Номер провадження: 22-з/813/275/20
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Сегеда С. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого Сегеди С.М.,

суддів: Гірняк Л.А.,

Комлевої О.С.,

за участю секретаря Ющак А.Ю.,

розглянувши заяву представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про забезпечення позову у цивільній справі № 521/16839/18 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Руспубліки, та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області, про визначення місця проживання дитини, за апеляційними скаргами ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року,

встановив:

05 жовтня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , в якому просив визнати незаконним утримання ОСОБА_3 на території України малолітньої дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повернути малолітнього ОСОБА_4 до місця постійного проживання до Республіки Вірменія; зобов`язати ОСОБА_3 передати малолітнього ОСОБА_4 батьку ОСОБА_1 , який проживає в Республіці Вірменія, для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання - Республіки Вірменія.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилався на те, що 28.02.2014 року в Республіці Вірменія між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було зареєстровано шлюб. ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син ОСОБА_4 . З дня народження родина постійно проживали на території Республіки Вірменія за адресою: АДРЕСА_1 . ОСОБА_4 має вірменське громадянство і національність, та зареєстрований за зазначеною адресою.

04.05.2017 року ОСОБА_3 разом з сином вийшли на прогулянку, а о 20 год. 30 хв. ОСОБА_3 зателефонувала ОСОБА_1 та повідомила його про те, що вона разом з їхнім сином поїхала в Україну до батьків. Після цієї телефонної розмови, ОСОБА_3 більше жодного разу не виходила на зв`язок.

Позивач зазначав, що без його дозволу та не повідомивши останнього, ОСОБА_3 вивезла за межі Республіки Вірменія їх спільного малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . При цьому позивач стверджував, що ніколи не давав своєї згоди на виїзд дитини в Україну і вважає, що ОСОБА_3 самостійно змінила місце проживання їх малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні.

12.06.2017 року ОСОБА_1 звертався до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія, яке його заяву передало до Міністерства юстиції України з проханням повернення ОСОБА_5 до Республіки Вірменія.

07.07.2017 року Міністерством юстиції України надіслано запит до Національної поліції України з проханням встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_5 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України.

19.08.2017 року Національна поліція України повідомила, що встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_5 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина не виявилось можливим.

27.09.2017 року Міністерство юстиції України повідомило про те, що на його запит Прикордонна служба України дала відповідь, в якій підтвердила, що дитина в`їхала на територію України 04.05.2017 року та з того часу територію України не покидала.

19.12.2017 року до Міністерства юстиції України було направлено лист з інформацією про те, що за запитом Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 .

03.07.2018 року Міністерством юстиції України спрямовано доручення Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області щодо вжиття попередніх заходів добровільного повернення дитини до Республіки Вірменія. ОСОБА_3 електронною поштою було надіслано до ГТУЮ в Одеській області письмові пояснення, в яких вона повідомила, що вирішила залишитися з дитиною в Україні та питання визначення місця проживання дитини буде вирішувати в Україні в судовому порядку.

ОСОБА_1 , вважаючи, що його незаконно обмежено у спілкуванні з дитиною, та незаконно її вивезли із Республіки Вірменія, звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Республіки Вірменія.

В свою чергу у 05 листопада 2018 року ОСОБА_3 звернулась до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області, в якому просила визначити місце проживання сина, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з нею (т.1, а.с.74-77).

Зустрічний позов мотивовано тим, що у провадженні Малиновського районного суду м. Одеси перебуває позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу. Сторонам надано строк на примирення до 27 грудня 2018 року. Однак на даний час вона не має наміру миритися з ОСОБА_1 , та перебуває у фактичних відносинах з іншим чоловіком, з яким син - ОСОБА_4 знаходиться у гарних відносинах. Крім того, ОСОБА_3 зазначила, що після розірвання шлюбу вона має намір створити нову сім`ю.

ОСОБА_3 та її син ОСОБА_4 , проживають разом за адресою: АДРЕСА_3 , де у малолітнього сина є усі необхідні умови для проживання дитини його віку.

ОСОБА_3 вважає, що дитина прижилась у своєму новому середовищі: відвідує Катерино-Платонівський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІII ступенів-дошкільний навчальний заклад» Ширяївської РДА Одеської області, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Також ОСОБА_7 пояснила, що малолітній ОСОБА_4 є громадянином України, добре адаптувався в соціумі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані та переживає емоційний комфорт і відчуття захищеності, відчуває до матері емоційну прихильність, у відносинах з нею відчуває емоційну близькість. Дитина має достатньо високий рівень соціалізації та комунікативної активності у колективі навчального закладу, а ізоляція дитини від рідної сім`ї, особливо від матері, у зв`язку із можливим поверненням до Республіки Вірменія, може нанести дитині психологічну шкоду.

Крім того позивачка зазначила, що за період з 05 травня 2017 року ОСОБА_1 не надає ніякої допомоги їх спільній дитині, навіть з 19 грудня 2017 року - моменту, коли він дізнався про місце перебування ОСОБА_4 .

Причиною від`їзду її з малолітнім сином до України було нанесення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_1 . Останній проявляв агресивну поведінку на очах дитини.

ОСОБА_3 вказувала, що має можливість забезпечити не тільки духовний розвиток, але і матеріально забезпечувати ОСОБА_4 . З 01 серпня 2017 року вона працювала в КНП «Центр ПМСД Ширяївського району» на посаді завідувача, сестри медичної загальної практики - сімейної медицини ФП с. Ганно-Покріка, де отримує стабільний заробіток. Згідно з характеристикою, виданою Катерино-Платонівською сільською радою, та характеристикою з місця роботи, ОСОБА_3 зарекомендувала себе як грамотний та сумлінний спеціаліст, скарг з боку односельців на її адресу не надходило, до спиртних напоїв та наркотиків байдужа.

ОСОБА_3 також стверджувала, що батько дитини ОСОБА_1 не може належним чином забезпечити необхідний догляд за малолітньою дитиною, оскільки є непрацездатним, потребує постійної допомоги та догляду, у зв`язку з тим, що є особою з інвалідністю з дитинства першої групи, про що сам зазначає у позовній заяві.

Ухвалою Малиновського районну м. Одеси від 20.11.2018 року цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки було об`єднано із зустрічною позовною заявою ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області про визначення місця проживання дитини в одне провадження та присвоєно номер № 521/16839/18 (т.1, а.с.120).

Крім того, ухвалою того ж суду від 15 березня 2019 року було відмовлено в задоволенні заяви представника позивача - ОСОБА_2 про роз`єднання вказаних позовних вимог (т.1, а.с.174).

08.11.2018 року на адресу Малиновського районного суду надійшов відзив ОСОБА_3 на позовну заяву ОСОБА_1 , у якому відповідачка за первісним позовом просила відмовити у задоволенні вищезазначеного позову.

Окрім іншого, ОСОБА_3 вказала, що вона не має наміру повертатися до Республіки Вірменія, з метою захисту інтересів спільної дитини, оскільки причиною від`їзду до України було нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_1 безпосередньо ОСОБА_3 , в присутності малолітнього сина.

19.11. 2018 року на адресу Малиновського районного суду м. Одеси надійшла відповідь на відзив, у якому позивач за первісним позовом ОСОБА_4 зазначив, що на момент 05.10.2018 року не міг достовірно знати, де знаходиться його син.

Стосовно того, що він не надавав матеріальної допомоги сину, то ОСОБА_1 вказав, що ОСОБА_3 перешкоджає йому зустрічатися з сином, а тому він не має змоги надавати йому матеріальної допомоги, крім того, ОСОБА_3 і їх малолітній син були зареєстровані і проживали за різними адресами. Разом з тим, вказав, що питання матеріального забезпечення сина не є предметом даного позову.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року позови ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було залишено без задоволення.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що спір вирішено виходячи з найкращих інтересів дитини, оскільки на дату початку процедури повернення дитини в адміністративному та судовому порядку з території України за зверненням заявника минуло більше одного року та дитина прижилась у своєму новому середовищі.

Крім того, суд першої інстанції вказав, що в даному випадку наявний ризик того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та, зокрема, порушити її тісний зв`язок з матір`ю.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 ставила питання про скасування рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року в частині відмови у задоволенні її зустрічного позову, та постановлення нового рішення в цій частині, яким задовольнити її позов у повному обсязі, у іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права (т.2, а.с. 58-64)

ОСОБА_1 також звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій ставив питання про скасування рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року, в частині відмови у задоволенні його позову, та постановлення нового рішення, яким його первісний позов задовольнити у повному обсязі. Також апелянт просив скасувати ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси про прийняття зустрічного позову ОСОБА_3 , а також постановити окрему ухвалу на адресу голови Катерино-Платонівської сільської ради Ширяєвського району Одеської області Петренка М.М., прокурору або органу досудового розслідування про допущені порушення, зазначені в цій скарзі (т.2, а.с.70-89).

Постановою Одеського апеляційного суду від 31 липня 2019 року апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_3 залишені без задоволення, рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року залишено без змін (т.2. а.с.198-213).

Однак, постановою Верховного Суду від 05 лютого 2020 року касаційні скарги ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було задоволено частково, постанову Одеського апеляційного суду від 31 липня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.3, а.с. 186-194).

В ході нового апеляційного розгляду учасники справи дали пояснення по справі.

Проте, ухвалою Одеського апеляційного суду від 14.08.2020 року заяву представника ОСОБА_3 - адвоката Шалько О.А. про призначення у справі судової психологічної експертизи було задоволено частково, призначено у справі судову психологічну експертизу.

Провадження у справі на час її проведення зупинено, а матеріали справи разом із ухвалою суду були направленні на адресу експертної установи.

Разом з тим, 21.08.2020 року на адресу Одеського апеляційного суду від представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 надійшла заява про забезпечення позову (вид. мат.№3, а.с. 1-32).

У своїй заяві представник просив вжити наступні заходи забезпечення позову:

1) заборонити ОСОБА_3 та будь-якій іншій особі за відсутності письмової згоди ОСОБА_1 вивозити малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за межі України, посилаючись на те, що в разі виїзду дитини за кордон у супроводі відповідача або інших осіб, це в подальшому може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду у цій справі, в разі задоволення позову, що призведе до порушення статті 6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».

2) заборонити ОСОБА_3 та будь-якій іншій особі за відсутності письмової згоди ОСОБА_1 змінювати місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , посилаючись на те, що ОСОБА_3 систематично змінює місце проживання дитини, та більше навіть без проблем реєструє місце проживання дитини без згоди батька та необхідних рішень компетентних органів. Регулярна зміна місця проживання дитини та ігнорування права батька призводить до порушення зв`язку батька з дитиною, що в разі невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення, якщо суд прийде до висновку про задоволення позовних вимог.

3) зобов`язати ОСОБА_3 забезпечувати право ОСОБА_1 на спілкування з дитиною ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до вирішення судом питання щодо повернення дитини ОСОБА_4 до Республіки Вірменія шляхом:

- вільного систематичного спілкування ОСОБА_1 та сина ОСОБА_4 засобами дистанційного зв`язку: телефоном та через відеозв`язок в мережі Інтернет за допомогою веб-камери та програмного забезпечення Skype (Viber,WhatsApp), щодня тривалістю до 2-х годин в період з 18.00 до 21.00 за Київським часом, для чого ОСОБА_3 надає ОСОБА_1 номер телефону для його зв`язку з ОСОБА_4 ;

- очних зустрічей ОСОБА_1 та його сина ОСОБА_4 , які проводити в Ширяївському районному центрі соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді в присутності психолога Ширяївського районного центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді або психолога залученого Ширяївським районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, за встановленим спеціалістом графіком до відновлення у дитини довірчих стосунків з батьком, налагодження між ними психоемоційного контакту, яку в подальшому було змінено (вид. мат. № 3, а.с. 52-53) (даний пункт був уточнений, про що буде вказано нижче);

- в подальшому, особистого спілкування ОСОБА_1 та ОСОБА_4 шляхом їх систематичних очних зустрічей в рекреаційних зонах та місцях дитячого дозвілля смт Ширяєво без присутності матері ОСОБА_3 , протягом першої та третьої суботи кожного календарного місяця з 10:00 до 18:00, а за наявності поважних причин неможливості проведення побачення воно відбувається на наступний день або в наступну суботу чи неділю (субота чи неділя визначається за спільною згодою батьків) з 10:00 до 18:00 (батьки передають дитину один одному на автовокзалі смт Ширяєво).

Посилаючись на те, що невжиття цього заходу забезпечення позову може призвести до поглиблення розриву сімейних зв`язків між ОСОБА_1 та його сином ОСОБА_4 , а це може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, за умовами задоволення первісного позову, представник ОСОБА_1 - адвокат Ляшук Є.В. просив його заяву задовольнити і не застосовувати зустрічне забезпечення.

У зв`язку із знаходженням колегії суддів Сегеди С.М., Гірняк Л.А. та Комлевої О.С. у щорічній відпустці з 17.08.2020 року по 18.09.2020 року, вказана заява протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2020 року була передана колегії суддів в складі головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д. (вид. мат. № 3, а.с. 34).

В процесі підготовки матеріалів заяви до розгляду суддями Дрішлюком А.І., Драгомерецьким М.М. була подана заява про самовідвід у зв`язку з тим, що судді приймали участь в розгляді справи № 521/16839/18 в складі колегії: головуючий суддя Черевко П.М., судді Дрішлюк А.І., Драгомерецький М.М. за результатами чого 31 липня 2019 року була прийнята постанова, якою рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року було залишено без змін.

В подальшому, постановою Верховного Суду в складі КЦС від 05 лютого 2020 року вищевказана постанова Одеського апеляційного суду від 31 липня 2019 року була скасована, а справа передана до суду апеляційної інстанції для повторного розгляду.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року було задоволено заяви суддів Дрішлюка А.І., Драгомерецького М.М. про самовідвід.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду в складі: головуючого - Князюка О. В., суддів: Заїкіна А.П. та Громіка Р.Д. (вид. мат.№3, а.с. 39-40).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07.09.2020 року, було прийнято до провадження матеріали цивільної справи за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Руспубліки, та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області про визначення місця проживання дитини.

Поновлено апеляційне провадження у справі за апеляційними скаргами ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року у зазначеній цивільній справі на час розгляду заяви ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову, а також витребувано із Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України матеріали цивільної справи № 521/16839/18 (вид. мат.№3, а.с. 44-47, 48).

21.09.2020 року на адресу Одеського апеляційного суду від представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 надійшла заява про уточнення заяви про забезпечення позову (вид. мат.№3, а.с. 50-57), у якій останній просив підпункт 2 пункту 3 запропонованих ОСОБА_1 заходів забезпечення позову розглядати в наступній уточненій редакції:

- очних зустрічей ОСОБА_1 та його сина ОСОБА_4 , які проводити в Територіальному центрі соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Ширяївської РДА за участі психолога Центру або психолога залученого Центром, за встановленим психологом графіком до відновлення у дитини довірчих стосунків з батьком, налагодження між ними психоемоційного контакту.

02 жовтня 2020 року від представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 до апеляційного суду надійшла заява про постановлення окремої ухвали стосовно невиконання ОНДІСЕ МЮУ ухвали Одеського апеляційного суду від 07.09.2020 року (вид. мат.№3, а.с. 63-66).

08 жовтня 2020 року представник ОСОБА_3 - адвокат Шалько О.А. подала до апеляційного суду пояснення на заяву про забезпечення позову, у яких просила в задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовити повністю (вид. мат.№3, а.с. 67-74).

15.10.2020 року суддею Одеського апеляційного суду ОСОБА_8 було подано службову записку, в якій останній просив здійснити заміну судді учасника автоматизованою системою документообігу суду (АСДС) ОСОБА_8 відповідно до п. 3.15.1. Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Одеському апеляційному суді на раніше визначеного суддю - доповідача, при цьому зазначив, що відсутність матеріалів цивільної справи в суді унеможливлює розгляд питання про вжиття заходів забезпечення позову та відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду (вид. мат.№3, а.с. 81-83).

На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.10.2020 року заяву представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про забезпечення позову передано головуючому судді Сегеді С.М., суддям Гірняк Л.А., Комлевій О.С. (вид. мат.№3, а.с. 88-90), які отримали заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову 21.10.2020 року.

В той же день, на адресу НДІСЕ МУЮ було повторно направлений запит про повернення матеріалів справи до Одеського апеляційного суду, згідно ухвали суду від 07.09.2020 року (вид. мат.№3, а.с. 91).

23.10.2020 року (п`ятниця) до Одеського апеляційного суду від ОНДІСЕ повернулась цивільна справа № 521/16839/18, яку суддя-доповідач отримав 26.10.2020 року (понеділок).

Перевіривши матеріали справи та доводи заявника, Одеський апеляційний суд вважає, що заява представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про забезпечення позову, із врахуванням уточнення, підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Виходячи з положень ч.2 ст.149 ЦПК України, забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до ч.1 ст.150 ППК України позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання тощо.

Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч.3 ст.150 ЦПК).

Відповідно до ч.1 ст. 153 ЦПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій по вжиттю судом, на прохання осіб, які беруть участь у справі, передбачених законом заходів, які гарантують в майбутньому реальне виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. По суті забезпечення позову є встановленням судом обмежень суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволення претензій позивача (заявника). Інститут забезпечення позову в цивільному процесі дозволяє гарантувати дійсне і ефективне виконання судового рішення, а тим самим і здійснення реального захисту порушених, оспорюваних і невизнаних прав, свобод та інтересів осіб. Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача.

Згідно із роз`ясненням, яке міститься в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

При цьому при вирішенні питання про забезпечення позову, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 до Вірменської Руспубліки.

В позовній заяві позивачем зазначено, що відповідачка за відсутності його згоди незаконно перемістила спільну дитину в Україну та незаконно утримує її на території України, тобто вона самовільно змінила місце проживання спільної дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням батьківських прав ОСОБА_1 . Крім того, оскільки після переміщення дитини на територію України відповідачка також змінювала місце проживання дитини без згоди ОСОБА_1 .

В свою чергу, ОСОБА_3 звернулась до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини.

Таким чином, враховуючи, що оскільки між сторонами дійсно виник спір стосовно повернення малолітньої дитини до місця свого постійного проживання, і визначення її місця проживання, а також у разі невжиття заходів забезпечення позову існує реальна загроза ускладнення виконання рішення суду в майбутньому, якщо суд прийде до висновку про задоволення позовних вимог про забезпечення повернення малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 до Вірменської Руспубліки, колегія суддів вважає за доцільне заборонити ОСОБА_3 та будь-якій іншій особі за відсутності письмової згоди ОСОБА_1 вивозити малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за межі України, та заборонити ОСОБА_3 та будь-якій іншій особі за відсутності письмової згоди ОСОБА_1 змінювати місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Що стосується заяви в частині зобов`язання ОСОБА_3 забезпечувати право ОСОБА_1 на спілкування з дитиною ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до вирішення судом питання щодо повернення дитини ОСОБА_4 до Республіки Вірменія, то колегія суддів зазначає, що вона не підлягає задоволенню, оскільки зазначені обставини виходять за межі доказування по даній цивільній справі. При цьому, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення позову в частині визначення порядку спілкування позивача ОСОБА_1 з малолітньою дитиною, оскільки таких позовних вимог ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_3 по даній цивільній справі не заявлялись.

Більше того, заявник ОСОБА_2 не вказав суду, яким чином визначення порядку спілкування позивача ОСОБА_1 зі своїм малолітнім сином може забезпечити виконання судового рішення по дані справі в майбутньому.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що позивач ОСОБА_1 не позбавлений можливості пред`явити позовні вимоги до ОСОБА_3 про визначення порядку спілкування з дитиною і враховуючи предмет цього спору, він вправі звернутись до суду із заявою про забезпечення позову, проте не вирішуючи таким чином спір по суті.

Стосовно заяви представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про постановлення окремої ухвали через невиконання ОНДІСЕ МЮУ ухвали Одеського апеляційного суду від 07.09.2020 року, то колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, з огляду на вищевикладене.

Відповідно до ч.1 ст.385 ЦПК України суд апеляційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених ст.262 ЦПК України, може постановити окрему ухвалу.

Відповідно до ч.ч. 1, 11 ст. 262 ЦПК України, суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Окрема ухвала суду є процесуальним засобом судового впливу на виявлені під час судового розгляду порушення законності, а також причин та умов, що цьому сприяли.

Правовими підставами постановлення окремої ухвали є виявлені під час розгляду справи порушення матеріального або процесуального закону; встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню таких порушень.

За наявності цих двох правових підстав у сукупності суд має право постановити окрему ухвалу і направити її відповідним особам чи органам для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню виявлених порушень.

Окрема ухвала може бути постановлена лише у разі, якщо під час судового розгляду встановлено склад правопорушення. Водночас, суд може в окремій ухвалі зазначити, елементи якого складу правопорушення слід перевірити. Якщо суд не встановив такого порушення, підстав для постановлення окремої ухвали немає.

З матеріалів справи вбачається, що 14.09.2020 року до ОНДІСЕ МЮУ надійшла ухвала Одеського апеляційного суду від 07.09.2020 року про тимчасове повернення матеріалів справи до апеляційного суду, у зв`язку з чим 17.09.2020 року ОНДІСЕ було повернуто матеріали справи на адресу суду, про що свідчить вихідний номер 20-5218-2 (т.4, а.с.104).

Та обставина, що матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції 23.10.2020 року, вхідний № Е-9616/20-вх., виключає постановлення окремої ухвали на адресу ОНДІСЕ МЮУ.

Керуючись ст.ст. 149, 150 - 153, 381, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Заяву представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про забезпечення позову - задовольнити частково.

Заборонити ОСОБА_3 та будь-якій іншій особі за відсутності письмової згоди ОСОБА_1 вивозити малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за межі України.

Заборонити ОСОБА_3 та будь-якій іншій особі за відсутності письмової згоди ОСОБА_1 змінювати місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

У задоволенні заяви про зобов`язання ОСОБА_3 забезпечувати право ОСОБА_1 на спілкування з дитиною ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до вирішення судом питання щодо повернення дитини ОСОБА_4 до Республіки Вірменія,відмовити.

У задоволенні заяви про постановлення окремої ухвали стосовно невиконання ОНДІСЕ МЮУ ухвали Одеського апеляційного суду від 07.09.2020 року відмовити.

Копію ухвали направити для ознайомлення учасникам справи та для виконання до Адміністрації Державної прикордонної служби України та Державної міграційної служби України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду: С.М. Сегеда

Л.А. Гірняк

О.С. Комлева