Справа № 490/9017/18 Головуючий у 1-й інстанції Гуденко О. А.
Провадження № 22ц/812/1576/20 Доповідач в апеляційній інстанції Ямкова О. О.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

4 листопада 2020 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючої: Ямкової О. О.,

суддів: Колосовського С. Ю.., Локтіонової О. В.,

із секретарем: Цуркан І. І.,

за участю: представника позивача - Клис Н.А.,

відповідача - ОСОБА_1 та її представника - Хівріч О. В. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу

за апеляційною скаргою

ОСОБА_1 ,

яка подана в її інтересах адвокаткою Хівріч Ольгою Василівною,

на рішення Центрального районного суду міста Миколаєва від 17 червня 2020 року, постановлене під головуванням судді Гуденко О. А. у приміщенні суду у місті Миколаєві о 9 годині 30 хвилині зі складанням його повного тексту 25 червня 2020 року, по справі

за позовом

АТ «Миколаївобленерго» до ОСОБА_1

про стягнення вартості необлікованої електроенергії,

та за зустрічним позовом

ОСОБА_1 до АТ «Миколаївобленерго»

про визнання рішення незаконним, стягнення витрат на лікування

та відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2018 року АТ «Миколаївобленерго» звернулося до суду із позовом до ОСОБА_1 про стягнення 59 162 грн 45 коп. вартості необлікованої електроенергії.

В обґрунтування позову посилалося на те, що 5 липня 2018 року при проведенні контрольної та технічної перевірки за адресою: АДРЕСА_1 , був встановлений факт порушення правил користування енергією, а саме вчинення відповідачкою, яка є споживачем електричної енергії, дій, які призвели до зміни показів приладу обліку шляхом фіксації індикатором впливу постійного магнітного поля. Тому за рішенням комісії з розгляду актів АТ «Миколаївобленерго», прийнятого 8 серпня 2018 року за участю споживача ОСОБА_1 , розрахована вартість спожитої, але необлікованої електроенергії за період в півроку. Однак такі збитки відповідачкою не відшкодовані.

У червні та жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до АТ «Миколаївобленерго» із зустрічним позовом та заявою про збільшення позовних вимог, які прийняті судом до спільного розгляду, у яких просила визнати рішення комісії, оформлене протоколом №1801 від 8 серпня 2018 року з розгляду акту №К 0153 від 5 липня 2018 року про вчинення нею, як споживачем, дій, що призвели до зміни показів приладу обліку, за наслідками чого їй виставлена до сплати сума збитків в розмірі 59 162 грн 45 коп. - незаконним, стягнути з АТ «Миколаївобленерго» на її користь 10 000 грн компенсації моральної шкоди та 2 347 грн 33 коп. витрат на лікування.

В обґрунтування зустрічного позову посилався на те, що дій, які могли призвести до зміни показників приладу обліку не вчиняла. Акт про порушення складений не у відповідності до вимог, які до нього ставляться, а тому рішення комісії з його розгляду, оформлене протоколом, без проведення експертизи на підтвердження втручання споживача у роботу приладу обліку, є незаконним. Такі неправомірні дії постачальника електроенергії призвели до погіршення її стану здоров`я та моральних втрат.

Одночасно подала письмові відзиви на позов АТ «Миколаївобленерго», в яких вимоги не визнала, наводячи обґрунтування тотожні викладеним у зустрічному позові, та додатково зазначала, що розрахунок збитків проведено без врахування останнього контрольного зняття показників приладу обліку, без належного підтвердження передачі індикаторів, що встановлені на приладі обліку, на зберігання їй, як споживачу, а також за відсутності будь-яких інших належних доказів, крім акту, який складено з порушенням вимог.

У письмовому відзиві на зустрічний позов АТ «Миколаївобленерго» вказало на безпідставність пред`явлених до нього вимог, та зазначало, що порушення виявлено контролером при знятті показників приладу обліку, внаслідок чого викликані спеціалісти з технічної перевірки. Акт складено трьома представниками позивача та у зв`язку з відмовою споживача його підписати, підписаний двома свідками, П.І.Б. яких вказано у самому акті, що є достатнім для посвідчення їх осіб. Зазначало також про безпідставність застосування судової практики, на яку посилалася ОСОБА_1 , у зв`язку з різними обставинами справ.

Рішенням Центрального районного суду міста Миколаєва від 17 червня 2020 року у задоволені позову АТ «Миколаївобленерго» та зустрічного позову ОСОБА_1 відмовлено. Стягнуто з АТ «Миколаївобленерго» на користь ОСОБА_1 5 500 грн витрат на правову допомогу.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що акт про порушення складено не у відповідності до вимог пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №312, так як він підписаний свідками за відсутності даних про посвідчення їх осіб, а інших доказів щодо порушення споживання електроенергії не має, тому відсутні підстави для стягнення зі споживача вартості необлікованої електроенергії. Одночасно не має підстав для задоволення зустрічних вимог про визнання незаконним рішення комісії, оформленого протоколом, як неналежного способу захисту порушеного права, що обраний споживачем. Зв`язку дій представників АТ «Миколаївобленерго» з понесеними споживачем витратами на лікування та моральними хвилюваннями у справі не встановлено.

Не погодившись з таким рішенням АТ «Миколаївобленерго» оскаржило його в апеляційному порядку в частині відмови в задоволенні його позову про стягнення вартості не облікованої електроенергії.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 26 серпня 2020 року апеляційну скаргу АТ «Миколаївобленерго» задоволено, рішення Центрального районного суду міста Миколаєва від 17 червня 2020 року в частині вирішення первісного позову скасовано, та ухвалено в цій частині нове, яким позов АТ «Миколаївобленерго» до ОСОБА_1 задоволено, ухвалено про стягнення з неї на користь АТ «Миколаївобленерго» збитків в розмірі 59 162 грн 45 коп. Рішення суду в частині розподілу витрат на професійну правничу допомогу на користь ОСОБА_1 скасовано, а в іншій частині рішення залишено без змін, так як воно не було предметом апеляційного перегляду.

Ухвалюючи постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що судом першої інстанції помилково не враховані усі докази, у їх сукупності, що надані позивачем на підтвердження факту порушення з боку відповідача правил споживання електроенергії, а саме фіксації індикаторами стороннього впливу на покази приладу обліку. А відсутність у Правилах роздрібного ринку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №312, (далі - Правил №312) чітко прописаної процедури посвідчення осіб свідків при підписанні ними такого акту, не спростовує самого факту порушення відповідачем правил споживання електроенергії за наявності інших належних доказів, які надані позивачем.

Не погодившись частково з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , діючи через свого представника - адвокатку Хівріч О. В., також подала апеляційну скаргу, де посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову про визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів, оформлене протоколом №1801 від 8 серпня 2018 року, і ухвалити в цій частині нове, про задоволення цієї вимоги.

На думку представника відповідача, висновок суду першої інстанції щодо неналежного способу захисту порушеного права є помилковим, так як рішення комісії, що оформлене протоколом, не є різновидом претензії, а є фактичним оскарженням споживачем прийнятого рішення за результатами розгляду акту про порушення та пред`явленням вимог зі сплати суми збитків.

Зазначала, що за положеннями Правил №312 протокол комісії з розгляду актів про порушення є рішенням уповноважених представників оператора системи, прийнятим за наслідками розгляду акту про порушення, яким визнано причетність відповідачки до порушення Правил, та встановлено обсяг та вартість не облікованої електричної енергії.

Рішення суду в іншій частині щодо відмови у задоволені зустрічного позову ОСОБА_1 не оскаржує.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 - позивач АТ «Миколаївобленерго» вважав, її доводи необґрунтованими, а саму скаргу такою, що не підлягає задоволенню, зазначаючи про хибність висновків відповідачки щодо можливості застосування судової практики, на яку вона посилалась, оскільки правовий висновок зроблено по справі за іншим предметом позову.

Наголошував, що з вимогами про скасування рішення комісії з розгляду актів відповідач не зверталась, а визнання рішення, оформленого протоколом комісії з розгляду актів про порушення, незаконним, не спростовує самого факту порушення вчиненого споживачем.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у справі, перевіривши наведені в скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову про визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів, оформленого протоколом, суд першої інстанції виходив із неналежності обраного відповідачкою способу захисту порушеного права, та застосував правові висновки, викладені Великою Палатою ВС у постанові від 6 лютого 2019 року при розгляді справи №522/12901/17-ц.

Разом з тим, на переконання колегія суддів, суд першої інстанції не звернув увагу, що ці висновки ВП ВС прийняті за результатами розгляду справи за обставинами, які не є аналогічними обставинам цієї справи, а предмет позову є зовсім іншим.

З постанови ВП ВС від 6 лютого 2019 року слідує, що позивач звертався до суду із позовом, де просив скасувати протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення, а не саме рішення, яке оформлюється відповідним протоколом.

Відтак, в цьому разі суду слід було б застосувати правові висновки, викладені ВП ВС у своїй постанові від 14 січня 2020 року при розгляді справи №910/17955/17, де визначено, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недорахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з передавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недорахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

За таких обставин, рішення суду в частині відмови у задоволені зустрічного позову про визнання незаконним рішення комісії, оформленого протоколом, ухвалене з порушенням норм матеріального права і у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України, є таким, що підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову за необґрунтованістю, виходячи із обставин, встановлених постановою Миколаївського апеляційного суду від 26 серпня 2020 року.

При вирішенні справи судами встановлено, що ОСОБА_1 є споживачем електричної енергії за адресою: АДРЕСА_1 , так як зареєстрована та проживає за цією адресою, а також є спадкоємницею попереднього споживача ОСОБА_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , але на яку відкрито за зазначеною адресою особовий рахунок № НОМЕР_1 у АТ «Миколаївобленерго» (а.с.19, 23,51, 94).

5 травня 2017 року за адресою: АДРЕСА_1 , проведена заміна лічильника, з його розміщенням у приміщенні гаражу, та зі встановленням індикаторів ИМП-2 (1413630) (а.с.13). За збереження лічильника, його пломб та відповідність та цілісність індикаторів від імені померлої ОСОБА_3 розписалася як споживач електроенергії відповідач, що відповідає її підпису в наданому паспорті, та не заперечувалося по факту у судових засіданнях (а.с.13-15).

За матеріалами справи, в процесі перевірки споживання електроенергії, яка відбулася 5 липня 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 виявлено порушення пункту 5.5.5 Правил №312 та пункту 3.1.3 Методики визначення обсягу та вартості енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України № 562 від 4.05.2006 з відповідними змінами (далі - Методика), а саме фіксація індикатором впливу постійного магнітного поля, який призвів до зміни показів засобу обліку і споживання вартості необлікованої електричної енергії (а.с.7-8, 10-11).

Згідно з пунктом 48 Правил користування електроенергією для населення, затверджених постановою КМ України від 26 липня 1999 року №1357 (далі - Правила №1357), які діяли на час заміни лічильника та встановлення індикаторів, та підпункту 8 пункту 5.5.5 Правил №312, на час виявлення порушення, визначено, що відповідальність за порушення правил користування електричною енергією несе споживач, як і за збереження пломб та індикаторів, встановлених на електроустановці споживача на підставі акту про пломбування у відповідності до розділу 3 Методики визначення обсягу та вартості енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

При цьому для встановлення порушення Правил №312 достатньо встановити сам факт фіксації індикатором впливу постійного магнітного поля, яке призвело до споживання необлікованої електричної енергії.

За таких обставин, як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції вірно не взяті до уваги доводи відповідачки щодо необхідності проведення експертизи при виявленні такого виду порушення, а її посилання на судову практику КЦС ВС є недоречними, так як усі наведені ОСОБА_1 судові рішення стосуються вчинення споживачами порушень у період чинності Правил №1357, та не стосуються виявлення порушень в період введення в дію Правил №312.

Отже, факт фіксації індикатором впливу постійного магнітного поля на роботу і показання приладу обліку, встановленого в гаражному приміщенні будинку відповідачки, за висновками апеляційного суду підтверджено як актом від 5 травня 2017 року технічної перевірки електроустановки та її пломбування з встановленням пломб-індикаторів, підтвердженими сертифікатом відповідності (а.с.13-14), так і актом про технічну перевірку електроустановки та її заміну від 5 липня 2018 року, в зв`язку з порушенням індикатора, що встановлено в акті про порушення №К 0153 (а.с.12), та підтверджено фотозйомкою лічильника (а.с.151). Вказані акти підписані однією і тією ж особою, а акт від 5 липня 2018 року із зазначенням її даних, як ОСОБА_1 .. Зауважень та претензій споживача з приводу як взяття на зберігання пломб-індикаторів, так і їх заміни, у зв`язку зі складенням акту про порушення, не висловлено.

За постановою Миколаївського апеляційного суду від 26 серпня 2020 року факт вчинення споживачем електроенергії ОСОБА_1 порушення, що виявлено при проведенні перевірки представниками енергопостачальника, - встановлено. Такий факт доведено у судових засіданнях позивачем за допомогою сукупності наданих доказів, які досліджені апеляційним судом, в тому числі щодо підписання акту про порушення свідками без чітко визначеної процедури посвідчення їх осіб, що само по собі не спростовує наявність факту порушення споживачем правил споживання електроенергії за наявності інших належних доказів.

За такого, зважаючи на аргументацію зустрічного позову ОСОБА_1 про визнання незаконним рішення комісії, якою: є відсутність посвідчення осіб свідків при складанні акту про порушення та не проведення представником енергопостачальника експертизи лічильника з метою встановлення самого факту порушення, які були предметом дослідження та оцінки, наданої судом апеляційної інстанції при ухваленні постанови від 26 серпня 2020 року в порядку перегляду судового рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову, підстави для повторного дослідження цих обставин справи, у зв`язку з переглядом по суті зустрічного позову в цій частині, відсутні.

Відповідно до пункту 8.2.6 Правил №312, на підставі акту про порушення, уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Необлікованою електричною енергією, як зазначено в пункту 1.1.2 Правил №312, є обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 за №122 затверджено Порядок визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії.

Згідно до підпункту «а» пункту 3.3 Методики зі змінами та доповненнями, які діяли на час виникнення спірних правовідносин, у випадку виявлення порушення у вигляді фіксації індикаторами впливу постійного магнітного поля, розмір завданих енергопостачальнику збитків розраховується за кількістю днів з дня останнього контрольного зняття представником енергопостачальника показань до моменту усунення порушення, але не більше загальної кількості днів за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.

З огляду на наведене, якщо споживач допустив фіксацію індикаторами стороннього впливу на покази приладу обліку, то розрахунок збитків здійснюється з урахуванням дати останнього контрольного зняття показів приладу обліку, але не більше шести місяців.

За такого, розмір нарахованих збитків за період з 15 січня 2018 року по 5 липня 2018 року, а саме за шість місяців, після встановлення пломб-індикаторів на приладі обліку, і до дати виявлення порушення, у зв`язку із відсутністю даних про зняття в період шести місяців, до дня виявлення порушення, показів лічильника при контрольному огляді, та на підставі протоколу засідання комісії філії АТ «Миколаївобленерго» №1801 від 8 серпня 2018 року (а.с.8-9, 19-21), обґрунтовано перепровірених та досліджених судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, колегія суддів при перегляді судового рішення в частині зустрічного позову визнає правомірним.

Відтак, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу частково і відповідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України скасувати рішення суду першої інстанції в частині вирішення зустрічного позову про визнання незаконним рішення комісії, яке оформлене протоколом, та ухвалити нове, яким залишити його без задоволення за необґрунтованістю.

При цьому рішення суду в частині вирішення зустрічного позову про відшкодування компенсації моральної шкоди та витрат на лікування апеляційним судом не перевіряється, так як не є предметом апеляційного перегляду.

Підстави для розподілу судових витрат у відповідності до статті 141 ЦПК України відсутні.

Не має підстав і для перегляду постанови Миколаївського апеляційного суду від 26 серпня 2020 року, оскільки апеляційна скарга подана виключно щодо перегляду судового рішення в частині відмови у задоволенні зустрічного позову про визнання рішення комісії незаконним.

Керуючись статтями 367-369, 374, 376, 382 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана від її імені адвокаткою Хівріч О. В. задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду міста Миколаєва від 17 червня 2020 року в частині вирішення зустрічного позову ОСОБА_1 про визнання незаконним рішення комісії, оформленого протоколом, скасувати та ухвалити в цій частині нове, яким зустрічні вимоги про визнання незаконним рішення комісії, яке оформлене протоколом, - залишити без задоволення, з підстав їх необґрунтованості.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічного позову про відшкодування компенсації моральної шкоди та витрат на лікування - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду, у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України.

Головуюча О. О. Ямкова

Судді С. Ю. Колосовський

О. В. Локтіонова