Постанова

Іменем України

29 січня 2020 року

м. Київ

справа № 761/3894/18

провадження № 61-1171св19

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Луспеника Д. Д.,

суддів: Воробйової І. А., Гулька Б. І., Лідовця Р. А., Черняк Ю. В. (суддя-доповідач);

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Державне підприємство «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Міністерство економічного розвитку і торгівлі України,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року у складі судді Мальцева Д. О. та постанову Київського апеляційного суду від 20 грудня 2018 року у складі колегії суддів: Немировської О. В., Чобіток А. О., Ящук Т. І.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» (далі - ДП «Поліграфічний комбінат «Україна»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що згідно з наказом директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 16 червня 2017 року № 569-к вона обіймала посаду заступника директора з персоналізації документів ДП «Поліграфічний комбінат «Україна».

Відповідно до наказу директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 29 серпня 2017 року № 879-к її переведено на посаду заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації з 29 серпня 2017 року.

Згідно з наказом директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 20 грудня 2017 року № 1452-к її звільнено з посади заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації, яка вимагає доступу до державної таємниці, на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України, з 26 грудня 2017 року.

Своє звільнення ОСОБА_1 вважала незаконним та таким, що суперечить трудовому законодавству України, а тому з урахуванням уточнених позовних вимог просила суд визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 20 грудня 2017 року № 1452?к, поновити її на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 494 802,76 грн та відшкодувати моральну шкоду у розмірі 200 000,00 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року у позові ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що посада, яку обіймає позивач, вимагає допуску до державної таємниці. Проте листом Служби безпеки України від 13 грудня 2017 року їй було відмовлено у наданні допуску до державної таємниці на підставі статей 23, 24 Закону України «Про державну таємницю». А тому звільнення позивача із займаної посади за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства України і правові підстави для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог відсутні.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 20 грудня 2018 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 залишено без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року залишено без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає допуску до державної таємниці. 14 грудня 2017 року на адресу відповідача надійшов лист Служби безпеки України про відмову ОСОБА_1 у наданні допуску до державної таємниці. Того ж дня, 14 грудня 2017 року, до Міністерства економічного розвитку та торгівлі України відповідач направив запит на погодження звільнення позивача із займаної посади через відмову Служби безпеки України надати допуск до державної таємниці. 20 грудня 2017 року таке погодження надійшло на адресу відповідача. Наказом від 26 грудня 2017 року № 1452-к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади, яка вимагає допуск до державної таємниці, на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України. Підстави та порядок звільнення ОСОБА_1 відповідають трудовому законодавству України та не порушують трудових прав позивача.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводів

У серпні 2019 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення у справі, яким задовольнити заявлені нею позовні вимоги у повному обсязі.

Касаційна скарга мотивована тим, що на дату звільнення позивача відмова Служби безпеки України в наданні їй допуску до державної таємниці була відсутня. Під час розгляду справи суди, посилаючись на лист Служби безпеки України від 13 грудня 2017 року, не досліджували його, також текст цього листа відсутній у матеріалах справи. Посадова інструкція заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації не була затверджена відповідачем, а тому ОСОБА_1 не зобов`язана виконувати роботу, пов`язану з відомостями, які містять державну таємницю. Відповідно до статті 49-2 КЗпП України позивач за два місяці не була попереджена про майбутнє звільнення. Крім цього, їй не було запропоновано переведення на іншу вакантну посаду.

Також заявниця вказує на можливу залежність та/або упередженість суддів Київського апеляційного суду у цій справі, оскільки колегія суддів всупереч вимог частин другої і третьої статті 40 ЦПК України самостійно розглянула заявлений їй 20 грудня 2018 року відвід.

Короткий зміст позиції інших учасників справи

У лютому 2019 року ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» подало до суду відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому просило касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Надходження касаційної скарги до Верховного Суду

Ухвалою Верховного Суду від 28 січня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали з Шевченківського районного суду м. Києва.

Ухвалою Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року справу призначено до судового розгляду.

Фактичні обставини, встановлені судами

Суди попередніх інстанцій встановили, що згідно з наказом директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 16 червня 2017 року № 569-к ОСОБА_1 обіймала посаду заступника директора з персоналізації документів ДП «Поліграфічний комбінат «Україна».

Відповідно до наказу директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 29 серпня 2017 року № 879-к ОСОБА_1 переведено на посаду заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації з 29 серпня 2017 року.

Відповідно до пункту 4.8 посадової інструкції заступника директора з персоналізації документів, затвердженої директором ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» у 2017 році, заступник директора з персоналізації документів несе відповідальність за розголошення відомостей, що становлять державну таємницю.

Згідно з наказом директора ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 20 грудня 2017 року № 1452-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації, яка вимагає доступ до державної таємниці, на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України, з 26 грудня 2017 року.

Позиція Верховного Суду

Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час виникнення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суду, і застосовані норми права

Щодо вирішення спору по суті

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Зазначеним вимогам судове рішення суду апеляційної інстанції не відповідає.

Статтею 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року № 3933-XII (далі - Конвенція), яка є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, визначено, що трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом підпункту «а» пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Зазначене повністю узгоджується з вимогами трудового законодавства України.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Розірвання трудового договору з працівником за ініціативою власника або уповноваженого ним органу у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, стану здоров`я та відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці (якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці), що перешкоджає продовженню даної роботи, повинно бути проведено із дотриманням вимог, викладених у частинах першій-третій статті 40 КЗпП України.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до роз'яснень, викладених в абзацах першому, третьому пункту 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за пунктом другим частини першої статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Судами встановлено, що відповідно до наказу від 26 грудня 2017 року № 1452-к та за погодженням з Міністерством економічного розвитку і торгівлі позивача було звільнено із займаної посади, яка вимагає доступу до державної таємниці, на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України, із 26 грудня 2017 року.

Суди дійшли висновку, що звільнення позивача із займаної посади за пунктом 2 статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства України. При цьому висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що перевірка обґрунтованості надання допуску до державної таємниці за посадою, яку займала позивач, була здійснена Службою безпеки України, ґрунтується на листі Служби безпеки України від 13 грудня 2017 року щодо повідомлення про відмову у наданні позивачу допуску до державної таємниці на підставі статей 23, 24 Закону України «Про державну таємницю».

Виходячи зі змісту пункту 2 статті 40 КЗпП України невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації, стану здоров`я чи допуску до державної таємниці.

Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки врегульовані Законом України № 3855-XII «Про державну таємницю» (надалі - Закон України «Про державну таємницю»).

Закон України «Про державну таємницю» розмежовує «допуск до державної таємниці» і «доступ до державної таємниці».

Статтею 1 цього Закону допуск до державної таємниці визначено як оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації, а доступ до державної таємниці - надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

Спеціально уповноваженим державним органом у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України (частина п'ята статті 5 Закон України «Про державну таємницю»).

Відповідно до статті 27 Закону України «Про державну таємницю» доступ до державної таємниці надається дієздатним громадянам України, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання. Рішення про надання доступу до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв приймають керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, у яких виконуються роботи, пов`язані з державною таємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону України «Про державну таємницю» допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідач обґрунтовував вимогу наявності допуску до державної таємниці для посади, на якій працювала позивач, тим, що у підпорядкування позивача знаходились структурні підрозділи, що працюють з державною таємницею, та за своїми завданнями і обов`язками позивач була зобов`язана визначати, формулювати, планувати та координувати діяльність підпорядкованих їй структурних підрозділів, у тому числі і тих, які мають доступ до державної таємниці.

Суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість вимоги щодо наявності для посади, яку обіймала позивач, допуску до державної таємниці, оскільки відповідно до Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 року № 939, необхідність роботи із секретною інформацією для працівника визначає керівник підприємства.

Згідно із пунктом 4.8 посадової інструкції заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації документів, затвердженої директором ДП «Поліграфічний комбінат «Україна», заступник директора з інформаційних технологій та персоналізації документів несе відповідальність за розголошення відомостей, що становлять державну таємницю.

Разом із цим зазначена посадова інструкція не містить інформації про те, що посада заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації документів вимагає допуску до державної таємниці.

Оскаржуючи рішення суду першої інстанції, позивач в апеляційній скарзі посилалася, зокрема, на те, що відповідачем не надано доказів того, що керівник ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» визначив необхідність роботи позивача із секретною інформацією.

Апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, не навів мотивів відхилення цих доводів апеляційної скарги позивача, що є неврахуванням положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та рішень Європейського суду з прав людини (Рішення від18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України», Рішення від 27 вересня 2001 року у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії»).

Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд повинен мотивувати свої дії та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Обґрунтовуючи рішення щодо встановлення тих чи інших фактів та обставин з посиланням на доказ однієї сторони, суд має навести мотиви, чому відхиляє докази протилежної сторони, подані на спростування цих же фактів чи обставин.

У статті 77 ЦПК України зазначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

У частині другій статті 89 ЦПК України встановлено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно із положеннями частини третьої статті 12 та частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У мотивувальній частині рішення суду першої інстанції зазначено, що як встановлено в судовому засіданні, погодження і перевірка обґрунтованості надання допуску до державної таємниці за посадою, яку займав позивач, була здійснена Службою безпеки України, про що свідчить лист Служби безпеки України від 13 грудня 2017 року щодо повідомлення відповідача про відмову у наданні допуску до державної таємниці на підставі статей 23, 24 Закону України «Про державну таємницю». Апеляційний суд, в свою чергу, зазначив у постанові, що в судовому засіданні при розгляді справи в суді апеляційної інстанції представником відповідача було надано для огляду оригінал листа Служби безпеки України за вихідним № 8/2/4-11019 від 13 грудня 2017 року, в якому відмовлено ОСОБА_1 у наданні допуску до держаної таємниці; оскільки вказаний лист містить гриф «Для службового користування», копія вказаного листа до матеріалів справи не приєднувалась.

У зв`язку з цим колегія суддів звертає увагу на те, що ЦПК України не передбачено винятків із загального порядку дослідження письмових доказів, який встановлений статтею 229, 235 ЦПК України , якщо документи мають гриф «секретно». Тому відсутність у матеріалах справи листа Служби безпеки України за вихідним № 8/2/4-11019 від 13 грудня 2017 року, який було покладено в основу рішення судами обох інстанцій, є порушенням вимог статті 79 ЦПК України про достовірність доказів, вимог статті 229 ЦПК України щодо дослідження доказів та вимог статті 263 ЦПК України про законність і обґрунтованість судового рішення.

Крім того, матеріали справи вказують на суперечності щодо дати надіслання відповідачеві листа за вихідним № 8/2/4-11019 від 13 грудня 2017 року. Так, відповідно до листа Служби безпеки України № 26/2/1-6805 «Щодо відмови у наданні допуску до державної таємниці», який був надісланий ОСОБА_1 , повідомлення № 26/2/1-399п/дск про відмову у наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці було надіслано до ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» Службою Безпеки України 23 січня 2018 року. Натомість, оспорюваний наказ № 1452-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з інформаційних технологій та персоналізації, яка вимагає допуск до державної таємниці, на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України було прийнято ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» 20 грудня 2017 року.

Поза увагою апеляційного суду також залишилися доводи апеляційної скарги, пов`язані із недотриманням відповідачем вимог частини другої статті 40 КЗпП України, якою встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, та вимог частини першої статті 49-2 КЗпП України про необхідність повідомлення про наступне звільнення працівників персонально не пізніше ніж за два місяці.

Таким чином, фактично апеляційний суд допустив однобічність у дослідженні доказів і не перевірив усіх обставин, на які посилалися сторони в обґрунтування своїх вимог і заперечень, та не надав мотивування усім доводам сторін у справі, що є обов'язковим елементом справедливого судового розгляду (стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Враховуючи встановлення порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, які мають істотне значення для правильного вирішення спору, Верховний Суд зробив висновок про обґрунтованість вимог касаційної скарги про скасування оскаржуваних судових рішень.

Щодо порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, які регулюють відвід суду

Частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом.

Захищене статтею 6 Конвенції право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

Відповідно до статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є, серед іншого, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З метою безумовного дотримання цього конституційного принципу в частині третій статті 2 ЦПК України закріплено, що основними засадами (принципами) судочинства є, зокрема, верховенство права, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність судового процесу.

Відповідно до частини першої статті 43 ЦПК України учасники справи мають право, зокрема, брати участь у дослідженні доказів, ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам.

Положення частини другої статті 43 ЦПК України зобов'язують учасників справи подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

Відповідно до частини сьомої статті 81 ЦПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета доказування, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених законом.

Виходячи з усталеної практики ЄСПЛ, яка відповідно до частини четвертої статті 10 ЦПК України та Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» застосовується судом як джерело права, принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу; принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (Рішення у справі «Руїс-Матеос (Ruiz-Mateos v. Spain) проти Іспанії», від 23 червня 1993 року, заява № 12952/87, п. 63); принцип змагальності та принцип рівності сторін, які тісно пов'язані між собою, є основоположними компонентами концепції «справедливого судового розгляду» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції (Рішення у справі «Лазаренко та інші проти України», заява №70329/12, п. 37).

Представник позивача - адвокат Буняк В.С. під час апеляційного розгляду справи 20 грудня 2018 року подав заяву про відвід суду. Ця заява була обґрунтована обставинами, які вказували на упередженість суду саме у судовому засідання 20 грудня 2018 року: відсутність доказів направлення учасникам процесу копій нового письмового доказу, який був долучений судом до матеріалів справи у судовому засіданні 17 грудня 2018 року (йдеться про копію доповідної записки начальника режимно-секретного відділу ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» від 15 грудня 2017 року), відмова у задоволенні клопотання представника позивача про відкладення судового засідання для дослідження нового доказу. При цьому заявник посилався на порушення судом положень частини третьої статті 367 ЦПК України - щодо прийняття апеляційним судом доказів, які не були подані до суду першої інстанції, частини дев'ятої статті 83 ЦПК України - щодо необхідності надіслання (надання) доказів, що подаються суду, особою, яка їх подає, іншим учасникам справи, частини першої статті 372 ЦПК України - щодо обов'язку суду відкласти розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки.

Ухвалою від 20 грудня 2018 року Київський апеляційний суд залишив заяву представника позивача ОСОБА_2 без розгляду, оскільки вважав, що у даному випадку представник позивача заявив про відвід колегії за обставин, що мали місце в судовому засіданні 17 грудня 2018 року. Того самого дня апеляційний суд виніс постанову за результатами розгляду апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_2 на рішення суду першої інстанції у цій справі.

Колегія суддів вважає висновок суду апеляційної інстанції про залишення без розгляду заяви про відвід колегії суддів на підставі статті 126 ЦПК України помилковим, а розгляд справи в суді апеляційної інстанції 20 грудня 2018 року - таким, що відбувся з порушенням порядку, який визначений процесуальним законом (неповноважним складом суду). Так, у частині третій статті 39 ЦПК України визначено загальне правило про строк подання заяви про відвід суду - «протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження». Це загальне правило доповнено спеціальним правилом про те, що після спливу вказаного строку заявляти відвід дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Виходячи із системного аналізу положень частини другої і третьої статті 40 ЦПК України суд, який розглядає справу і якому заявлено відвід, може постановити одну з ухвал: або про задоволення відводу, якщо доходить висновку про його обґрунтованість (частина друга статті 40 ЦПК України), або про зупинення провадження у справі, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, і у такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, та визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу (частина третя статті 40 ЦПК України).

За таких обставин, ураховуючи вимоги пункту 1 частини першої статті 411 ЦПК України, колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла висновку про наявність підстав для обов`язкового скасування рішення суду апеляційної інстанцій, оскільки справу розглянуто неповноважним складом суду в Київському апеляційному суді, з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи суду належить урахувати наведені у цій постанові висновки суду касаційної інстанції, дати відповідну правову оцінку доводам і запереченням сторін та ухвалити судове рішення відповідно до встановлених обставин і вимог закону.

Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного суду від 20 грудня 2018 року скасувати та справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Д. Д. Луспеник

Судді: І. А. Воробйова

Б. І. Гулько

Р. А. Лідовець

Ю. В. Черняк