РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2020 року Київський районний суд м. Харкова у складі:

Головуючого судді -Якуші Н.В.,

при секретарі судових засідань -Коваль А.О.,

за участі: представника позивача - адвоката Шевердіна М.М.,

представника відповідача - адвоката Жорника В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи - Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Калінчук Ірина Володимирівна, Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Попляк Володимир Володимирович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

І. Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача, пояснення третіх осіб.

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, у якій просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 10 липня 2019 року ПН ХМНО Калінчук Іриною Володимирівною та зареєстрований в реєстрі за №856 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 невиплаченої в строк частину заборгованості у вигляді грошової суми в розмірі 6 117 360,00 грн., що є еквівалентом 240 000 доларів США 00 центів на підставі Іпотечного договору №830/27/14-4/48/8-081, посвідченого ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року за реєстровим №600 з усіма змінами та доповненнями; витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису - 61 174,00 грн., разом 6 178 534,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог вказав, що 10 липня 2019 року ПН ХМНО Калінчук І.В. на користь ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі №856, шляхом стягнення з нього частини заборгованості на підставі Іпотечного договору №830/27/14-4/48/8-081. Про цей виконавчий напис позивачу стало відомо з матеріалів виконавчого провадження, під час ознайомлення з якими з`ясовано, що приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису №856, виданого 10 липня 2019 року. Зазначеним виконавчим написом запропоновано стягнути з нього «невиплачену в строк частину заборгованості у вигляді грошової суми у розмірі 6 117 360 грн., що є еквівалентом 240 000 доларі США 00 центів на підставі Іпотечного договору №830/27/14-4/48/8-081, посвідченого ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року за реєстровим №600 з усіма змінами та доповненнями; строк за який проводиться стягнення -з 01.10.2018 року по 10.07.2019 року; витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису -61 174,00 грн., разом 6 178 534,00 грн. Зазначений виконавчий напис набирає законної сили з моменту його вчинення і може бути пред`явлений до виконання до державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення.». Зазначив, що цей виконавчий напис було здійснено за Іпотечним договором від 28.02.2008 р. №830/27/14-4/48/8-081, укладеним між ним та ПАТ «Укрсоцбанк» на забезпечення виконання зобов`язань позивача за Договором про надання відновлювальної кредитної лінії №830/27/14-4/12/8-105 від 28 лютого 2008 року. Вказав, що за Іпотечним договором від 28.02.2008 року №830/27/14-4/48/8-081 раніше вже здійснювались виконавчі написи №24792, вчинений ПН Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 31.10.2017 року за період 22 березня 2016 року по 22 березня 2017 року та за №2835 від 27.11.2018, вчинений ПН ХМНО Малаховою Г.І. за період з 10.10.2015 року по 05.10.2018 року. Відтак, позивач наполягав, що виконавчі написи №2835 від 27.11.2018 та №856 від 10.07.2019 охоплюють один і той же період часу та відповідно накладаються один на одного, що не може мати місце взагалі. При цьому, звертав увагу суду, що у Київському районним судом м. Харкова розглядається справа №640/4126/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису №2835 від 27.11.2018 року таким, що не підлягає виконанню. Зазначив, що відповідно до ст.. 88 ЗУ «Про нотаріат» передбачає вчинення нотаріусом виконавчого напису, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, на момент вчинення виконавчого напису існували спори (у вищезазначених цивільних справах). У зв`язку з цим, за таких умов, звернення до нотаріуса та вчинення виконавчого напису щодо звернення стягнення на предмет іпотеки не відповідало вимогам ст.. 88 ЗУ «Про нотаріат».

05.09.2019 року на адресу суду надійшла письмова заява від приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Калінчук І.В., в якій остання просила суд розглядати цивільну справу без її участі, зазначила, що з позовом незгодна у повному обсязі, вважає позовні вимоги безпідставними та необґрунтованими, які не підлягають задоволенню.

04.12.2019 року через канцелярію суду представник відповідача надав відзив на позовну заяву, відповідно до якого зазначив, що 28 лютого 2008 року між АТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 був укладений Договір про надання відновлювальної кредитної лінії №830/27/14-4/12/8-105, відповідно до якого позикодавець передав у власність позичальникові строком до 10.02.2023 року грошові кошти в розмірі 240 000 доларів США, що на день складання даної вимоги складає 6 403 200,00 грн. З метою забезпечення даного зобов`язання, що виникло на підставі вказаного договору, був укладений Іпотечний договір №830/27/14-4/48/8-081 між АТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 , посвідчений ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року за реєстровим №600.

31.08.2018 року між АТ «Укрсоцбанк» та ТОВ «ФК Карточка плюс» був укладений Договір передачі прав за Іпотечним договором №830/27/14-4/48/8-081 від 28.02.2008 року, посвідчений ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року та зареєстрований в реєстрі №600, посвідчений ПНКМНО Чуловським В.А. 31.08.2018 року за реєстровим №13380, яким новим Іпотекодержателем став ТОВ «ФК «Карточка плюс».

01.10.2018 року між ТОВ «ФК «Карточка плюс» та ОСОБА_2 був укладений Договір передачі прав за Іпотечним договором №№830/27/14-4/48/8-081 від 28.02.2008 року, посвідчений ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року та зареєстрований в реєстрі №600, посвідчений ПН ХМНО Лавінда Н.О. 01.10.2018 року за реєстровим №3724, за яким новим Іпотекодержателем став позивач.

Зазначив, що ОСОБА_1 , будучи обізнаним про наявність в нього обов`язків по погашенню заборгованості перед ОСОБА_2 за наведеним договором, свідомо ухиляється від їх належного виконання. Зокрема, на адресу позивача ОСОБА_2 направив посвідчену ПН ХМНО Калінчук І.В. вимогу про усунення порушення, згідно якої було запропоновано сплатити суму боргу в розмірі тілу кредиту протягом 30 днів з моменту надіслання даної вимоги. Вказав, що Положеннями переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку встановлено, що вчинення виконавчого напису відбувається в тому числі й на підставі іпотечного договору. Таким чином, сам іпотечний договір та виданий на його підставі виконавчий напис є саме способом захисту прав стягувача таким самим як рішення суду або інший виконавчий документ. Враховуючи невиконання позивачем своїх зобов`язань у вказаний вище період, а також наявність підтверджуючих документів, приватний нотаріус, в порядку та на умовах визначених чинним законодавством України вчинив виконавчий напис №856 від 10.07.2019 року на наведеному іпотечному договорі. Викладене свідчить про правомірність даного виконавчого документа, його вчинення із дотриманням вимог Законів України. Разом з тим, зазначив, що оскаржуваний виконавчий напис не має жодного відношення до іпотечного майна. Виконавчий напис нотаріуса Калінчук І.В., який позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню, стосується стягнення грошових коштів з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 . Тобто, виконавчий документ не стосується належного позивачу нерухомого майна.

10.12.2019 року на адресу суду надійшла письмова відповідь на відзив на позовну заяву, в якому представник позивача зазначив, що оскарження в суді інших виконавчих написів станом на день подання відзиву на позов не призвело до втрати ними юридичної сили, останні залишаються виконавчими документами. Разом з тим, відповідач повторно звернувся до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису для стягнення, в тому числі, строкової та простроченої заборгованостей, до яких входить та ж сума, що було попередньо стягнуто на вищенаведених підстав. Представник позивача посилався на те, що у кредитора відсутнє право повторного стягнення заборгованості за тілом кредиту при наявності іншого судового рішення (виконавчого напису) про стягнення цієї ж суми, та на повторне звернення стягнення на одне й те саме майно з одних і тих же підстав, приводили приклад правових позицій, викладених в постанові Верховного суду від 06.02.2019 року у справі №175/4753/15-ц, постанові Верховного суду від 08.08.2018 року №711/4423/16-ц.

Також представник позивача посилався на те, що заборгованість, зазначена у оскаржуваному виконавчому написі не є безспірною. Це на його думку підтверджується тим, що первісно позивач за умовами кредитного договору отримав від ПАТ «Укрсоцбанк» грошові кошти в розмірі 240000 доларів США, здійснював необхідні платежі для погашення, станом на жовтень 2014 року сума основного боргу дорівнювала за даними відповідача - 182721,95 доларів США. Натомість, відповідно до вимоги від 07.06.2019 року відповідач звернувся до боржника за виконанням грошового зобов`язання по основній сумі кредиту у розмірі 6403200 грн., що є еквівалентом 240000 доларів США. Посилався на те, що до вимоги не було додано документи, які підтверджують отримання відповідачем права вимоги, засвідчену стягувачем виписку з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; документи, що підтверджують збільшення заборгованості по тілу кредиту з 182721,95 доларів США до 240000 доларів США за період з 10.11.2014 року по 07.06.2019 року; банківські реквізити, по яким необхідно здійснити платіж. За таких обставин вважав, що подані нотаріусу документи, що підтверджують, на думку відповідача заборгованість по кредитному та іпотечному договорах, не носять безспірний характер. Наполягав на тому, що відповідачем при звернення до нотаріуса не було долучено графік погашення заборгованості, на підставі якого можна було б встановити який розмір суми основного боргу та боргу за процентами існує на момент звернення з вимогами. Вказане підтверджував також тим фактом, що на момент звернення до нотаріуса, Відповідач був обізнаний, що ОСОБА_1 оспорює права вимоги кредитора - іпотекодержателя ОСОБА_2 , проте цей факт приховав від нотаріуса.

Додатково 22.01.2020 року до суду було надано клопотання від представника позивача щодо детального дослідження судом окремих доказів, а саме копій виконавчих написів від 28.09.2017 року про звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором на користь ПАТ «УКРСОЦБАНК» для погашення за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, заборгованості за кредитним договором за період з 22.03.2016 по 22.03.2017 року в сумі кредиту 182721,95 доларів США, заборгованості за відсотками користування кредитом 45237,81 долар США; від 31.10.2017 року №24792, що вчинений ПН Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. за період 22 березня 2016 року по 22 березня 2017 року та від 27.11.2018 за №2835, що вчинений ПН ХМНО Малаховою Г.І. за період з 10.10.2015 року по 05.10.2018 року; виписки по особовому рахунку позивача станом на 10.11.2014 року, відповідно до якого залишок по кредитному договору становив 182721,95 долар США; вимогу від 07.06.2019 року про сплату простроченої заборгованості, яка складається з простроченого тіла кредиту - 6403200,00 грн., що є еквівалентом 240000 доларів США; відповідь ОСОБА_1 на вимогу ОСОБА_2 на лист від 27.06.2019 року щодо невизнання права вимоги кредитора - іпотеко держателя ОСОБА_2 та про оскарження правочинів, на підставі яких було відчужено права новому кредитору. Також посилався на необхідність ретельного дослідження договору про внесення змін до іпотечного договору №830/27/14-4/48-8-081, який посвідчений 28.02.2008 року ПН ХМНО Назаренко О.О., зареєстрований в реєстрі за №600, посвідчений ПН ХМНО Назаренко О.О. 26.03.2015 року, за реєстровим №413, оскільки з його змісту слідує, що зареєстроване місце проживання іпотекодавця « АДРЕСА_1 . Цей факт було перевірено нотаріусом при посвідченні правочину 26.03.2015 року, отже, на думку сторони позивача, направлення будь-якої кореспонденції на іншу адресу не може вважатися належним повідомленням.

ІІ. Процесуальні дії у справі.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 08 серпня 2019 року провадження по справі відкрито в порядку загального позовного провадження, призначено проведення підготовчого судового засідання на 05 вересня 2019 року о 11 год. 00 хв.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 08.08.2019 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено, забезпечено позов шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №856 від 10.07.2019 року, винесеного ПН ХМНО Калінчук І.В. на користь ОСОБА_2 , заборонивши приватному виконавцю виконавчого округу Харківської області Попляку В.В. вчиняти виконавчі дії, пов`язані з примусовим виконанням виконавчого напису №856 від 10.07.2019 року до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.

Постановою Харківського апеляційного суду від 10.10.2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 в особі його представника Жорника В.І. - залишено без задоволення, ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 08.08.2019 року залишено без змін.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 30.08.2019 року у задоволенні заяви позивача ОСОБА_1 про забезпечення позову (додаткове) було відмовлено.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 17.10.2019 року у задоволенні заяви представника відповідача ОСОБА_2 - Жорника В.І. про зустрічне забезпечення позову було відмовлено.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 15.11.2019 року клопотання представника позивача про витребування доказів було задоволено, витребувано у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Калінчук І.В. належним чином завірені матеріали нотаріальної справи за зверненням ОСОБА_2 з приводу вчинення 10 липня 2019 року виконавчого напису.

Крім того, наголошував на тому, що у виконавчому написі, який оспорюється, зважаючи на посилання в ньому саме на Іпотечний договір, нотаріусом поза межами своїх прав, стягнуто невиплачену у строк «частину заборгованості за кредитним договором».

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 10.12.2019 року закрито підготовче засідання по вказаній цивільній справі, справу призначено до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

Постановою Харківського апеляційного суду від 27.12.2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 в особі його представника Жорника В.І. - залишено без задоволення, ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 17.10.2019 року залишено без змін.

ІІІ. Пояснення учасників справи в судовому засіданні.

Представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Шевердін М.М. у судовому засіданні просив задовольнити позовну заяву в повному обсязі. Оголосив та долучив до матеріалів справи викладені в письмовому вигляді судові дебати від 03.02.2020 року, в яких зазначив, що в період часу з 2017 по 2019 роки за Договором про надання відновлювальної кредитної лінії №830/27/14-4/12/8-105 від 28.02.2008 року та Іпотечним договором №830/27/14-4/48/8-081, посвідченим 28.02.2008 року, відповідачем та іншими особами вже стягувалися грошові кошти, та здійснювалось звернення на предмет іпотеки на підставі виконавчих написів нотаріуса. Вказане на його думку свідчить про повторне стягнення кредиту всупереч положенням статті 61 Конституції України. Посилався на те, що сума, визначена у виконавчому написі, який є предметом розгляду, не є безспірною, з огляду на те, що станом на 10.11.2014 рік залишок по кредитному договору становив182721,95 долар США, проте у вимозі від 04.06.2019 року було визначено, що у позивача утворилась заборгованість у розмірі 240000 доларів США, що складається з простроченого тілу кредиту, тобто сума, яка підлягала стягненню за простроченим тілом кредиту є більшою за суму, що дійсно існувала. Також вказував, що вимогу про усунення порушення було направлено на адресу, за якої відповідач не є зареєстрованим, нова адреса позивача була визначена у договорі про внесення змін до іпотечного договору №830/27/14-4/48-8-081, який посвідчений 28.02.2008 року ПН ХМНО Назаренко О.О., зареєстрований в реєстрі за №600, посвідчений ПН ХМНО Назаренко О.О. 26.03.2015 року, за реєстровим №413. Тому вважав, що вимога про усунення порушення зобов`язання, яка була направлена приватним нотаріусом Калінчук І.В. за невірною адресою місця його реєстрації та мешкання, не може вважатися надісланою. Крім того, звертав увагу суду, що кінцевим строком повернення кредиту є 2028 рік, а не 2023 рік, який був зазначений у вимозі від 04.06.2019 року. Вказане свідчить, що ані поданий графік погашення заборгованості, ані інші документи, які враховані нотаріусом для підтвердження безспірності заборгованості та встановлюють кінцевий строк виконання зобов`язань - 2023 рік, не можуть визначати дійсну заборгованість позичальника, оскільки у зв`язку із внесенням змін від 26.03.2015 року було істотно змінено порядок та строки погашення заборгованості. Також наполягав на тому, що нотаріусом не було з`ясовано строк, з якого починає існувати право вимоги у стягувача.

Представник відповідача ОСОБА_2 - адвокат Жорник В. І. в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог в повному обсязі. Оголосив та долучив до матеріалів справи судові дебати, викладені в письмовому вигляді, в яких зазначив, що для вчинення виконавчого напису відповідач подав нотаріусу всі, передбачені Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, документи, в тому числі досліджений судом Договір факторингу від 31.08.2018 року, яким встановлена несплачена позивачем сума заборгованості за основною сумою кредиту в розмірі 182721,95 долар США та процентів за користування кредитом в розмірі 71986,28 доларів США, що загалом становить 254708,23 долара США, та є меншою ніж сума боргу, визначена у виконавчому написі нотаріуса, а отже є безспірною. Зазначив, що наявність чисельних судових спорів між сторонами не свідчить про не безспірність суми боргу. Наявність права відповідача звертатися до нотаріуса підтверджується тим, що останній отримав повноваження кредитора та іпотекодержателя за договором факторингу. Також посилався на те, що нотаріально посвідчена вимога стягувача була направлена на адресу боржника, яка була зазначена у іпотечному договорі. Будь-яких змін щодо адреси місця реєстрації боржника до іпотечного договору окремим договором не вносилось, а зміни, які відбулись у реквізитах боржника у додаткових угодах до іпотечного договору не можуть братися до уваги, оскільки відповідно до положень п.6 іпотечного договору всі додатки, зміни та доповнення до цього договору мають бути вчинені в письмовій формі та підписані належним чином уповноваженими на те представниками сторін з обов`язковим посиланням на цей Договір. Вважав, що визначене у виконавчому написі нотаріуса право відповідача на стягнення з ОСОБА_1 всієї суми договору є повністю узгодженою з положенням чинного законодавства, а отже не може бути підставою для скасування такого виконавчого напису.

Третя особа - ПН ХМНО Калінчук І.В. в судове засідання не з`явилась, була повідомлена належним чином про місце і час розгляду справи, надала заяву про розгляд справи за її відсутності, проти задоволення позову заперечувала.

Третя особа - Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Попляк В.В. в судове засідання не з`явився, був повідомлений належним чином про місце і час розгляду справи, причини неявки суду не повідомив.

ІV. Фактичні обставини, встановлені Судом та зміст спірних правовідносин.

28 лютого 2008 року між АТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 був укладений Договір про надання відновлювальної кредитної лінії №830/27/14-4-4/12/8-105, відповідно до якого позикодавець передав у власність ОСОБА_1 строком до 10.02.20203 року грошові кошти у розмірі 240000 доларів США 00 центів, що на день складання цього договору дорівнювало 6403200,00 гривень.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалось сторонами, з метою забезпечення даного зобов`язання, що виникло на підставі вищезазначеного договору, між АТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 був укладений Іпотечний договір №830/27/14-4/48/8-081, посвідчений ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року за реєстровим №600.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалось сторонами, між АТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 були укладені Договори про внесення змін до Іпотечного договору №830/27/14-4/48/8-081, посвідчений ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року за реєстровим №600, а саме: від 27.03.2008 року, від 16.12.2009 року, від 21.12.2011 року, від 06.03.2013 року, від 26.03.2015 року. Вказані Договори про внесення змін до Іпотечного договору є невід`ємними частинами Іпотечного договору та набувають чинності з моменту їх нотаріального посвідчення.

Судом встановлено, що 31.08.2018 року між АТ «Укрсоцбанк» та ТОВ «ФК Карточка плюс» був укладений Договір передачі прав за Іпотечним договором №830/27/14-4/48/8-081 від 28.02.2008 року, посвідчений ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року та зареєстрований в реєстрі №600, посвідчений 31.08.2018 року за реєстровим №13380, за яким новим Іпотекодержателем став ТОВ «ФК «Карточка плюс».

Також 31.08.2018 року був укладений Договір факторингу між АТ «УКРСОЦБАНК» та ТОВ «ФК Карточка плюс», за умовами якого АТ «УКРСОЦБАНК» відступило право грошової вимоги до боржників за Договором про надання відновлювальної кредитної лінії №830/27/14-4-4/12/8-105 від 28.02.2008 року, що укладений між АКБ СР «УКРСОЦБАНК» та ОСОБА_1 . Згідно п.1.2 Договору були відсуплені наступні права: право вимоги повернення заборгованості за основною сумою кредиту відповідно до Основного договору в сумі 182721,95 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на дату укладання цього договору становить 5167273,87 грн.; право вимоги сплати процентів за користування кредитом в розмірі, встановленому Основним договором, нарахованих та несплачених станом на дату підписання цього Договору в сумі 71986,28 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на дату укладання цього договору становить 2035731,47 грн.

В подальшому, 01.10.2018 року між ТОВ «ФК «Карточка плюс» та ОСОБА_2 був укладений Договір передачі прав за Іпотечним договором №№830/27/14-4/48/8-081 від 28.02.2008 року, посвідчений ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року та зареєстрований в реєстрі №600, посвідчений 01.10.2018 року за реєстровим №3724, за яким новим Іпотекодержателем став позивач.

01.10.2018 року ТОВ «ФК «Карточка плюс» та ОСОБА_2 також було укладено Договір про відступлення права вимоги №30/08/18-У, за умовами якого ТОВ «ФК «Карточка плюс» відступило право грошової вимоги до боржників за Договором про надання відновлювальної кредитної лінії №830/27/14-4-4/12/8-105 від 28.02.2008 року, що укладений між АКБ СР «УКРСОЦБАНК» та ОСОБА_1 . Згідно п.1.2 Договору ТОВ «ФК «Карточка плюс» відступило ОСОБА_2 наступні права: право вимоги повернення заборгованості за основною сумою кредиту відповідно до Основного договору в сумі 182721,95 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на дату укладання цього договору становить 5167273,87 грн.; право вимоги сплати процентів за користування кредитом в розмірі, встановленому Основним договором, нарахованих та несплачених станом на дату підписання цього Договору в сумі 71986,28 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на дату укладання цього договору становить 2035731,47 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.09.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №20968 про звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором на користь ПАТ «УКРСОЦБАНК» для погашення за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, заборгованості за кредитним договором за період з 22.03.2016 по 22.03.2017 року в сумі кредиту 182721,95 доларів США, заборгованості за відсотками користування кредитом 45237,81 долар США.

31.10.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. було вчинено виконавчий напис за заявою ПАТ «УКРСОЦБАНК» про стягнення заборгованості за період з 10.10.2015 року по 12.09.2017 року, що включає строкову заборгованість - 154516,59 дол.США, прострочену заборгованість - 28205,36 дол.США, строкову заборгованість по нарахованих процентах - 54018,64 дол.США Загальна сума заборгованості 236791,34 дол.США.

27.11.2018 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г.І. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №2835, про звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором, що належить ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 Стягнення заборгованості відбувалось за період з 10.10.2015 року по 05.10.2018 року згідно з Договором про надання відновлювальної кредитної лінії №830/27/14-4-4/12/8-105 від 28.02.2008 року та становила 254708,21 долар США, що складалось з заборгованості за кредитом - 182721,95 дол.США, заборгованості за процентами - 71986,28 дол.США.

10.07.2019 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Калінчук І.В. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №856 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 невиплачену в строк частину заборгованості у вигляді грошової суми у розмірі 6117360 грн. 00 коп., що є еквівалентом 240000 доларів США 00 центів на підставі Іпотечного договору №830/27/14-4/48/8-081 від 28.02.2008 року, посвідченого ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року та зареєстрованого в реєстрі №600, з усіма змінами та доповненнями. Строк, за який провадиться стягнення - з 01.10.2018 по 10.07.2019.

V. Нормативно-правове обґрунтування.

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, якими, зокрема, є Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій), постанова Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (статті 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, а боржник має право надавати нотаріусу свої заперечення з приводу заборгованості у відповідь на повідомлення іпотекодержателя про усунення порушень.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).

Разом із тим законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Така правова позиція викладена у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.02.2018 у справі № 4071/14-ц та від 12.04.2018 у справі № 761/32388/13-ц.

Із викладених вище норм матеріального права слідує, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи: роз`яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки, попереджає про наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

VІ. Позиція суду та висновки суду за результатами розгляду справи.

Перевіряючи відповідність виконавчого напису, який оскаржується позивачем, судом встановлено наступне.

Так, відповідач, з метою реалізації свого права на отримання виконавчого напису надав, а нотаріус, під час його вчинення отримав та дослідив наступні документи, а саме:

1)заяву ОСОБА_2 від 10 липня 2007 року, в якій було викладено час та обставини набуття відповідачем права вимоги до ОСОБА_1 ; період, за який ОСОБА_2 просив вчинити виконавчий напис (з 01.10.2018 по 10.07.2019); посилання на звернення до ОСОБА_1 із вимогою про усунення порушення та спливу 30-денного строку з моменту відправлення цієї вимоги; визначення суми, яка підлягає стягненню - 6117360,00 грн., що є еквівалентом 240000 доларів США та є за своєю природою сумою основного боргу; реквізити стягувача та боржника ( АДРЕСА_2 .

2)Іпотечний договір №830/27/17-4/48/8-081 від 28.02.2008 року, укладений між ПАТ «УКРСОЦБАНК»(іпотекодержателєм) та ОСОБА_1 (іпотекодавцем), посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області; Договори про внесення змін №1 до Іпотечного договору від 27.03.2008 року;

3)Виконавчий напис від 28.08.2017 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. про звернення стягнення на предмет Іпотеки, що належить ОСОБА_1 та за рахунок коштів, отриманих від реалізації Предмету іпотеки задовольнити вимоги ПАТ «УКРСОЦБАНК» в розмірі заборгованості, що виникла за період 22.03.2016 по 22.03.2017 року в загальному розмірі 227959, 76 доларів США (заборгованість за кредитом - 182721,95 доларів США, заборгованість за відсотками за користування кредитом - 45237,81 долар США);

4)Виконавчий напис від 27.11.2018 року приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Малахової Г.І. про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ОСОБА_1 , право стягувача належить ОСОБА_2 Стягнення заборгованості проводиться за період з 10.10.2015 року до 05.10.2018 року згідно з Договором про надання відновлювальної кредитної лінії №830/27/14-4-4/12/8-105 від 28.02.2008 року та становить 254708,21 долар США, що складається з заборгованості за кредитом - 182721,95 дол.США, заборгованості за процентами - 71986,28 дол.США.;

5)Договір передачі прав за Іпотечним договором №830/27/14-4/48/8-081 від 28.02.2008 року, посвідчений ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року та зареєстрований в реєстрі №600, посвідчений ПН ХМНО Лавінда Н.О. від 31.08.2018 року, укладений між АТ «Укрсоцбанк» та ТОВ «ФК Карточка плюс», за яким новим Іпотекодержателем стало ТОВ «ФК «Карточка плюс».

6)Договір факторингу від 31.08.2018 року, укладений між АТ «УКРСОЦБАНК» та ТОВ «ФК Карточка плюс», за умовами якого АТ «УКРСОЦБАНК» відступило право грошової вимоги до боржників за Договором про надання відновлювальної кредитної лінії №830/27/14-4-4/12/8-105 від 28.02.2008 року, що укладений між АКБ СР «УКРСОЦБАНК» та ОСОБА_1 . Згідно п.1.2 Договору були відсуплені наступні права: право вимоги повернення заборгованості за основною сумою кредиту відповідно до Основного договору в сумі 182721,95 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на дату укладання цього договору становить 5167273,87 грн.; право вимоги сплати процентів за користування кредитом в розмірі, встановленому Основним договором, нарахованих та несплачених станом на дату підписання цього Договору в сумі 71986,28 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на дату укладання цього договору становить 2035731,47 грн.

7)Договір передачі прав за Іпотечним договором №830/27/14-4/48/8-081 від 28.02.2008 року, посвідчений ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року та зареєстрований в реєстрі №600, від 01 жовтня 2018 року, який посвідчений ПН ХМНО Лавінда Н.О. за реєстровим №3724, за яким новим Іпотекодержателем став ОСОБА_2 .

8)Договір про відступлення права вимоги №30/08/18-У від 01.10.2018 року, укладений між ТОВ «ФК «Карточка плюс» та ОСОБА_2 , за умовами якого ТОВ «ФК «Карточка плюс» відступило право грошової вимоги до боржників за Договором про надання відновлювальної кредитної лінії №830/27/14-4-4/12/8-105 від 28.02.2008 року, що укладений між АКБ СР «УКРСОЦБАНК» та ОСОБА_1 . Згідно п.1.2 Договору ТОВ «ФК «Карточка плюс» відступило ОСОБА_2 наступні права: право вимоги повернення заборгованості за основною сумою кредиту відповідно до Основного договору в сумі 182721,95 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на дату укладання цього договору становить 5167273,87 грн.; право вимоги сплати процентів за користування кредитом в розмірі, встановленому Основним договором, нарахованих та несплачених станом на дату підписання цього Договору в сумі 71986,28 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на дату укладання цього договору становить 2035731,47 грн.

9)Договір про надання відновлювальної кредитної лінії №830/27/14-4-4/12/8-105 від 28.02.2008 року, що укладений між АКБ СР «УКРСОЦБАНК» та ОСОБА_1 з додатком №1; договорами про внесення змін до Договору про відновлювальної кредитної лінії №830/27/14-4-4/12/8-105 від 28.02.2008 року, додатковими угодами;

10)Виконавчий напис від 31.10.2017 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А.за заявою ПАТ «УКРСОЦБАНК» про стягнення заборгованості за період з 10.10.2015 року по 12.09.2017 року, що включає строкову заборгованість - 154516,59 дол.США, прострочену заборгованість - 28205,36 дол.США, строкову заборгованість по нарахованих процентах - 54018,64 дол.США Загальна сума заборгованості 236791,34 дол.США.

11)Таблиця погашення нарахованих відсотків станом на 31.08.2018 року та зведена таблиця заборгованості станом на 30.08.2018 року, згідно якої сума заборгованості за кредитом складає 182721,95 доларів США, що є еквівалентом 5167273,87 грн.; сума заборгованості за відсотками - 71986,28 доларів США, що є еквівалентом 2035731,47 грн., загальна сума заборгованості 254708,23 доларів США, що є еквівалентом 7203005,34 грн.;

12)Розрахунок вимог банку за кредитним договором №830/27/14-4-4/12/8-105 від 28.02.2008 року станом на 31.08.2018 року, згідно якого сума заборгованості за кредитом складає 182721,95 доларів США, сума заборгованості за відсотками - 71986,28 доларів США;

13)Нотаріально посвідчена заява ОСОБА_2 у вигляді вимоги про усунення порушення від 04.06.2019 року, за змістом якої у ОСОБА_1 через невиконання умов Іпотечного договору утворилась заборгованість у розмірі 240000 доларів США, що станом на 30.05.2019 року складає 6403200,00 грн., яка складається з простроченого тіла кредиту - 6403200,00 грн., що є еквівалентом 240000 доларів США 00 центів. ОСОБА_2 вимагав негайного у 30-денний термін з дня надсилання цієї вимоги звільнити нежитлові приміщення, які є предметом Договору Іпотеки відповідно до Іпотечного договору. Також у вимозі було наведено прохання до ОСОБА_1 сплатити вищевказану суму боргу протягом 30-днів з моменту надсилання вказаної вимоги.

14)Підтвердження направлення листа приватним нотаріусом Калінчук І.В. до ОСОБА_1 з внутрішнім описом, дата поштового штемпеля 05.06.2019;

15)Копія паспорту та ідентифікаційного коду на ім`я ОСОБА_2 ;

16)Копія конверту з написом ім`я та адреси відправника (ПН ХМНО Калінчук І.В. , АДРЕСА_3 ) та отримувача листа ( ОСОБА_1 , АДРЕСА_2 ) разом із копією повідомлення про невручення поштового конверту адресату з причин - закінчення встановленого строку зберігання).

17)Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Перевіряючи наявні для вчинення виконавчого напису документи, суд досліджує їх відповідність Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Так, згідно оскарженого виконавчого напису від 10.07.2019 року, приватний нотаріус Калінчук І.В. на підставі статті 18 ЦК України, статей 87-97 ЗУ «Про нотаріат» та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів на вимогу та на користь стягувача ОСОБА_7 пропонувала стягнути з ОСОБА_1 невиплачену в строк частину заборгованості у вигляді грошової суми у розмірі 6117360,00 грн., що є еквівалентом 240000 доларів США 00 центів на підставі Іпотечного договору 830/27/17-4/48/8-081 від 28.02.2008 року з усіма змінами та доповненнями; строк, за який провадиться стягнення - з 01.10.2018 по 10.07.2019 року.

Відповідно до пункту 1 згаданого Переліку - за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку) подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Разом з тим, зі змісту виконавчого напису та згідно пояснень сторін, виконавчий напису вчинявся на підставі Іпотечного договору, що передбачає при його вчиненні застосування нотаріусом пункту «1-1» цього Переліку, а не пункту «1». Посилань на застосування саме пункту «1-1» у оскаржуваному виконавчому написі не міститься.

Так, відповідно до положень пункту 1-1 Переліку - іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Враховуючи досліджені судом документи, надані нотаріусом на вимогу суду, судом не встановлено, а відповідачем не доведено наявність подання ним до нотаріуса довідки фінансової установи про ненадходження платежу.

Надана суду копія зведена таблиця заборгованості станом на 30.08.2018 року та розрахунок вимог банку у зв`язку з неповерненням ОСОБА_1 кредитної заборгованості за кредитним договором станом на 31.08.2018 року (Том №2 а.с.85-86), не є у розумінні закону довідкою фінансової установи, останні не містять у собі будь-яких підписів уповноважених осіб та відтиск печаті, складені на дату, що передує періоду, за який стягується заборгованість (31.08.2018 року), а тому немає підстав вважати, що стягувачем та нотаріусом було дотримано положення пункту 1-1 Переліку.

Також суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не було дотримано вимог Порядку щодо спливу 30-денного строку з моменту надіслання стягувачем письмової вимоги до боржника, оскільки доказів направлення цієї вимоги за адресою місця реєстрації боржника, визначеною у Іпотечному договорі, немає.

Так, повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Разом з тим, суд погоджується із доводами позивача, що згідно договорів про внесення змін та доповнень до іпотечного договору №830/27/14-4/48-8-081, який посвідчений 28.02.2008 року ПН ХМНО Назаренко О.О., зареєстрований в реєстрі за №600, було засвідчено у реквізитах сторони іпотечного договору ОСОБА_1 зміну адреси місця його реєстрації боржника: « АДРЕСА_1 (Том №2 а.с.27-28). При цьому вказана обставина зміни місця реєстрації боржника повинна була перевірятися нотаріусом Назаренко О.О. при посвідченні цих договорів про внесення змін та доповнень. Більш того, копії вказаних договорів про внесення змін та доповнень до іпотечного договору були надані нотаріусу Калінчук І.В., тобто цей факт повинен був бути нею встановлений при вчиненні виконавчого напису.

Отже, на переконання суду, направлення нотаріально посвідченої вимоги стягувачем ОСОБА_2 від 04.06.2019 року на адресу ОСОБА_1 , яка не відповідала дійсності його місця реєстрації та фактичного перебування, не може вважатися його належним повідомленням. При цьому суд звертає увагу, що відомості про її зміну, були засвідчені у договорах про внесення змін та доповнень, а отже є невід`ємною частиною Іпотечного договору. Посилання представника відповідача, що зміна адреси боржника у Іпотечному договорі могла відбутися лише шляхом окремого засвідчення про це у договорі про внесення змін та доповнень є хибними, та спростовується дотриманням сторонами п.6.1 Іпотечного договору, оскільки вказані зміни вчинені у письмовому вигляді (як у вступній частині Договорів про внесення та доповнень та у частині реквізитів сторін) та підписані належним чином уповноваженими на те сторонами.

Більш того, згідно з пункту 4 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису виконавчий напис має містити зокрема найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб). Враховуючи, що судом встановлено невірність адреси місця проживання боржника, визначену у вимозі від 04.06.2019 року та у заяві ОСОБА_8 від 10.07.2019 року, та наявність відомостей у засвідчених договорах про внесення змін та доповнень до Іпотечного договору про належну адресу боржника, суд приходить до висновку, що нотаріус при вчиненні нотаріального напису, без належної перевірки, вніс у нього відомості, які не відповідають дійсності.

При цьому, у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Судом встановлено, що нотаріус не скористався вказаним правом з метою перевірки наявних розбіжностей в адресі боржника.

Крім того, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем.

До такого висновку прийшов Верховний Суд у своїй постанові від 31 жовтня 2018 року ( справа № 61-7410ск18).

Так, суд прийшов до висновку, що розмір заборгованості та його структура, який відповідачем запропоновано позивачу погасити у письмовій вимозі від 04 червня 2019 року (240000 доларів США - сума заборгованості за тілом кредиту), відрізняється від зазначеної у виконавчому написі нотаріуса, оскільки у виконавчому написі було запропоновано стягнути з ОСОБА_1 частину заборгованості у розмірі 240000 доларів США, яка виникла за період з 01.10.2018 року по 10.07.2019 року, що за своїм змістом не дають суду змоги дійти однозначного висновку, що вона є лише заборгованістю за тілом кредиту, про яку йдеться у вимозі, а надані нотаріусу документи не дають можливості встановити період нарахування цієї суми, перевірити її структуру та зміст. Більш того, представник відповідача не заперечував, що розмір заборгованості за тілом кредиту станом на день вчинення виконавчого напису дорівнювала 182721,95 доларів, що свідчить про те, що письмова вимога та виконавчий напис містять у собі неузгоджену інформацію про дійсний розмір заборгованості, який було запропоновано стягнути.

Отже, в цьому випадку не може йти мова про безспірність суми заборгованості, яка зазначена у виконавчому написі.

Крім того, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (статті 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Як було встановлено судом, стягувач не надав, а нотаріус не перевірив наявність довідки фінансової установи про ненадходження платежу від боржника, тобто, не перевірив чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у вимозі ОСОБА_2 , та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Також доводи представника відповідача про те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених для нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, зокрема є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Досліджуючи інші доводи представника відповідача, суд зауважує, що відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Вагомих, достовірних та достатніх доводів, які б містили інформацію щодо предмета доказування і спростовували висновки суду та впливали на обґрунтованість рішення, відзив на позовну заяву не містить.

Частиною четвертою статті 10 ЦПК України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

За таких обставин, суд, повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності та взаємного зв`язку, встановивши, що нотаріусом була порушена процедури вчинення напису, на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом існували підстави, які свідчили про відсутність ознак безспірності заборгованості за кредитними правовідносинами, що виникли між сторонами, - дійшов висновку про доведеність позовних вимог.

Судові витрати.

Питання щодо судових витрат судом буде вирішено відповідно до положень ст. 141 ЦПК України в порядку статті 270 ЦПК України, оскільки представником позивача було здійснено відповідну заяву про застосування ч.8 ст. 141 ЦПК України щодо встановлення кінцевого розміру понесених стороною позивача судових витрат.

На підставі викладеного та керуючись, ст. ст. 4, 11, 76-78, 141, 263, 265, 268 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи - Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Калінчук Ірина Володимирівна, Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Попляк Володимир Володимирович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 10 липня 2019 року ПН ХМНО Калінчук Іриною Володимирівною та зареєстрований в реєстрі за №856 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 невиплаченої в строк частину заборгованості у вигляді грошової суми в розмірі 6 117 360,00 грн., що є еквівалентом 240 000 доларів США 00 центів на підставі Іпотечного договору №830/27/14-4/48/8-081, посвідченого ПН ХМНО Назаренко О.О. 28.02.2008 року за реєстровим №600 з усіма змінами та доповненнями; витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису - 61 174,00 грн., разом 6 178 534,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).

Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Відповідно до вимог п.15 Перехідних положень ЦПК України (в ред. з 15.12.2017 року) до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, тобто до або через Київський районний суд м. Харкова до Харківського апеляційного суду.

Учасники справи можуть отримати інформацію щодо справи на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: https://court.gov.ua/fair/sud2018.

Сторони у справі:

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_4 .

Представник позивача: адвокат Шевердін Максим Михайлович, адвокатське об`єднання «Шевердін і партнери», фактична адреса: 61166, м. Харків, вул.. Бакуліна, 4-А, оф.45-А.

Відповідач: ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса для листування: АДРЕСА_5 .

Представники відповідача: адвокат Жорник Вадим Ігорович, адреса: АДРЕСА_6 ; адвокат Казьонний Руслан Вячеславович, адреса: АДРЕСА_7 .

Третя особа: Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Калінчук Ірина Володимирівна, адреса: 61072, м. Харків, вул. Отакара Яроша, 27.

Третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Попляк Володимир Володимирович, адреса: 61003, м. Харків, пров. Подільський, 5, оф. 011.

Повний текст судового рішення буде складено 10.02.2020 року.

Суддя