Номер провадження: 22-ц/813/2909/20
Головуючий у першій інстанції Шенцева О.П.
Доповідач Погорєлова С. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2020 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: Погорєлової С.О.

суддів: Заїкіна А.П., Таварткіладзе О.М.

за участю секретаря: Томашевської К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Аудитор Барристер Менеджер» про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на заставне майно,на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухвалене під головуванням судді Шенцевої О.П. 20 червня 2017 року у м. Одеса, -

встановила:

У жовтні 2013 року ПАТ Дельта Банк звернулося до Приморського районного сду м. Одеси з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ТОВ «Аудитор Барристер Менеджер» про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на заставне майно (т. 1 а.с. 1-10).

В обгрунтування позову ПАТ Дельта Банк посилалось на те, що 01 лютого 2007 року між АКІБ «УкрСиббанк», назву якого в подальшому було змінено на ПАТ «УкрСиббанк», та ОСОБА_4 було укладено договір про надання споживчого кредиту № 0, за яким первинний кредитор надав позичальнику на умовах, строковості, платності та забезпеченості грошові кошти в сумі 300 000,00 доларів США. Вказана сума кредиту дорівнювала еквіваленту 1 515 000,00 гривень за курсом Національного банку України на день укладання кредитного договору.

Відповідно п. 1.4. Кредитного договору, кредит було надано позичальнику для його особистих потреб (безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника), а саме для придбання земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно п. 2.1 Кредитного договору, у забезпечення виконання зобов`язань Позичальника за даним договором Банком прийнято: заставу нерухомого майна - земельної ділянки площею 0,0496 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ; поруку фізичної особи ОСОБА_3 (далі - відповідач 2); поруку юридичної особи ТОВ Аудитор Барристер Менеджер (далі - відповідач 3).

Також, 01 лютого 2007 року, між Первинним кредитором і ОСОБА_4 було укладено Договір про надання споживчого кредиту № 0/2 у вигляді надання Первинним кредитором ОСОБА_4 поновлюваної кредитної лінії в гривні під страхові платежі (далі - Кредитний договір 2).

Відповідно п. 1.1 Кредитного договору 2, Банк зобов`язується надати позичальнику, а позичальник зобов`язується прийняти, належним чином використовувати і повернути Банку кредит (грошові кошти) у формі поновлюваної кредитної лінії в національній валюті в сумі ліміту поновлюваної кредитної лінії, що дорівнює 1 359,21 гривень та сплатити проценти, комісії в порядку і на умовах, визначених цим Договором.

Відповідно п. 2.1 Кредитного договору 2, у забезпечення виконання зобов`язань Позичальника за даним договором Банком приймається застава нерухомого майна - земельної ділянки площею 0,0496 га, за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, 01 лютого 2007 року, на забезпечення виконання зобов`язань Відповідача 1 за кредитним договором № 0 від 01 лютого 2007 року, між Первинним кредитором (як Іпогекодержателем) та ОСОБА_4 (як Іпотекодавцем) було укладено Договір іпотеки.

У порушення умов договору про надання споживчого кредиту № 0, ОСОБА_4 свої (зобов`язання належним чином не виконав, в результаті чого, станом на 26 червня 2013 року, прострочена заборгованість за договором складає 439 100,18 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ, станом на 26 червня 2013 року склало 3 509 727,74 гривень, тому числі: за кредитом - 266 529,40 доларів США, що за офіційним курсом обміну валют НБУ станом на 26 червня 2013 року склало 2 130 369,49 гривень; по процентах 172 570,78 доларів США, що за офіційним курсом обміну валю НБУ, станом на 26 червня 2013 року склало 1 379 358,25 гривень.

08 грудня 2011 року між ПАТ «УкрСиббанк» та ПАТ «Дельта Банк» було укладено Договір купівлі-продажу прав вимоги за кредитами, відповідно до умов якого ПАТ «УкрСиббанк» відступив на користь ПАТ «Дельта Банк», своє право вимоги заборгованості за Договорами кредиту та Договорами забезпечення, в тому числі за Договором про надання споживчого кредиту № 0 від 01 лютого 2007 року, укладеного між ПАТ «УкрСиббанк» та ОСОБА_4 ; за Договором поруки № 81345 від 01 лютого 2007 року (з помилкою в даті, яка зазначена як 22 грудня 2006 року), укладеного між ПАТ УкрСиббанк та ОСОБА_3 ; за Договором поруки № 93367 від 01 лютого 2007 року, укладеним між ПАТ УкрСиббанк та ТОВ Аудитор Барристер Менеджер; за Договором іпотеки від 01 лютого 2007 року, укладеним між ПАТ УкрСиббанк та ОСОБА_4 і зареєстрованого ОСОБА_5 , приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 01 лютого 2007 року за реєстровим № 810.

Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 11 березня 2014 року позов ПАТ «Дельта Банк» було задоволено. Стягнуто солідарно з ОСОБА_3 , ТОВ «Аудитор Барристер Менеджер» на користь ПАТ «Дельта Банк» заборгованість за кредитним договором у розмірі 439 100,18 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 26 червня 2013 року складає 3 509 727,74 гривень. В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 0 від 01 лютого 2007 року було звернуто стягнення на предмет іпотеки: земельну ділянку площею 0,0496 га, розташовану в АДРЕСА_1 , з цільовим призначенням земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер :52:011:0049, що є власністю ОСОБА_4 , і якою забезпечено виконання зобов`язань ОСОБА_1 по кредитному договору № 0 від 01 лютого 2007 року. Надано представнику позивача за довіреністю право на переоформлення правоустановчих документів на предмет іпотеки. Стягнуто на користь ПАТ «Дельта Банк» з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ТОВ «Аудитор Барристер Менеджер» витрати по сплаті судового збору в сумі 3 441,00 гривень по 1 143,66 гривень з кожного (т. 1 а.с. 123-128).

Ухвалою Приморського районного судуд м. Одеси від 16 вересня 2015 року заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 березня 2014 року задоволено. Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 березня 2014 року скасовано (т. 1 а.с. 166-167).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20 червня 2017 року позов ПАТ «Дельта-Банк» було задоволено. Стягнуто солідарно з ОСОБА_3 , ТОВ «Аудитор Барристер Менеджер» на користь ПАТ «Дельта-Банк» заборгованість за кредитним договором у розмірі 439 100,18 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ, станом на 26 червня 2013 року, складало 3 509 727,74 гривень. В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 0 від 01 лютого 20007 року, звернуто стягнення на предмет іпотеки - земельну ділянку площею 0,0496 га, розташовану у АДРЕСА_1 номером АДРЕСА_1 , з цільовим призначенням земельної ділянки - для будівництва і обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер :52:011:0049, що є власністю ОСОБА_4 і якою забезпечено виконання зобов`язань ОСОБА_1 по кредитному договору № 0 від 01 лютого 2007 року. Надано представнику позивача за довіреністю право на переоформлення правоустановчих документів на предмет іпотеки на свої ім`я. Стягнуто на користь ПАТ «Дельта-Банк» з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ТОВ «Аудитор Барристер Менеджер» витрати по сплаті судового збору в сумі 3 441,00 гривень по 1 143,66 гривень з кожного (т. 1 а.с. 202-208).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Банку відмовити, посилаючись порушення судом норм матеріального та процесуального права. Так, на думку апелянта, судом не було враховано, що позивачем у резолютивній частині позову, що було у подальшому відображено і у рішенні суду, було необгрунтовано зазначено, що кожний представник позивача за довіреністю має право на переоформлення правовстановлюючих документів на предмет іпотеки; не враховано, що повернення боргу передбачено періодичними платежами, а тому позовна давність повинна обчислюватись окремо по кожному платежу; суд не мав права одночасно звернути стягнення на предмет іпотеки та стягнути суму заборгованості по кредитному договору; згідно умов договору поруки, боржник та поручитель мають нести солідарну відповідальність, проте, у резолютивній частині не зазначив ОСОБА_2 , розподіливши суму заборгованості між поручителем ОСОБА_3 та ТОВ «Аудитор Барристер Менеджер» (т. 2 а.с. 24-35).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Розглядаючи дану справу, колегія суддів керується приписами ч.1 ст. 367 ЦПК України, згідно якої суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Таким чином, враховуючи, що рішення суду першої інстанції в частині солідарного стягнення зі ОСОБА_3 , ТОВ «Аудитор Барристер Менеджер» на користь ПАТ «Дельта-Банк» заборгованості за кредитним договором у розмірі 439 100,18 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 26 червня 2013 року складало 3 509 727,74 гривень), відповідачами ОСОБА_3 та ТОВ «Аудитор Барристер Менеджер» у апеляційному порядку не оскаржувалось, тому у суду апеляційної інстанції відсутні повноваження щодо надання правової оцінки рішенню Приморського районного суду м. Одеси від 20 червня 2017 року у цій частині.

Як вбачається з матеріалів справи, 01 лютого 2007 року, між Акціонерним комерційним інноваційним банком УкрСиббанк, назву якого в подальшому було змінено на Публічне акціонерне товариство УкрСиббанк, та громадянкою України ОСОБА_4 (далі - Позичальник, Відповідач 1) було укладено Договір про надання споживчого кредиту № 0, за яким Первинний кредитор надав Позичальнику, на умовах строковості, платності та забезпеченості, грошові кошти в сумі 300 000,00 доларів США. Вказана сума кредиту, дорівнювала еквіваленту 1 515 000,00 грн. за курсом Національного банку України на день укладання кредитного договору (далі - Кредитний договір 1).

Відповідно п. 1.4. Кредитного договору 1, кредит було надано Позичальнику для його особистих потреб (безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника), а саме для придбання земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно п. 2.1 Кредитного договору 1, у забезпечення виконання зобов`язань Позичальника за даним договором Банком прийнято:

заставу нерухомого майна - земельної ділянки площею 0,0496 га, за адресою: АДРЕСА_1 ;

поруку фізичної особи ОСОБА_3 ;

поруку юридичної особи, а саме: ТОВ Аудитор Барристер Менеджер.

Також, 01 лютого 2007 року, між Первинним кредитором і ( ОСОБА_6 ОСОБА_4 було укладено Договір про надання споживчого кредиту № 0/2 у вигляді надання Первинним кредитором ( ОСОБА_6 ОСОБА_4 поновлюваної кредитної лінії в гривні під страхові платежі ОСОБА_3 .

Відповідно п. 2.1 Кредитного договору 2, у забезпечення виконання зобов`язань Позичальника за даним договором, Банком прийнято заставу нерухомого майна - земельної ділянки площею 0,0496 га. за адресою: АДРЕСА_1 ;

На виконання п. 2.1 Кредитного договору 1 і забезпечення виконання зобов`язань Відповідача 1 по кредитному договору № 0, 01 лютого 2007 року було укладено:

1. Між Первинним кредитором та громадянином України ОСОБА_3 -договір поруки № 81345, за яким ОСОБА_3 поручається за виконання ( ОСОБА_1 зобов`язань, які виникли, або виникнуть в майбутньому на підставі кредитного договору № 0 від 01 лютого 2007 року (далі - Договір поруки 1).

Відповідно п. 1.4. зазначеного договору поруки, відповідальність Поручителя і Позичальника є солідарною.

Відповідно п. 2.2 зазначеного Договору поруки, у випадку невиконання Божником своїх зобов`язань за Основним договором Кредитор має право пред`явити свої вимоги безпосередньо до Поручителя, які є обов`язковими до виконання Поручителем на 10-й робочий день з дати відправлення йому такої вимоги (рекомендованим листом).

2. Між Первинним кредитором та Товариством з обмеженою відповідальністю Аудитор Барристер Менеджер договір поруки № 93367, за яким ТОВ Аудитор Барристер Менеджер поручається за виконання ( ОСОБА_6 ОСОБА_4 зобов`язань, які виникли, або виникнуть в майбутньому на підставі кредитного договору № 0 від 01 лютого 2007 року (далі - Договір поруки 2).

Відповідно п. 1.4. зазначеного договору поруки, відповідальність Поручителя і Позичальника є солідарною.

Відповідно п. 2.2 зазначеного договору поруки, у випадку невиконання божником своїх зобов`язань за Основним договором Кредитор має право пред`явити свої вимоги безпосередньо до Поручителя, які с обов`язковими до виконання Поручителем на 10-й робочий день з дати відправлення йому такої вимоги (рекомендованим листом).

Крім того, 01 лютого 2007 року, на забезпечення виконання зобов`язань ( ОСОБА_7 ) ОСОБА_4 за кредитним договором № 0 від 01 лютого 2007 року, між Первинним кредитором (як Іпотекодержателем) та ( ОСОБА_7 ) ОСОБА_4 (як Іпотекодавцем) було укладено Договір іпотеки.

Відповідно п. 1.1. Договору іпотеки, Іпотекодавець передає в іпотеку нерухоме майно земельну ділянку, зазначену в п. 1.5 цього Договору. За домовленістю сторін, вартість Предмету іпотеки складає 2 157 471,00 грн.

Відповідно п. 1.2. Договору іпотеки, Іпотекою забезпечується в повному обсязі виконання всіх грошових зобов`язань Іпотекодавця за Договором про надання споживчого кредиту № 0 від 01 лютого 2007 року (Кредитний договір 1) та Договором про надання споживчого кредиту №0/2 від 01 лютого 2007 року (Кредитний договір 2), а саме, але не обмежуючись наступними зобов`язаннями:

п. 1.2.1. Зобов`язання по поверненню в повному обсязі отриманих, в порядку та на умовах, відповідно до Кредитного договору кредитних коштів в сумі 300 000,00 доларів США, що на день укладання Кредитного договору складало 1 515 000,00 грн.

п. 1.2.2. Зобов`язань по поверненню отриманого кредиту за кредитним договором в термін по 01 лютого 2028 року, якщо інший термін повернення кредиту не встановлено згідно до умов Кредитного договору 1.

Відповідно п. 1.5. Договору іпотеки, предметом іпотеки є земельна ділянка площею 0,0496 га, розташована в АДРЕСА_1 ), з цільовим призначенням земельної ділянки: для будівництва і обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер :52:011:0049.

Експертна вартість земельної ділянки, згідно висновку експерта, складає 2 157 541,00 грн.

У порушення умов договору про надання споживчого кредиту № 0, ( ОСОБА_7 ) ОСОБА_4 свої зобов`язання належним чином не виконала, в результаті чого, станом на 26 червня 2013 року, прострочена заборгованість за договором склала 439 100,18 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ, станом на 26 червня 2013 року складало 3 509 727, 74 грн., в тому числі:

за кредитом - 266 529, 40 доларів США, що за офіційним курсом обміну валют НБУ станом на 26 червня 2013 року становило 2 130 369,49 грн.;

по процентах 172 570, 78 доларів США, що за офіційним курсом обміну НБУ, станом на 26 червня 2013 року становило 1 379 358,25 грн.

08 грудня 2011 року між ПАТ «УкрСиббанк» та ПАТ «Дельта Банк» було укладено Договір купівлі-продажу прав вимоги за кредитами, відповідно до умов якого ПАТ «УкрСиббанк» відступив на користь ПАТ «Дельта Банк» своє право вимоги заборгованості за Договорами кредиту та Договорами забезпечення, в тому числі:

за Договором про надання споживчого кредиту № 0 від 01 лютого 2007 року, укладеним між ПАТ «УкрСиббанк» та ОСОБА_4

за Договором поруки № 81345 від 01 лютого 2007 року (з помилкою в даті, яка зазначена як 22 грудня 2006 року), укладеним між ПАТ УкрСиббанк та ОСОБА_3 .

за Договором поруки № 93367 від 01 лютого 2007 року, укладеним між ПАТ УкрСиббанк та ТОВ Аудитор Барристер Менеджер.

За Договором іпотеки від 01 лютого 2007 року, укладеним між ПАТ УкрСиббанк та ОСОБА_4 і зареєстрованого ОСОБА_5 , приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 01 лютого 2007 року за реєстровим № 810.

Вирішуючи питання щодо скасування рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним.

Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (стаття 16 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України) та позасудові (статті 17-19 ЦК України).

Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон), одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.

Підставами звернення стягнення на предмет іпотеки є: рішення суду, виконавчий напис нотаріуса або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 Закону).

З огляду на вказане, Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (стаття 39 Закону) є:

1)реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 41-47 Закону);

2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття38 Закону).

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону):

1)передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону;

2)право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до суду з позовом до ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання представнику позивача за довіреністю право на переоформлення правоустановчих документів на предмет іпотеки на свої ім`я.

П.4.2. Договору іпотеки від 01 лютого 2007 року, укладений між ПАТ Дельта Банк та ОСОБА_4 , визначає способи звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: судовий порядок за рішенням суду, позасудовий порядок за виконавчим написом нотаріуса, та у спосіб, передбачений застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя (т.1 а.с. 34).

В п.9.12 Кредитного договору № 001 від 01 лютого 2007 року, укладеного між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_4 , та Кредитного договору № 0/2 від 01 лютого 2007 року, укладеного між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_4 , передбачено, що, уклавши цей договір, позичальник надає Банку згоду передати права і обов`язки Банку за даним договором третій особі, без отримання на це додаткової згоди Позичальника.

Зміст визначених у договорі застережень кореспондується зі змістом позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання представнику Банка за довіреністю право на переоформлення правоустановчих документів на предмет іпотеки на своє ім`я, що є фактично переданням права власності на предмет іпотеки третій особі у позасудовому порядку.

У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом (частина перша статті 12 Закону).

Згідно з частиною першою статті 33 Закону у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 ЦК України).

Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).

Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 36 Закону).

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки(частина друга статті 36 Закону).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Суд апеляційної інстанції встановив, що сторони погодили іпотечне застереження, а саме визначили у договорі іпотеки способи задоволення вимог іпотекодержателя: за виконавчим написом нотаріуса, та у спосіб, передбачений застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя. У пункті 4.2. договору іпотеки сторони встановили, що звернення стягнення здійснюється на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса; застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Згідно пункту 5.1. договору іпотеки вбачається, що у разі настання обставин, зазначених у п.4.1. цього договору іпотеки (у разі невиконання або неналежного виконання Іпотекодавцем зобов`язань за Кредитним договором), Іпотекодержатель надсилає рекомендованим листом Іпотекодавцю повідомлення про застосування застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя. У повідомленні Іпотекодержатель зазначає, який зі способів задоволення вимог Іпотекодержателя, що передбачені ч.3 ст. 36 Закону, застосовується останнім для задовотлення своїх вимог. Натомість, позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передання права власності на предмет іпотеки третій особі, тоді як судом першої інстанції не було встановлено, що позивач використав які-небудь способи задоволення вимог іпотекодержателя, визначені сторонами у договорі іпотеки.

На відміну від такого різновиду позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки як звернення стягнення на предмет іпотеки згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (що може передбачати способи задоволення вимог іпотекодержателя, визначені у частині третій статті 36 Закону), судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки згідно з абзацом п`ятим частини першої статті 39 Закону передбачає, що суд у резолютивній частині відповідного рішення обов`язково визначає спосіб реалізації предмета іпотеки: або шляхом проведення прилюдних торгів, або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 вказаного Закону .

Тому процедура продажу предмета іпотеки, передбачена статтею 38 Закону, може бути застосована як спосіб задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки і в судовому порядку (про що суд згідно з абзацом п`ятим частини першої статті 39 Закону має вказати у судовому рішенні про задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки), і у позасудовому порядку (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

Проте звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту.

Частина друга статті 36 Закону, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателяу спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з частиною першою статті 35 Закону, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 Закону).

Отже, за змістом частини першої статті 12, частини першої статті 33 та статті 35 Закону, реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє невиконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону. Недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові.

Колегія суддів вважає, що за змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону) - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону, не передбачили (передбачили тільки можливість передання іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону).

З огляду на наведене, колегія суддів доходить до висновку, що позивач ПАТ «Дельта Банк» обрав неналежний спосіб захисту його прав іпотекодержателя, у зв`язку із чим, враховуючи, що суд першої інстанції не в повній мірі визначився з характером спірних правовідносин, нормами права, які підлягають застосуванню, що, відповідно, призвело до неправильного вирішення справи, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 червня 2017 рокупідлягає скасуванню в частині звернення стягнення на предмет іпотеки, із ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 червня 2017 року скасувати в частині звернення стягнення на предмет іпотеки: земельну ділянку площею 0,0496 га., розташовану в АДРЕСА_1 , з цільовим призначенням земельної ділянки - для будівництва і обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер :52:011:0049, що є власністю ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_2 ); і якою забезпечено виконання зобов`язань ОСОБА_1 по кредитному договору № 0 від 01 лютого 2007 року, - шляхом наданя представнику позивача за довіреністю права на переоформлення правоустановчих документів па предмет іпотеки на свої ім`я.

Ухвалити в цій частині нове рішення.

У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Делта-Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки: земельну ділянку площею 0,0496 га. розташовану в АДРЕСА_1 , з цільовим призначенням земельної ділянки - для будівництва і обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер :52:011:0049, що є власністю ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_2 ); і якою забезпечено виконання зобов`язань ОСОБА_1 по кредитному договору № 0 від 01 лютого 2007 року, шляхом наданя представнику позивача за довіреністю права на переоформлення правоустановчих документів па предмет іпотеки на свої ім`я, відмовити.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складений 31 січня 2020 року.

Головуючий С.О. Погорєлова

Судді А.П. Заїкін

О.М. Таварткіладзе