РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №766/25887/19

Пров. №2/766/1137/20

18 грудня 2020 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області в складі: головуючого судді Ус О.В., секретар судового засідання Казеєва Ю.В., з участю позивачки ОСОБА_1 , представників відповідача ОСОБА_2 , Гейко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань міського суду в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Херсонгаз" про захист прав споживача,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 28.12.2019 року звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати недійсним акт про порушення № 219781/882 від 15.11.2019 р., визнати протиправним та скасувати рішення комісії оператора ГРМ Акціонерного товариства "Херсонгаз" про задоволення вищевказаного акту про порушення про донарахування об`єму природного газу та його вартості у розмірі, а також суму супутніх витрат в загальному розмірі 170530,02 грн.; стягнути на її користь понесені судові витрати.

В обґрунтування позову вказала, що вона є споживачем послуг АТ "Херсонгаз" щодо постачання природного газу. 28.07.2019 у неї демонтували лічильник, а 28.08.2019 р. її запрошено на експертизу, після чого 15.11.2019 р. був складений акт про порушення, з яким вона не згодна, як і з висновком експерта, який вважає неналежним доказом, оскільки остання проведена з порушеннями вимог закону. 07.11.2019 р. отримала конверт з претензією, рахунком та попередженням. Вважає, що доказів втручання споживача відповідачем не надано.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 27 січня 2020 року у справі відкрито провадження в порядку загального позовного провадження.

31.01.2020 р. позивачкою подано доповнення до позовної заяви, в якій вона просила до розгляду справи за суттю відновити їй газопостачання, які їй повернуті для виконання вимог ст. 49 ЦПК України.

20.02.2020 року від відповідача надійшов відзив на позов, який вважає необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, оскільки лічильник встановлений 20.12.2012 року після повірки, його визнано придатним, про що проставлено тавро. Передача лічильника для проведення експертизи визначена Положенням про проведення експертизи лічильника, встановлення лічильника з технічною невідповідністю є припущенням позивачки. Факт втручання визначений незалежним висновком експерта, а тому складено відповідний акт, який був розглянутий на засіданні комісії. Доводи позивачки не підтверджені належними доказами, а оскільки нею прийнятий лічильник після повірки, підробка тавра здійснена саме під час його користування позивачкою. Сумніви щодо експертного висновку безпідставні.

Позивачкою 28.02.2020 року виконано вимоги ст. 49 ЦПК України, про що нею 13.03.2020 р. поданий фіскальний чек.

11.03.2020 року відповідачем подано відзив на заяву про збільшення позовних вимог, оскільки вона не оплачена судовим збором та, крім того, заявлена додаткова вимога не є вимогою по суті, а може бути розглянута лише як заява про забезпечення позову. Надані додаткові заперечення.

18.03.2020 року від ОСОБА_1 надійшли додаткові письмові пояснення щодо відсутності у висновку експерта факту несанкціонованого втручання в ЗВТ тощо.

В судовому засіданні позивачка повністю підтримала позовні вимоги, просила задовольнити позов, вважала експертний висновок неналежним доказом, наполягала на відсутності її вини, вказала, що усе сфабриковано недобросовісними працівниками, саме працівники відповідача мали можливість змінити пломбу, оскільки є її носіями. Вона не втручалася у роботу лічильника тощо. Зауважила, що з січня 2020 року їй не постачається газ.

Представники відповідача підтримали свої письмові заперечення в повному обсязі, вважали доводи позивачки припущенням та просили відмовити у задоволенні позову в повному у обсязі.

Суд, заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, встановив наступні обставини справи та відповідні ним правовідносини.

ОСОБА_1 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , що визнається сторонами та не є спірним.

15 листопада 2019 року начальником УОН та РПГ Спицею Л.Л., за участю споживача ОСОБА_3 (сторонами не оспорюється, що вказана особа є представником споживача ОСОБА_1 ) складено акт про порушення №219781/882, за адресою: АДРЕСА_2 та встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (пп.3 п. 1 гл. 2 р. ХІ Кодексу ГРМ), згідно з висновком експертного дослідження встановлено факт несанкціонованого втручання в ЗВТ. Показання лічильника (ЗВТ) на дату складання Акта 39259 (арк. справи 17). Зауваження споживача: з дати попередньої перевірки співробітниками Херсонгаз втручання в лічильник не відбувалося. З висновком комісії не згодний.

22.11.2019 року за №219781 АТ "Херсонгаз" на адресу ОСОБА_1 направлено претензію про компенсацію вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно акту про порушення на загальну суму 170530,02 грн., якою просили розглянути вказану претензію та протягом 5 робочих днів згідно отриманого акту-розрахунку здійснити оплату нарахованих необлікованих об`ємів природного газу на суму 169590,17 грн. з ПДВ-20%; інших супутніх витрат понесених АТ "Херсонгаз" на суму 939,85 грн. з ПДВ-20%. У разі невиконання вимог даної претензії або залишення претензії без відповіді товариство змушене звернутися до суду з позовною заявою з віднесенням на Ваше ім`я усіх судових витрат пов`язаних з поданням та розглядом позовної заяви, попередження про можливе відключення, рахунок на оплату (арк. справи 18-20).

Відповідно до висновку експертного дослідження Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №65-ТР/Д від 27.10.2019 р., відбиток пломбіру в мастичній пломбі, розташованої на кришці лічильного механізму побутового лічильника природного газу № 2916185 не відповідає зразку відбитку тавра державного повірника "12 Н РЧ", проставленого на металевій пластині, який наданий в якості зразку. Відбиток пломбіру в мастичній пломбі, розташованої в правому каналі кришки лічильного механізму побутового лічильника природного газу № 2916185, не відповідає відбитку пломбіру у вигляді вдавлених літер та цифр «12 Н РЧ», проставленого на металевій пластині, який наданий в якості зразку (арк. справи 9-16).

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р.(далі - Кодекс ГРС).

Так, АТ «Херсонгаз» у вину ОСОБА_1 ставиться порушення вимог пп. 3 п.1 гл. 2 р. XI Кодексу ГРМ. За вказаним пунктом, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

В свою чергу, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ згідно п.4 гл. 1 розд. 1 Кодексу ГРМ розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно акту про порушення № 219091/1165 від 27.12.2019 р., несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ пов`язується з пошкодженням пломби, що було встановлено висновком експертного дослідження.

Під пошкодженням пломб п.4 гл. 1 розд. 1 Кодексу ГРМ визначає відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Судом встановлено, що єдиним доказом на якому ґрунтується факт несанкціонованого втручання ОСОБА_1 в роботу газового лічильника є висновок експертного дослідження №65-ТР/Д від 27.09.2019р.

Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

За змістом частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Даючи оцінку висновку експертного дослідження та перевіряючи його на відповідність вимогам законодавства, суд вважає за необхідне вказати наступне.

Статтею 106 ЦПК України, передбачено можливість проведення експертизи на замовлення учасників справи.

Частиною 6 ст. 106 ЦПК України зазначено, що експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду. Згідно з ч. 5 цієї ж статті, у висновку експерта повинно бути зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Разом з тим, у висновку експертного дослідження № 65-ТР/Д від 27.09.2019 року не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду.

Отже, висновок експертного дослідження №65-ТР/Д від 27.09.2019 року не може бути визнаний належним та допустимим доказом в даній справі.

Також суд бере до уваги те, що Кодекс газорозподільних систем розмежовує такі види порушень, як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" та "пошкодження ЗВТ/лічильника газу". При цьому, для кваліфікації виявленого порушення, саме як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" необхідна наявність цілого складу факторів, оскільки це передбачає нарахування не облікованого об`єму природного газу, тобто має певні негативні наслідки для споживача.

Пункт 4 гл. 1 розд.1 Кодексу ГРМ вказує, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника, розуміються такі дії, внаслідок яких витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Отже, використовуючи свої повноваження щодо нарахування ОСОБА_1 об`єму не облікованого природного газу, відповідач, для доведення правомірності таких дій, повинен був довести як факт несанкціонованого втручання, так і вчинення його позивачкою.

В переданому акті про встановлення газового лічильника ОСОБА_1 від 20.12.2012 вказано лише одну пломбу № 56259783, претензій по якій у сторін не виникло. Акта про пломбування таврами зразка «12 Н РЧ» та передачу позивачу на збереження лічильника газу з цими пломбами, суду надано не було, а відтак відсутні підстави стверджувати, що відмінність відбитку могло бути наслідком дій позивача.

Підпунктом 37. п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:

1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;

2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);

3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24.10.2018 року по справі №914/2384/17.

Однак, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача складових цього правопорушення, зокрема і наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).

Враховуючи вищенаведені обставини та те, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факту втручання в роботу лічильника, не доведено викривлення облікованих даних газу, в той час, як викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу, а також те, що відповідачем не було доведено втручання в роботу ЗВТ самим позивачем, в той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача, суд дійшов висновку про правомірність позовних вимог позивача.

Крім того суд вважає за необхідне зазначити, що після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Як зазначено у рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява № 4909/04, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування рішення про нарахування позивачці не облікованих об`ємів природного газу та інших супутніх витрат на загальну суму 170530,02 грн.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що рішення суду повинно бути спрямоване на реальне настання правових наслідків захист чи відновлення порушеного чи оспорюваного права і законного інтересу, а також на вжиття передбачених ЦК України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Так, зокрема, надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, суду належить зважати й на його ефективність з точки зору ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. theUnitedKingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за ст. 13 Конвенції також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02)).

Слід зазначити, що предметом позову може бути матеріально-правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення. Предметом позову не можуть бути обставини, які виступають доказами у справі, зокрема, підписання, складання актів, оскільки такі акти підтверджують наявність або відсутність юридичних фактів, які входять до підстав позову. Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.

Вимоги про визнання недійсним акту про порушення № 219781/882 від 15.11.2019 р. задоволенню не підлягають, оскільки наслідки для позивачки породжує рішення щодо нарахування сум необлікованих об`ємів природного газу та сукупних витрат, а не сам акт.

Крім того, не підлягає задоволенню вимоги щодо зобов`язання відповідача надати позивачці всіх необхідних документів, що підтверджують придатність до експлуатації встановленого їй лічильника № 12191679, оскільки позивачкою не доведено порушення її прав. Крім того, вона взагалі з вказаного питання не зверталася до відповідача та не зазначала, які документи повинні надати їй відповідач та які саме її права порушив.

Також вимога про підключення будинку до розгляду справи за суттю не є позовною вимогою в розумінні ст. 16 ЦК України, питання щодо забезпечення позову позивачкою у встановленому законом порядку не ставилося.

Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивачки судовий збір у розмірі 768,40 грн. пропорційно задоволеним вимогам (вимога немайнового характеру).

Заходи забезпечення позову судом не застосовувалися.

Підстави для негайного виконання судового рішення відсутні.

Рішення в повному обсязі складене 28 грудня 2020 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12, 81, 89, 141, 263-265, 354-355 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Акціонерного товариства "Херсонгаз" (, місцезнаходження: м.Херсон, вул. Поповича, буд. 3) про захист прав споживача задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення комісії оператора ГРМ Акціонерного товариства «Херсонгаз» від 22.11.2019 року, викладене в протоколі № 43 від 22.11.2019 року про задоволення акту про порушення №219781/882 від 22.11.2019 р. до споживача ОСОБА_1 і про донарахування об`єму природного газу та його вартості, а також суми супутніх витрат, що були в подальшому розраховані актом-розрахунком від 22.11.2019 р. та розрахунком витрат від 22.11.2019 р., відповідно до яких ОСОБА_1 донараховано об`єм природного газу та його вартість в розмірі 141325,14 грн, ПДВ 28265,03 грн., а разом 169590,17 грн., а також супутні витрати 783,21 грн., ПДВ 156,64 грн., а разом 939,85 грн.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства "Херсонгаз" (, місцезнаходження: м.Херсон, вул. Поповича, буд. 3) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) судові витрати в розмірі 768,40 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційні скарги подаються учасниками справи до Херсонського апеляційного суду або через Херсонський міський суд Херсонської області, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності ЦПК України в редакції від 15 грудня 2017 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

СуддяО. В. Ус