головуючий у суді І інстанції Панченко О.М.
провадження № 22-ц/824/5725/2020
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2020 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Писаної Т.О.

суддів - Приходька К.П., Журби С.О.,

за участю секретаря судового засідання - Костецької М.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду міста Київ від 16 січня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", третя особа: Голова профспілкової організації Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" Приходько Олександр Микитович про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2018 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив поновити його на посаді інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго", стягнути на його користь з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2018 року включно по день ухвалення судового рішення, 70 000 грн компенсації моральної шкоди та вихідну допомогу у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

Позовні вимоги обґрунтував тим, що згідно наказу Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" від 27 листопада 2017 року №588-к його призначено на посаду інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго". Наказом № 213-к/оп "Про скорочення штату ДП "НЕК "Укренерго" від 14 червня 2018 року було виведено із штатного розпису у тому числі посаду інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго".

18 червня 2018 року позивача попереджено про вивільнення (про зміну істотних умов праці) та повідомлено, що у разі відмови від переведення на іншу роботу за відповідною професією чи спеціальністю або у зв`язу з її відсутністю його буде звільнено 20 серпня 2018 року з роботи за п.1 ст. 40 КЗпП України.

Зазначає, що звільнення з роботи відбулося з порушенням вимог закону, а саме: позивачу не було запропоновано всіх наявних на підприємстві вакантних посад, які він міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду. Також зазначає, що відповідач із зверненням щодо проведення консультацій з питань скорочення чисельності або штату працівників до профспілкового комітету, що діє на підприємстві не звертався, крім того, наказ про звільнення підписаний не уповноваженою особою.

Рішенням Деснянського районного суду міста Київ від 16 січня 2020 року позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись із указаним рішенням, ОСОБА_1 звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Визнати незаконним і скасувати наказ про його звільнення, виданий ДП "НЕК "Укренерго" від 31 серпня 2018 року № 662-к "Про звільнення" з посади інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго", робоче місце: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці;

поновити його на посаді інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго" робоче місце: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27, з 01 вересня 2018 року та зобов`язати державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" перевести його на посаду інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго" робоче місце: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27;

у випадку відсутності на момент поновлення посади інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго" робоче місце: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27, зобов`язати державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" здійснити з 01 вересня 2018 року поновлення та його переведення на посаду інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго" робоче місце: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27;

у випадку відсутності на момент поновлення посади інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго" робоче місце: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27, здійснити з 01 вересня 2018 року формальне його поновлення на посаді інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго" робоче місце: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27 та перевести його на посаду інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго" робоче місце: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27;

стягнути з ДП "НЕК "Укренерго" на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 вересня 2018 року включно по день ухвалення судового рішення, перерахувавши його у безготівковій формі на поточний рахунок № НОМЕР_1 , який закріплено банком за заробітною карткою № НОМЕР_2 за ОСОБА_1 , Банк утримувач - ПАТ "Державний ощадний банк України" МФО № 300465, код ЄДРГІОУ №00032129;

стягнути з ДП "НЕК "Укренерго" на його користь моральну шкоду в розмірі 70000,00 (сімдесят тисяч) гривень, перерахувавши його у безготівковій формі на поточний рахунок № НОМЕР_1 , який закріплено банком за заробітною карткою № НОМЕР_2 за ОСОБА_1 , Банк утримувач - ПАТ "Державний ощадний банк України" МФО № 300465, код ЄДРПОУ №00032129;

стягнути з ДП "НЕК "Укренерго" на його користь вихідну допомогу, яка передбачена ст. 44 КЗпП України у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку, перерахувавши його у безготівковій формі на поточний рахунок № НОМЕР_1 , який закріплено банком за заробітною карткою № НОМЕР_2 за ОСОБА_1 , Банк утримувач - ПАТ "Державний ощадний банк України" МФО № 300465, код ЄДРПОУ №00032129;

допустити рішення суду до негайного виконання в частині поновлення на роботі;

допустити рішення суду до негайного виконання в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць та інших виплат.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що рішення суду є необґрунтованим, таким, що ухвалене із порушенням норм матеріального та процесуального права, а отже є таким, що підлягає скасуванню.

Зазначає, що іншим працівникам відділу внутрішнього контролю ВП "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго", було надано новий перелік вакантних посад по ДП "НЕК "Укренерго" станом на 20 серпня 2018 року з кількістю вакантних посад 278, на відміну від 6 запропонованих йому. Вказує на те, що із переведенням на іншу посаду він погодився, проте відповідач завадив залишенню його на роботі.

Також зазначає, що згідно статуту директор затверджує розподіл обов`язків, а не доручає виконання своїх обов`язків іншим службовим особам.

26 травня 2020 року до Київського апеляційного суду від представника ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

У відзиві представник відповідача зазначив, що товариством було дотримано порядок вивільнення працівників. Відповідач неодноразово пропонував позивачу під розписку наявні на підприємстві вакантні посади, зокрема, які існували станом на 01 червня, 20 та 31 серпня 2018 року. За результатом ознайомлення із запропонованими роботодавцем вакантними посадами позивач зазначав у попередженні про вивільнення лише той факт, що перелік вакантних посад був наданий без зазначення посадових окладів. Отже позивач відмовився від працевлаштування.

Вказував також, що новим штатним розписом не передбачені ні відділ внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс", ні посада інспектора (з дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс". Також зазначив, що оскільки позивач був членом діючої на підприємстві профспілкової організації, відповідач звернувся з поданням від 24 липня 2018 року №21 про звільнення працівників, які вивільнюються, яке отримано профспілкою 26 липня 2018 року. Проте профспілкова організація пропустила строки, передбачені ст. 43 КЗпП України, та не повідомила підприємство про прийняте рішення, тому відповідач вважав, що профспілкова організація надала згоду на розірвання трудового договору з позивачем, що відповідає вимогам ч. 5 ст. 43 КЗпП України. Крім того, позивача звільнено уповноваженою особою, а саме директором з управління персоналом Николенко С.Є. , на підставі посадової інструкції та довіреності від 13 червня 2018 року №85. Вказував, що в ДП "НЕК Укренерго" відбулася заміна організаційної структури, із якої виключено відділ внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс", а посаду позивача скорочено, тому відсутні підстави для застосування ст. 42 КЗпП України. Вважає, що позивач не довів незаконності його звільнення, не довів заподіяння йому моральної шкоди та не обґрунтував наявність: порушення відповідачем порядку вивільнення працівників.

У судовому засіданні, яке відбулось 03 листопада 2020 року, представником позивача було подано в черговий раз клопотання про витребування від ПАТ "НЕК "Укренерго" копій документів, які відповідачем на вимогу апеляційного суду додані не були. Указане клопотання колегією суддів залишено без задоволення, оскільки кожна сторона надає докази на підтвердження своїх вимог та заперечень та несе наслідки, пов`язані із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідачем були надані частково витребувані документи.

Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_3 апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позов у повному обсязі

Представник відповідача ПАТ "НЕК "Укренерго"- Франюк А.В. проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Частиною 1 статті 367 ЦК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково доданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із частиною 1 статті 376 ЦК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відмовляючи у позові суд першої інстанції виходив із того, що позивач не довів у встановленому законом порядку, що його було звільнено незаконно. При цьому суд першої інстанції вважав встановленими обставини, що на підприємстві відповідача відбулися зміни в організації виробництва, а тому у відповідача були підстави для звільнення, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Позивачеві були запропоновані наявні у відповідача вакансії з дотриманням порядку, передбаченого ст. 49-2 КЗпП України, звільнення відбулося уповноваженою особою та після звернення з поданням до профспілкової організації з урахуванням положень ч. 5 ст. 43 КЗпП України. Встановивши відповідні обставини судом було відмовлено у вимогах позову про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, моральної шкоди та вихідної допомоги у розмірі не менше тримісячного середнього заробітку, оскільки законом передбачено розмір такої допомоги лише за один місяць, який був йому нарахований.

Апеляційний суд частково погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідно до наказу ДП "НЕК "Укренерго" № 364-к від 12 серпня 2016 року ОСОБА_1 прийнято на посаду заступника начальника служби охорони об`єктів.

Наказом ДП "НЕК "Укренерго" № 402-к від 12 вересня 2016 року ОСОБА_1 призначено виконуючим обов`язки начальника служби охорони об`єктів, а наказом №515-к від 16 листопада 2016 року призначено начальником служби охорони об`єктів.

Наказом №908-к від 24 листопада 2017 року ОСОБА_1 звільнено за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України.

Наказом №588-к від 27 листопада 2017 року ОСОБА_1 прийнято на роботу інспектором (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго".

Наказом ДП "НЕК "Укренерго" № 212-к/оп від 14 червня 2018 року впроваджені зміни в організації виробництва і праці підприємства. Згідно з п. 1.1. наказу на відділ економічної безпеки Департаменту економічної безпеки покладено без збільшення штатної численності персоналу даного відділу обов`язки з виконання таких функцій по всій структурі та відокремлених підрозділів ДП "НЕК "Укренерго": контроль за надійністю існуючих та потенційних контрагентів, контроль за виконанням контрагентами умов укладених договорів, організація заходів із виявлення та усунення ризиків для активів підприємства. Згідно з п. 1.2. вказаного наказу виведено із організаційної структури відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" структурний підрозділ - відділ внутрішнього контролю.

Відповідно до наказу ДП "НЕК "Укренерго" № 213-к/оп від 14 червня 2018 року у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці підприємства згідно наказу № 212-к/оп від 14 червня 2018 року виведено із штатного розпису керівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців, робітників та непромислового персоналу апарату управління підприємства, у тому числі і посаду інспектора (з дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу «Укренергосервіс».

Відповідно до наказу директора з управління персоналом ДП "НЕК "Укренерго" Ніколенко С.Є. № 416-к від 14 червня 2018 року на виконання наказу підприємства від 14 червня 2018 року № 213-к/оп "Про зміни в організації виробництва і праці" зобов`язано начальника відділу трудових ресурсів і соціальних відносин та обліку персоналу Красношапку М.М. підготувати попередження про наступне вивільнення у зв`язку із змінами в організації праці і зміною організаційної структури та ознайомити під підпис ОСОБА_1

18 червня 2018 року позивача попереджено про вивільнення (про зміну істотних умов праці) та повідомлено, що у разі відмови від переведення на іншу роботу за відповідною професією чи спеціальністю або у зв`язу з її відсутністю його буде звільнено 20 серпня 2018 року з роботи за п.1 ст. 40 КЗпП України, про що свідчить його особистий підпис.

Крім того, 18 червня 2018 року позивачу надавався перелік вакантних посад станом на 01 червня 2018 року у кількості 26 посад станом на 01 червня 2018 року та 21 червня 2018 року у кількості 19 посад (т. 1 а.с.32-34). Також, 31 серпня 2018 року позивачеві було запропоновано ще 6 посад, з чим позивач був ознайомлений (Т.1, а.с. 88-90) та надав згоду на переведеня із застереженням, а саме без зміни істотних умов праці. Цього ж дня директором з управління персоналом Николенко С.Є. , начальником відділу економічної безпеки Департаменту економічної безпеки Чернишенко О.І. та начальником відділу трудових і соціальних відносин та обліку персоналу Красношапка М.М. було складено акт про те, що ОСОБА_1 були запропоновані 6 посад, від переведення на які він письмово не відмовився.

Відповідно до п. 5.1 Галузевої угоди, укладеної між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, Фондом державного майна України, Всеукраїнським об`єднанням організацій роботодавців "Федерація роботодавців паливно-енергетичного комплексу України" і профспілкою працівників енергетики та електротехнічної промисловості України на 2016-2018 роки, зареєстрованої Міністерством соціальної політики України, профспілка є повноважним представником трудових колективів Підприємств, представляє інтереси всіх працівників, які працюють на умовах найму, і захищає їх трудові права. Міністерство, Фонд державного майна та Роботодавці вживають заходів із запобігання масового звільнення працівників протягом дії Угоди. В разі необхідності проведення масового звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, скороченням чисельності штату працівників не пізніше ніж за три місяці розпочати попередні консультації з первинною профспілковою організацією щодо розроблення відповідних заходів, спрямованих на пом`якшення їх наслідків і зменшення чисельності вивільнених працівників.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є членом профспілкової організаціїї.

24 липня 2018 року ДП "НЕК "Укренерго" в особі директора з управління персоналом Николенко С.Є. звернулося до голови Первинної профспілкової організації ДП "НЕК " Укренерго`Приходько О.М. із поданням про надання згоди на вивільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із змінами в виробництва і праці указаних в поданні працівників, у тому числі й ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 81-83).

Відповідно до змісту протоколу засідання Первинної профспілкової організації ДП "НЕК "Укренерго" № 34/1 від 14 серпня 2018 року після розгляду подання на скорочення працівників відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК "Укренерго" профспілковий комітет, враховуючи наявність розбіжностей процедури звільнення з законодавчими актами України, а саме: ч. 3 ст. 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності"; ст. 42, 49-2 КЗпП України; ч. 3 ст. 184 КЗпП України, ухвалив - рішення не приймати та провести додаткові консультації з адміністрацією ДП "НЕК "Укренерго" (т. 2 а.с. 5-8).

Листами від 15 та 16 серпня 2018 року за №№ 15, 16 Первинною профспілковою організацією ДП "НЕК "Укренерго" направлено запит директору з управління персоналом ДП "НЕК "Укренерго" про надання до профспілкового комітету інформації щодо працівників відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс", які мали переважне право на залишення на роботі відповідно до ст. 42 КЗпП України та інформацію щодо надання працівникам повного переліку вакантних посад ДП "НЕК "Укренерго`та надання цього переліку в разі його змін відповідно до ст. 49-2 КЗпП України (т. 1 а.с. 84,85).

Листом від 21 серпня 2018 року ДП "НЕК "Укренерго" повідомило Первинну профспілкову організацію ДП "НЕК "Укренерго" про те, що працівники відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу «Укренергосервіс» переважного права на залишення на роботі не мають. Крім того у цьому листі зазначено, що 21 серпня 2018 року працівникам цього відділу надано для ознайомлення перелік вакантних посад ДП "НЕК "Укренерго" станом на 20 серпня 2018 року та їх звільнення перенесено на 31 серпня 2018 року (т. 1 а.с. 88).

Як вбачається зі змісту відповіді Первинної профспілкової організації ДП "НЕК "Укренерго" від 20 листопада 2018 року на запит суду, рішення про звільнення позивача на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України за поданням адміністрації ДП "НЕК "Укренерго" не приймалось з урахуванням фактичного звільнення позивача з роботи, внаслідок чого розгляд питання первинною профспілковою організацією було припинено (т. 2 а.с. 11,12).

Наказом ДП "НЕК "Укренерго" № 612-к від 16 серпня 2018 року перенесено дату звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю погодження або обґрунтованої відмови профспілкової організації щодо розірвання трудового договору із працівниками відділу внутрішнього контролю, а також у зв`язку з отриманням 16 серпня 2018 року о 16:30 листа первинної профспілкової організації ДП НЕК "Укренерго" щодо уточнення інформації про працівників, що звільняються в зв`язку із скороченням штатів (т. 1 а.с. 80).

Згідно наказу ДП "НЕК "Укренерго" № 662-к від 31 серпня 2018 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із змінами в виробництві і праці. У цьому наказі зобов`язано також головному бухгалтеру Департаменту бухгалтерського обліку ОСОБА_7 здійснити ОСОБА_1 виплату грошової компенсації за 06 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за період роботи з 28 листопада 2017 року по день звільнення, премії за основні результати виробничо-господарської діяльності згідно з пунктом 5.15 колективного договору та вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку відповідно до ст. 44 КЗпП України (т. 1 а.с. 38).

Наказом Міністерства фінансів України № 321 від 29 липня 2019 року, затверджено Статут Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго". За пунктом 1.1 цього Статуту, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" є юридичною особою, що утворено як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, внаслідок реорганізації шляхом перетворення державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в приватне акціонерне товариство відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 15 лютого 2019 року № 73 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 22 листопада 2017 року № 829-р.

На підставі вищезазначеного, судом першої інстанції було замінено державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" його правонаступником Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Аналіз даної норми дає підстави дійти висновку про те, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, а саме: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених в цьому пункті цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України).

Згідно з ч. 3 ст. 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).

За змістом ч. 1, 2 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Частиною 3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

За роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України у п. 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів" №9 від 06 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

В усіх випадках звільнення за п.1 ст.40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України. Чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.

Порядок вивільнення працівників, закріплений КЗпП України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України); отримання згоди профспілкового комітету, членом якого є працівник (ст. 43); у разі, якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України).

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про недоведеність обставин, що дійсно мало місце скорочення чисельності або штату працівників, як підстави для звільнення працівників, колегія апеляційного суду виходить з наступного.

Пленумом Верховного Суду України в п. 19 постанови від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" з відповідними доповненнями та змінами, роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільнення за п. 1ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не використовувався вивільню вальний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне звільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Зі змісту вищезазначеного випливає, що звільнення працівників у зв`язку з скороченням чисельності або штату працівників може вважатися правомірним тільки з наступних умов: 1) скорочення чисельності або штату працівників дійсно мало місце і 2) роботодавець дотримався норм законодавства щодо вивільнення працівників, відповідні дії належним чином задокументовані.

Судом першої інстанції було установлено, що зміни в організації виробництва і праці у відповідача, а саме скорочення штату працівників, у тому числі посади позивача, дійсно мали місце, та крім наказів від 14 червня 2018 року № 212-к/оп, від 14 червня 2018 року № 213-к/оп, від 14 червня 2018 року № 416-к, підтверджується штатним розписом керівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців, робітників та непромислового персоналу апарату управління ДП "НЕК "Укренерго" на 2017 рік, що введений в дію з 01 листопада 2017 року, а також штатним розписом керівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців, робітників та непромислового персоналу апарату управління ДП "НЕК "Укренерго" на 2018 рік, що введений в дію з 01 вересня 2018 року.

Так, з аналізу штатного розпису, введеного в дію з 01 вересня 2018 року та штатного розпису, який діяв до прийняття рішення про виведення відділу внутрішнього контролю з організаційної структури відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" судом першої інстанції було встановлено, що новим штатним розписом не передбачені ні відділ внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс", ні посада інспектора (з дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс". Всі працівники виведеного з організаційної структури ДП "НЕК "Укренерго" підрозділу, в тому числі і позивач були повідомлені роботодавцем про майбутнє вивільнення та звільнені. Частина працівників відділу внутрішнього контролю ВП "Укренергосервіс"- ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , де працював позивач, після попередження про майбутнє вивільнення скористалися правом на звільнення за угодою сторін та були звільнені згідно з п. 1 КЗпП України, що підтверджується наказами від 19 червня 2018 року №№ 432-к, 433-к, від 21 червня 2018 року, № 442- к, від 19 липня 2018 року, № 522-к. Інші працівники зазначеного відділу - це позивач, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 звільнені у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці за п. 1 ст. 40 КЗпП України, що підтверджується наказами від 31 серпня 2018 №№ 661-к, 662-к, 663-к, 687к.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 Господарського кодексу України підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Згідно з ч. З ст. 64 ГК України ПАТ "НЕК "Укренерго" має право самостійно визначати свою організаційну структуру та встановлювати чисельність працівників і штатний розпис.

В силу викладеного, відповідач законодавчо наділений правом самостійно формувати штат і структуру підприємства, змінювати чисельність працівників певного фаху і кваліфікації, зменшувати чи збільшувати чисельність штатних посад, а також здійснювати звільнення працівників, що не забороняє одночасного прийняття на роботу працівників іншого фаху і кваліфікації. Нормами трудового законодавства не передбачено право суду перевіряти доцільність скорочення працівників, оскільки власник підприємства або уповноважений ним орган самостійно вирішує питання організаційної структури, чисельності та штатів працівників, ці питання стосуються суто внутрішньої діяльності окремого суб`єкта господарювання і не є предметом доказування у судових спорах.

Зокрема судом першої інстанції було правильно враховано практику Верховного Суду України, який застосував відповідну правову позицію в ухвалі від 28.01.2009 справа № 6-14292св08.

Судом першої інстанції були встановлені обставини про зміни в організації виробництва і праці у відповідача, а саме скорочення штату працівників, у тому числі посади позивача, які дійсно мали місце. Відповідні обставини позивачем не спростовані.

Також, матеріалами справи підтверджено, що про майбутнє звільнення позивача було попереджено під особистий підпис 14 червня 2018 року, а звільнено 31 серпня 2018 року, таким чином, термін попередження про звільнення, який передбачений КЗпП України, роботодавцем дотриманий.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо порушення відповідачем порядку звільнення у зв`язку з неотриманням згоди первинної профспілкової організації, членом якої є позивач колегія апеляційного суду виходить із наступного.

За змістом ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і пунктами 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Згідно з ч. 2 ст. 43 КЗпП України у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Відповідно до ч. 5 ст. 43 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття.

У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Порядок надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця також регламентовано ст. 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

Встановлено, що позивача звільнено на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а він є членом Первинної профспілкової організації ДП "НЕК "Укренерго", тому для його звільнення необхідна згода профспілки (т. 1 а.с. 32).

У зв`язку з тим, що Первинна профспілкова організація ДП "НЕК "Укренерго" не повідомила відповідача про прийняте рішення у строки, передбачені ст. 43 КЗпП України, відповідач обґрунтовано вважав, що первинна профспілкова організація дала згоду на розірвання трудового договору (ч. 5 ст. 43 КЗпП України).

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо підписання наказу про звільнення ОСОБА_1 не уповноваженою особою, колегія апеляційного суду виходить із наступного.

Відповідно до п. 1.4 посадової інструкції інспектора (з дипломом спеціаліста) відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" інспектор призначається на посаду, переміщується звільняється з посади наказом ДП "НЕК "Укренерго".

Відповідно до пп. 8.8.9 п. 8.8 Статуту ДП "НЕК "Укренерго`директор підприємства у встановленому порядку та з урахуванням вимог цього Статуту та Галузевої угоди приймає рішення про прийняття на роботу та звільнення з роботи працівників підприємства, забезпечення ведення обліку кадрів, встановлення системи заохочень та накладення стягнень на працівників підприємства, розподіл обов`язків та напрямків діяльності підприємства, які закріплюються за відповідними працівниками підприємства.

Згідно з посадовою інструкцією директора з управління персоналом ДП "НЕК "Укренерго" останній є функціональним керівником працівників ДП "НЕК "Укренерго" в частині виконання функцій з управління персоналом, втому числі: з кадрового обліку, підбору, найму, переведення та звільнення персоналу тощо.

На виконання вищевикладеного керівник підприємства уповноважив директора з управління персоналом Николенко С.Є. на звільнення працівників ДП "НЕК "Укренерго" відповідно до її функціональних обов`язків, що підтверджується довіреністю від 13.06.2018 № 85.

Крім того, статутом ДП "НЕК "Укренерго" передбачено право директора підприємства здійснювати розподіл наданих йому повноважень, у тому числі повноважень щодо звільнення позивача.

Таким чином висновок суду першої інстанції, що підписання наказу про звільнення ОСОБА_1 директором з управління персоналом ДП "НЕК "Укренерго" Николенко С.Є. узгоджується із функціональними обов`язками цієї посадової особи, визначеними п. 8.8.6. та 8.8.9. Статуту ДП "НЕК "Укренерго", посадовими обов`язками та довіреністю є правильним.

Поряд з цим, власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Сторонами не заперечувалось під час розгляду справи судом першої інстанції, що 18 червня 2018 року позивачу разом з попередженням надавався перелік вакантних посад станом на 01 червня 2018 року у кількості 26 посад, потім він був ознайомлений ще з 19 посадами, які були станом на 21 червня 2018 року. Також, 31 серпня 2018 року позивачеві було запропоновано ще 6 посад. Позивач не заперечував можливість переведення на запропоновані вакантні посади, однак зазначав, що у переліку відсутні відомості щодо розміру посадових окладів. При цьому позивачем указано, що усно він погодився на запропоновану йому посаду за №1, а саме "професіонал з фінансово-економічної безпеки (робоче місце - м. Вінниця, вул. Івана Богуна, 5 ), групи фінансово-економічної безпеки електроенергетичних систем відділу економічної безпеки Департаменту економічної безпеки", однак відповідач указаного не визнає.

Із матеріалів справи також вбачається, що станом на 20 серпня 2018 року по ДП "НЕК "Укренерго" були наявні також інші посади (усього 278 вакантних посад), що були запропоновані іншим працівникам його відділу для переведення, зокрема укахані обставини були встановлені у справі №756/12673/18 за позовом ОСОБА_18 до Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди

Частиною 5 ст. 82 ЦПК України передбачено, що обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Разом з тим, відповідачем до суду не надано доказів, що ОСОБА_1 були запропоновані вказані вакантні посади, розписка про ознайомлення позивача з цими посадами відсутня. Об`єктивних доказів неможливості (за освітою, фахом або досвідом роботи) запропонувати вказані посади позивачу або відмови останнього від запропонованих посад відповідач до суду не надав, не встановлено таких і в судовому засіданні (т. 2 а.с. 113-119).

Цих обставин представник відповідача в суді апеляційної інстанції не спростував, доказів у спростування чи підтвердження указаних обставин на вимогу іншої сторони не пред`явив, про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання.

Відповідно до ч. 10 ст. 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами.

Отже судом встановлена фактична невідповідність запропонованих позивачу посад - переліку вакантних посад на підприємстві, який був наданий відповідачем до суду, а доказів, що роботодавець запропонував ОСОБА_1 всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення за вищевказаним переліком, а працівник відмовився від цієї пропозиції, до суду не надано і в матеріалах справи такі докази відсутні.

Доводи ОСОБА_1 про те, що згідно штатного розпису від 01 вересня 2018 року, який почав діяти за три дні до його звільнення, чисельність працівників у підрозділі ВП "Укренергосервіс" складала 316 працівників, тобто на 105 штатних одиниць більше, ніж у попередньому штатному розписі, а загалом чисельність працівників апарату управління ДП "НЕК "Укренерго" збільшилась до 2 540 чисельних одиниць, тобто на 1 113 працівників - знайшли підтвердження наявними у справі доказами (штатними розписами станом на 01 листопада 2017 року і 01 вересня 2018 року) (т. 1 а.с. 125-156, 156-212).

Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що відповідач ДП "НЕК "Укренерго", як роботодавець, виконав свої зобов`язання, передбачені ч. 2 ст. 40 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, у тому числі запропонував всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам (професії чи спеціальності позивача, іншу роботу), які існували а ПАТ "НЕК`Укренерго", незалежно від того, в якому структурному підрозділі позивач, який вивільнювався, працював.

Поряд з цим доводи апеляційної скарги про те, що позивач мав право бути працевлаштований на одну із посад працівників, які були прийняті на роботу строком до 30 серпня 2018 року колегія суддів визнала припущенням з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 39-1 КЗпП України якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Із матеріалів справи вбачається, що вказані працівники продовжили трудові відносини з ДП "НЕК "Укренерго" після 30 серпня 2018 року, тобто після закінчення дії укладених з ними строкових трудових договорів.

Таким чином, оскільки судом встановлено та не заперечується відповідачем, що вказані прийняті на роботу працівники за строковими трудовими договорами продовжили трудові відносини після закінчення строку договору, трудові договори вважаються продовженими на невизначений строк. А тому доводи про те, що вказані посади мали бути звільнені після 30 серпня 2018 року та станом на день звільнення позивача мали бути вакантними та запропоновані йому - є помилковими.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо доведеності порушення роботодавцем обовязку про необхідність запропонувати працівникові всі наявні на підприємстві вакансії, що відповідачем не було дотримано.

Відповідний висновок суду першої інстанції є помилковий, відтак рішення суду першої інстанції у відповідній частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення вимог позову про визнання незаконним і скасування наказу ДП "НЕК`Укренерго" №662-к від 31 серпня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 інспектора (з дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" ДП "НЕК`Укренерго" з роботи 31 серпня 2018 року у звязку із змінами в організації виробництва і праці, п. 1 ст. 40 КЗпП України

та поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді у ПрАТ "НЕК`Укренерго", оскільки воно є правонаступником ДП "НЕК`Укренерго".

При цьому вимоги ОСОБА_1 про зобовязання його перевести на відповідну посаду у ПрАТ "НЕК`Укренерго", а саме на посаду інспектора (з дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" з робочим місцем: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27 є необгрунтовані, оскільки відповідна посада є відмінною від посади, яку попередньо займав позивач на підприємстві, доказів, що відповідна посада є вакантною, була запропонована йому відповідачем та позивач погодився на таку пропозицію, матеріалии справи не містять.

Дії відповідача щодо непереведення ОСОБА_1 на зазначену у резолютивній частині позовних вимог та вимог апеляційної скарги посаду, а саме інспектора (з дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" з робочим місцем: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27, не були оскаржені у цьому спорі, та не були зазначені підстави для переведення позивача на указану посаду. Відтак указані вимоги не можуть бути задоволені.

Відповідно до положень ч. 1,2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 3 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу 4 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При нарахуванні середнього заробітку з час вимушеного прогулу колегія апеляційного суду враховує надану довідку відповідача, згідно з якою середньоденний заробіток позивача склав 1176,10 грн.(т. 2 а.с. 78). Указаний розмір позивачем не заперечено.

Позивач просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 01 вересня 2018 року по час винесення рішення судом.

Підстави вважати, що заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року з вини працівника відсутні, тому колегія апеляційного суду дійшла висновку про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а саме з 01 вересня 2018 року по 03 листопада 2020 року. Кількість робочих днів у вказаному періоді складає 543, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 638622,30 грн (543*1176,10).

Таким чином, з ДП "НЕК "Укренерго" на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 638622,30 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з послідуючим утриманням з цієї суми податків і обовязкових платежів.

Крім того, рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць у сумі 74094,30 грн (згідно з довідкою відповідача) відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України підлягає допущенню до негайного виконання.

Відповідно до 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз`яснено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Встановивши, що позивача звільнено з роботи з порушення роботодавцем порядку такого звільнення, колегія апеляційного суду визнає обґрунтованими вимоги позову про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди. Так, внаслідок звільнення з роботи, яке апеляційним судом визнано незаконним, позивач зазнав моральних переживань, необхідність звернення до відповідача і суду за захистом порушених прав, у зв`язку з чим порушено звичайний порядок організації його життя щодо необхідності докладати додаткових зусиль для захисту своїх прав і відновлення попереднього стану. Тому колегія суддів вбачає наявність причинного зв`язку між винними діями відповідача і наслідками, про які зазначав позивач.

Ураховуючи, те що КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а ст. 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, враховуючи характер та обсяг страждань, перенесених позивачем через пошкодження його трудових прав, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у його житті, а також з урахуванням засад розумності й справедливості, колегія апеляційного суду дійшла висновку про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 2 000 грн. компенсації моральної шкоди.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині вимог позову про стягнення з відповідача на користь позивача вихідної допомоги у розмірі, передбаченому колективним договором, але не меншому тримісячного заробітку, який з урахуванням довідки про середньомісячний заробіток складає 74094,30 грн (24698,10грн (середньомісячного заробітку)Х3) колегія апеляційного суду визнала їх необґрунтованими з урахуванням наступного.

У відповідності до ст. 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у п. 6 ст. 36 та п.п. 1,2 і 6 ст. 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (п. З ст. 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат, внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (ст. 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у п. 5 ч. 1 ст. 41 - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

За наслідком розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 колегія апеляційного суду дійшла висновку про скасування оскаржуваного рішення в частині відмови у позові про поновлення на роботі, та ухвалення нового судового рішення про задоволення вимог позову про поновлення на роботі. Тому підстави для виплати позивачеві вихідної допомоги у заявленому позивачем розмірі, а саме не менше трьох середньомісячних заробітків відсутні, оскільки вихідна допомога передбачена у разі припинення трудових правовідносин, а не у разі їх відновлення.

Згідно з вимогами ч. З ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, Позивачем доведено порушення й ого прав, що підлягають захистові.

В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Федорченко та Лозенко проти України" суд зазначив, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Тобто, аргументи сторони повинні бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Згідно зі ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням наведеного колегія апеляційного суду дійшла висновку щодо часткового задоволення апеляційних скарг та наявності підстав для часткового скасування оскаржуваного рішення з мотивів, викладених у мотивувальній частині постанови відповідно до ст. 376 ЦПК України у зв`язку з неповним з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Процесуальних порушень, що є окремо обов`язковою підставою для скасування судового рішення апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до частини 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

При зверненні до суду з цим позовом позивач був звільнений від сплати судового збору щодо позовної вимоги про поновлення на роботі, яка є вимогою немайнового характеру. Відповідна вимога підлягає оплаті судовим збором за ставкою 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України про "Судовий збір", що на час подання позову складало 736,40 грн. Також, позивачем не було сплачено судовий збір за вимогами майнового характеру, які були визначені на час звернення позивача з цим позовом у сумі 85740 грн, які підлягали оплаті судовим збором за ставкою 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України про "Судовий збір", що на час подання позову складало 857,40 грн.

Згідно із ч. 2 ст. 6 Закону України "Про судовий збір" у разі якщо судовий збір сплачується за подання позовної заяви до суду в розмірі, визначеному з урахуванням ціни позову, а встановлена при цьому позивачем ціна позову не відповідає дійсній вартості спірного майна або якщо на день подання позову неможливо встановити точну його ціну, розмір судового збору попередньо визначає суд з подальшою сплатою недоплаченої суми або з поверненням суми переплати судового збору відповідно до ціни позову, встановленої судом у процесі розгляду справи.

Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З урахуванням наведеного та положень ст.ст. 3, 6 Закону України "Про судовий збір" з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір за подання позивачем позову та розгляд спору у суді першої інстанції у розмірі 1593,80 грн (857,40+736,40).

Згідно з п.п. 6 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду становить 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.

Позивачем сплачено за подання апеляційної скарги 1286,10 грн, яка була визначена йому апеляційним судом щодо частини вимог майнового характеру, від сплати яких він не є звільненим.

Також, колегія апеляційного суду виходить з тих обставин, що на день подання позову неможливо було встановити точну його ціну щодо розміру середнього заробітку з час вимушеного прогулу, який розраховується на час вирішення спору. Тому за рахунок відповідача підлягає відшкодуванню визначений на час апеляційного розгляду розмір судового збору за подання апеляційної скарги, що складає 1104,60 грн (736,40*1,5) в частині вимог немайнового характеру, від сплати яких позивач звільнений, та визначений судом апеляційної інстанції пропорційний розмір задоволених вимог майнового характеру, що складає 6406,22 грн, які не були сплачені позивачем, тому підлягають відшкодуванню відповідачем у дохід держави, оскільки відповідні вимоги позивача були задоволені. Всього: 7510,82 грн (1104,60+6406,22).

Оскільки, позивачем було заявлено вимоги майнового характеру на загальну суму 782716,60 грн (638622,30 +70000+74094,30). Його вимоги майнового характеру були частково задоволені на суму 640622,30 грн (638622,30 +2000), зокрема в частині зменшення розміру моральної шкоди з 70 тисяч до 2 тисяч грн та відмовлено у стягненні трьох середніх заробітків у сумі 74094,30 грн, що складає 81,85% від заявлених вимог майнового характеру. Тому відшкодуванню на користь позивача за рахунок відповідача підлягає 81,85% від сплаченої суми судового збору за подання позивачем апеляційної скарги в частині вимог майнового характеру, що складає 1052,67 грн.

Ураховуючи наведене, загальна сума, яка підлягає відшкодуванню за рахунок відповідача за розгляд апеляційної скарги 7510,82 грн частково має бути відшкодована ним на користь позивача у сумі 1052,67 грн та решта судового збору 6458,15 грн підлягає відшкодуванню у дохід держави.

Всього за рахунок відповідача у дохід держави підлягає відшкодуванню 8051,95 грн, із них 1593,80 грн за розгляд справи судом першої та 6458,15 грн за розгляд справи судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 382, 389 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду міста Київ від 16 січня 2020 року в частині відмови у визнанні незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення наступного змісту.

Визнати недійсним та скасувати наказ Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" від 31 серпня 2018 року №662-к "Про звільнення" ОСОБА_1 , інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу "Укренергосервіс" Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 )середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 вересня 2018 року по 03 листопада 2020 року у розмірі 638 622 (шістсот тридцять вісім тисяч шістсот двадцять дві) грн 30 коп.

Судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає допущенню до негайного виконання.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 )моральну шкоду у розмірі 2 000 (дві тисячі) грн.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) 1052 грн (тисячу п`ятдесят дві) грн 67 коп судового збору.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" () у дохід держави 8051 (вісім тисяч п`ятдесят одну) грн 95 коп судового збору.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 04 листопада 2020 року.

Головуючий Т.О. Писана

Судді К.П. Приходько

С.О. Журба