Єдиний унікальний номер 235/1195/20
Номер провадження 22-ц/804/3249/20
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2020 року

м. Бахмут

справа № 235/1195/20

провадження № 22-ц/804/3249/20

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ :

головуючого Хейло Я.В.

суддів Мірути О.А., Тимченко О.О.

за участю секретарі Цимбал Д.А.

учасники справи:

позивач ОСОБА_1

відповідач Комунальне підприємство «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького апеляційного суду в місті Бахмут цивільну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області на рішення Краноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 серпня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди (суддя Хмельова С.М.), ухваленого в приміщенні суду в місті Покровськ Донецької області,

ВСТАНОВИВ:

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У лютому 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Красноармійського міськрайонного суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області (далі КП «Муніципальна служба правопорядку») про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позов мотивовано тим, що він 03.07.2019р. був прийнятий на роботу до Комунального підприємства «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області на посаду провідного інспектора згідно наказу № 4к від 02.07.2019 року.

31.01.2020 року він дізнався, що його звільнено з роботи 31.01.2020р. на підставі наказу № 1к від 31.01.2020 року, згідно п. 4 ст.40 КЗпІІ, за прогули 11.12.2019р. та 31.01.2020 року.

03.02.2020 року позивач отримав копію наказу про звільнення та подав відповідачу заяву про його скасування.

29.01.2020 року між позивачем та Міністерством оборони України укладено контракт.

Позивач стверджує, що 11.12.2019р. та 31.01.2020р, він не здійснював прогули, так як 11.12.2019р. виконував трудові обов`язки, а з 12.12.2019 року по 31.01.2020р. знаходився на лікарняному, що підтверджується листом непрацездатності серія АДК №992687.

На думку позивача, підстави для звільнення, які наведені в наказі відповідача є незаконними та надуманими.

Фактичною підставою для звільнення, на його думку, є те, що в період з 11.11.2019р. по 10.12.2019р. (включно) він знаходився на навчальних зборах, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Вже під час проходження зборів керівник КП "Муніципальна служба правопорядку» в ультимативній формі вимагав від позивача написати заяву про звільнення з роботи за власним бажанням.

Підтвердженням того, що позивач 11.12.2019 року не здійснював прогул, є також те, що в грудні 2019 року він отримав від керівництва повідомлення про вивільнення в зв`язку з скороченням.

Внаслідок незаконного звільнення з роботи він тимчасово був позбавлений частини свого доходу, крім того сам факт порушення його прав спричиняє дискомфорт, занепокоєння та обурення.

Просив суд визнати незаконним та скасувати наказ № 1к від 31.01.20р. про його звільнення з 31.01.2020р. за п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Поновити його на посаді провідного інспектора або на рівнозначній посаді Комунального підприємства «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області.

Стягнути з КП «Муніципальна служба правопорядку» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення з 31 січня 2020 року по день ухвалення рішення суду.

Стягнути 3 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, відшкодувати понесені судові витрати та витрати на правову допомогу в розмірі 3000 грн. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць та поновлення на роботі.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 серпня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ начальника Комунального підприємства «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області № 1к від 31.01.2020 року про звільнення ОСОБА_1 провідного інспектора, за п. 4 ст. 40 КЗпП України, до якого внесено зміни наказом № 7к від 13.03.2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного інспектора КП «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області з 11 грудня 2019 року.

Стягнуто з КП «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення 11.12.2019 року по день ухвалення рішення суду (20.08.2020 року) в розмірі 120480 гривень 66 копійок.

Стягнуто з КП «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 500 гривень 00 копійок.

Стягнуто з КП «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області на користь ОСОБА_1 , сплачений ним при зверненні до суду судовий збір, в розмірі 980 гривень 93 копійки.

Стягнуто з КП «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу адвоката в розмірі 3000 гривні 00 копійок.

Стягнуто з КП «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області на користь держави судовий збір в розмірі 840 гривень 80 копійок.

Рішення в частині стягнення заробітної плати у межах виплати за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

У апеляційній скарзі представник відповідача - адвокат Смаль О.П. просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

В апеляційній скарзі представник відповідача посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки доповідній записці Масло О.В. від 11.12.19 року, в якій він зазначив, що провідний інспектор ОСОБА_1 був відсутній на маршруті №3 «Парк Ювілейний» та рапорту інспектора Хохлова Ю., з якого вбачається, що його не було на роботі з 9 години ранку.

Також суд зазначив про відсутність підпису ОСОБА_1 у книзі нарядів, хоча сам позивач не заперечує щодо такого підпису та отримання від свого начальника Антипенко О.В. наказів про роботу.

Висновок суду першої інстанції щодо неповноти службового розслідування є помилковим, оскільки під час слухання справи позивач повідомив суду про те, що він виконував роботу у службовому кабінеті, проте жоден з працівників КП «Муніципальна служба правопорядку» не бачив позивача на роботі.

Крім того, у главі 3 посадової інструкції провідного інспектора ОСОБА_1 зазначається, що він зобов`язаний виконувати роботу, яку доручає йому начальник згідно з переліком обов`язків, не пов`язаних з роботою у кабінеті.

Посилається на положення статтей 29, 30, 31 КЗпП України та зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що попри відсутність підпису ОСОБА_1 на посадовій інструкції та правилах внутрішнього службового розпорядку, позивач не заперечував необхідності виконувати доручену начальником роботу та отримував за це заробітну плату.

Звертає увагу, що роботодавцем були проведені дії щодо розшуку ОСОБА_1 в період з 11.12.19 року по 31.01.2020 року, проте останній відмовився надавати пояснення щодо причин відсутності на робочому місці, що свідчить про повноту службового розслідування з боку начальника КП «Муніципальна служба правопорядку» та достатність підстав для звільнення позивача за прогул.

ОСОБА_1 в суді надав лікарняний лист № 041185, виданий КНП Родинська міська лікарня про його хворобу у період з 31.01.2020 до 10.02.2020 року, якій оформлено з порушенням вимог пунктів 1.9-1.11 «Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян».

Крім того, лікарняний лист №893404 від 25.12.2019 року КНП «Добропільська лікарня інтенсивного лікування» вже повертався ОСОБА_1 з тих же підстав, проте недоліки усунуті не були.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ ІНШІХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивачем ОСОБА_1 , в інтересах якого діє його представник адвокат Малиновський Д.В., подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що відповідачем не подано доказів на підтвердження своєї позиції, а надані докази лише підтверджують вимоги позивача.

Звертає увагу, що позивач жодного разу не відмовлявся від підписання посадової інструкції, але йому ніхто не пропонував це зробити.

Посилається на пункт 22 Постанови № Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року та зазначає, що дійсним мотивом звільнення позивача з роботи є проходження ним військових зборів у період з 11.11.19 року по 10.12.19 року.

Посилається на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 12.08.2018 року у справі №205/6983/16-ц та зазначає, що внесення змін до наказу про звільнення позивача не має жодного правового значення.

Представник КП «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області адвокат Смаль О.П. в судовому засіданні апеляційного суду доводи апеляційної скарги підримав, просив її задовольнити, рішення суду скасувати.

Позивач ОСОБА_2 та його представник адвокат Малиновський С.В. в засіданні апеляційного суду проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили її відхилити, рішення суду залишити без зміни.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

ОСОБА_1 03.07.2019 року прийнято на посаду провідного інспектора КП «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради.

Відповідно до повідомлення військового комісару Покровсько-Ясинуватського ОМВК від 11.11.2019 року, молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 призвано на навчальні збори та направлено для проходження зборів до Покровсько-Ясинуватського ОМВК з 11 листопада по 11 грудня 2019 року (а.с.13).

Згідно витягу із наказу військового комісара від 10.12.2019 року за № 286 ОСОБА_1 з 10 грудня 2019 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (а.с.87).

11 грудня 2019 року позивач повернувся на робоче місце до виконання своїх трудових обов`язків.

Як вбачається з наказу № 1к від 31.01.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » , виданого начальником КП «Муніципальна служба правопорядку», провідний інспектор КП «Муніципальна служба правопорядку» ОСОБА_1 був відсутній на роботі протягом робочого дня 7 годин та 30 січня 2020 року протягом робочого дня 3 години 1. Підстави : доповідна записка інспектора Хохлова Ю., доповідна записка заступника начальника Масло О.,акт про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці, протокол загальних зборів трудового колективу.

З наказом ознайомлений 03.02.2020 року ОСОБА_1 (підпис) (а.с.17).

Згідно листів непрацездатності № від ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 12.12.2019 року по 30.01.2020 року. (а.с.14,88,89).

З врахуванням цих обставин , наказам № 7к від 13.03.2020 року «Про внесення змін до наказу № 1 від 31.01.2020 року » внесено зміни до наказу від 31.01.2020 року № 1 к «Про звільнення ОСОБА_1 »: 1.1. у вступній частині виключено речення «та 31 січня 2020 року протягом робочого дня 3 години » та пункт 1 викладено у наступній редакції : ОСОБА_1 , провідного інспектора звільнити з роботи 11 грудня 2019 року через відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин , п.4 ст.40 КЗпП України.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Відповідно до пунктів 1, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

МОТИВИ З ЯКИХ ВИХОДИВ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД, ТА ЗАСТОСОВАНІ НОРМИ ПРАВА

Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з частиною першою, другою та п`ятою стаття 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам закону оскаржуване судове рішення суду першої інстанції не відповідає.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у наказі про звільнення позивача були допущені неточності, наказ прийнято передчасно, не перевірено належним чином всі обставини та події, які мали місце 11 грудня 2019 року.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач перебував з відповідачем у трудових відносинах , працював на посаді провідного інспектора з 3 липня 2019 року .

Згідно витягу із наказу військового комісара від 10.12.2019 року за № 286 ОСОБА_1 з 10 грудня 2019 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (а.с.87).

11 грудня 2019 року позивач повернувся на робоче місце до виконання своїх трудових обов`язків, отже цей день був для нього робочим у розумінні вимог чинного законодавства.

Як вбачається з наказу № 1к від 31.01.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » , виданого начальником КП «Муніципальна служба правопорядку», провідний інспектор КП «Муніципальна служба правопорядку» ОСОБА_1 був відсутній на роботі протягом робочого дня 7 годин та 30 січня 2020 року протягом робочого дня 3 години.

Згідно листів непрацездатності № від ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 12.12.2019 року по 30.01.2020 року.

З врахуванням цих обставин , наказам № 7к від 13.03.2020 року «Про внесення змін до наказу № 1 від 31.01.2020 року » внесено зміни до наказу від 31.01.2020 року № 1 к «Про звільнення ОСОБА_1 »: 1.1. у вступній частині виключено речення «та 31 січня 2020 року протягом робочого дня 3 години » та пункт 1 викладено у наступній редакції : ОСОБА_1 , провідного інспектора звільнити з роботи 11 грудня 2019 року через відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин , п.4 ст.40 КЗпП України.

Враховуючи зміст наведених наказів, підставою для звільнення позивача з роботи за пунктом 4 ст.40 КЗпП України стала відсутність його на роботі 11 грудня 2019 року протягом робочого дня 7 годин.

Згідно пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин.

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).

Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.

Вивчив матеріали цивільної справи та доводи апеляційної скарги ,апеляційний суд вважає, що звільнення позивача відбулося із дотриманням встановленого законом порядку та суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про поновлення позивача на роботі.

Згідно з вимогами ст. 40 п.4 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Як роз`яснено у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Прогулом без поважних причин вважається полишення роботи без відповідного попередження роботодавця в установленому порядку про розірвання трудового договору або залишення роботи до закінчення строку попередження без згоди на це роботодавця, якщо такий договір укладено на невизначений строк; самовільне використання без погодження з роботодавцем днів відгулів, чергової відпустки тощо.

Відсутність позивача на робочому місці понад три години без поважних причин підтверджена зібраними у справі доказами :

З доповідної записки Інспектора Хохлова Ю.О від 11.12.2019 року вбачається, що 11.12.2019 року згідно наряду він мав працювати у парі з ОСОБА_1 з 9.00 до 18.00 на рейді по забезпеченню правил благоустрою на маршруті № 3. Але протягом доби ОСОБА_1 на робочому місці не був, на телефонні дзвінки не відповідав (а.с.29).

В доповідній записці заступник начальника КП «Муніципальна служба правопорядку» Масло О.В. від 11.12.2019 року вказує, що ним було проведено перевірку маршруту №3. Згідно з записом у книзі нарядів заступили на маршрут інспектор ОСОБА_3 та провідний інспектор ОСОБА_4 . Малиновський був відсутній та зі слів ОСОБА_3 на рейді його не було з самого початку рейду з 9 години, Місце знаходження ОСОБА_5 не відомо (а.с.40).

24.12.2019 року КП «Муніципальна служба правопорядку» було складено акт про те, що 11 грудня 2019 року провідний інспектор ОСОБА_1 був відсутній на роботі цілий день без попередження відсутності і без поважних причин з 10.00 до 18.00. Документів, що підтверджують поважну причину відсутності 11.12.2019 року не надав, а з 12.12.2019 року знаходиться на лікарняному. Акт підписано начальником ОСОБА_6 , заступником начальника Масло О.,головним бухгалтером Маньковскою Н., Юристом ОСОБА_7 та інспектором Хохловим Ю. (а.с.41).

Відповідно до книги нарядів КП «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради 11.12.2019 року ОСОБА_1 пройдено інструктаж, про що в книзі наявна його підпис (а.с.93-96). Який саме інструктаж пройдено у книзі не зазначено. В розділі 4 Примітка наявний запис: ОСОБА_3 , ОСОБА_2 рейд по парку. В розділі 6 Результати перевірок співробітника наявні записи: 11.12.2019, 14.55, у рядку після прізвищ ОСОБА_3 , ОСОБА_4 мається запис: при перевірці був відсутній ОСОБА_4 , зі слів ОСОБА_8 був відсутній цілий день.

Позивач ОСОБА_1 свій підпис у журналі нарядів не оспорював.

Посилання позивача та його представника на ті обставини, що він не був ознайомлений ні з посадовою інструкцією, ні з правилами внутрішнього трудового розпорядку та мав ненормований робочий день не може прийнято до уваги апеляційним судом як обґрунтування поважності відсутності його на робочому місці 11 грудня 2019 року, оскільки він не спростував належними доказами ті обставини , що робочий час у нього був визначений інший ніж той, якій зазначений у правилах та його особистий підпис у книзі нарядів свідчить про те, що він 11 грудня 2019 року приступив фактично до виконання своїх трудових обов`язків.

Твердження позивача про те, що після того як він поставив свій підпис у журналі нарядів, керівник змінив його завдання та надав йому вказівку знаходиться у робочому кабінеті та проводити моніторинг соціальних сетей також належними доказами не підтверджено.

Стверджуючи, що 11.12.2019 року ОСОБА_1 перебував у робочому кабінеті , представник позивача у судовому засіданні не зміг пояснити чи мав позивач окремий робочий кабінет чи знаходився у кабінеті з іншими працівниками.

Заперечуючи проти цих обставин, представник відповідача у судовому засіданні зазначив, що провідний інспектор ОСОБА_1 окремого кабінету не мав, основним його обов`язком є забезпечення правил благоустрою міста на території міської ради, що не передбачає перебування у кабінеті.

Згідно договорів оренди від 02.08.2019 року № 37-1, № 38-1 комунальне підприємство орендує два нежитлових приміщення площею 11,1 кв.м. кожне, штат співробітників, згідно штатного розкладу, налічує 11 осіб та відсутня можливість надати кожному із працівників окремий кабінет.

Заперечуючи проти прогулу, якій став підставою звільнення , позивач посилався у позові на те , що 11 грудня 2019 року знаходився в кабінеті, на робочому місці, проте не надав суду належних та допустимих доказів, що підтверджують ці обставини.

Отже, враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці 11 грудня 2019 року року протягом робочого дня більше 3 годин без поважних причин, чим допустив прогул, звільнення відбулося з дотриманням норм трудового законодавства, тому підстави для поновлення його на роботі відсутні.

Посилання у відзиві на апеляційну скаргу що адміністрації, всупереч вимогам закону не зажадала від нього письмових пояснень, також на дают підстав для поновлення позивача на роботі.

Дійсно, відповідно до ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення , проте лише недотримання цих вимог закону само по собі поновлення працівника на робочому місце не тягне.

У позові позивач зазначив, що був на робочому місці 11.12.2019 року та докази на підтвердження цього факту надаст у судовому засіданні, проте під час розгляду спарви у суді таких доказів не надав, у своїх поясненнях поважності причин відсутності на робочому місце 11.12.2019 року не обґрунтував, проте сукупність інших зібраних по справі доказів свідчить про наявність у відповідача правових підстав для звільнення позивача з роботи саме про прогул, якій мав місце 11.12.2019 року.

Посилання позивача у відзиві на апеляційну скаргу, що його звільнення сталося через його перебування на військових зборах належними доказами також не підтверджено.Відповідно до повідомлення військового комісару Покровсько-Ясинуватського ОМВК від 11.11.2019 року, молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 призвано на навчальні збори та направлено для проходження зборів до Покровсько-Ясинуватського ОМВК з 11 листопада по 11 грудня 2019 року (а.с.13).

Згідно витягу із наказу військового комісара від 10.12.2019 року за № 286 ОСОБА_1 з 10 грудня 2019 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (а.с.87).

11.12.2019 року він вийшов на роботу, від роботі не відсторонювався, вихідний день йому не надавався.

Посилання позивача, на ті обставини, що звільнення за прогул неможливо , оскільки він отримав від адміністрації попередження про майбутнє його звільнення за скороченням штату від 23.12.2019 року (а.с.15) також не заслуговує на увагу, оскільки ці обставини не є перешкодою для відповідача звільнити його раніше з інших правових підстав за ініціативою адміністрації.Станом на 23.12.2019 року позивач перебував на лікарняному, проводилась відповідна перевірки підстав відсутності позивача на робочому місці та після її закінчення 31.01.20020 року було видано наказ про його звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП України.

На підставі ст.81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що звільнення позивача було проведено з дотриманням норм трудового законодавства відповідає встановленим обставинам та наданим доказам та його позовні вимоги про поновлення на роботі є необґрунтованими.

Але, що стосується безпосередньо дати звільнення позивача з роботи, то слід зазначити наступне.

03.02.2020 року ОСОБА_1 надано три листа непрацездатності : АДК № 893404 (а.с.88) хворіє з 25.12.2019р., АДК № 992357 (а.с.92) хворів з 21.12.2019 року, стати до роботи 25.12.2019 р., АДК № 992687 (а.с.89)- стати до роботи 31.01.2020р. За лікарняним АДЛ № 050621 ОСОБА_1 хворів з 12.12.2019 року, стати до роботи 21.12.2019 року (а.с.91).

В судовому засіданні до матеріалів справи ним долучено також копію листка непрацездатності АДЛ № 041185, відповідно до якого ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 31.01.2020 року, стати до роботи 11.02.2020 року (а.с.141).

Проте, в судовому засіданні , під час розгляду справи у суді першої інстанції позивачем до матеріалів справи було долучено копію листка непрацездатності АДЛ № 041185, відповідно до якого ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 31.01.2020 року, стати до роботи 11.02.2020 року.

Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Апеляційний суд враховує,що наказ про звільнення позивача було видано 31.01.2020 року, тобто у період, коли позивач був непрацездатний, що є порушенням частини третьої статті 40 КЗпП України.

Проте наслідком звільнення працівника у період його непрацездатності є зміна дати звільнення, а не поновлення на роботі.

Аналогічний за змістом висновок висловлений також у постановах Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц (провадження

№ 61-17196вв19), від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц (провадження № 61-43676св18), від 16 червня 2020 року у справі № 750/8456/17 (провадження № 61-22946св18).

У разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).

Тому рішення суду першої інстанції слід скасувати, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову шляхом зміни дати звільнення позивача з 31.01.2020 року на 11.02.2020 року.

Враховуючи викладене, рішення суду підлягає скасуванню у частині вирішення вимог про визнання незаконним припинення контракту та поновлення на роботі з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Зокрема, дату звільнення ОСОБА_1 за п.4 ст.40 КЗпП України необхідно змінити з 31 січня 2020 року на 11 лютого 2020 року.В іншій частині правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Відповідно до підпунктів "б" та "в" пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення та у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від оплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Зазначене стосується й випадку, коли рішення ухвалено на користь позивача, а відповідач звільнений від сплати судового збору.

З матеріалів справи вбачається, що при поданні апеляційної скарги відповідачем було сплачено судовий збір у розмірі 1471, 40 гривень (а.с. 186), надалі доплачено судовий збір у розмірі 2312, 00 гривень (а.с. 221), що загалом становить 3783, 40 гривень.

З урахуванням висновку апеляційного суду про задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову, сплачений судовий збір у розмірі 3783,40 гривень слід компенсувати відповідачу у встановленому законом порядку.

Щодо стягнення витрат на правничу допомогу, яку адвокат Смаль О.П. надавав відповідачу КП ««Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області апеляційний суд зазначає наступне.

В матеріалах справи наявний кошторис від 03.03.2020 року на виконання послуг за договором про надання правничої допомоги адвоката (а.с. 102), з якого вбачається, що адвокатом ОСОБА_9 надано послуги відповідачу на загальну суму у розмірі 20000, 00 гривень, проте не надано належних та допустимих доказів, зокрема, платіжного документа, що підтверджував би факт сплати вказаної суми адвокату.

Відповідно до частини 2 статті 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Як роз`яснено у пункті 48 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №10 від 17.10.2014 року, зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Роз`яснення у пункті 48 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №10 від 17.10.2014 року узгоджуються з висновками у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 199/3939/18-ц (провадження № 61-15441св19).

З урахуванням викладеного, відповідачем не підтверджено належними та допустимими доказами здійснення витрат на правничу допомогу.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області задовольнити частково.

Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 серпня 2020 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовити.

Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інспектора Комунального підприємства «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України з 31.01.2020 року на 11.02.2020 року

Компенсувати Комунальному підприємству «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області сплачений за подання апеляційної скарги судовий збір у розмірі 3783, 40 гривень за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий Я.В. Хейло

Судді: О.А. Мірута

О.О. Тимченко

Повний текст судового рішення виготовлено 30.12.2020 року Я.В.Хейло