Справа № 646/1972/20
№ провадження 2/646/1339/2020
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07.12.2020 м.Харків

Червонозаводський районний суд м.Харкова у складі:

головуючий суддя Єжов В.А.

при секретарі Абдюхановій А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Кредобанк», треті особи які не заявляють самостійних вимог: приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Семендяєв Олександр Сергійович, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

30.03.2020 ОСОБА_1 в особі представника адвоката Панфьорова Федора Олексійовича звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Кредобанк». Просить визнати виконавчий напис, таким що не підлягає виконанню, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христниою Миколаївною 21.12.2019, зареєстрований за № 3965, за яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно за всіма його приналежностями, а саме: нежилові приміщення цокольного поверху №№23-;-26, 28, 30-;-32 в літ. «Б-4», загальною площею 115,7 кв.м., розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (десять), які належать ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , з тих підстав, що вказаний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, а саме ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема нотаріус не перевірив наявність повідомлення боржника кредитором про наявність заборгованості та необхідність її погашення та спірний виконавчий напис вчинено за відсутності безспірності вимоги, та пропуском строку позовної давності, тому Позивач просить суд визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Виконавчий напис вчинено з порушеннями вимог законодавства, а саме, заборгованість за укладеним між позивачем та відповідачем кредитним договором стягнута в повному обсязі Рішенням Московського районного суду м. Харкова 15.03.2013 по справі №2-4180/11, без необхідної перевірки та встановлення безспірності боргу; порушено порядок здійснення виконавчого напису - відсутні належні і допустимі документальні докази на підтвердження факту направлення вимоги або повідомлення про наявність заборгованості позивачеві, рекомендованим листом у встановленому порядку не повідомлявся. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку па підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 87 Закону України «Про нотаріат»). Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172. Виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дійнотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться убезспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, та тим самим здійснив повторне стягнення заборгованості.

У судове засідання учасники справи не з`явилися, про час і місце слухання справи повідомлені належним чином.

Від представника позивача, адвоката Панфьорова Ф.О.надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

Ухвалою від 13.07.2020 по справі в якості правонаступника залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРАВЕЖ» ().

29 квітня 2020 року між Акціонерним товариством «Кредобанк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» було укладено договір відступлення право грошової вимоги відповідно до якого право грошової вимоги за Кредитним договором №Ф2235/01-08 (А020166) від 16 січня 2008 року та укладеними договорами забезпечення перейшло до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія».

29 квітня 2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ПРАВЄЖ» було укладено Договір про відступлення прав вимоги №Ф2235/01 відповідно до якого право грошової вимоги за Кредитним договором №Ф2235/01-08 (А020166) від 16 січня 2008 року та укладеними договорами забезпечення перейшло до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРАВЄЖ».

Таким чином Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРАВЄЖ» є новим кредитором за Кредитним договором №Ф2235/01-08 (А020166) від 16 січня 2008 року та укладеними договорами забезпечення.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРАВЄЖ» заявою від 21.10.2020 не заперечує щодо задоволення позовних вимог Позивача ОСОБА_1 . Просить суд розглянути позовну заяву ОСОБА_1 без участі представника ТОВ «ПРАВЄЖ» та задовольнити її.

Розглянувши матеріали цивільної справи, дослідивши у сукупності доводи учасників справи, надані ними докази, суд доходить висновку про задоволення позову, з таких підстав.

Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1ст.4 ЦПК).

Частинами 1 та 3 статті 13 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (ч.ч. 1, 2 ст. 12 ЦПК України).

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 76 ЦПК України).

На підставі наданих сторонами доказів судом встановлено, що 19.03.2020 Позивач ознайомився з матеріалами виконавчого провадження № 61409794, яке знаходиться на виконанні приватного виконавця Семендяєва Олександра Сергійовича та дізнався, що приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною було вчинено виконавчий напис, зареєстрований за № 3965, за яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно за всіма його приналежностями, а саме: нежилові приміщення цокольного поверху №№23-;-26, 28, 30-;-32 в літ. «Б-4», загальною площею 115,7 кв.м., розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (десять), які належать ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

16 січня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «КРЕДОБАНК» та громадянином України ОСОБА_1 було укладено Кредитний договір № Ф 2235/01-08 (АО20166) (надалі Кредитний договір). згідно умов якого Позивачу було надано в кредит грошові кошти у сумі 1045000,00 грн, з кінцевим строком повернення 15.01.2028.

Цього ж дня, з метою забезпечення виконання вищевказаного зобов`язання, між Позивачем та Відповідачем був укладений договір іпотеки (надалі Договір іпотеки), посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Шудріковим І.О. 16.01.2008, в реєстрі за № 37, за умовами якого в іпотеку передано нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення цокольного поверху №№23-;-26, 28, 30-;-32 в літ. «Б-4», загальною площею 115,7 кв.м., розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (десять), які належать ОСОБА_1 .

Рішенням Московського районного суду м.Харкова від 15 березня 2013 року по справі №2-4180/11 з ОСОБА_1 на користь АТ «Кредобанк» стягнуто заборгованість за Кредитним договором № Ф2235/01-08 (АО20166) від 16.01.2008 року у розмірі 1527127,13 грн, станом на 27.04.2011, з яких 1037180,97 грн сума неповернутого кредиту; 365308,44 грн несплачені відсотки по кредиту; 124637,72 грн несплачена пеня. Рішення набрало законної сили, не оскаржено. АТ «Кредобанк» звертався до Московського районного суду по справі №2-4180/11 з заявою про поновлення строку пред`явлення виконавчого документу до виконання по справі №2-4180/11. Ухвалою від 15.04.2019 в задоволені відмовлено.

Однак, 21 грудня 2019 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христниою Миколаївною було вчинено виконавчий напис, зареєстрований за № 3965, за яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно за всіма його приналежностями, а саме: нежилові приміщення цокольного поверху №№23-;-26, 28, 30-;-32 в літ. «Б-4», загальною площею 115,7 кв.м., розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (десять), які належать ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 на сумму, що складає 1530627,15 грн за період з 28.04.2010 по 20.12.2019, з яких 1 037 180,97 грн сума неповернутого кредиту; 365308,44 грн несплачені відсотки по кредиту; 124 637,72 грн несплачена пеня.

Відкрито виконавче провадження № 61409794, яке знаходиться на виконанні приватного виконавця Семендяєва Олександра Сергійовича по виконанню виконавчого напису, зареєстрованого за № 3965, за яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно за всіма його приналежностями, а саме: нежилові приміщення цокольного поверху №№23-;-26, 28, 30-;-32 в літ. «Б-4», загальною площею 115,7 кв.м., розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (десять), які належать ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.1, 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

За п.1 «б» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису про звернення стягнення на заставлене майно за нотаріально посвідченими угодами подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Відповідно до положень, передбачених ст.68 Закону України «Про банки і банківську діяльність» та ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» підставами для бухгалтерського обліку є первинні документи, які фіксують факти здійснення всіх банківських операцій, та які мають містити відповідний зміст та підписи компетентних посадових осіб.

Із наданих документів вбачається, що нотаріусу був наданий Розрахунок заборгованості боржника станом на 21.12.2019 рокуЮ з урахуванням заборгованості за кредитом, відсотками та пенею, та не було надано первинні бухгалтерські документи. Отже, наявні у нотаріуса документи на час вчинення ним виконавчого напису не свдчили про безспірність заборгованості за кредитиним договором.

Відповідачем також не було надано суду доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п.п. 3.1., 3.2., 3.5., п. 3 Глави 16 Розділу II «Порядку вчинення нотаріальних дій», затвердженого наказом Міністерства юстиції №296/5 від 22.02.2012, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

З досліджених доказів судом встановлено, що нотаріусом під час вчинення оспорюваного виконавчого напису АТ «Кредобанк» не було дотримано всіх вимог передбачених Порядком вчинення нотаріальних дій.

Так, письмову вимогу про усунення порушень за Кредитним договором ОСОБА_1 не отримував, що свідчить про порушення прав, встановлених підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Таким чином, недотриманням приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. вказаних вимог Порядку свідчить, що було порушено права ОСОБА_1 щодо можливості спростування розміру заборгованості.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України "Про нотаріат", так і спеціальним Законом України "Про іпотеку".

При цьому стаття 33 Закону України "Про іпотеку"(в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Отже, з матеріалав справи вбачається, АТ «Кредобанк» отримав виконавчий лист Московського районного суду м. Харкова, за рішенням Московського районного суду м.Харкова від 15 березня 2013 року по справі №2-4180/11 з ОСОБА_1 на користь АТ «Кредобанк» стягнуто заборгованість за Кредитним договором № Ф2235/01-08 (АО20166) від 16.01.2008 у розмірі 1527127,13 грн, станом на 27.04.2011, з яких 1037180,97 грн сума неповернутого кредиту; 365 308,44 грн несплачені відсотки по кредиту; 124637,72 грн несплачена пеня. Рішення набрало законної сили, не оскаржено. АТ «Кредобанк» звертався до Московського районного суду по справі №2-4180/11 з заявою про поновлення строку пред`явлення виконавчого документу до виконання по справі №2-4180/11. Ухвалою від 15.04.2019 року в задоволені відмовлено.

У зв`язку з чим, у грудні 2019 року звернувся до нотаріуса та отимав виконавчий напис 21 грудня 2019 року на сумму, що складає 1530627,15 грн за період з 28.04.2010 по 20.12.2019, з яких 1037180,97 грн сума неповернутого кредиту; 365308,44 грн несплачені відсотки по кредиту; 124637,72 грн несплачена пеня.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Виконавчий напис було вчинено приватним нотаріусом Барбуляк Х.М. з пропуском трирічного строку з дня виникнення вимоги щодо безспірності заборгованості боржника перед стягувачем, чим порушено ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Суд приходить до висновку, що заборгованість ОСОБА_1 перед АТ «Кредобанк» за кредитним договором від 16 січня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «КРЕДОБАНК» та громадянином України ОСОБА_1 було укладено Кредитний договір № Ф 2235/01-08 (АО20166) не є безспірною, оскільки заборгованість за рішенням Московського районного суду м.Харкова від 15 березня 2013 року по справі №2-4180/11 з ОСОБА_1 на користь АТ «Кредобанк» стягнуто за Кредитним договором № Ф2235/01-08 (АО20166) від 16.01.2008 у розмірі 1527127,13 грн, станом на 27.04.2011, з яких 1037180,97 грн сума неповернутого кредиту; 365308,44 грн несплачені відсотки по кредиту; 124 637,72 грн несплачена пеня. Рішення набрало законної сили, не оскаржено. АТ «Кредобанк» звертався до Московського районного суду по справі №2-4180/11 з заявою про поновлення строку пред`явлення виконавчого документу до виконання по справі №2-4180/11. Ухвалою від 15.04.2019 в задоволені відмовлено. Однак, в 2019 році Банк, повторно отримав виконавчий документ, виданий вже нотаріусом, за тим же самим договором на туж саму суму заборгованості.

Відповідно до правової позиції ВСУ у справі №6-154цс15 - у разі неналежного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором, позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредиту, погашення якого відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

Таким чином, як свідчать обставини справи, виконавчий напис вчинено за договором, за яким стягнуто заборгованість, що свідчить про порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, оскільки відповідачем пропущений строк, на протязі якого він міг

Відповідно до ст.256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: загальну і спеціальну. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).

Частина друга ст.258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Відповідно до ст.253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила; за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (ч.1 та ч.5 ст.261 ЦК України).

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст.267 ЦК України).

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат"суд перевіряє доводи боржника у повному обсязі чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Таку правову позицію підтримує й судова практика, а саме постанови Верховного суду по справі № 320/8269/15-ц від 16.05.2018, по справі №320/545/19 від 26.02.2020, по справі №519/7718 від 14.08.2019.

Щодо інших доводів сторін, суд зазначає наступне.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

З урахуванням наведеного, суд не наводить доводів щодо інших аргументів сторін, оскільки вони не впливають на висновки суду щодо наявності підстав для скасування виконавчого напису нотаріуса через неповідомлення банком боржника про наявність боргу, та наявність підстав, які свідчать, що банком невірно нараховано борг за кредитним договором, тобто борг не є безспірним.

Таким чином,розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно наявні у справі докази, оцінив їх нгалежність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у сукупності, з`ясувавши усі обставини справи, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимогі заперечень, з урахуванням того, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог в повному обсязі, що оспорюваний виконавчий напис нотаріуса вчинено з порушенням вищенаведених положень законодавства, тому наявні правові підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Обговорюючи питання розподілу судових витрат, відповідно до статті 141 ЦПК України, з урахуванням результату розгляду справи, суд присуджує стягнути з відповідача на користь позивача понесені та документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору за пред`явлений позов в розмірі 840,80 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.4,5,12,13,76, 81,83,89,141,259,263-265,268, 273 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 21.12.2019 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христниою Миколаївною, зареєстрований за № 3965, за яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно за всіма його приналежностями, а саме: нежилові приміщення цокольного поверху №№23-;-26, 28, 30-;-32 в літ. «Б-4», загальною площею 115,7 кв.м., розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (десять), які належать ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Стягнути з Акціонерного товариства «Кредобанк» на користь ОСОБА_1 840,80 грн витрат по сплаті судового збору.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Харківського апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

У разі оголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_2 .

Відповідач: Акціонерне товариство «Кредобанк», , знаходиться за адресою: 79026, м. Львів, вул. Сахарова, буд. 78.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: ОСОБА_2 , приватниий виконавець виконавчого округу Харківської обалсті, знаходиться за адресою АДРЕСА_3 .

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Барбуляк Х.М., приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу, знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Рубчака, 5.

Суддя: В.А. Єжов