ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 596/1219/18Головуючий у 1-й інстанції Митражик Е.М.
Провадження № 22-ц/817/665/20 Доповідач - Парандюк Т.С.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2020 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Парандюк Т.С.

суддів - Дикун С. І., Храпак Н. М.,

за участі секретаря -Боднар Р. В.

та сторін -представника ОСОБА_1 адвоката Авдєєнка В.В.; представників Гусятинської районної ради Лихого Б.П., Бойчук В.М.; представника Гусятинської КНП "Гусятинська КРЛ" Місяць А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 596/1219/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Гусятинського районного суду Тернопільської області від 13 листопада 2018 року, ухваленого суддею Митражик Е.М., повний текст рішення складено 20 листопада 2018 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Гусятинської районної ради Тернопільської області, комунального некомерційного підприємства "Гусятинська комунальна районна лікарня" Гусятинської районної ради про визнання незаконним та скасування п.3 рішення Гусятинської районної ради № 337 від 15 травня 2018 року, визнання протиправним та скасування наказу заступника головного лікаря Гусятинської ЦКРЛ № 92-к п1 від 18 травня 2018 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

у липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Гусятинської районної ради, комунального некомерційного підприємства «Гусятинська комунальна районна лікарня» Гусятинської районної ради про визнання протиправним та скасувати п. 3 рішення Гусятинської районної ради № 337 від 15.05.2018 р. щодо звільнення його з посади головного лікаря Гусятинської центральної комунальної районної лікарні на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, визнання протиправним та скасування наказу заступника головного лікаря Гусятинської комунальної районної лікарні № 92-кп1 від 18.05.2018 р. про звільнення з посади головного лікаря Гусятинської центральної комунальної районної лікарні на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, поновлення на попередньому місці роботи з 15.05.2018 року та зобов`язати відповідача укласти з ним контракт згідно чинного законодавства, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також стягнути моральну шкоду в розмірі 500000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що його незаконно звільнено з роботи.

З 23.12.2005 р. він працював на посаді головного лікаря Гусятинської центральної комунальної районної лікарні.

15.05.2018 року Гусятинська районна рада, як власник лікувального закладу, прийняла рішення № 337 «Про комунальне некомерційне підприємство «Гусятинська комунальна районна лікарня», яким здійснено реорганізацію Гусятинської ЦКРЛ шляхом її перетворення у комунальне некомерційне підприємство «Гусятинська комунальна районна лікарня» Гусятинської районної ради, а також звільнено його з посади головного лікаря Гусятинської ЦКРЛ на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Цим же рішенням призначено його тимчасово виконуючим обов`язки головного лікаря КНП «Гусятинська комунальна районна лікарня» та уповноважено здійснити державну реєстрацію зазначеного підприємства. На підставі цього рішення, 18.05.2018 року заступник головного лікаря Гусятинської КРЛ, видав наказ № 92-к п1, яким звільнив його з посади головного лікаря Гусятинської ЦКР лікарні на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України та призначив тимчасово виконуючим обов`язки головного лікаря КНП «Гусятинська комунальна районна лікарня» Гусятинської районної ради.

ОСОБА_1 вказав, що на виконання зазначеного рішення районної ради та наказу заступника головного лікаря ЦКРЛ він із 15 травня 2018 року по 10 липня 2018 року продовжував працювати і виконувати обов`язки головного лікаря, подавши документи для участі у конкурсі на заміщення посади керівника КНП «Гусятинська комунальна районна лікарня».

Однак, 10.07.2018 року Гусятинська районна рада прийняла рішення № 365, яким скасувала пункт 5 свого ж рішення № 337 від 15.05.2018 року, відповідно до якого його призначено тимчасово виконуючим обов`язки головного лікаря КНП «Гусятинська комунальна районна лікарня» Гусятинської районної ради, а 13 липня 2018 року йому видано трудову книжку із записом про те, що запис № 31 від 16.05.2018 року про призначення його на посаду тимчасово виконуючого обов`язки головного лікаря КРЛ «Гусятинська КРЛ» слід вважати недійсним.

Вважає, що пункт 3 рішення Гусятинської районної ради №337 від 15.05.2018 року «Про комунальне некомерційне підприємство «Гусятинська комунальна районна лікарня», яким його звільнено з посади головного лікаря Гусятинської ЦКРЛ на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України та наказ заступник головного лікаря Гусятинської КРЛ №92-к п.1 про звільнення є протиправними і порушують його трудові права, оскільки фактично при реорганізації лікарні скорочення чисельності або штату працівників не відбулось, перетворене підприємство продовжувало виконувати штатний розпис, затверджений на 2018 рік, первинна профспілкова організація попередньої згоди на звільнення не давала, будь-яких пропозицій про переведення на іншу роботу він не одержував і згоди на переведення на іншу роботу не давав, про звільнення за 2 місяці до прийняття рішення не був попереджений.

Вважає, що неправомірним рішенням про звільнення йому спричинено моральну шкоду, яка полягає у втраті нормальних життєвих зв`язків, що вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Грубим порушенням трудових прав принижено його честь, професійну гідність як людини та керівника. До даного часу він переносить нервові страждання, погіршилось здоров`я, що призвело до звернення за медичною допомогою. Через втрату душевного спокою та рівноваги він не може вести звичний для себе спосіб життя, дискомфортно почуває себе серед колег по роботі та товаришів. Дружина, його діти та члени їх сімей хвилюються за нього, це гнітить та впливає на стан його здоров`я та змінило уклад життя.

Рішенням Гусятинського районного суду Тернопільської області від 13 листопада 2018 року в задоволенні позову представника позивача ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 до Гусятинської районної ради Тернопільської області, КНП «Гусятинська комунальна районна лікарня» Гусятинської районної ради про визнання незаконним та скасування п. 3 рішення Гусятинської районної ради № 337 від 15 травня 2018 року, визнання протиправним та скасування наказу заступника головного лікаря Гусятинської ЦКРЛ № 92-к п. 1 від 18 травня 2018 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Гусятинського районного суду Тернопільської області від 13 листопада 2018 року та ухвалити нове, яким задовольнити у повному обсязі позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 зазначив, що суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що позивач без поважних причин пропустив строк для звернення до суду з позовом про поновлення на роботі. ОСОБА_1 після звільнення з роботи продовжував тимчасово виконувати обов`язки головного лікаря, тому трудова книжка йому була видана лише 13.07.2018 року. Отже він не пропустив місячний строк звернення до суду, визначений ч. 1 ст. 233 КЗпП України.

Також у справі відсутні докази вручення йому копії наказу про звільнення, тому висновок суду про пропуск строку для звернення до суду не відповідає обставинам справи.

Крім того, суд не обґрунтував рішення в частині відмови у задоволенні позову про стягнення моральної шкоди.

Голова Гусятинської районної ради Тернопільської області Бойчук В.М. та комунальне некомерційне підприємство "Гусятинська комунальна районна лікарня" Гусятинської районної ради подали відзиви (ідентичні) на апеляційну скаргу ОСОБА_1 у яких зазначили, що 15.01.2018 року ОСОБА_1 , як головним лікарем було подано клопотання про проведення реорганізації Гусятинської центральної комунальної районної лікарні. 01.02.2018 року рішенням Гусятинської районної ради № 304 було розпочато процедуру реорганізації та створено ліквідаційну комісію головою, головою якої затверджено ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 105 ЦК України виконання рішення про реорганізацію покладено на ліквідаційну комісію, а тому уповноваженим і відповідальним за проведення процедури реорганізації, яка включала в себе і дотримання порядку переведення і звільнення працівників з структури, що ліквідовується, та здійснення інших дій для проведення реорганізації покладено було на вказану комісію та її голову ОСОБА_1 . Окрім того, 06.02.2018 року ОСОБА_1 було повідомлено про реорганізацію закладу, про що наявний на повідомлені № 13/03-06 від 06.02.2018 року його підпис.

Згідно до вимог ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Однак апелянтом не наведено доводів і фактів, яким саме чином були порушені його права під час реорганізації, коли саме на нього були покладені повноваження та обов`язки щодо проведення реорганізації, так як він сам відповідав за правильність проведення реорганізації Гусятинської ЦКРЛ, в тому числі видачу наказів та трудових книжок, оскільки був одночасно і головним лікарем і головою ліквідаційної комісії. При цьому жодних зауважень до рішень Гусятинської районної ради щодо реорганізації під час винесення їх проєктів на сесію та прийняття їх у якості рішень, як головний лікар і як голова ліквідаційної комісії, не висловлював. Оскільки апелянт був одночасно і головним лікарем і головою ліквідаційної комі, то трудова книжка, попередження про можливе вивільнення та інші документи знаходилась у нього як керівника відповідної установи та голови ліквідаційної комісії. В зв`язку з цим обов`язок видачі трудової книжки, попередження про звільнення було покладено саме на ОСОБА_1 .

ОСОБА_1 умисно штучно створив незначні формальні порушення на які він тепер посилається як на підставу задоволення своїх позовних вимог.

Однак варто наголосити, що відповідно до Практики Європейського суду з прав людини, зокрема справа JohnMurray v. United Kingdom, 18731/91, 8 лютого 1996 року, суд має приймати рішення з позиції «здорового глузду» та враховувати реальні обставини справи, а не приймати рішення з позиції формального підходу, тобто формальних порушень, які вважати несправедливими чи необґрунтованим.

Як вбачається із Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 22.05.2018 року, комунальне некомерційне підприємство «Гусятинська центральна комунальна районна лікарня» Гусятинської районної ради утворена в результаті перетворення 21.05.2018 року. Керівник т.в.о. головного лікаря Веселовський В.П., тобто апелянт (т.1, а. с. 18).

Згідно Статуту новостворене Комунальне некомерційне підприємство «Гусятинська центральна комунальна районна лікарня» Гусятинської районної ради змінило не тільки підпорядкування, але й організаційно-правову форму установи, оскільки перше це була бюджетна установа, а стало комунальне некомерційне підприємство. Управління підприємством здійснює Гусятинська РДА, поточне керівництво (оперативне управління) здійснює головний лікар підприємства (далі-Керівник), який призначається на посаду на конкурсній основі шляхом укладення з ним контракту відповідно до порядку, визначеного чинним законодавством України (а.с.91-92). А відповідно відбулись зміни у складі за посадами, оскільки до реорганізації апелянт був призначений на посаду «головний лікар Гусятинської центральної комунальної районної лікарні» за безстроковим трудовим договором, а після перетворення було прийнято новий Статут та створено нову посаду з новою назвою «головний лікар комунального некомерційного підприємства «Гусятинська центральна комунальна районна лікарня»» за контрактом з конкретно визначеним строком від трьох до п`яти років ( п. 7.6 Статуту). В зв`язку з цим, ОСОБА_1 не міг бути призначений на нову посаду без врахування вимог нових змін до законодавства України та нового Статуту, а також не міг продовжувати роботу за безстроковим трудовим договором в загальному порядку. ОСОБА_1 не позбавлений був права участі в конкурсі на посаду головного лікаря новоствореного підприємства, подавши документи.

ОСОБА_1 був звільнений на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України в зв`язку з реорганізацією шляхом перетворення, повністю отримав розрахункові виплати, і на підставі наказу трудовий договір з ним було розірвано, подав документи на конкурс на посаду головного лікаря Гусятинської КРЛ, як цього вимагає вищевказаний закон і Статут, а відповідно не міг бути призначений на цю посаду без конкурсної основи та без укладання контракту, і не міг працювати всупереч вищевказаного Закону і Статуту за попереднім безстроковим трудовим договором без встановленого Законом строку перебування на посаді.

Щодо роботи ОСОБА_1 на посаді т. в. о. головного лікаря КНП «Гусятинська КРЛ» та запису в трудовій книжці, то працюючи на посаді т.в.о. головного лікаря КНП «Гусятинська КРЛ» не заявляв будь-яких позовних вимог щодо призначення його на посаду тимчасово виконуючим обов`язки та перебування його на цій посаді, та щодо записів в трудовій книжці з цього приводу до звільнення його з посади т. в. о. головного лікаря КНП «Гусятинська КРЛ», що підтверджується матеріалами справи.

Окрім того, ОСОБА_1 працював і працює на посаді патологоанатома Тернопільського обласного патологоанатомічного бюро, за адресою: м. Тернопіль вул. Клінічна, 1., а відповідно його право на працю не порушено, оскільки він працює.

У судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат Авдєєнко В.В. апеляційну скаргу підтримав з мотивів, викладених в ній.

Представники Гусятинської райради Лихий Б.П, Бойчук В.М. апеляційну скаргу ОСОБА_1 не визнали, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, вказавши, що ОСОБА_1 як керівник лікарні знав про всі прийнятті рішення щодо реорганізації лікарні, так як сам займався цією процедурою. Про прийняті рішення радою йому було відомо. Не може бути призначений на посаду головного лікаря КНП "Гусятинська ЦКРЛ" так як ця посада обирається на конкурсній основі і на відповідний строк від трьох до п`яти років.

ОСОБА_1 не підтверджено доказами щодо спричинення йому моральної шкоди. Після звільнення працює патологоанатомом Тернопільського обласного патологоанатомічного бюро та отримує заробітну плату.

Представник комунального некомерційного підприємства "Гусятинська комунальна районна лікарня" Гусятинської районної ради Місяць А.В. апеляційну скаргу не визнав, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, додавши, що про вручення ОСОБА_1 наказу № 92-к від 18.05.2018 року нічого невідомо.

Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників процесу, доповідача, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 без поважних причин пропустив строк звернення до суду за вирішенням трудового спору про поновлення на роботі.

З таким висновком суду колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Згідно із ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що з 23.12.2005 року ОСОБА_1 працював на посаді головного лікаря Гусятинської центральної комунальної районної лікарні (рішення Гусятинської районної ради четвертого скликання двадцять першої сесії від 23 грудня 2005 року № 258 (т. 1 а.с.9).

Рішенням Гусятинської районної ради № 337 від 15.05.2018 року «Про комунальне некомерційне підприємство «Гусятинська комунальна районна лікарня» здійснено реорганізацію Гусятинської ЦКРЛ шляхом її перетворення у комунальне некомерційне підприємство «Гусятинська комунальна районна лікарня» Гусятинської районної ради, а також звільнено ОСОБА_1 з посади головного лікаря Гусятинської ЦКРЛ на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (п. 3), а п. 5 призначено його від 15.05.2018 року з 16.05.2018 року тимчасово виконуючим обов`язки головного лікаря КНК "Гусятинська комунальна районна лікарня" Гусятинської районної ради (т. 1 а.с.10).

У відповідності до рішення районної ради № 337 від 15.05.2018 року, заступник головного лікаря Гусятинської комунальної районної лікарні 18 травня 2018 року виніс наказ № 92-к п1, пунктом 3 звільнив ОСОБА_1 з посади головного лікаря Гусятинської ЦКРЛ на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, а пунктом 5 - призначив з 16.05.2018 року тимчасово виконуючим обов`язки головного лікаря КНК "Гусятинська комунальна районна лікарня" Гусятинської районної ради (т. 1 а.с. 11-12).

ОСОБА_1 з 15 травня 2018 року по 10 липня 2018 року виконував обов`язки головного лікаря новоствореної лікарні.

Подав документи для участі у конкурсі на заміщення посади керівника КНК "Гусятинська комунальна районна лікарня".

Рішенням Гусятинської районної ради № 365 від 10 липня 2018 року скасовано пункт 5 свого ж рішення № 337 від 15.05.2018 року, яким ОСОБА_1 було призначено тимчасово виконуючим обов`язки головного лікаря КНК "Гусятинська комунальна районна лікарня" Гусятинської районної ради (т. 1 а.с. 13).

Рішенням Гусятинської районної ради № 304 від 01.02.2018 року вирішено розпочати процедуру реорганізації Гусятинської ЦКРЛ шляхом перетворення у комунальне некомерційне підприємство Гусятинська ЦКРЛ(т.1, а.с.77).

Дане рішення ОСОБА_1 отримав 06.02.2018 року, про що свідчить його підпис на розписці(т.1, а..с81).

Отже, у відповідності до вимог ст.49-2 КЗпП України ОСОБА_1 було повідомлено про його вивільнення за 2 місяці в зв`язку із реорганізацією Гусятинської ЦКРЛ шляхом перетворення у комунальне некомерційне підприємство Гусятинська ЦКРЛ.

Матеріалами справи доведено, що мала місце реорганізація шляхом перетворення Гусятинської центральної комунальної районної лікарні в комунальне некомерційне підприємство «Гусятинська центральна комунальна районна лікарня» Гусятинської районної ради, яка не супроводжувалась скороченням чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Пунктом 1 ст. 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

13 липня 2018 року ОСОБА_1 видано трудову книжку де зазначено, що запис № 31 від 16.05.2018 року про призначення його на посаду т.в.о. головного лікаря КНП "Гусятинська КРЛ", слід вважати недійсним.

Стаття 417 ЦПК України - вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справи.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 травня 2020 року скасовано постанову апеляційного суду від 28 червня 2019 року і передано справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, оскільки при розгляді справи судом належним чином не було встановлено коли саме ОСОБА_1 було вручено наказ про звільнення і якими доказами це підтверджено, оскільки трудове законодавство пов`язує початок перебігу встановленого ч. 1 ст. 233 КЗпП України строку звернення з позовом до суду у справах про звільнення з днем вручення копії наказу про звільнення або з днем видачі трудової книжки. Статтею 47 КЗпП України визначено обов`язок власника або уповноваженого ним органу видати працівнику в день звільнення належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішення сесії № 337 від 15.05.2018 року та наказ № 92-к від 18.05.2018 року ОСОБА_1 як фізичній особі вручено не було.

Твердження представників Гусятинської районної ради про те, що ОСОБА_1 було відомо про його звільнення ще 18.05.2018 року з моменту отримання рішення сесії № 337 від 15.05.2018 року, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки як вбачається із копії витягу журналу видачі рішень сесії районної ради за період з 20 січня 2017 року по 06 грудня 2019 року, долученого до матеріалів на виконання вимог Верховного Суду, під номером 390 ОСОБА_1 отримав даний наказ 18.05.2018 року як представник Гусятинської комунальної лікарні, а не як фізична особа.

Що ж стосується наказу № 92-к від 18.05.2018 року, виданого заступником головного лікаря Гусятинської ЦКРЛ, матеріали справи не містять доказів щодо його вручення ОСОБА_1 .

Безпідставними є посилання апелянта про те, що він будучи членом профспілки медичних працівників, був звільнений без згоди профспілки, оскільки у відповідності до положень ст. 43-1 КЗпП України, яка передбачає розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), звільнення керівника підприємства, установи, організації, керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, допускається розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання щодо порушення відповідачами норм трудового законодавства щодо звільнення ОСОБА_1 з посади головного лікаря Гусятинської ЦРКЛ.

Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100, у разі поновлення незаконно звільненого працівника на роботі середня заробітна плата, яка підлягає виплаті за час його вимушеного прогулу, обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівникові здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячну кількість робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячна кількість робочих днів розраховується діленням на 2 сумарної кількості робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Згідно довідки КНП "Гусятинська комунальна районна лікарня" Гусятинської районної ради № 171 від 20.07.2018 року середньоденний заробіток ОСОБА_1 становив 620,93 грн ( у березні - 6009,04 грн, у квітні 2018 року - 12619 грн = 18628,04 грн поділено на 30 робочих дні)(т.1,а.с. 170).

В зв`язку з цим, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 10 липня 2018 року по день ухвалення рішення становить 349 583,59 грн (620,93 грн помножено на 563 дні вимушеного прогулу: 117 днів у 2018 році, у 2019 році - 248, а у 2020 році - 198).

ОСОБА_1 з 16 травня по 10 липня 2018 року виконував обов`язки т.в.о. головного лікаря КНП "Гусятинська КРЛ" і отримав заробітну плату в розмірі 28830,62 грн (т.1, а.с. 145), а тому ця сума не враховується при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Отже, рішення суду першої інстанції в частині відмови незаконного звільнення та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає до скасування з ухваленням нового щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді головного лікаря Гусятинської ЦРКЛ, оскільки мало місце порушення відповідачами трудового законодавства при звільненні апелянта з посади головного лікаря Гусятинської центральної комунальної районної лікарні за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Частиною ч. 1 ст. 23 ЦК України передбачено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

При цьому, порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється ст. 237-1 КЗпП України.

У відповідності до положень ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 не представлено доказів щодо спричинення йому моральної шкоди незаконним звільненням, а також те, що після звільнення він працював на посаді лікаря патологоанатома Тернопільського обласного патологоанатомічного бюро та отримував заробітну плату, пенсію, а тому не був позбавлений засобів до існування, колегія суддів вважає, що в цій частині позову слід відмовити.

Відповідно до статті 16 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», керівником закладу охорони здоров`я незалежно від форми власності може бути призначено лише особу, яка відповідає єдиним кваліфікаційним вимогам, що встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Призначення на посаду та звільнення з посади керівника закладу охорони здоров`я здійснюються відповідно до законодавства. Керівники державних та комунальних закладів охорони здоров`я призначаються на посаду уповноваженим виконавчим органом управління власника закладу охорони здоров`я на конкурсній основі шляхом укладання з ними контракту на строк від трьох до п`яти років. Порядок проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я та порядок укладання контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, а також типова форма такого контракту затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно Методичних рекомендацій з питань перетворення закладів охорони здоров`я з бюджетних установ у комунальні некомерційні підприємства Міністерства охорони здоров`я України, схваленого Робочою групою з питань реформи фінансування сфери охорони здоров`я України, протокол 14 квітня 2017 року № 9, якщо в процесі перетворення власник (відповідна рада) прийняв рішення про припинення трудових відносин із керівником закладу охорони здоров`я то і призначення нового керівника має відбуватися з урахуванням особливостей, визначених Основами законодавства України про охорону здоров`я (конкурсна основа, контрактна форма). Трудові відносини не припиняються з тим керівником, який вже працював до моменту утворення комунального некомерційного підприємства на умовах контракту.

Згідно Статуту підприємства Комунального некомерційного підприємства «Гусятинська комунальна районна лікарня» Гусятинської районної ради, засновником якого є Гусятинська районна рада, а Уповноваженим органом управління є Гусятинська районна державна адміністрація (відповідь Управління Держпраці у Тернопільській області № 2029/01/05-12.1/18 від 23.06.2018 року).

Відповідно до п. 7.4.3 Статутів обох підприємств Уповноважений орган управління тимчасово (з дня виникнення вакантної посади до призначення керівника підприємства за результатами конкурсу) поточне керівництво (оперативне управління) здійснює головний лікар підприємства (далі-Керівник), який призначається на посаду на конкурсній основі шляхом укладення з ним контракту відповідно до порядку, визначеного чинним законодавством України (т.1, а.с.91-92). покладає виконання обов`язків керівника підприємства на особу з числа штатних працівників (т.1, а.с.90).

Що ж стосується позовних вимог ОСОБА_1 щодо укладення з ним трудового контракту у відповідності до чинного законодавства, то колегія суддів вважає, що їх слід відхилити, оскільки у відповідності до п. 7.6 Статуту КНП "Гусятинська КРЛ", затвердженого рішенням Гусятинської районної ради від 15.05.2018 року № 337 - поточне керівництво здійснює головний лікар підприємства, який призначається на посаду на конкурсній основі шляхом укладення з ним контракту відповідно до порядку, визначеного чинним законодавством України та відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим МОЗ України. Строк найму, права, обов`язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, інші умови найму визначаються контрактом. Порядок укладення контракту з керівником здійснюється відповідно до Постанови КМУ "Про затвердження Порядку укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я" та Типової форми контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я № 642 від 16.10.2014 року. Строк укладення контракту від 3 до 5 років.

В зв`язку з тим, що новостворене підприємство КНП "Гусятинська КРЛ" змінило не тільки підпорядкування, але й організаційно-правову форму установи, була бюджетна а стало некомерційна, самостійно організовує виробництво продукції і реалізовує її за цінами, що визначаються в порядку, встановленому чинним законодавством України, тому колегія суддів вважає, що в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 щодо укладення контракту слід відмовити, так як ним не дотримано процедури призначення на нову посаду.

ОСОБА_1 подав документи на прийняття участі у конкурсі на посаду головного лікаря у новостворене КНП "Гусятинська КРЛ", що визнається сторонами. Однак у матеріалах справи відсутні докази щодо прийняття ним участі у конкурсі.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, оскільки ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, оскаржене рішення належить скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Відповідно до частини 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частинами першою, шостою статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про судовий збір" за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

При звернені до суду ОСОБА_1 просив:

1) визнати протиправним та скасувати п. 3 рішення Гусятинської районної ради № 337 від 15.05.2018 р. щодо звільнення його з посади головного лікаря Гусятинської центральної комунальної районної лікарні на підставі п.1 ст.40 КЗпП України;

2) визнати протиправним та скасувати наказ заступника головного лікаря Гусятинської комунальної районної лікарні № 92-кп1 від 18.05.2018 р. про звільнення його з посади головного лікаря Гусятинської центральної комунальної районної лікарні на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України;

3) поновити його на попередньому місці роботи з 15.05.2018 року;

4) зобов`язати відповідача укласти з ним контракт згідно чинного законодавства;

5) стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу;

6) стягнути моральну шкоду в розмірі 500000 грн.

Оскільки, судом апеляційної інстанції задоволено три позовні вимоги не майнового характеру, а одну вимогу майнового характеру, а в задоволенні позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди відмовлено, тому слід стягнути із Гусятинської районної ради 5609,75 грн судових витрат в користь держави (704,8 + 704.8+ 704.8 + 3495.35 грн).

Керуючись ст. ст. 367, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Гусятинського районного суду Тернопільської області від 13 листопада 2018 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати п. 3 рішення Гусятинської районної ради № 337 від 15 травня 2018 року та п. 1 наказу заступника головного лікаря Гусятинської комунальної районної ради № 92-к від 18 травня 2018 року щодо звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 40 п. 1 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного лікаря Гусятинської центральної комунальної районної лікарні з 18 травня 2018 року.

Стягнути із Гусятинської районної ради в користь ОСОБА_1 349 583,59 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуваннями.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 щодо стягнення моральної шкоди відмовити.

Стягнути із Гусятинської районної ради 5609,75 грн судових витрат в користь держави.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного рішення суду.

Повний текст постанови складено 22 жовтня 2020 року.

Головуюча Т.С. Парандюк

Судді: С.І. Дикун

Н.М. Храпак