МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 490/4755/17
Провадження № 22-ц/812/1943/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах :

головуючого Темнікової В.І.,

суддів Бондаренко Т.З., Крамаренко Т.В.,

із секретарем судового засідання Лівшенко О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2017 року, ухвалене під головуванням судді Черенкової Н.П. в приміщенні того ж суду, у цивільній справі за позовом Повного товариства «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

В С Т А Н О В И В :

В травні 2017 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просив в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за договором позики № 5/н від 05.10.2013 року, яка становить 1164841,09 грн. та складається з: заборгованості по сплаті відсотків за грудень 2014 р. січень 2015 р. 11000,00 грн.; пені за несвоєчасно сплачені відсотки 40150,00 грн.; штрафу 33600,00 грн.; суми отриманої позики 168000,00 грн.; відсотків за фактичне користування позикою 201600,00 грн.; збитків від інфляції 86543,49 грн.; 3% річних 10756,60 грн. та пені за прострочку повернення позики 613200,00 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 45,6кв.м., житловою площею 30,3кв.м., яка належить праві приватної власності іпотекодавцю ОСОБА_1 шляхом застосування процедури продажу предмету іпотеки з укладенням Повним товариством «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» від свого імені будь-якій особі покупцю за початковою ціною, визначеною на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності у порядку, передбаченому ст. 38 Закону України «Про іпотеку» з наданням Повному товариству «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» всіх прав продавця, у тому числі, але не виключно: укладати договір купівлі-продажу, отримувати всі необхідні документи та довідки ( в тому числі витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності) для продажу вищезазначеного предмета іпотеки у Державного реєстратора, в органах нотаріату або у інших органах, які будуть здійснювати функції з реєстрації речових прав на нерухоме майно; здійснювати будь-які платежі у якості продавця в процесі укладання договору купівлі-продажу предмету іпотеки; отримувати довідки та документи, які необхідні для укладання та нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу; отримувати в органах місцевого самоврядування за місцезнаходженням предмет іпотеки довідки про склад сім`ї іпотекодавця, технічну документацію, а також просив передати Повному товариству «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 45,6 кв.м., житловою площею 30,3 кв.м., в управління на умовах безоплатності послуг управителя на період до її продажу в порядку статті 38 Закону України «Про іпотеку», стягнути з відповідачки судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовували тим, що згідно з укладеним 05 жовтня 2013 року договором позики ПТ «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь і компанія» відповідачці надано у тимчасове користування грошові кошти в сумі 168000,00 грн. на строк до 05 жовтня 2015року.

Згідно умов пунктів 1.1., 1.4. та 2.4.2. договору позики, відповідачка була зобов`язана щомісяця (не пізніше 6 числа місяця, наступного за звітним), сплачувати 5% від суми позики за один календарний місяць (8400,00 грн.), а 05.10.2015р. повернути суму позики.

Свої зобов`язання за договором позики відповідачка виконала не в повному обсязі та неналежним чином.

Зокрема, відповідачкою були повністю сплачені відсотки за користування позикою за період з жовтня 2013 року по листопад 2014 року та частково були сплачені відсотки за грудень 2014 року (в сумі: 126000,00 грн. - 120200,00 грн. = 5800,00 грн.). З січня 2015 року сплата відсотків припинилась.

Розмір пені за прострочку сплати відсотків згідно п. 4.1. Договору позики (з урахуванням строку позовної давності) становить: за грудень 2014р.: (8400,00 грн. - 5800,00 грн.) х 1% х 365 днів = 9490,00 грн.; за січень 2015р.: 8400,00 грн. х 1% х 365 днів = 30660,00 грн. Таким чином, загальний розмір пені становить: 9490,00 грн. + 30660,00 грн. = 40150,00 грн.

Згідно умов п.п. 3.3.1., 3.3.3. п. 3.3. Договору позики, відповідачка зобов`язана погашати позику, сплачувати відсотки та інші платежі на рахунки, вказані в цьому Договорі, суворо дотримуватись положень цього Договору. Невиконання відповідачем зобов`язання зі щомісячної сплати відсотків є порушенням умов п.п. 3.3.1. та 3.3.3. п. 3.3. Договору позики.

Пунктом 4.2. Договору позики передбачено стягнення штрафу за невиконання вимог п. 3.3. Договору позики в розмірі 10% від суми позики за кожний випадок. Отже, розмір штрафу становить 168000,00 грн. х 10% х 2 = 33600,00 грн.

Крім того, згідно п. 4.3. Договору позики, у випадку невиконання позичальником зобов`язань, визначених п. 3.3. Договору протягом більше п`яти днів, термін надання позики вважається таким, що закінчився, та, відповідно, позичальник зобов`язаний сплатити позику, сплатити відсотки за фактичний час використання позики та нараховані пеню і штрафні санкції.

Оскільки прострочка сплати відсотків за користування позикою за січень 2015 року триває більше ніж 5 днів, то термін надання позики вважається таким, що сплинув, і відповідачка, згідно умов п.п. 2.4.2., 4.3. та 7.4. Договору позики, була зобов`язана повернути суму позики - 168000,00 грн. не пізніше 12 лютого 2015 року.

Однак, сума позики відповідачкою не повернута.

Відповідно до ст. 1048 ЦК України, пунктів 1.1., 2.4.1. та 7.4. Договору позики, відповідачка зобов`язана сплатити відсотки за фактичне користування позикою протягом періоду з лютого 2015 року по травень 2017 року, розмір яких становить: 168000,00 грн. х 5% х 27 місяців = 226800,00 грн.

Крім того, у відповідності до ст. 625 ЦК Україні, сума боргу підлягає сплаті з урахуванням встановленого індексу інфляції за час прострочення та трьох відсотків річних.

Розмір заборгованості, з урахуванням інфляції становить: 168000,00 грн. х 110,8% х 114% х 102,2% х 100,4% х 99% х 99,2% х 102,3% х 98,7% х 102% х 100,7% х 112,4 % х 101,1% х 101,0% = 254354,49 грн. Розмір збитків від інфляції становить: 254354,49 грн. - 168000,00 грн. = 86534,49 грн.

Розмір 3% річних становить: 168000,00 грн. х 3% : 365 дн. х 779 дн. = 10756,60

Також, згідно умов п. 4.1. Договору позики, розмір пені за прострочку повернення позики (з урахуванням строку позовної давності) становить: 168000,00 грн. х 1% х 365 дн. = 613200,00 грн.

Загальна сума, яка підлягає стягненню становить 1164841,09 грн.

На адресу відповідачки вказану у іпотечному договорі ( АДРЕСА_2 ) 20.03.2017р. був направлений лист-вимога в порядку ст.35 Закону України «Про іпотеку». Про вказане свідчить поштова квитанція про відправлення цінного листа від 20.03.2017р. та опис вкладення до цінного листа від 20.03.2017р. Отже, позивачем були виконані вимоги ст.38 Закону України «Про іпотеку» шляхом направлення відповідачці листа вимоги із попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргових зобов`язань.

Однак, надіслана відповідачці поштова кореспонденція не була отримана останньою, про що свідчить повернутий на адресу позивача поштовий конверт. Відповідачка про зміну своєї адреси не повідомляла.

Вказані обставини, стали правовою підставою звернення позивача до суду за захистом своїх порушених прав із цим позовом.

В забезпечення виконання умов Договору позики, 05.10.2013р. між позивачем та відповідачкою був укладений Іпотечний договір. Згідно умов п. 1.1. Іпотечного договору, в забезпечення виконання зобов`язання з Договору позики від 05.10.2013р., з повернення позивачу грошових коштів у сумі 168000,00 грн., зі сплатою 5% за один календарний місяць від суми позики (8400,00 грн.), сплати неустойки (штрафу, пені) та інших платежів в строки, порядку і на умовах, визначених Договором позики.

Предметом іпотеки є квартира АДРЕСА_1 , загальною площею 45,6 м2, житловою площею 30,3 м2.

Згідно з п. 5.1. Іпотечного договору позивачу надано право звернення на предмет іпотеки, якщо в момент настання терміну виконання зобов`язань за договором позики вони не будуть виконані: при повному або частковому неповерненні у встановлений договором позики термін суми кредиту та/або при несплаті або частковій сплаті у встановлений договором позики строк сум відсотків, комісій, неустойки (пені, штрафних санкцій).

Відповідно до п.1.3 договору сторони дійшли згоди, що заставна вартість предмета іпотеки визначається сторонами в сумі 170099,00 гривень.

Згідно з договором іпотеки сторони досягли згоди про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки та при цьому погодилися, що іпотекодержатель самостійно визначає спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки (п.п.3.1.5. та п.5.3.Договору іпотеки).

З урахуванням викладеного позивач просив задовольнити позов.

31 липня 2017 року від ПТ «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» надійшла заява про часткову зміну підстав позову, в якій зазначало, що відповідно до ст. 1048 ЦК України, пунктів 1.1., 2.4.1. та 7.4. Договору позики, відповідачка зобов`язана сплатити відсотки за фактичне користування позикою протягом періоду з лютого 2015 року по березень 2017 року, розмір яких становить: 168000,00 грн. х 5% х 25 місяців = 210000,00 грн. Однак, у позовній заяві було помилково зазначений розмір заборгованості по відсоткам за фактичне користування позикою - 210600,00 грн.

Враховуючи вказане, дійсний розмір заборгованості по відсоткам за фактичне користування позикою становить 210000,00 грн.

Таким чином, розмір загальної заборгованості відповідачки становить1164241,09 грн. (заборгованість по сплаті відсотків за грудень 2014р. - січень 2015р. - 11000,00 грн.; пеня за несвоєчасно сплачені відсотки - 40150,00 грн.; штраф - 33600,00 грн.; суму отриманої позики - 168000,00 грн.; відсотки за фактичне користування позикою - 201000,00 грн., збитки від інфляції - 86534,49 грн.; 3% річних - 10756,60 грн., пеня за прострочку повернення позики - 613200,00 грн.).

Заочним рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2017 року позов задоволено частково. В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за договором позики № 5/н від 05.10.2013 року, яка становить 1164841,09 грн. та складається з: заборгованості по сплаті відсотків за грудень 2014 р. січень 2015 р. 11000,00 грн.; пені несвоєчасно сплачені відсотки 40150,00 грн.; штрафу 33600,00 грн.; суми отриманої позики 168000,00 грн.; відсотків за фактичне користування позикою 201600,00 грн.; збитків від інфляції 86543,49 грн.; 3% річних 10756,60 грн. та пені за прострочку повернення позики 613200,00 грн., звернуто стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору від 05.10.2013 року, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 45,6 кв.м., житловою площею 30,3 кв. м., яка належить на праві приватної власності іпотекодавцю ОСОБА_1 , із застосуванням процедури продажу, встановленої ст. 38 Закону України «Про іпотеку», з початковою ціною предмета іпотеки для його подальшої реалізації у розмірі 797390,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Повного товариства "Ломбард "Кредит" ТОВ "Ойкумена південь" і компанія" судові витрати у розмірі 8000,00 грн. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2017 року задоволено заяву Повного товариства "Ломбард "Кредит" ТОВ "Ойкумена південь" і компанія", виправлено описки в рішенні Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.11.2017 року у справі за позовом Повного товариства «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, зазначивши вірно загальний розмір заборгованості та розмір відсотків за договором позики №5/н від 05.10.2013 року, а саме: «Заборгованість за договором позики №5/н від 05.10.2013 року становить 1164241,09 грн., що складається з: заборгованості по сплаті відсотків за грудень 2014 р. січень 2015 р. 11000,00 грн.; пені за несвоєчасно сплачені відсотки 40150,00 грн.; штрафу 33600,00 грн.; суми отриманої позики 168000,00 грн; відсотків за фактичне користування позикою 201000,00 грн.; збитків від інфляції 86543,49 грн.; 3% річних 10756,60 грн. та пені за прострочку повернення позики - 613200,00 грн.».

ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про перегляд заочного рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.11.2017 року у справі № 490/4755/17 за позовом Повного товариства «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.04.2020 року вказану заяву ОСОБА_1 - залишено без розгляду на підставі ст. 284, ч. 2 ст. 126 ЦПК України.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 24.06.2020 року ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєві від 21.04.2020 року скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 вересня 2020 року заяву ОСОБА_1 про перегляд вказаного заочного рішення залишено без задоволення.

Не погодившись із заочним рішенням суду, 30 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати заочне рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2017 року та відмовити у задоволені позову.

В апеляційній скарзі зазначає, що як встановлено апеляційним судом у справі № 490/1389/15 заборгованість по договору позики станом на 12 лютого 2015року становила 197266,00грн., із яких: 168000,00грн. - сума неповернутою позики; 11000,00грн. (2600грн. недоплачена сума за грудень 2014року + 8400грн. за січень 2015року) проценти за користування коштами; 1466грн. - пеня (2600грн х 1% х 37 днів = 962грн, за грудень 2014 року; 8400 грн. х 1% х 6 днів = 504 грн. за січень 2015 року); 16800,00грн. - штраф (пункт 4.2 договору позики у розмірі 10% від суми позики. Такий розрахунок був підтверджений матеріалами справи та представником ломбарду.

Крім того, посилається на те, що позивач мав право нараховувати передбачені договором проценти лише впродовж строку дії кредитного договору, а з врахуванням того, що 12 лютого 2015року ним були здійснені дії щодо дострокового стягнення заборгованості ( звернення до суду по справі №490/1389/15-ц), то з цієї дати подальше нарахування відсотків є безпідставним.

Отже, заборгованість по відсоткам в розмірі 210000,00грн., яка складається із нарахованих відсотків за період з лютого 2015року по березень 2017року, не підлягає стягненню, оскільки відсотки нараховані за межами як строку дій кредитного договору (05.10.2015року), так і без врахування положень ст.1050 ЦК України.

Також ОСОБА_1 зазначає, що станом на 12 лютого 2015року заборгованість за штрафом становила 16800,00грн, згідно п.4.2 договору позики, тобто у розмірі 10% від суми позики. Позивачем сума штрафу збільшена вдвічі, при цьому в позові не зазначено, які два випадку порушень, встановлених в п.3.3 він має на увазі, розраховуючи розмір штрафу. Тому, вважає, що стягнення штрафу в розмірі 33600,00грн. є також необґрунтованим.

Щодо стягнення пені за несвоєчасно сплачені відсотки в сумі 40150,00грн., то апелянт зазначає, позивач у позові здійснює розрахунок таким чином, що множить суму прострочки за грудень 2014р. не на кількість днів прострочення (37 днів), а на 365 днів з метою штучного збільшення заборгованості. Так само і за січень 2015р., розрахунок наводиться у позові.

Враховуючи, що строк позовної давності для стягнення пені складає один рік (п.1 ч.2 ст.258 ЦК України), то стягнення пені за несвоєчасно сплачені відсотки за два роки (2014 та 2015), на погляд ОСОБА_1 , є незаконним.

Крім того, згідно матеріалів справи та мотивувальної частини заочного рішення, судом не надавалася оцінка розрахунку пені за несвоєчасне повернення позики в сумі 613200,00грн. Так, розмір заборгованості становить суму, яка в 3.7рази є меншою від суми нарахованої та стягнутої пені. Проте, судом не застосовані вимоги ч. 3 ст.551 ЦК України, згідно якої розмір неустойки (пені) може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Також зазначає, що процедура продажу предмета іпотеки, передбачена статтею 38 Закону України «Про іпотеку» може бути застосована як спосіб задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки і в судовому порядку (про що суд згідно з абзацом п`ятим частини першої статті 39 закону має вказати у судовому рішенні про задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки), і у позасудовому порядку (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

Проте звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону України «Про іпотеку», можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону України «Про іпотеку», є неналежним способом захисту.

На підставі викладеного, вважає, що заочне рішення суду від 01 листопада 2017 року підлягає скасуванню, а в задоволенні позову має бути відмовлено.

Учасники процесу до судового засідання не з`явилися, хоча про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ст. 263 ЦПК України).

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин (ст. 264 ЦПК України).

Рішення суду зазначеним вимогам закону не відповідає.

Приймаючи рішення по справі, суд виходив з того, що 15.10.2013 року між Повним товариством «Ломбард «кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» та ОСОБА_1 укладено договір позики № 5/Н, відповідно до якого відповідачці надано у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти у сумі 168000,00 грн. зі сплатою 5,00 % за один календарний місяць від суми позики, що складає 8400,00 грн. на строк до 05.10.2015 року.

Умовами договору позики передбачено, що позика погашається одним платежем в останній день строку договору позики, а відсотки погашаються щомісячно, починаючи з 6 листопада 2013 року рівними платежами в сумі не меншій ніж 8400 грн. не пізніше 6 числа (пункти 1.4, 2.4.1 договору позики).

У пункті 7.3 договору позики сторони передбачили, що він набирає чинності та є укладеним з моменту його підписання та нотаріального посвідчення та діє до остаточного виконання сторонами прийнятих зобов`язань.

Моментом надання позики вважається день видачі готівки через касу Товариства, а саме 5 жовтня 2013 року ( пункт 2.2 договору позики).

Відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору передбачена розділом 4 договору позики.

Зокрема, у випадку порушення позичальником вимог пункту 3.3 підлягає сплаті штраф у розмірі 10 % від визначеної сторонами суми позики за кожний випадок (пункт 4.2 договору). Крім того, пунктом 4.1 договору передбачена сплата пені у розмірі 1% від простроченої суми за кожен день прострочення та право позикодавця на збільшення процентної ставки за договором позики на 3 %.

За змістом пункту 3.3.1 договору позики позичальник зобов`язана щомісячно сплачувати відсотки та інші необхідні платежі на рахунки, зазначені у договорі. У випадку невиконання вимог, зазначених пункті 3.3 цього зобов`язання протягом більше 5 днів настають наслідки передбачені пунктом 4.3 договору, а саме: строк повернення позики вважається таким, що настав, позичальник повинен погасити позику та сплатити проценти за користування позикою, нараховані пеню та штрафні санкції.

На виконання умов договору позики позивач 5 жовтня 2013 року видав відповідачці 140000,00 грн., а 6 жовтня 2013 року - 28000,00 грн., що підтверджується видатковими касовими ордерами.

В забезпечення виконання зобов`язання за договором позики 5 жовтня 2013 року між сторонами укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Міщенко М.В., за умовами якого відповідачка передала в іпотеку Товариству належну їй двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 45,6кв.м, а житловою 30,3кв.м, заставною вартістю 170099 грн., а також накладена заборона на відчуження цього нерухомого майна, про що в цей же день внесено відповідні записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження та про реєстрацію іпотеки.

Однак, відповідачка належним чином не виконала свої зобов`язання за договором позики.

Звертаючись до суду із даним позовом позивач вказав, що ОСОБА_1 з грудня 2014 року виплати за договором позики припинила, у зв`язку з чим утворилась заборгованість, яка станом на березень 2017 року становить 1164841,09 грн., та складається з: заборгованості по сплаті відсотків за грудень 2014 р. січень 2015 р. 11000,00 грн.; пені несвоєчасно сплачені відсотки 40150,00 грн.; штрафу 33600,00 грн.; суми отриманої позики 168000,00 грн.; відсотків за фактичне користування позикою 201600,00 грн.; збитків від інфляції 86543,49 грн.; 3% річних 10756,60 грн. та пені за прострочку повернення позики 613200,00 грн.

У розділі 5 іпотечного договору сторони передбачили порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п. 5.1 іпотечного договору іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у момент настання терміну виконання зобов`язань за договором позики, якщо вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні позики у встановлений строк та/або при несплаті, частковій несплаті у визначений строк суми процентів, комісій, неустойки. Пунктом 5.2 цього ж договору передбачено право іпотекодержателя вимагати дострокового виконання зобов`язання за договором позики, забезпеченого цією заставою, а якщо його вимога не буде задоволена протягом 30 днів - звернути стягнення на предмет іпотеки.

У пункті 5.3 іпотечного договору сторони передбачили, що іпотекодержатель у разі виникнення у нього права на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки на власний розсуд звертає стягнення на предмет іпотеки:

- на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса, або

- шляхом набуття права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку»;

- продажу від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку , встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Всі повідомлення, відповідно до п. 8.6 іпотечного договору, здійснюються у письмовій формі шляхом направлення рекомендованих листів або телеграм.

На виконання умов іпотечного договору, відповідачці направлено досудову вимогу в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку», а саме: про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки», але на дату подання позовної заяви вимога не виконана.

Звертаючись до суду з позовом, Повне товариство «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» обрало судовий спосіб захисту порушених прав кредитодавця щодо виконання позичальником грошових зобов`язань, забезпечених іпотекою, та просило суд звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом застосування процедури продажу, встановленої ст. 38 Закону.

Проаналізувавши положення ст. ст. 589, 590 ЦК України, ст. ст.33, 36-39 Закону України «Про іпотеку», а також врахувавши правову позицію, висловлена в постанові Верховного Суду України від 5 квітня 2017 року № 6-3034цс16, яка згідно зі ст.360-7 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права, а також вартість квартири АДРЕСА_1 , що згідно звіту з незалежної оцінки оціночної (ринкової) вартості квартири, наданого «Експертно-діловим центром «Лідер», станом на 20.06.2017 року становить 797390,00 грн., суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору від 05.10.2013 року, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 45,6 кв.м., житловою площею 30,3 кв. м., яка належить на праві приватної власності іпотекодавцю ОСОБА_1 , із застосуванням процедури продажу, встановленої ст. 38 Закону України «Про іпотеку», з початковою ціною предмета іпотеки для його подальшої реалізації у розмірі 797390,00 грн. в рахунок погашення заборгованості за договором позики №5/н від 05.10.2013 року, яка становить 1164841,09 грн.

Проте з таким висновком погодитися не можна, виходячи з наступного.

Позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу позивачем від власного імені цього предмета будь-якій особі-покупцеві на підставі статті 38 Закону України «Про іпотеку».

Суд першої інстанцій вважав таку вимогу обґрунтованою, що узгоджується, як вказав суд з висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 5 квітня 2017 року у справі № 6-3034цс16.

Проте, згідно висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 р. у справі № 310/11024/15, який відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України підлягає врахуванню при виборі і застосуванні норм права, Велика Палата Верховного Суду для забезпечення передбачуваності правозастосовної практики й ефективного захисту прав сторін договору іпотеки відступила від висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 5 квітня 2017 року у справі № 6-3034цс16, за змістом якого іпотекодержатель має можливість задовольнити свої вимоги на підставі рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його продажу іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві згідно зі статтею 38 Закону, незважаючи на те, що сторони в іпотечному застереженні погодили як позасудовий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя його право від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону.

При цьому в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 р. у справі № 310/11024/15, викладені наступні висновки щодо застосування норм права.

Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.

Закон України «Про іпотеку» визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина третя статті 33 Закону України «Про іпотеку»): судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками (частина третя статті 36 Закону України «Про іпотеку»), є: 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку».

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 39 Закону України «Про іпотеку»); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону України «Про іпотеку»).

Звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону України «Про іпотеку», можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону України «Про іпотеку», є неналежним способом захисту.

Частина друга статті 36 Закону України «Про іпотеку», яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону України «Про іпотеку»), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

За змістом припису частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку» визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41 - 47 Закону України «Про іпотеку») - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону України «Про іпотеку») - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону України «Про іпотеку», не передбачили.

Як встановив суд першої інстанції, сторони погодили іпотечне застереження, а саме визначили у договорі іпотеки обидва передбачені частиною третьою статті 36 Закону України «Про іпотеку» способи задоволення вимог іпотекодержателя: звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність іпотекодержателем в порядку встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку» та звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем третій особі (пункт 5.3 договору іпотеки).

З огляду на наведене доводи відповідачки про відсутність підстав для задоволення позову є обґрунтованими, оскільки позивач обрав неналежний спосіб захисту його прав як іпотекодержателя, а суд першої інстанцій неправильно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та безпідставно, встановивши, що сторони передбачили у договорі іпотеки застереження, згідно з яким позивач має можливість самостійно звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу третій особі, задовольнив вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу позивачем від власного імені цього предмета будь-якій особі-покупцеві на підставі статті 38 Закону України «Про іпотеку».

За такого рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог з зазначених підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову з зазначених у тексті постанови підстав, а саме через обрання позивачем неналежного способу захисту його прав як іпотекодержателя, апеляційний суд не вважає можливим давати аналіз іншим доводам апеляційної скарги стосовно обґрунтованості визначення судом загальної суми заборгованості та її складових за договором позики №5/н від 05.10.2013 року, оскільки суми заборгованості у разі зверненні позивачем до суду з позовом з зазначенням в ньому належного способу захисту буде визначатися судом на час звернення до суду з таким позовом, а скасоване рішення суду першої інстанції у даній справі не буде мати преюдиційного значення для вирішення такого спору.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Заочне рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2017 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні позовних вимог Повного товариства «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» до ОСОБА_1 про звернення стягнення в рахунок погашення заборгованості за Договором позики № 5/н від 05.10.2013 року, яка становить 1164841,09 грн. та складається з: заборгованості по сплаті відсотків за грудень 2014 р. січень 2015 р. 11000,00 грн.; пені за несвоєчасно сплачені відсотки 40150,00 грн.; штрафу 33600,00 грн.; суми отриманої позики 168000,00 грн.; відсотків за фактичне користування позикою 201600,00 грн.; збитків від інфляції 86543,49 грн.; 3% річних 10756,60 грн. та пені за прострочку повернення позики 613200,00 грн., на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 45,6кв.м., житловою площею 30,3кв.м., яка належить праві приватної власності іпотекодавцю ОСОБА_1 шляхом застосування процедури продажу предмету іпотеки з укладенням Повним товариством «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» від свого імені будь-якій особі покупцю за початковою ціною, визначеною на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності у порядку, передбаченому ст. 38 Закону України «Про іпотеку» з наданням Повному товариству «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» всіх прав продавця, у тому числі, але не виключно: укладати договір купівлі-продажу, отримувати всі необхідні документи та довідки ( в тому числі витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності) для продажу вищезазначеного предмета іпотеки у Державного реєстратора, в органах нотаріату або у інших органах, які будуть здійснювати функції з реєстрації речових прав на нерухоме майно; здійснювати будь-які платежі у якості продавця в процесі укладання договору купівлі-продажу предмету іпотеки; отримувати довідки та документи, які необхідні для укладання та нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу; отримувати в органах місцевого самоврядування за місцезнаходженням предмет іпотеки довідки про склад сім`ї іпотекодавця, технічну документацію, а також про передачу Повному товариству «Ломбард «Кредит» ТОВ «Ойкумена південь» і компанія» квартири АДРЕСА_1 , загальною площею 45,6 кв.м., житловою площею 30,3 кв.м., в управління на умовах безоплатності послуг управителя на період до її продажу в порядку статті 38 Закону України «Про іпотекуу» - відмовити.

Постанова набирає законної сили негайно з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складання її повного тексту до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий

Судді

Повний текст постанови складено 28 грудня 2020 року