Справа №635/1326/17
Провадження № 2/635/586/2020
У Х В А Л А

26 жовтня 2020 року селище Покотилівка Харківського району Харківської області

Суддя Харківського районного суду Харківської області Шинкарчук Я.А., розглянувши в порядку письмового провадження заяву адвоката Хоміча Артема Анатолійовича про відвід судді Харківського районного суду Харківської області Шинкарчука Я.А. від розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_3 , про визнання права власності на частину будинку та земельної ділянки в порядку поділу майна подружжя,

в с т а н о в и в:

У провадженні Харківського районного суду Харківської області перебуває дана цивільна справа.
21 жовтня 2020 року до канцелярії суду від адвоката Хоміча Артема Анатолійовича надійшла заява про відвід судді Шинкарчук Я.А. від розгляду цивільної справи №635/1326/17. В обґрунтування заяви вказано, що в провадженні Харківського районного суду Харківської області з 2017 року перебуває відповідна цивільна справа, яка до 06.09.2018 перебувала в провадженні судді Караченцева І.В., а після ? передана в провадженні судді Шинкарчука Я.А. Разом з тим, на підставі ухвали суду від 21.11.2017 призначено проведення будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено експертам ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, зупинено провадження у справі. Однак дана ухвала не була виконання та матеріали справи повернулись до суду з повідомленням про неможливість надання висновку експерта №2281, після чого згідно ухвали від 20.12.2018 витребувано з КП «Харківське районне бюро технічної інвентаризації» матеріали інвентаризаційної справи. У зв`язку з викладеним, 05.04.2019 ухвалою призначено будівельно-технічну експертизу, з аналогічними питаннями, які були поставлено в ухвалі від 21.11.2017. 12 грудня 2019 року до суду з інституту судових експертиз надійшов лист з повідомлення про надання матеріалів справи та додатково визначених в клопотанні експерта матеріалів, а вже 24.12.2019 судом відновлюється провадження лише на підставі того, що повернено матеріали цивільної справи №635/1326/17 і слухання призначено на 10.02.2020 (на 53 день), з порушенням строків визначених в клопотанні експерта. Між тим, слухання справи не відбулося ані 10.02.2020, ані 08.04.2020 через занятість судді, а тому судом порушено строки надання додаткових матеріалів справи експерту. Крім того, слухання справи не відбувається взагалі і відкладаються з різних причин. Всі перелічені в сукупності обставини, викликають у представника відповідача та відповідача сумніви в неупередженості судді Шинкарчука Я.А., оскільки все спрямоване на те, щоб зупинити провадження у справі та проводити розгляд, не допитувати свідків, не фіксувати судовий процес. Тоді як ввесь цей час права відповідача порушено, яка, маючи у власності житло, вимушена орендувати квартиру, а позивач мешкає у спірному будинку. З посиланням на вказані вище обставини, адвокат Хоміч А.А. вказує, що дії судді Шинкарчука Я.А. викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості та об`єктивності, а тому згідно пункту 5 частини першої статті 36 ЦПК України з метою недопущення сумнівів в неупередженості судді, адвокат просить задовольнити клопотання про відвід судді та відвести суддю Шинкарчука Я.А. від розгляду вказаної справи.
Приписами частини сьомої статті 40 ЦПК України визначено, що відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.
Ознайомившись із заявою про відвід, матеріалами цивільної справи, вважаю, що вказана заява підлягає поверненню заявнику, виходячи з наступного.
Відповідно до частин другої та третьої статті 39 ЦПК України з підстав, зазначених у статтях 36, 37 і 38 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Статтею 182 ЦПК України передбачено, що при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлено - він встановлюється судом.
Діючим ЦПК України не визначено вимоги до заяви про відвід судді, а тому суддя вважає за необхідне відповідно до положень частини дев`ятої статті 10 ЦПК України, за принципом аналогії закону, застосувати положення глав 1, 2 Розділу ІІІ ЦПК України, які регулюють аналогічні правовідносини у справах позовного провадження.
Відповідно до частин другої та четвертої статті 183 ЦПК України, письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником. Суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду.
Згідно частини другої статті 175 ЦПК України позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником, або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.
У відповідності до частини сьомої статті 177 ЦПК України до позовної заяви, підписаної представником позивача, додається довіреність чи інший документ, що підтверджує повноваження представника позивача.
Згідно вимог частин першої та другої статті 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.
Згідно з висновком Конституційного Суду України (рішення від 8 квітня 1999 року №3-рп/99) за правовою природою представництво в суді є правовідносинами, в яких одна особа (представник) на підставі певних повноважень виступає від імені іншої особи (довірителя) і виконує процесуальні дії в суді в її інтересах, набуваючи (змінюючи, припиняючи) для неї права та обов`язки.
Частиною першою статті 60 ЦПК України передбачено, що представником у суді може бути адвокат або законний представник.
Відповідно до вимог частин другої та четвертої статті 60 ЦПК України під час розгляду спорів, що виникають з трудових відносин, а також справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених у статті 61 цього Кодексу. Одна й та сама особа може бути одночасно представником декількох позивачів або декількох відповідачів або декількох третіх осіб на одній стороні, за умови відсутності конфлікту інтересів між ними.
У відповідності до частин першої, другої, четвертої, п`ятої та шостої статті 62 ЦПК України повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами: 1) довіреністю фізичної або юридичної особи; 2) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.
Довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально або у визначених законом випадках іншою особою.
Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність".
Відповідність копії документа, що підтверджує повноваження представника, оригіналу може бути засвідчена підписом судді. Оригінали документів, зазначених у цій статті, копії з них, засвідчені суддею, або копії з них, засвідчені у визначеному законом порядку, приєднуються до матеріалів справи.
Відповідно до частини 244 ЦК України довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами.
Згідно до частини третьої статті 245 ЦК України довіреність військовослужбовця або іншої особи, яка перебуває на лікуванні у госпіталі, санаторії та іншому військово-лікувальному закладі, може бути посвідчена начальником цього закладу, його заступником з медичної частини, старшим або черговим лікарем. Довіреність військовослужбовця, а в пунктах дислокації військової частини, з`єднання, установи, військово-навчального закладу, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, також довіреність працівника, члена його сім`ї і члена сім`ї військовослужбовця може бути посвідчена командиром (начальником) цих частини, з`єднання, установи або закладу. Довіреність особи, яка тримається в установі виконання покарань чи слідчому ізоляторі, може бути посвідчена начальником установи виконання покарань чи слідчого ізолятора. Довіреність особи, яка проживає у населеному пункті, де немає нотаріусів, може бути посвідчена уповноваженою на це посадовою особою органу місцевого самоврядування, крім довіреностей на право розпорядження нерухомим майном, довіреностей на управління і розпорядження корпоративними правами та довіреностей на користування і розпорядження транспортними засобами. Довіреність суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу, за зверненням якого прийнято рішення про надання такої допомоги, може бути посвідчена посадовою особою органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Довіреності, посвідчені зазначеними посадовими особами, прирівнюються до нотаріально посвідчених.
Частиною восьмою статті 62 ЦПК України передбачено, що у разі подання представником до суду заяви, скарги, клопотання він додає довіреність або інший документ, що посвідчує його повноваження, якщо в справі немає підтвердження такого повноваження на момент подання відповідної заяви, скарги, клопотання.
Відповідно до частини першої статті 64 ЦПК України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки. Згідно до частини другої цієї статті обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності або ордері.
Як вбачається із заяви про відвід судді поданої до канцелярії Харківського районного суду Харківської області 21 жовтня 2020 року, ця заява підписана адвокатом Хоміч А.А., як представником відповідача у справі 635/1326/17. Додатки до заяви не прикладено.
Разом з тим, матеріали цивільної справи №635/1326/17 також не містять документів, як б підтвердили повноваження адвоката Хоміча А.А., як представника відповідача ОСОБА_2 у вказаній справі.
Таким чином, зважаючи на те, що при поданні до суду заяви про відвід судді , який зазначений в цій заяві як представник відповідача ОСОБА_2 , не додано до цієї заяви довіреності, посвідченої нотаріально або у другий передбачений законом спосіб у визначених законом випадках іншою особою, яка посвідчує його повноваження, і на момент подання цієї заяви про відвід в цивільній справі немає підтвердження такого повноваження, вважаю, що повноваження адвоката Хоміча А.А. на підписання та звернення до суду з цією заявою про відвід не підтверджені належним чином.
Відповідно до частини четвертої статті 10 ЦПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Прецедентна практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що реалізуючи пункт 1 частини 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.
З приводу цього прецедентним є рішення Європейського суду з прав людини у справах «Осман проти Сполученого королівства» від 28 жовтня 1998 року та «Круз проти Польщі» від 19 червня 2001 року. У вказаних рішеннях зазначено, що право на суд не є абсолютним, воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує врегулюванню з боку держави.
Відповідно пункту 1 частини четвертої статті 185 ЦПК України заява повертається у випадках, коли заяву подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, не підписано або підписано особою, яка не має права її підписувати, або особою, посадове становище якої не вказано.
Згідно частини сьомої статті 185 ЦПК України повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню із заявою до суду, якщо перестануть існувати обставини, що стали підставою для повернення заяви.
Окрім того, згідно частини четвертої статті 183 ЦПК України суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду.
Отже, оскільки адвокат Хоміч А.А. не додав до заяви про відвід документ, який би підтверджував його повноваження на підписання такої заяви як представника відповідача у даній справі, тоді як такі документи в матеріалах цивільної справи відсутні, зазначена заява підлягає поверненню на підставі положень частини четвертої статті 183 та пункту 1 частини четвертої статті 185 ЦПК України.
Повернення заяви про відвід не перешкоджає заявнику повторно звернутися до суду із заявою вказаного змісту, оформленою відповідно вимог статті 175,177 ЦПК України за підписом заявника або уповноваженого діяти від його імені представника з доданою належним чином посвідченою довіреністю на здійснення такого представництва. Тобто, повернення заяви про відвід судді не є порушенням права на справедливий судовий захист та не може вважатися обмеженням права доступу до суду, оскільки після усунення вказаних невідповідностей вимогам закону, заявник або його представник мають право повторного звернення до суду із такою заявою.
За вищенаведених обставин суддя дійшов висновку про те, що заява адвоката Хоміча А.А. про відвід, подана ним як представником відповідача ОСОБА_2 , підлягає поверненню адвокату Хомічу А.А., з роз`ясненням при цьому йому право на повторне звернення із даною заявою до суду, якщо перестануть існувати обставини, що стали підставою для її повернення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 58, 60, 175, 183, 185, 258-261, 353 ЦПК України, суддя,

постановив:

Заяву адвоката Хоміча Артема Анатолійовича про відвід судді Харківського районного суду Харківської області Шинкарчука Я.А. від розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_3 , про визнання права власності на частину будинку та земельної ділянки в порядку поділу майна подружжя ? повернути адвокату Хомічу А.А.
Роз`яснити адвокату Хомічу А.А., що повернення заяви про відвід не перешкоджає повторному зверненню із такою заявою до суду.
Ухвала набирає законної сили негайно після її підписання.
Апеляційну скаргу на ухвалу суду може бути подано в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду через Харківський районний суд Харківської області протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення. Учасник справи, якому повного тексту ухвали суду не було вручено у день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому повного тексту ухвали суду.

Суддя Я.А. Шинкарчук