеляційного суду Київської області було відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ПАТ «РайффайзенБанкАваль» на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.03.2018 року у справі за позовом ПАТ ««Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про зверенення стягнення на предмет іпотеки.

Станом на 20.08.2018 року рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області у справі №357/15731/17 набрало законної сили.

Відповідно до ч.4 ст.82 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській та адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Під час судового розгляду справи №357/15731/17 було встановлено, що відповідно до розрахунку заборгованості за кредитним договором, наданої банком, загальна сума боргу ОСОБА_1 за кредитним договором № 014/10-01/74/17634 від 14.08.2007 року, станом на 18.09.2017 року складала 38 786 дол.США 21 цент, із них: заборгованість за кредитом 20 773,46 дол.США; заборгованість за відсотками 18 012,75 дол.США.

Встановлено, що згідно виконавчого напису нотаріуса від 22.10.2018 року зареєстрованого за № 279, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В., було задоволено вимоги АТ «Райффайзен Банк Аваль» у розмірі 1 109 195 грн. 52 коп. (41139 дол. США), за період з 14.08.2007 року по 02.08.2018 року, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві приватної власності.

Встановлено, що 16.11.2018 року приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Солоньком М.М., винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №57710568 з виконання виконавчого напису №279 від 22.10.2018 року.

Представник позивача суду пояснив, що рішенням суду від 19.03.2018 року було відмовлено в позові ПАТ ««Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, вирішено спір щодо розміру боргу та щодо строків пред`явлення таких позовних вимог. Відповідач, достовірно був обізнаний про дане рішення суду, оскаржував його, але після набрання рішенням законної сили, АТ «Райффайзен Банк Аваль» в жовтні 2018 року, звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. та отримав виконавчий напис нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки. Зі змісту оскаржуваного виконавчого напису вбачається, що сума задоволення вимог банку на дату подання заяви про вчинення виконавчого напису становить 41139,01 дол. США, що за курсом НБУ на дату розрахунків еквівалентна 1 109 195,52 грн. Банк продовжував нараховувати проценти, передбачені договором, вже після 31.01.2011 р., 25.06.2014р. і 18.09.2017 року - дати неодноразово направлених позичальнику вимог про дострокове погашення кредиту. Представник позивача в обґрунтування своєї позиції послався на роз`яснення Верховного Суду, який висловив свою наступну правову позицію з приводу, що кредитний договір припиняє свою дію з дати направлення боржнику вимоги про дострокове погашення всієї суми боргу, тому вимоги про стягнення процентів після цієї дати задоволенню не підлягають (ВС/КЦС від 14.02.2018р., №564/2199/15-ц).

Крім того, представник позивача вказує, що нотаріус в порушення «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» не перевірила, чи попередив кредитор боржника про здійснення виконавчого напису, також, банк не надав нотаріусу документів, які б свідчили про безспірність заборгованості, приховав інформацію про вищезазначене рішення Білоцерківського міськрайонного суду від 19.03.2018р., яке набрало законної сил, тобто банк приховав інформацію про спір.

При вирішенні даного спору суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Такі ж норми містять п.п. 282, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 № 20/5.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувана та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Суд звертає увагу, що ні відповідач, ні третя особа по справі не надали суду докази, що вчиненню виконавчого напису передувало письмове повідомлення-вимога про усунення порушень з відміткою іпотекодавця про його отримання.

Згідно ч.4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому, цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Як було встановлено судом, АТ КБ „Приватбанк" не повідомив нотаріусу про рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.03.2018 року, зокрема, про відмову банку в позові про звернення стягнення на іпотечне майно, не надавав розрахунку заборгованості згідно якого можна було встановити день, з якого виникло право вимоги. Розмір заборгованості, який банк зазначав про розгляді справи судом різниться від суми боргу, що банк надав для здійснення виконавчого напису та відсотки розраховувалися банком на підставі умов кредитного договору, а не на підставі ст. 625 ЦК України.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів .

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Враховуючи те, що на момент вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису судом було вирішено спір по суті, в тому числі і щодо заборгованості та її розміру, та в позові про звернення стягнення на предмет іпотеки було відмовлено, а тому визначена банком заборгованість не може вважатися безспірною.

Крім того, виконавчий напис вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог Відповідача до Позивача.

Таким чином, на час вчинення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса не було всіх необхідних документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, був наявний спір щодо розміру боргу, а тому нотаріус не мав передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості, що дає підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст.ст.50,87,88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 12, 81, 141, 259, 263-265, 268,354 ЦПК України,-

У Х В А Л И В :

Позов задовольнити .

Визнати таким, що не підлягає виконанню Виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі № 279 від 22.10.2018 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 .

Заочне рішення може бути оскаржене позивачем до Киїського апеляційного суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Заочне рішення може бути скасоване Білоцерківським міськрайонним судом за письмовою заявою відповідача про перегляд заочного рішення, яку може бути подано до суду протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд -якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного тексту судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повний текст рішення суду виготовлено 18.02.2020 року.

СуддяО. Я. Ярмола