Справа № 133/2777/19
Провадження № 22-ц/801/856/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції Сєчко В. Л.
Доповідач:Береговий О. Ю.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 рокуСправа № 133/2777/19м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Берегового О.Ю. (судді доповідача),

суддів: Панасюка О.С., Шемети Т.М.,

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: АТ «Банк Форвард»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюк В.С.,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АТ «Банк Форвард», третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюк Віктор Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 адвоката Калініна Сергія Костянтиновича на рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 06 лютого 2020 року, ухваленого місцевим судом під головуванням судді Сєчка В.Л., дата складення повного тексту рішення 06 лютого 2020 року,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

ОСОБА_1 звернувся до АТ «Банк Форвард», третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюк Віктор Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 31 липня 2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С. на підставі ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів було вчинено виконавчий напис про стягнення з нього на користь АТ "Банк Форвард", заборгованість за кредитним договором № 109183178 від 20 вересня 2019 року за період з 25 жовтня 2018 року по 23 січня 2018 року в сумі 25902,32 (двадцять п`ять тисяч дев`ятсот дві) гривні в тому числі: заборгованість за сумою кредиту становить 24925,77 грн; заборгованість за процентами 976,55 грн., плата за пропуск мінімальних платежів та комісії 00 грн. За вчинення виконавчого напису 850 гривень. Загальна сума, яка підлягає стягненню складає 26752 (двадцять шість тисяч сімсот п`ятдесят дві ) гривень 32 копійки. Позивач, вважає, що при вчинені виконавчого напису, нотаріус не перевірив безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, а тому вказаний виконавчий напис нотаріуса повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Рішення суду першої інстанції і мотиви його ухвалення.

Рішенням Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 06 лютого 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення першої інстанції мотивоване тим, що під час вчинення нотаріального напису була додержана процедура його вчинення. Сума заборгованості позивача перед банком була безспірною, наданими суду доказами позивач не довів неправомірності вчинення нотаріального напису нотаріуса.

Провадження в суді апеляційної інстанції.

Не погоджуючись з таким рішенням суду представник ОСОБА_1 адвокат Калінін С.К. подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду першої інстанції дійсним обставинам справи просив оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове про задоволення позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при ухваленні оскаржуваного рішення, суд першої інстанції не перевірив законність вчинення нотаріусом виконавчого напису щодо безспірності вимог відповідача, оскільки йому не направлялась письмова вимога про усунення заборгованості. Разом з тим, зазначає, що він не погоджується з наданим банком розрахунком і розміром заборгованості, оскільки на його звернення щодо розміру суми заборгованості будь якої інформації надано не було, в зв`язку з чим вважає такі дії відповідача нечесною підприємницькою практикою. Крім того, зазначає, що в матеріалах нотаріальної справи відсутні усі необхідні документи, зокрема, договір комплексного банківського обслуговування фізичних осіб, для вчинення нотаріусом відповідних нотаріальних дій. Поряд з цим, в зв`язку з порушенням на його думку судом першої інстанції процесуальних вимог, вважає, що є підстави стосовно постановлення щодо головуючого окремої ухвали суду.

Відповідач АТ «Банк Форвард» та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюк В.С. не скористались своїм правом на подання до суду своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не направили, що за положеннями ч. 3 ст. 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Позиція суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України.

Згідно положень ч. 1 ст. 369 ЦПК України, апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 13 статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Враховуючи вищенаведені норми, дана справа розглядається судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами без повідомлення учасників справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним вимогам.

Судом достовірно встановлено, що 20 вересня 2013 року між позивачем по справі ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Руский Стандарт» (правонаступником якого є АТ «Банк Форвард») був укладений кредитний договір № 109183178.

Приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С. на підставі ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, було вчинено виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард», заборгованості за кредитним договором № 109183178 від 20 вересня 2019 року за період з 25 жовтня 2018 року по 23 січня 2018 року в сумі 25902,32 (двадцять п`ять тисяч дев`ятсот дві гривні 32 копійки) в тому числі: заборгованість за сумою кредиту становить 24925,77 грн; заборгованість за процентами 976,55 грн., плата за пропуск мінімальних платежів та комісії 00 грн., за вчинення виконавчого напису 850 гривень. Загальна сума, яка підлягала стягненню складала 26752 (двадцять шість тисяч сімсот п`ятдесят дві гривні 32 копійки) (а.с. 9).

Виконавчий напис набирає чинності з дати вчинення 31 липня 2019 року, та має бути пред`явлений до виконання до органів та осіб, які здійснюють примусове виконання рішень протягом року з дня його вчинення (а.с. 9).

На підставі заяви АТ «Банк Форвард» про примусове виконання, постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. від 27 серпня 2019 року ВП № 59893788 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого документа - виконавчого напису №1715 виданого 31 липня 2019 року приватним нотаріусом ІМНО Київської області Кондратюка В.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард» заборгованості в розмірі 26752,32 грн. (а.с. 10).

Виконавчий напис було вчинено на підставі заяви представника банку про вчинення виконавчого напису, виписки із рахунку із зазначенням суми заборгованості, статуту АТ «Банк Форвард», інформації про юридичну особу, виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, рішення №3 про зміну офіційного найменування ПАТ «Банк Руский Стандарт» на АТ «Банк Форвард», довіреності, інформаційної довідки з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів, копії паспорта, довідки про відкриття рахунку, заяви (оферти), довідки про умови кредитування, розписки про отримання картки (а.с. 97 123).

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава14 Закону України «Про нотаріат» та Глава16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Учинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Викладене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду України, наведеними у постановах від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14, від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15, від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 та у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі 3 320/8269/15-ц (провадження № 14-83цс18), від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).

Так, неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18).

В порушення вказаних вимог судом попередньої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення, вказані обставини досліджені не були, як і не було надано належної оцінки доводам позивача в поданій позовній заяві щодо неотримання останнім відповідного повідомлення.

Колегія суддів апеляційної інстанції, звертає увагу, що матеріали справи не містять відомостей про отримання позивачем відповідного повідомлення.

Так, з матеріалів справи, вбачається, що банком складений рахунок-виписка з пропозицією сплатити до 19 лютого 2018 року взяті на себе позивачем зобов`язання за кредитним договором №109183178 від 20 вересня 2013 року в розмірі 25902,31 грн. (а.с. 48).

При цьому відомості про вручення ОСОБА_1 вищевказаних письмових вимог в матеріалах справи та у відповідача відсутні, позивач їх отримання заперечує, що є підставою вважати про відсутність безспірності вимог відповідача.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18).

Як вбачається з наданих суду попередньої інстанції, приватним нотаріусом Кондратюком В.С., копій документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис №1415 від 31 липня 2019 року, для вчинення вказаного напису нотаріусу було надано: заяву представника банку про вчинення виконавчого напису; виписку із рахунку із зазначенням суми заборгованості; статут АТ «Банк Форвард»; інформацію про юридичну особу; виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань; рішення №3 про зміну офіційного найменування ПАТ «Банк Руский Стандарт» на АТ «Банк Форвард»; довіреність; інформаційну довідку з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів; копію паспорта; довідку про відкриття рахунку; заяву (оферта); довідку про умови кредитування; розписку про отримання картки.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції, вважає, що суд попередньої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки відповідачем не було надано приватному нотаріусу необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості позивача.

Таким чином, не отримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги відповідача. Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Вищевказані обставини судом попередньої інстанції були залишені поза увагою, внаслідок чого ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Крім того, обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_1 посилався, зокрема, на те, що він неодноразово звертався до ПАТ «Банк Руский Стандарт», а в подальшому, також до АТ «Банк Форвард» з приводу отримання інформації щодо стану його поточної заборгованості, перевірки розрахунків, однак будь якої інформації йому надано не було, у зв`язку із чим він був позбавлений можливості висловити свою незгоду з розміром заборгованості.

Отже, обставини на які посилається позивач в апеляційній скарзі як на підставу перегляду судового рішення в частині порушення судом першої інстанції норм матеріального права частково знайшли своє підтвердження.

Неправильне застосування судом першої інстанції зазначених норм матеріального права у справі, яка переглядається, призвело до неправильного вирішення справи, а це відповідно до статті 376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення, ухваленого у цій справі, та прийняття нового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 до АТ «Банк Форвард», третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюк Віктор Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Щодо вимог позивача в апеляційній скарзі про постановлення окремої ухвали відносно судді Козятинського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_2 , колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ст. 385 ЦПК України суд апеляційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених ст. 262 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу.

Згідно ч. 10 ст. 262 ЦПК України суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції порушення норм матеріального або процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення.

З аналізу сказаної статті вбачається, що окрема ухвала суду - це ухвала, якою суд реагує на виявлені під час розгляду справи порушення закону і причини та умови, що сприяли вчиненню порушення. Окрема ухвала є формою профілактичного впливу судів на правопорушення.

Підставою для окремої ухвали є виявлення порушення закону і встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню порушення. Відтак, окрема ухвала може бути постановлена лише у разі, якщо під час судового розгляду встановлено склад правопорушення. Юридична кваліфікація правопорушення судом не здійснюється. Водночас, суд може в окремій ухвалі зазначити, елементи якого складу правопорушення слід перевірити. Якщо суд не встановив такого порушення, підстав для окремої ухвали немає.

Причини та умови, що сприяли вчиненню порушення можуть полягати у неналежному виконанні посадовими особами обов`язків, перевищенні влади чи зловживанні нею, тощо.

Окрема ухвала (постанова) має бути обґрунтованою і вмотивованою. Вона може бути винесена тільки на підставі матеріалів, досліджених у суді, та має містити вказівку на дійсні причини й умови, які сприяли вчиненню злочину або іншого правопорушення. Обставини, які належать до причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, підлягають всебічному, повному та об`єктивному дослідженню в судовому засіданні. За необхідності слід заслухати показання осіб, дії або бездіяльність яких сприяли вчиненню злочину, витребувати додаткові матеріали, призначити експертизу або здійснити інші процесуальні дії.

В окремій ухвалі (постанові) суд повинен указати, в чому конкретно полягають встановлені порушення закону, які саме права громадян порушено, або зазначити причини й умови, що сприяли вчиненню порушення.

Разом з тим, суд звертає увагу, що статтею 262 ЦПК України не встановлено прямий обов`язок суду постановляти окрему ухвалу. Постановлення окремої ухвали є правом суду у разі встановлення судом підстав для окремої ухвали.

Посилання заявника, як на підставу постановлення окремої ухвали відносно судді Козятинського міськрайонного суду Вінницької області Сєчко В.Л., на не розгляд клопотання представника позивача ОСОБА_1 адвоката Калініна С.К. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції та порушення на їх думку строків розгляду справи, не є тими достатніми, передбаченими законом підставами для постановлення окремої ухвали.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що вимога позивача про постановлення окремої ухвали відносно судді Сєчко В.Л., не підлягає задоволенню, оскільки постановлення окремої ухвали пов`язується з дискрецією (власним розсудом) суду, підстав для реалізації якої в даній справі, суд не вбачає.

Щодо судових витрат.

Відповідно до положень статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Згідно з частиною першою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню в повному обсязі, тому за положеннями частини 3 статті 141ЦПК України понесені позивачем та документально підтвердженні судові витрати (судовий збір) підлягають стягненню з відповідача пропорційно розміру задоволених вимог, а саме в повному обсязі за подання позовної заяви в сумі 768,40 грн та за подання апеляційної скарги в сумі 1152,60 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 адвоката Калініна Сергія Костянтиновича на рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 06 лютого 2020 року задовольнити частково.

Рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 06 лютого 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С. 31 липня 2019 року за № 1715, про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ "Банк Форвард", заборгованості за кредитним договором № 109183178 від 20 вересня 2019 року за період з 25 жовтня 2018 року по 23 січня 2018 року в сумі 25902,32 (двадцять п`ять тисяч дев`ятсот дві) гривні, в тому числі: заборгованість за сумою кредиту 24925,77 грн; заборгованість за процентами 976,55 грн., плата за пропуск мінімальних платежів та комісії 00 грн., та за вчинення виконавчого напису 850 гривень.

Стягнути з АТ «Банк Форвард» на користь ОСОБА_1 витрати по оплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 768,40 грн.

Стягнути з АТ «Банк Форвард» на користь ОСОБА_1 витрати по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 1152,60 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, визначених у п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.

Головуючий О.Ю. Береговий

Судді: О.С. Панасюк

Т.М. Шемета