Справа № 463/156/19 Головуючий у 1 інстанції: Леньо С.І.
Провадження № 22-ц/811/3450/19 Доповідач в 2 інстанції: Шеремета Н.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Шеремети Н.О.

суддів: Крайник Н.П., Цяцяка Р.П.

секретаря: Сеньків Х.І.

з участю: представника Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» - Мацепури В.С., ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 06 вересня 2019 року, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся з позовом до Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня», треті особи Генеральний директор Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» Гичка Михайло Михайлович, ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , ОСОБА_77 , ОСОБА_78 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 , ОСОБА_81 , ОСОБА_82 про визнання незаконними та скасування наказу Генерального директора КНП ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня» Гички М.М. № 269 від 30.10.2018 року «Про реорганізацію офтальмологічного відділень № 1 та № 2» та наказу № 197-к від 01.11.2018 року про переміщення працівників офтальмологічного відділення № 1, № 2 у офтальмонологічне відділення з 01.01.2019 року.

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що на підставі наказу головного лікаря Львівської обласної клінічної лікарні № 31-к від 16.02.2007 року його прийнято на посаду в.о. завідувача офтальмонологічним відділенням № 2 з 19.02.2007р., а з 13.04.2007 року переведено на посаду завідувача офтальмонологічним відділенням № 2 з 16.04.2007 року. На підставі наказу генерального директора КНП ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня» № 269 від 30.10.2018 року проведено реорганізацію офтальмонологічних відділень, а саме з 01.01.2019 року офтальмонологічне відділення № 1 з ліжковим фондом 25 ліжок та офтальмонологічне відділення № 2 з ліжковим фондом 25 ліжок об`єднано у офтальмонологічне відділення із ліжковим фондом 50 ліжок. Вважає такий наказ незаконним, оскільки в дійсності загальна кількість ліжок в профільному напрямку залишається незмінною і відповідно, на підставі цього наказу, не відбувається оптимізації ліжкового фонду, а також немає забезпечення оптимального балансу між економічною ефективністю та якістю й своєчасністю надання медичної допомоги населенню. Крім того, відповідно до Положення про офтальмонологічне відділення № 2 Львівської обласної клінічної лікарні, офтальмонологічне відділення № 2 реорганізовується чи ліквідовується наказом головного лікаря, внаслідок чого наказ № 269 виданий не уповноваженою на це особою, що додатково свідчить про його незаконність. На підставі наказу № 269 Генеральний директор КНП ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня» видано наказ № 197-к від 01.11.2018 року, згідно якого його з 01.01.2019 року переміщено на посаду лікаря-офтальмолога офтальмонологічного відділення з збереженням ставки 1,0. Разом з тим, на підставі наказу № 197-к фактично відбулось переведення, а не переміщення, оскільки змінилось коло трудових обов`язків позивача. Крім того, нова посада є нижче оплачуваною, внаслідок чого також змінились істотні умови праці, про які відповідач зобов`язаний був повідомити не пізніш як за два місяці до їх запровадження. За наведеного, просить скасувати наказ № 269 від 30.10.2018 року та виданий на його підставі наказ № 197-к від 01.11.2018 року.

Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 06 вересня 2019 року позов ОСОБА_4 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ по КНП ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня» генерального директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» Гички Михайла Михайловича № 197-к від 01.11.2018 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання судових витрат.

Рішення суду оскаржило Комунальне некомерційне підприємство Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня», вапеляційній скарзі покликається на те, що рішення суду в частині визнання незаконним та скасування наказу генерального директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» Гички Михайла Михайловича № 197-к від 01.11.2018 року та стягнення частини судового збору є незаконним, прийнятим з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, із неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. Зазначає, що суд першої інстанції визнавши незаконним та скасувавши наказ № 197-к від 01.11.2018 року, визнав незаконним та скасував наказ і в частині прав та інтересів 79 працівників реорганізованих офтальмологічних відділень (залучених третіми особами до участі у справі), які жодним чином не стосуються особистих прав чи законних інтересів позивача, які підлягають судовому захисту. Також апелянт вважає, що судом грубо порушено принципи диспозитивності цивільного судочинства та змагальності сторін оскільки позивачем не обґрунтовано незаконність наказу тією підставою, що він має переважне право на залишення на посаді завідувача відділення. Зазначає, що вирішуючи спір про визнання незаконним та скасування наказу роботодавця, суд зобов`язаний в першу чергу встановити, чи порушує цей наказ по кожному його пункту право чи законний інтерес позивача, оскільки відсутність такого є підставою для відмови в задоволенні позову. Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що положення ч.1 ст.42 КЗпП України стосуються лише випадку скорочення чисельності чи скорочення штату працівників, тобто звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. При цьому, наказом №197-к від 01.11.2018 року посаду позивача змінено, вилучено функцію завідувача відділенням та залишено лише функцію лікаря-офтальмолога. Тобто, штатна одиниця не скорочувалася, скорочення чисельності працівників не відбулося, а отже відсутня підстава для припинення трудового договору на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, і позивач продовжує роботу за тією ж кваліфікацією та спеціальністю за фахом «Офтальмологія» Таким чином, на думку апелянта, до даних правовідносин не можуть застосовуватись положення ч.2 ст.42 КЗпП України, а застосовуються виключно положення ст. 32 КЗпП України. Звертає увагу на те, що законодавством України не передбачено, що в разі порушення строку ознайомлення працівника з змінами істотних умов праці, такий наказ може бути скасовано в судовому порядку. Стверджує, що поза увагою суду залишився той факт, що пунктом 4 наказу № 197-к від 01.11.2018 року генеральний директор зобов`язав заступника з кадрової роботи та юридичного забезпечення довести даний наказ до відома всіх працівників під розписку та внести відповідний запис у трудову книжку до 01.01.2019 року, і ознайомлення з цим наказом не є попередженням про зміну істотних умов праці, а є лише звичайною процедурою ознайомлення з виданим наказом. Також судом не надано оцінки змісту пункту 5 наказу №269 від 30.10.2018 року, яким доручено заступнику генерального директора з кадрової роботи, підготувати накази про переміщення працівників реорганізованих відділень та під розписку довести про зміну істотних умов праці. При цьому, у встановлений законом строк відбулось ознайомлення усіх працівників реорганізованих відділень з наказом, що підтверджується актом про ознайомлення від 01.11.2018 року та списками, в тому числі і позивач був повідомлений про зміну істотних умов праці про що свідчить його підпис у списку працівників офтальмологічного відділення №2 ознайомлених з наказом №269 від 30.10.2018 року. За наведених підстав просить рішення суду в частині визнання незаконним та скасування наказу генерального директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» Гички Михайла Михайловича № 197-к від 01.11.2018 року та судового збору в розмірі 768 грн. 40 коп. скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

20.01.2020 року третя особа ОСОБА_3 подала заяву про приєднання до апеляційної скарги Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня», зазначивши, що апеляційну скаргу КНП ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня підтримує в повному обсязі. В заяві зазначає, що суд першої інстанції скасовуючи наказ №197- к від 01.11.2018 року в цілому, а не лише щодо позивача, вирішив питання про права інших працівників офтальмологічного відділення, в тому числі і про її права, оскільки оскаржуваним наказом №197 к від 01.11.2018 року її переміщено на посаду завідувача офтальмологічним відділенням. Вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на порушення відповідачем ст. 42 КЗпП України, а порушення судом принципу диспозитивності цивільного судочинства, призвело до того, що не в повній мірі судом досліджено докази щодо наявності у неї переважного права на переміщення саме її на посаду завідувача новоутвореним офтальмологічним відділенням, а не позивача. Суд самостійно змінив обставини та підстави, якими позивач обґрунтовував позовні вимоги, оскільки позивач у позовній заяві не обґрунтовував незаконність цього наказу тією підставою, що він має переважене право на залишення на посаді завідувача відділенням, не надав суду докази, якими би підтверджувалися зазначені обставини. На її думку, надані нею докази спростовують висновки суду про переважне право позивача на залишення його на посаді завідувача новоутвореним офтальмологічним відділенням. Інші доводи заяви ОСОБА_3 про приєднання до апеляційної скарги аналогічні доводам апеляційної скарги Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» Мацепури В.С., третьої особи ОСОБА_3 , яка приєдналася до апеляційної скарги, на підтримання доводів апеляційної скарги та заяви про приєднання до апеляційної скарги, заперечення ОСОБА_4 , його представника ОСОБА_2 щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частина 3 ст. 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з положеннями ч. ч. 1-4 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, а відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ч.1 ст. 89 ЦПК України).

Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 06.09.2019 року в частині відмови в задоволенні позовної вимоги ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування наказу генерального директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» №269 к від 30.10.2018 року «Про реорганізацію офтальмологічних відділень №1, №2»не оскаржується, а відтак законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині цих позовних вимог судом апеляційної інстанції не перевіряється.

З матеріалів справи вбачається, що наказом генерального директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» Гички М.М. від 30.10.2018р. № 269 з 01.01.2019 р. проведено реорганізацію офтальмонологічного відділення № 1 з ліжковим фондом 25 ліжок та офтальмологічного відділення № 2 з ліжковим фондом 25 ліжок у спосіб об`єднання їх у офтальмологічне відділення та встановлення ліжкового фонду 50 ліжок.

Відмову в задоволенні позовної вимоги ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування вищезгаданого наказу, суд першої інстанції мотивував тим, що видаючи оспорюваний наказ № 269 від 30.10.2018 року, генеральний директор КНП ЛОР «ЛОКЛ» ОСОБА_83 діяв у межах наданих йому повноважень, відповідно до вимог чинного законодавства України та Статуту лікарні та на виконання наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.02.2016 року №51 «Про затвердження методики щодо забезпечення стаціонарними лікарняними ліжками у розрахунку на 10 тис. населення», листа Міністерства охорони здоров`я України від 09.06.2016 року №19.1-507/14467, що, на думку суду першої інстанції, виключає можливість скасування такого наказу.

Задовольняючи позовну вимогу про визнання незаконним та скасування наказу генерального директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня № 197 к від 01.11.2018 року, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваний наказ прийнятий з порушенням норм чинного трудового законодавства, що є підставою для визнання його незаконним та його скасування.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу № 31-к від 16.02.2007р. ОСОБА_4 прийнятий на посаду в.о. завідувача офтальмонологічного відділення №2 Львівської обласної клінічної лікарні, згідно з наказом № 69-к від 13.04.2007р. переведений на посаду завідувача офтальмонологічного відділення №2 Львівської обласної клінічної лікарні, назва лікарні змінена на Комунальне некомерційне підприємство Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня».

Оспорюваним наказом № 197-к від 01.11.2018 року на підставі наказу КНПЛОР «ЛОКЛ» №269 «Про реорганізацію офтальмологічних відділень №1, №2» наказано перемістити працівників офтальмологічного відділення №1, №2 у офтальмологічне відділення з 01.01.2019 року, в тому числі і завідувача відділення лікаряофтальмолога офтальмологічного відділення №2 ОСОБА_4 1.0 ставки перемістити на посаду лікаряофтальмолога новоствореного офтальмологічного відділення на повну ставку з 01.01.2019 року. Бухгалтерії провести оплату праці з дотриманням вимог, передбачених ст.103 КЗпП України.

Цим же наказом завідувача відділення лікаряофтальмолога офтальмологічного відділення №1 ОСОБА_3 1.0 ставки переміщено на посаду завідувача відділення лікаряофтальмолога новоствореного офтальмологічного відділення на повну ставку з 01.01.2019 року.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що в результаті реорганізації офтальмологічних відділень №1 і №2 з ліжковим фондом по 25 ліжок кожне відділення утворилося одне офтальмологічне відділення з ліжковим фондом 50 ліжок, при цьому фактично відбулося скорочення лише однієї посади завідуючого офтальмологічного відділення № 2, тобто посади, яку займав позивач, і після проведеної реорганізації на посаду завідувача новоутвореного офтальмологічного відділення на підставі наказу №197-к від 01.11.2018 року була переміщена завідувач відділення лікарофтальмолог офтальмологічного відділення №1 ОСОБА_3 , а колишній завідувач відділення лікарофтальмолог офтальмологічного відділення №2 ОСОБА_4 цим же наказом переміщений на посаду лікаряофтальмолога новоутвореного офтальмологічного відділення.

За змістом ст. 32 КЗпП України, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.

У зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні норми частини третьої статті 32 КЗпП України, Судова палата у цивільних справах Верховного суду України у постанові № 6-59цс12 від 4 липня 2012 року зазначила, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки у тому випадку, якщо буде доведено наявність змін в організації виробництва і праці. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Судової палати у цивільних справах Верховного суду України № 6-2748цс15 від 23 березня 2016 року.

Відповідно до роз`яснень п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», зміни в організації виробництва і праці можуть полягати в раціоналізації робочих місць, введенні нових форм організації праці, у тому числі переході на бригадну форму організації праці і, навпаки, впровадженні передових методів і технологій.

Отже, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведено наявність змін в організації виробництва і праці.

Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що зміну істотних умов праці проведено не у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці на підприємстві, в установі, організації, то така зміна, з урахуванням конкретних обставин, може бути визнана судом неправомірною, з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов`язку поновити працівникові попередні умови праці.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який, з огляду на те, що відбулось об`єднання двох офтальмологічних відділень з утворенням нового багатопрофільного офтальмологічного відділення з лікарями різного хірургічного профілю, дійшов висновку про те, що у КНЗ ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня» відбулась зміна в організації праці, а оскільки оскаржуваним рішенням суду, яке в цій частині не оскаржується, в задоволенні вимоги ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування наказу № 269 від 30.10.2018 року «Про реорганізацію офтальмологічних відділень» відмовлено, вважав доведеною наявність змін в організації праці, і що така зміна проведена відповідачем правомірно.

За змістом ст. 32 КЗпП України, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Отже, з урахуванням зазначених норм власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, а поза ним протизаконне.

Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, тобто, залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), умови оплати праці, зміст функціональних обов`язків.

Матеріалами справи підтверджується, що наказом №69-к від 13.04.2007 року ОСОБА_4 з 16.04.2007 року переведений з посади в.о. завідувача офтальмологічним відділенням №2 на посаду завідувача офтальмологічним відділенням №2.

Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного наказу №197-к від 01.11.2018 року, ОСОБА_4 переміщено на посаду лікаря-офтальмолога новоутвореного офтальмологічного відділення, яке утворилося внаслідок реорганізації двох відділень, офтальмологічного відділення №1та офтальмологічного відділення №2.

Тобто, оспорюваним наказом колишнього завідувача офтальмологічним відділенням №2 ОСОБА_4 переміщено на посаду, яка не відповідає найменуванню посади, яка зазначена у трудовому договорі, оформленому наказом №69-к від 13.04.2007 року, не відповідає умовам оплати праці, функціональним обов`язкам, що є істотними умовами трудового договору.

Верховний Суд України у постановах від 01.11.2917 року у справі №6-1568цс17, від від 01.11.2017 року у справі № 6-1429цс17, від 01.11.2017 року у справі №6-1471цс 17 дійшов висновку, що власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протиправне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

А відтак, з врахуванням положень ч.1, ч.2 ст. 32 КЗпП України, на думку колегії суддів відбулося не переміщення ОСОБА_4 з посади завідувача відділення лікаряофтальмолога офтальмологічного відділення №2 на посаду лікаряофтальмолога новоутвореного офтальмологічного відділення, а переведення його на іншу посаду, яке відповідно до ч.1 ст. 32 КЗпП України допускається тільки за згодою працівника, якої, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_4 не надавав.

Крім цього, ч. 3 ст. 32 КЗпП України передбачає, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Крім того, відповідно до 103 КЗпП України, з якою узгоджується положення ч. 3 ст. 32 КЗпП України, про нові або зміну діючих умов оплати праці в бік погіршення власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника не пізніш як за два місяці до їх запровадження або зміни.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду під час розгляду цивільної справи № 344/2903/14-ц (постанова від 16.01.2018р.) сформулював правовий висновок, згідно якого роз`яснив, що доведення до відома працівника відомостей про запроваджувані істотні зміни в організації та оплаті праці мало бути здійснено в певній формі та в належному порядку, які могли б виключати неоднозначне тлумачення як характеру таких змін, так і обставин про їх повідомлення працівнику.

Судом першої інстанції встановлено, що наказ № 197-к від 01.11.2018 року був доведений до відома ОСОБА_4 лише 06.12.2019 р., тобто з порушенням передбаченого законом двохмісячного строку.

Всупереч вимогам ст. 81 ЦПК України, відповідач не надав ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів на спростування цієї встановленої судом обставини.

І в запереченні на позов, і в своїх поясненнях, і в апеляційній скарзі представник апелянта посилається на дотримання КНЗ ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня» вимоги про необхідність повідомлення про зміну істотних умов праці не пізніше, ніж за два місяці, оскільки ОСОБА_4 був повідомлений про зміну умов праці при ознайомленні його з наказом №269 від 30.10.2018 року, з яким ознайомився за два місяці до зміни істотних умов праці.

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає безпідставними, такими, що спростовуються матеріалами справи.

Обгрунтовуючи вищенаведені доводи, представник відповідача посилався на список працівників офтальмологічного відділення № 2, які ознайомленні з наказом № 269 від 30.10.2018р.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який даючи оцінку списку працівників офтальмологічного відділення № 2, які ознайомленні з наказом № 269 від 30.10.2018р.,дійшов обґрунтованого висновку, що такий список не містить дати ознайомлення, що дає можливість неоднозначного тлумачення обставин про їх повідомлення працівнику, а по-друге, ознайомлення з наказом № 269 не може вказувати на виконання вимог ч. 3 ст. 32, ст. 103 КЗпП України, оскільки за змістом наказу № 269 лише проводиться реорганізація офтальмологічних відділень № 1 та № 2, а інформація про безпосередні істотні зміни в організації та оплаті праці для позивача в бік погіршення відображена в наказі № 197-к, доказів про ознайомлення з яким відповідач суду не надав.

Оскільки обов`язок щодо подання таких доказів процесуальним законом покладено на відповідача, за відсутності таких доказів та за відсутності доказів, які б виключали неоднозначне тлумачення обставин повідомлення позивачу про зміну істотних умов праці, вірним є висновок суду першої інстанції, що наказ № 197-к відносно позивача також винесено з порушенням вимог ч. 3 ст. 32, ст. 103 КЗпП України.

За вищенаведеного, з врахуванням тих обставин, що відповідно до оспорюваного наказу №197 к від 01.11.2018 року позивач був переміщений на посаду, не обумовлену трудовим договором, з іншими умовами оплати праці, з іншими функціональними обов`язками, за відсутності згоди на таке переміщення, такий наказ не можна вважати законним.

Наведене вище свідчить, що генеральний директор КНЗ ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня», видаючи наказ №197 к від 01.11.2018 року не дотримався зазначених вимог закону, оспорюваним наказом перемістив ОСОБА_4 на посаду, яка не відповідає посаді, зазначеній у трудовому договорі, наслідком чого є зменшення розміру заробітної плати, виконання інших функціональних обов`язків, з чим позивач не погодився, про що свідчить оскарження ним в судовому порядку наказу №197 к від 01.11.2018 року, а відтак обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про визнання цього наказу незаконним та його скасування.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апелянта про те, що наказ генерального директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» Гички М.М. №269 к від 30.10.2018 року не є доказом скорочення посади завідувача відділенням, оскільки як вбачається з цього наказу на його підставі проведено реорганізацію офтальмологічних відділень №1 та №2, їх об`єднання, кожне з яких очолював завідувач відділенням, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, що встановлено судом першої інстанції в результаті реорганізації утворено одне офтальмологічне відділення, керівництво яким здійснює завідувач відділенням, що беззаперечно свідчить про скорочення однієї посади завідувача відділенням, а відтак і про необхідність дотримання положень ст. 42 КЗпП України, яка передбачає переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Під час розгляду справи № 212/1415/17-ц (постанова від 03.04.2019р.) Верховний Суд вказав, що наявність переважного права має значення, коли звільненню у зв`язку із скороченням підлягають декілька працівників, і роботодавець у такому випадку зобов`язаний враховувати наявність переважного права при працевлаштуванні працівника, чия посада скорочується, та інших працівників, які такого права не мають, але їх посади також скорочуються.

По суті, під час процедури реорганізації відбулось скорочення виключно посади позивача, а переведення його на посаду лікаря новоутвореного офтальмологічного відділення є лише виконанням вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України, яка забороняє звільнення без попереднього використання механізму переведення на іншу роботу, однак за наведених вище обставин виконання цієї вимоги проведено з порушенням ст. 42 КЗпП України, яка при скороченні штату працівників зобов`язує роботодавця перевести не будь-якого, а більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що у даній справі, незважаючи на наявність двох однорідних посад, які підлягали скороченню завідуючих відділеннями № 1 та № 2 та утворення в результаті цього однієї нової аналогічної посади завідуючого офтальмологічним відділенням, генеральний директор КНЗ ЛОР «Львівська обласна клінічна лікарня» переміщаючи на цю посаду колишнього завідувача офтальмологічним відділенням № 1, не врахував вимог ст. 42 КЗпП України, а матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у колишнього завідувача офтальмологічним відділенням №1 переваг на переміщення її на посаду завідувача новоутвореним офтальмологічним відділенням, які передбачені ст. 42 КЗпП України.

Інші доводи апеляційної скарги, доводи заяви ОСОБА_3 про приєднання до апеляційної скарги, також не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, які достатньо мотивовані.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, заяви про приєднання до апеляційної скарги щодо невірного зазначення у резолютивній частині оскаржуваного рішення про визнання незаконним та скасування наказу генерального директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» Гички М.М. №197 к від 01.11.2018 року в цілому, оскільки такий стосується інших працівників новоутвореного офтальмологічного відділення, які наказ не оспорювали, а відтак такий підлягає визнанню недійсним та скасуванню в частині переміщення ОСОБА_4 з посади завідувача відділенням, лікаряофтальмологаофтальмологічного відділення №2 1.0 ставки на посаду лікаряофтальмолога офтальмологічного відділення на повну ставку з 01.01.2019 року», що є підставою для зміни рішення суду.

Такий висновок колегія суддів обгрунтовує і тим, що в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суд першої інстанції дійшов висновку щодо незаконності та скасування наказу №197 к від 01.11.2018 року щодо переміщення ОСОБА_4 , однак в резолютивній частині оскаржуваного рішення визнав незаконним та скасував оспорюваний наказ в цілому, в тому числі і щодо інших переміщених працівників новоутвореного офтальмологічного відділення, які згаданий наказ не оспорювали.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування обставин,що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» задовольнити частково.

Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 06 вересня 2019 року змінити, виклавши абзац другий резолютивної частини в такій редакції:

«визнати незаконним та скасувати наказ Генерального директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» Гички М.М. № 197-к від 01.11.2018 року в частині переміщення ОСОБА_4 з посади завідуючим відділення, лікаря-офтальмолога офтальмологічного відділення № 2 1.0 ставки на посаду лікаря-офтальмолога офтальмологічного відділення на повну ставку з 01.01.2019 р.».

В решті рішення залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 22.10.2020 року.

Головуючий: Шеремета Н. О.

Судді: Крайник Н. П.

Цяцяк Р. П.