Житомирський апеляційний суд
Справа №282/1725/19 Головуючий у 1-й інст. Гуцал П. І.
Категорія 76 Доповідач Трояновська Г. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С.

суддів: Павицької Т.М., Миніч Т.І.

з участю секретаря судового засідання Ковальської Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції цивільну справу № 282/1725/19 за позовом ОСОБА_1 до Київського національного торговельно-економічного університету, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Міністерство освіти і науки України, про встановлення факту перебування у трудових відносинах, стягнення заробітної плати та моральної шкоди

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Любарського районного суду Житомирської області від 25 серпня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Гуцала П.І. в смт. Любарі,

в с т а н о в и в:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у кінцевій редакції якого просив встановити факт його перебування з Київським національним торговельно-економічним університетом у трудових відносинах з 10 березня 2015 року по 28 лютого 2018 року на посаді сторожа відділу охорони та безпеки, був звільненим з роботи на підставі п.2 ч.1 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із закінченням дії контракту та здійснював виконання своїх службових обов`язків в більшій кількості добових чергувань від фактичного здійснення відповідачем табелювання його (позивача) робочого часу та здійснення відповідачем фактичних виплат заробітної плати; стягнути з Київського національного торговельно-економічного університету на свою користь частину невиплаченої заробітної плати у розмірі 110 290, 33 грн.; стягнути з Київського національного торговельно-економічного університету на свою користь середню заробітну плату за час затримки її виплати за період з 04.2015 року по 12. 2019 року, день подачі позову, у розмірі 61 081, 44 грн., а взагалі з розрахунку на дату винесення рішення суду; стягнути з Київського національного торговельно-економічного університету на свою користь за час затримки виплати заробітної плати за період з 04.2015 року по 12.2019 року моральну шкоду у розмірі 20 865,00 грн.; стягнути з Київського національного торговельно-економічного університету на свою користь вартість правничої допомоги у розмірі 23 000,00 грн.; стягнути з Київського національного торговельно-економічного університету на свою користь сплачений судовий збір за майнову вимогу (стягнення моральної шкоди) та немайнову вимогу (встановлення факту перебування у трудових відносинах) у розмірі 768,40 грн. за кожну вимогу, а всього 1536,80 грн.

В обґрунтування позову зазначав, що згідно Контракту №119 від 10.03.2015 року, укладеного між ним та Київським національним торговельно-економічним університетом, та виданого Наказу від 11.03.2015 року №330-К, він працював на посаді сторожа експлуатаційно-технічного відділу Київського національного торговельно-економічного університету в період з 11.03.2015 року по 10.03.2016 року.

Після закінчення строку дії Контракту між ним та Київським національним торговельно-економічним університетом було укладено новий Контракт №61 від 11.03.2016 року та видано Наказ №327-К від 25.02.2016 року з терміном дії з 11.03.2016 року по 10.03.2017 року із зайняттям посади сторожа сектору охорони експлуатаційно-технічного відділу.

В подальшому між ним та Київським національним торговельно-економічним університетом було укладено вже втретє новий Контракт №134 від 01.03.2017 року та видано Наказ №393-К від 01.03.2017 року з терміном дії з 01.03.2017 року по 28.02.2018 року, із зайняттям посади сторожа відділу охорони та безпеки.

В його посадові обов`язки входило здійснення охорони об`єктів відповідача відповідно до іменної та типових посадових інструкцій Роботодавця (п.2.1 Контракту).

Тип виконання посадових обов`язків - вахтовий.

Під час несення вахтового методу служби на посту (виконання службових обов`язків) вівся Журнал прийому-передачі чергувань від чергового працівника-охоронця до особи, яка його замінює. Окрім того, в журналі прийому-передачі чергувань зазначалося про те, чи були якісь пригоди під час чергування, якщо так, то які саме і які дії вчинялись охоронцем; здійснювалася прийом-передача документації, матеріальних цінностей, передавалися ключі від службових приміщень та аудиторій, здійснювався підпис особи, яка здає чергування та яка приймає, тощо.

Окрім того, в його обов`язки входило видача ключів педагогічному персоналу та студентам від аудиторій в яких мали проводитись учбові заняття, про що ним вносилась інформація до журналу видачі ключів та зазначалась: дата, прізвище особи, яка отримала ключі та яка їх здає, а також він ставив свій підпис про здійснення відповідних дій.

Вахтовий метод несення служби не включав в себе добові чергування (24 години), а ніс в собі чергування наступним чином: 7 діб роботи та 7 діб відпочинку, в подальшому - 15 діб роботи та 15 діб відпочинку. Такий тип несення служби був викликаний тим, що він не мешкав в м. Києві, не мав відповідного житла у власності/оренді в м. Києві, а тому вахтовий метод був для нього прийнятний, оскільки відпрацювавши вахту він мав можливість поїхати додому та допомагати своїй родині.

За період роботи в Київському національному торговельно-економічному університеті не мав жодних стягнень та був заохочений керівництвом вузу у вигляді винесення подяки за сумлінну працю.

Однак, 28.02.2018 року він був звільнений з займаної посади у зв`язку із закінченням терміну дії Контракту (п.2 ст.36 КЗпП України) та відповідач не забажав подовжити з ним контракт на новий термін.

Проте, відповідачем не було здійснено з ним повного розрахунку за весь час виконання посадових обов`язків, а саме в період з 03.2015 року по 28.02.2018 року.

Як стверджує позивач, він працював на займаних посадах вахтовим методом, виконував посадові обов`язки, працював щомісячно, починаючи з 03.2015 року по 28.02.2018 рік, однак відповідач здійснив виплату заробітної плати тільки за частину відпрацьованих добових чергувань. На іншу частину фактично відпрацьованих позивачем чергувань, відповідач свідомо не здійснював табелювання та за таких обставин свідомо та умисно вчиняв дії щодо нездійснення повного розрахунку з працівником в майбутньому.

На думку позивача, згідно Журналу прийому-передачі чергувань за 2011-2018 роки та Журналу видачі ключів за 2016-2018 роки чітко прослідковується, відображається та доказується фактична кількість його чергувань, проте відповідачем не здійснювалось реальне табелювання та виплачувалась заробітна плата в меншому розмірі.

Позивач вважає, що саме з вини Київського національного торговельно-економічного університету він не отримав починаючи з 04.2015 року по 28.02.2018 року свою заробітну плату в повному розмірі від фактично відпрацьованого робочого часу, з чим пов`язує свої позовні вимоги.

Рішенням Любарського районного суду Житомирської області від 25 серпня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі, ОСОБА_1 , посилаючись на незаконність рішення суду, порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить його скасувати і ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції належним чином не оцінив подані докази, зокрема показання свідків, журнали прийому-передачі чергувань, а також журнали видачі ключів, які у своїй сукупності свідчать про обґрунтованість вимог позивача, що як наслідок призвело до неправильного вирішення спору.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його представник адвокат Масловський І.А. доводи апеляційної скарги підтримали, надали пояснення аналогічні викладеному у позовній заяві та апеляційній скарзі. Наголошували, що дійсна тривалість робочого часу відображена саме в Журналі прийому-передачі чергувань за 2011-2018 роки та Журналі видачі ключів за 2016-2018 роки, а не в табелях обліку робочого часу. Звернули увагу на пояснення свідків в суді першої інстанції щодо підтвердження ними позовних вимог позивача. З огляду на наведене вважали вимоги позивача обґрунтованими та такими, що підлягали повному задоволенню.

Представник Київського національного торговельно-економічного університету адвокат Тарасенко Д.В., який брав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проти доводів апеляційної скарги заперечив, пояснив, що університет облік робочого часу здійснює виключно шляхом табелювання, а журнали прийому-передачі чергувань ніколи не були способом обліку робочого часу, ніколи у відповідача не велися і мають відношення до попереднього робочого місця позивача у ТОВ «Скорбей».

Представник третьої особи - Міністерство освіти і науки України до апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що не перешкоджає розгляду справи (ч.2 ст. 372 ЦПК України).

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив із недоведеності факту перебування ОСОБА_1 з Київським національним торговельно-економічним університетом у трудових відносинах з 10 березня 2015 року по 28 лютого 2018 року на посаді сторожа відділу охорони та безпеки на умовах виконання ОСОБА_1 своїх службових обов`язків в більшій кількості добових чергувань від фактичного здійснення відповідачем табелювання його робочого часу, а тому дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частини третьої статті 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Судом першої інстанції встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах із Київським національним торговельно-економічним університетом в період з 11 березня 2015 року по 28 лютого 2018 року, про що свідчать укладені між сторонами контракти - №119 від 10.03.2015 року, №61 від 11.03.2016 року, №134 від 01.03.2017 року (т. 1 а.с. 19-23).

Згідно названих контрактів ОСОБА_1 з 11 березня 2015 року по 10 березня 2017 року працював сторожем експлуатаційно-технічного відділу, в подальшому - до 28 лютого 2018 року - сторожем відділу охорони та безпеки.

Відповідно до запису в трудовій книжці від 28.02.2018 року, був звільнений у зв`язку із закінченням дії контракту згідно п.2 ст.36 КЗпП України, наказ №441-к від 27.02.2018 року (т.1 а.с.28).

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову у першу чергу мотивував свої висновки тим, що документами, які належним чином підтверджують тривалість робочого часу є табелі обліку робочого часу, у той час як поданий позивачем Журнал прийому-здачі чергувань в Київському національному торговельно-економічному університеті за 2011-2018 роки та Журнал видачі ключів за 2016-2018 роки ніколи не створювався, не реєструвався та не вівся, а також не використовувався як спосіб обліку робочого часу.

Колегія суддів вважає такий висновок правильним.

Судом встановлено, що фактично основним доказом, на який посилаються позивач та його представник як на підставу своїх вимог, є журнал прийому-передачі чергувань від чергового працівника-охоронця до особи, яка його замінює та журнал видачі ключів.

Як наслідок позивач стверджує про вахтовий метод несення ним служби, що не включав в себе добові чергування (24 години), а передбачав несення служби по принципу 7 діб чергування та 7 діб відпочинку, який згодом був змінений - 15 діб чергування/15 діб відпочинку.

Рішення про запровадження вахтового методу організації робіт має бути прийняте наказом по підприємству, установі, організації, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації. Конкретні умови застосування такого методу роботи мають бути встановлені підприємствами у колективних договорах. Враховуючи, що запровадження вахтового методу роботи призводить до збільшення додаткових витрат, обґрунтовується доцільність його запровадження.

Матеріали справи не містять доказів прийняття відповідачем рішення про запровадження вахтового методу, як це передбачено п. 1.4 Основних положень про вахтовий метод організації робіт, затверджених Постановою Державного комітету СССР з праці і соціальних питань Секретаріату ВЦСПС і Міністерства охорони здоров`я СССР № 794/33-82 від 31.12.1987 року.

З огляду на викладене доводи сторони позивача щодо несення ОСОБА_1 служби вахтовим методом є недоведеними.

Як підтверджено матеріалами справи ОСОБА_1 працював сторожем у Київському національному торговельно-економічному університеті.

Характер роботи передбачає змінне чергування.

Тривалість чергування може складати не більше 24 годин (у разі цілодобового чергування). Нормальна тривалість робочого часу працівника не може перевищувати 40 годин на тиждень (ст. 50 КЗпП), а згідно зі ст. 70 КЗпП тривалість щотижневого безперервного відпочинку має бути не меншою за 42год.

При змінних роботах працівники чергуються у змінах рівномірно в порядку, встановленому Правилами внутрішнього трудового розпорядку (ст. 58 КЗпП), а тривалість перерви в роботі між змінами має бути не меншою за подвійну тривалість часу роботи в попередній зміні (включно з часом перерви на обід).

Відповідно до ч.1 ст.57 КЗпП України час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.

Положеннями ст.ст. 94, 97, 115 КЗпП України та ст.ст. 1, 21, 24 Закону України «Про оплату праці», передбачено, що на власника підприємства, установи, організації або уповноваженого ним органу покладений обов`язок виплачувати працівнику заробітну плату, працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Відповідно до статті 29 Закону України «Про оплату праці» при укладанні працівником трудового договору (контракту) роботодавець доводить до його відома умови оплати праці, розміри, порядок і строки виплати заробітної плати, підстави, згідно з якими можуть провадитися відрахування у випадках, передбачених законодавством.

Статтею 30 Закону України «Про оплату праці» саме на роботодавця покладено обов`язок забезпечення достовірного обліку виконуваної роботи працівником та бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Наказом Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489 «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці» затверджено та введено в дію з 01.01.2009 типові форми первинної облікової документації підприємств, установ, організацій, зокрема Типову форму № П-5 «Табель обліку використання робочого часу».

На спростування доводів позивача про обсяг виконуваної роботи, відображеної у журналах прийому-передачі чергувань від чергового працівника-охоронця до особи, яка його замінює, відповідачем надано виписки табелів обліку робочого часу, де зафіксовано скільки фактично годин відпрацьовано позивачем в тому чи іншому місяці його роботи.

Згідно інформації про кількість відпрацьованих днів співробітника, ОСОБА_1 працював на посаді сторожа (за графіком доба через три доби), та в таблиці зазначені дні відпрацьовані ОСОБА_1 в кожному місяці з 2015 року по 2018 рік (т.1 а.с.34).

З витягу із табелю обліку використання робочого часу співробітника відділу охорони ОСОБА_1 вбачається, що в період з березня 2015 року по лютий 2018 року фактична кількість відпрацьованих робочих днів на місяць становила в середньому сім, вісім добових чергувань (т. 2 а.с. 67).

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів),що обґрунтовують вимоги і заперечення. Ці дані встановлюються такими засобами: 1)письмовими, речовими і учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. електронними доказами; 2)висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За приписами ч.1,3 ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Згідно ст. 78 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно до ч.1, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку щодо недоведеності підстав позовних вимог.

Судом першої інстанції досліджено надані позивачем журнал прийому-здачі чергувань за 2011-2018 роки та Журнал видачі ключів за 2016-2018 роки.

Встановлено, що журнал прийому-здачі чергувань розпочато у жовтні 2011 року. Зазначений журнал містить рапорти на ім`я директора ТОВ «Скорбей». В судовому засіданні встановлено, що до березня 2015 року ТОВ «Скорбей» надавало послуги відповідачу з забезпечення безпеки і до цього часу позивач перебував у трудових відносинах із зазначеним товариством.

З 10 березня 2015 року позивач продовжував виконувати обов`язки сторожа на підставі контракту, укладеного між ним та Київським національним торговельно-економічним університетом.

Відповідач стверджує, що журнал прийому-передачі чергувань в Університеті не заводився, не реєструвався та не вівся, оскільки не є встановленим законом способом обліку робочого часу, а взятий позивачем з попереднього місця роботи - ТОВ «Скорбей».

Зазначені доводи позивачем не спростовано у порядку, передбаченому цивільним процесуальним законодавством.

Оригінали журналів знаходяться у позивача «на руках», що підтверджує той факт, що роботодавець не вважає ці документи такими, що належать до його діловодства та є такими, що забезпечують виробничу діяльність установи чи несуть доказове навантаження щодо обліку робочого часу. Із змісту журналів неможливо встановити ким і на якій підставі заведені ці журнали, до чиїх посадових обов`язків віднесено їх заповнення та чи відповідають вказані у них дані дійсності.

Отже, зазначені журнали не є належними та допустимими доказами по справі. Вони не містять даних про початок і закінчення чергування (години) та не можуть замінити належно оформлених табелів обліку використання робочого часу.

Підставою для нарахування заробітної плати за відпрацьований час є табель обліку використання робочого часу, у якому відображуються відпрацьовані працівником дні та години, понаднормові та нічні години, якщо такі були тощо.

З огляду на наведе безпідставними є посилання в апеляційній скарзі на неврахування судом першої інстанції доводів позивача про неправильне здійснення відповідачем обліку робочого часу та невиплати коштів за відпрацьований робочий час.

Урахувавши наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про недоведеність позивачем порушень відповідачем вимог законодавства про оплату праці, оскільки ним не надано до суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували зазначені ним обставини щодо здійснення роботи у більшій кількості добових чергувань від фактичного здійснення відповідачем табелювання робочого часу позивача.

Суд першої інстанції надав також правильну оцінку показанням свідків та дійшов обґрунтованого висновку, що показання свідків не можуть підтвердити облік і підрахунок всіх днів відпрацьованих ОСОБА_1 .

Враховуючи, що вимоги позову про встановлення факту перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах із Київським національним торговельно-економічним університетом на умовах виконання ним своїх службових обов`язків в більшій кількості добових чергувань від фактичного здійснення відповідачем табелювання його робочого часу є недоведеними, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні решти позовних вимог як похідних.

Інші доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками, а тому додаткового правового обґрунтування не потребують.

З урахуванням меж перегляду справи в апеляційній інстанції, доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки суду відповідають цим обставинам і їм дана належна правова оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 375, 381-384, 390-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Любарського районного суду Житомирської області від 25 серпня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06.11.2020.

Головуючий Судді