Номер провадження: 22-ц/813/8316/20
Головуючий у першій інстанції Єршова Л. С.
Доповідач Дрішлюк А. І.
Категорія: 19
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2020 року м.Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,

розглянувши в судовому засіданні в м. Одесі справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2020 року про призначення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи в цивільній справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , про відшкодування вартості витрат на поліпшення орендованого майна, стягнення штрафу, пені, збитків та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

27 серпня 2018 року ФОП ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , звернулася до суду з позовною заявою до ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , у якому просить стягнути з відповідача на її користь відшкодування вартості витрат на поліпшення орендованого майна у сумі 3 136 294,68 грн.; пеню у розмірі 96 000,00 грн. та штраф у розмірі 100 000,00 грн.; збитки (упущену вигоду) у розмірі 455 838,40 грн; моральну шкоду у розмірі 100 000,00 грн. (т.1, а.с. 2-81).

29 серпня 2018 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси (головуючий-суддя Єршова Л.С.) прийнято до розгляду та відкрито провадження у цивільній справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , про відшкодування вартості витрат на поліпшення орендованого майна, стягнення штрафу, пені, збитків та моральної шкоди. Заяву позивача про забезпечення позову по цивільній справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , про відшкодування вартості витрат на поліпшення орендованого майна, стягнення штрафу, пені, збитків та моральної шкоди, задоволено частково. Накласти арешт на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 288, 8 кв.м., житловою площею 129,2 кв.м.. В іншій частині клопотання про забезпечення позову відмовлено. Ухвалу для виконання в частині забезпечення позову направлено до Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради (т.1, а.с. 83-85).

29 жовтня 2019 року від представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. до суду надійшла заява про призначення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчо-оціночної експертизи, на вирішення якої просить поставити ряд питань (т.2, а.с 204-205).

30 жовтня 2019 року ухвалою Приморського районного суду .м Одеси (головуючий-суддя Єршова Л.С.) заяву представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. про призначення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчо-оціночної експертизи, задоволено. Призначено по справі комплексну судову будівельно-технічної та товарознавчо-оціночну експертизу, на вирішення якої поставлено ряд питань. Проведення експертизи доручили Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21). Витрати по проведенню експертизи покладено на ОСОБА_2 . Зобов`язано власника квартири АДРЕСА_3 Пагу ОСОБА_4 забезпечити безперешкодний доступ експерта до об`єкту дослідження з метою виготовлення відповідного висновку. Роз`яснено ОСОБА_2 та ОСОБА_5 наслідки ухилення від участі в проведенні експертизи, які передбачені ст. 109 ЦПК України, відповідно до якої у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні. Провадження по цивільній справі №522/15106/18 за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , про відшкодування вартості витрат на поліпшення орендованого майна, стягнення штрафу, пені, збитків та моральної шкоди, зупинили на час проведення експертизи. (т.2, а.с 214-216).

11 лютого 2020 року, від представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. до суду надійшла заява, в якій просив враховуючи надані документи повторно призначити експертизу та зобов`язати відповідача надати доступ до приміщення (т.3, а.с. 12-17).

11 лютого 2020 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси (головуючий-суддя Єршова Л.С) заяву представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна Андрія Андрійовича про призначення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчо-оціночної експертизи, задоволено. Призначено по справі комплексну судову будівельно-технічну та товарознавчо-оціночну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання: Які будівельні, технічні, ремонтні роботи, роботи із внутрішнього переобладнання квартири за адресою: АДРЕСА_2 , були проведені ОСОБА_2 у період з часу укладення договору оренди № 1/5 від 31.03.2016 року та до часу її виселення із вказаної квартири, тобто до 16.03.2018 р. Яку вартість становлять поліпшення, включаючи склад та вартість використаних будівельних матеріалів, вартість будівельно-технічних робіт, вартість використовуваного обладнання та інших понесених майнових витрат ОСОБА_2 в ході поліпшення (покращення) квартири за адресою: АДРЕСА_2 . На скільки збільшилася ринкова вартість квартири за адресою: АДРЕСА_2 станом на дату укладення договору купівлі-продажу № 1491 від 07.12.2007 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у порівнянні із вартістю вказаної квартири станом на дату укладення договору оренди № 1/5 від 31.03.2016 р. між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . Якщо відбулось збільшення вартості квартири та чи відбулось таке збільшення вартості квартири за адресою: АДРЕСА_2 внаслідок будівельних, технічних, ремонтних робіт проведених ОСОБА_2 у період з 31.03.2016 року по 18.02.2017 року. Проведення експертизи доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21). Зобов`язано власника квартири АДРЕСА_3 Пагу ОСОБА_4 забезпечити безперешкодний доступ експерта до об`єкту дослідження з метою виготовлення відповідного висновку. Провадження по цивільній справі №522/15106/18 за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , про відшкодування вартості витрат на поліпшення орендованого майна, стягнення штрафу, пені, збитків та моральної шкоди, - зупинено на час проведення експертизи (т.3, а.с. 19-22).

03 серпня 2020 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси (головуючий-суддя Єршова Л.С.) заяву представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна Андрія Андрійовича про призначення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчо-оціночної експертизи, задоволено. Призначено по справі комплексну судову будівельно-технічну та товарознавчо-оціночну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання: - Які будівельні, технічні, ремонтні роботи, роботи із внутрішнього переобладнання квартири за адресою: АДРЕСА_2 , були проведені ОСОБА_2 у період з часу укладення договору оренди № 1/5 від 31.03.2016 року та до часу її виселення із вказаної квартири, тобто до 16.03.2018 р. - Яку вартість становлять поліпшення, включаючи склад та вартість використаних будівельних матеріалів, вартість будівельно-технічних робіт, вартість використовуваного обладнання та інших понесених майнових витрат ОСОБА_2 в ході поліпшення (покращення) квартири за адресою: АДРЕСА_2 - На скільки збільшилася ринкова вартість квартири за адресою: АДРЕСА_2 станом на дату укладення договору купівлі-продажу № 1491 від 07.12.2007 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у порівнянні із вартістю вказаної квартири станом на дату укладення договору оренди № 1/5 від 31.03.2016 р. між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 - Якщо відбулось збільшення вартості квартири, то чи відбулось таке збільшення вартості квартири за адресою: АДРЕСА_2 внаслідок будівельних, технічних, ремонтних робіт проведених ОСОБА_2 у період з 31.03.2016 року по 18.02.2017 року. Проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21). У розпорядження експерта надано цивільну справу № 522/15106/18. Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків згідно ст.ст. 384, 385 КК України. Витрати по проведенню експертизи покладено на ОСОБА_2 . Зобов`язано власника квартири АДРЕСА_3 Пагу ОСОБА_4 забезпечити безперешкодний доступ експерта до об`єкту дослідження з метою виготовлення відповідного висновку. Роз`яснити ОСОБА_2 та ОСОБА_5 наслідки ухилення від участі в проведенні експертизи, які передбачені ст. 109 ЦПК України, відповідно до якої у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні. Дозволено експерту провести призначену судом експертизу за наявними у справі матеріалами. Провадження по цивільній справі зупинено на час проведення експертизи (т.3, а.с. 45-48).

21 серпня 2020 року канцелярією Приморського районного суду м Одеси зареєстровано апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2020 року. Апелянт не погоджується з оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції, вважає, що суд неправильно застосував норми матеріального права, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи. Апелянт зазначає, що ряд вимог не були виконані судом першої інстанції під час винесення оскаржуваної ухвали. Крім того, зазначає що призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін, щодо необхідності такого призначення. Крім того пояснює, що на розгляд експерта винесено питання № 3-4 щодо ринкової вартості квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_2 . Апелянт вважає, що проведення вказаної експертизи є недоцільним, оскільки зменшення або збільшення ринкової вартості квартири з плином часу не входить до того кола обставин, щодо яких існує та/або може існувати необхідність доведення по даній цивільній справі, згідно із заявленими позовними вимогами. Крім того, вважає що питання, поставлені на вирішення експерта визначено некоректно, та таким чином, що у разі будь-якої відповіді можуть трактуватися на користь позивачки. Також вважає, що у даному провадженні факт вартості поліпшення здійснюваних робіт може бути підтверджений іншими доказами. Апелянт просить ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 03.08.2020 року скасувати, справу направити до суду першої інстанції для подальшого розгляду по суті (т.3 а.с.51-55).

Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.

З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 15, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи по незалежним від суду причинам.

Від представника позивача надійшло клопотання про розгляд скаргу у відсутність сторони. При цьому сторона заперечувала проти задоволення апеляційної скарги. Апелянт клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не подавав. Оскільки явка до апеляційного суду не є обов`язковою, перешкоди для розгляду справи відсутні (ст. 8, ч. 2 ст. 372 ЦПК України).

Згідно з ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали цивільної справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Приймаючи ухвалу про призначення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи суд першої інстанції виходив з того, що ухвалою суду від 30 жовтня 2019 року вже було задоволено заяву представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. та призначено по справі комплексну судову будівельно-технічну та товарознавчо-оціночну експертиз, 09.06.2020 року на адресу суду повернулися матеріали цивільної справи разом з повідомленням про неможливість надання висновку у зв`язку з ненаданням додаткових матеріалів, які були долучені 03.08.2020 року представником позивача ОСОБА_2 адвокатом Возіяном А.А. до заяви про залучення додаткових матеріалів для проведення експертизи.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та звертає увагу на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою суду від 30 жовтня 2019 року було задоволено заяву представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. та призначено по справі комплексну судову будівельно-технічну та товарознавчо-оціночну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

- Які будівельні, технічні, ремонтні роботи, роботи із внутрішнього переобладнання квартири за адресою: АДРЕСА_2 , були проведені ОСОБА_2 у період з часу укладення договору оренди № 1/5 від 31.03.2016 року та до часу її виселення із вказаної квартири, тобто до 16.03.2018 р.?

- Яку вартість становлять поліпшення, включаючи склад та вартість використаних будівельних матеріалів, вартість будівельно-технічних робіт, вартість використовуваного обладнання та інших понесених майнових витрат ОСОБА_2 в ході поліпшення (покращення) квартири за адресою: АДРЕСА_2 ?

- На скільки збільшилася ринкова вартість квартири за адресою: АДРЕСА_2 станом на дату укладення договору купівлі-продажу № 1491 від 07.12.2007 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у порівнянні із вартістю вказаної квартири станом на дату укладення договору оренди № 1/5 від 31.03.2016 р. між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .?

- Якщо відбулось збільшення вартості квартири, то чи відбулось таке збільшення вартості квартири за адресою: АДРЕСА_2 внаслідок будівельних, технічних, ремонтних робіт проведених ОСОБА_2 у період з 31.03.2016 року по 18.02.2017 року?

Проведення експертизи було доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На час проведення експертизи провадження по цивільній справі №522/15106/18 за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , про відшкодування вартості витрат на поліпшення орендованого майна, стягнення штрафу, пені, збитків та моральної шкоди було зупинено.

25.11.2019 року від представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. до суду надійшла заява про повернення з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України справи з метою залучення до матеріалів справи копії договору підряду № 14-16/О від 30.04.2016 року та роздруківки з сайту ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо розміщення та розташування за адресою: АДРЕСА_2 готелю «ФРІДМАН».

Ухвалою суду від 27.11.2019 року провадження по справі було відновлено для вирішення клопотання представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. від 25.11.2019 року.

11.02.2020 року від представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. до суду надійшли завірені копії договору № 14-16/О від 30.04.2016 року та квитанцій № 000046 від 30.04.2016 року, № 000098 від 01.10.2016 року та № 000021 від 01.03.2017 року.

Також, 11.02.2020 року, від представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. до суду надійшла заява, в якій представник просив, враховуючи надані документи, повторно призначити експертизу та зобов`язати відповідача надати доступ до приміщення.

Ухвалою суду від 11 лютого 2020 року було задоволено заяву представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. та призначено по справі комплексну судову будівельно-технічну та товарознавчо-оціночну експертизу, на вирішення якої поставлено вище вказані питання.

09.06.2020 року на адресу суду повернулися матеріали цивільної справи разом з повідомленням про неможливість надання висновку у зв`язку з ненаданням додаткових матеріалів.

Ухвалою суду від 15.06.2020 року провадження по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , про відшкодування вартості витрат на поліпшення орендованого майна, стягнення штрафу, пені, збитків та моральної шкоди було відновлено.

03.08.2020 року від представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. до суду надійшла заява про залучення додаткових матеріалів для проведення експертизи, а саме: завірену належним чином копію технічного паспорту КП «ОМБТІ та РОН» від 03.11.2011 року; завірену належним чином копію технічного паспорту ТОВ «БТІ Одеса» від 13.06.2016 року; завірену належним чином копію довідки ТОВ «БТІ Одеса» вих. № 01/06 від 13.06.2016 року; завірену належним чином копію письмової згоди власника приміщення на проведення капітального ремонту від 31.03.2016 року.

Звертаючись до суду із апеляційною скаргою ОСОБА_6 зазначав, що суд першої інстанції приймаючи оскаржувану ухвалу, у порушення вимог ст. ст.265, 104 ЦПК України не зазначив підстав та не обґрунтував необхідності проведення зазначеної експертизи.

Апеляційний суд зауважує, що поставлені на вирішення експерту питання в оскаржуваній ухвалі по суті дублюють ті, що вже були визначені в ухвалах Приморського районного суду від 30 жовтня 2019 року та 11 лютого 2020 року про призначення по справі комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчо-оціночної експертизи, які не були проведені у зв`язку з ненадання додаткових матеріалів.

Як вже було зазначено вище, 03.08.2020 року від представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. до суду надійшла заява про залучення додаткових матеріалів через відсутність яких експертиза, призначена ухвалою Приморського районного суд .Одеси від 11 лютого 2020 року проведена не була, а матеріали справи було повернуто до суду першої інстанції.

Так фактично підставою для постановлення оскаржуваної ухвали було долучення до справи необхідних для проведення експертизи матеріалів, про що суд першої інстанції і зазначив в оскаржуваній ухвалі.

Отже апеляційний суд відхиляє такі доводи апелянта як безпідставні, оскільки з оскаржуваного судового рішення вбачається, що судом першої інстанції було повно і всебічно досліджено обставини справи, виходячи з яких суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення товарознавчо-оціночної експертизи, для з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Також апелянт посилається на те, що винесені на розгляд експерта запитання №3-4 щодо збільшення ринкової вартості квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_2 визначено не коректно, оскільки при будь-якій відповіді будуть трактуватись на користь позивача, оскільки ринкова вартості квартири збільшувалась незалежно від тих втручання, які за словами позивачки, вона зробила.

З приводу наведених доводів апелянта, апеляційний суд звертає увагу, що формулювання питань внесених на вирішення експерту звужує коло досліджуваного експертом збільшення ринкова вартості квартири, до такого, що було зумовленого проведенням ОСОБА_2 будівельних, технічних, ремонтних робіт у період з 31.03.2016 року по 18.02.2017 року, а відтак апеляційний суд констатує, що вищенаведені доводи ОСОБА_6 є безпідставними.

Окрім цього, апеляційний суд звертає увагу, що як вже було зазначено вище, коло питань, винесених на вирішення експерту було визначено ще в ухвалі Приморського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2019 року. Як вбачається з протоколу судового засідання від 12.12.2019 року, що відбулось після повернення матеріалів справи до суду першої інстанції з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України справи з метою залучення до матеріалів справи копії договору підряду № 14-16/О від 30.04.2016 року та роздруківки з сайту ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо розміщення та розташування за адресою: АДРЕСА_2 готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у якому судом першої інстанції було розглянуто питання про можливість долучення вищенаведених документів, був присутній представник відповідача ОСОБА_7 , а відтак був ознайомлений з переліком питань, поставлених на розв`язання експерту, втім жодних зауважень щодо формулювання питань винесених на вирішення експерту чи щодо доцільності проведення такої експертизи взагалі - не висловив (т.2 а.с.246-247).

Окрім того, після повернення 09.06.2020 року на адресу суду матеріалів цивільної справи разом з повідомленням про неможливість надання висновку у зв`язку з ненаданням додаткових матеріалів та після надходження 03.08.2020 року від представника позивача ОСОБА_2 адвоката Возіяна А.А. до суду заяви про залучення додаткових матеріалів для проведення експертизи, представник відповідача ОСОБА_7 надіслав на адресу суду заяву, в якій зазначив, що не заперечує проти направлення справи для проведення експертизи (т.3 а.с.34-35).

Відповідно до ст. 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Відповідно до ч.1 ст. 64 ЦПК України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки.

У відповідності до частини 6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Вчинення представником апелянта процесуальних дій, без погодження з ним та поза його волею не підтверджуються жодними доказами у матеріалах справи.

Відповідно до ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. Якщо особа, яка має право на оспорення документу (наприклад, свідоцтва про право на спадщину) чи юридичного факту (зокрема, правочину, договору, рішення органу юридичної особи), висловила безпосередньо або своєю поведінкою дала зрозуміти, що не буде реалізовувати своє право на оспорення, то така особа пов`язана своїм рішенням і не вправі його змінити згодом. Спроба особи згодом здійснити право на оспорення суперечитиме попередній поведінці такої особи і має призводити до припинення зазначеного права.

У справі, що переглядається, особа, яка мала право на оспорення формулювання питань винесених на вирішення експерту чи щодо доцільності проведення такої експертизи, висловив як прямо, в особі свого представника ОСОБА_7 (в заяві від 03.08.2020 року), так і своєю поведінкою (оскільки принаймні з 12.12.2019 року знав про призначення судом першої інстанції експертизи та був ознайомлений з переліком питань поставлених на розв`язання експерту), що не буде реалізовувати своє право на оспорення.

Наведене узгоджується із правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18).

Також апеляційний суд зауважує, що апелянт, заперечуючи проти доцільності проведення експертизи у апеляційній скарзі, фактично заперечує щодо обґрунтованості заявлених до нього позовних вимог, які на разі не є предметом розгляду судом апеляційної інстанції.

Інших обґрунтувань незаконності чи необґрунтованості оскаржуваного рішення апеляційна скарга не містить.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи, положення діючого національного законодавства, роз`яснення суду касаційної інстанції, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення, апеляційний суд дійшов висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та на підставі ст. 375 ЦПК України залишає без змін оскаржувану ухвалу.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2020 року залишити без змін.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду А.І. Дрішлюк

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький

29.12.2020 року м. Одеса