Номер провадження: 22-ц/813/4863/20
Номер справи місцевого суду: 520/4298/17
Головуючий у першій інстанції Луняченко В. О.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справах:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.

суддів колегії: Дрішлюка А.І.,

Громіка Р.Д.,

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

за участю: позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 11 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про усунення перешкод у володінні, користуванні та розпорядженні майном,-

В С Т А Н О В И В:

11 квітня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_3 про усунення перешкод у володінні, користуванні та розпорядженні майном.

Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що він є власником 51/100 частини будинку АДРЕСА_1 , а ОСОБА_4 є власником 49/100 частин житлового будинку АДРЕСА_1 , земельна ділянка АДРЕСА_1 перебуває у користуванні ОСОБА_4 та ОСОБА_1 ..

Відповідач - ОСОБА_3 на даний час є власником 1/2 частини житлового будинку з надвірними спорудами, що знаходиться в АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу від 25 травня 1973 року за №1-3906.

На даний час провулок Перший Колгоспний перейменовано на провулок Сергія Уточкіна.

Як зазначає ОСОБА_1 , відповідач ОСОБА_3 незаконно зайняла частину земельної ділянки позивача, зруйнувала кам`яний туалет, зруйнувала наявні огорожі меж земельних ділянок, встановила стаціонарний металевий паркан, зруйнувала межові знаки та протиправно зайняла проїзд загального користування, що призвело до неможливості обслуговування огорожі меж земельних ділянок, в`їзду на земельну ділянку позивача та ускладнює виділення в натурі частини земельної ділянки, якою користується позивач.

На підставі зазначеного, ОСОБА_1 звернуся до суду із вказаним позовом та просив суд задовольнити його позовні вимоги з наведених у позовній заяві правових підстав.

В письмових запереченнях на позов сторона відповідача просила суд відмовити у задоволені позовних вимог, вважаючи їх необґрунтованими та не доведеними, а також враховуючи відсутність встановлення порядку користування земельною ділянкою АДРЕСА_2 між позивачем і іншим користувачем.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 11 грудня 2019 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції відповідач ОСОБА_3 не зявилась, але про розгляд справи вона сповіщалась належним чином та завчасно, що підтверджено поштовим повідомленням про отримання нею судової повістки.

Відповідно до ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.

Тому згідно правил ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів прийшла до висновку, що вказані обставини не перешкоджають розглядові справи у відсутність належно сповіщеного відповідача.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечення на апеляцію, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах вимог заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.

За змістом статей 316, 317, 321, 391 ЦК України право власності це право особи володіти, користуватися та розпоряджатися своїм майном на свій розсуд, але в межах, передбачених законом. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Гарантуючи захист права власності, закон надає право власнику вимагати усунення будь-яких порушень його права хоч би ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння. Способи захисту права власності передбачені нормами статей 16, 386, 391 ЦК України.

Відповідно до пп. «а», «г», «е» частини 1 статті 91 ЗК України власники земельних ділянок зобов`язані: забезпечувати використання їх за цільовим призначенням; не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов`язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон.

Статтею 103 ЗК України визначений зміст добросусідства, а саме, власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення …, шумове забруднення тощо). Власники та землекористувачі земельних ділянок зобов`язані не використовувати земельні ділянки способами, які не дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх за цільовим призначенням (неприпустимий вплив).

У частині 2 статті 152 ЗК України зазначено, що лише власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Частина 3 статті 152 ЗК України визначає способи захисту порушених прав, а саме: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням виконавчого комітету Одеської міської Ради депутатів трудящих №596 від 20 червня 1955 року ОСОБА_5 було відведено під індивідуальне житлове будівництво земельну ділянку, площею 500 кв.м., по АДРЕСА_3 (т. 1, а.с. 56).

Ухвалою Київського районного народного суду м. Одеси від 01 вересня 1992 року, що набрала законної сили 11.09.1992р., по справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_4 про поділ будинку, було визнано мирову угоду, укладену між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , за умовами якої визнано за ОСОБА_6 право власності на 51/100 будинку АДРЕСА_1 , які складаються з житлової кімнати 1-3, площею 19,0 кв.м., веранди 1-2 площею 9,9 кв.м, 1/2 частини літньої кухні літ. «Т» з підвалом, 1/2 частини вбиральні літ. «Д», а за ОСОБА_4 право власності на 49/100 будинку АДРЕСА_1 , виділено у користування ОСОБА_6 земельну ділянку площею 205 кв.м., а ОСОБА_4 194 кв.м. за вказаною адресою. Земельна ділянка площею 138 кв.м. залишена у загальному користуванні співвласників домоволодіння ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , право власності зареєстровано у ОМТІ у реєстрі №15933 стр. 243, кн. 159, від 20 жовтня 1992 року (т. 1, а.с. 26).

У подальшому ОСОБА_6 продав позивачу ОСОБА_1 51/100 частину будинку АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі продажу №12126 від 05.01.1996р., право власності зареєстровано у ОМБТІ у реєстрі №15933 стр. 243, кн. 159, від 10 січня 1996 року (т.1, а.с. 27-28).

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2009 року у справі №2-5721/09 було визнано за ОСОБА_4 в порядку спадкування після смерті ОСОБА_4 право власності на 49/100 частин житлового будинку АДРЕСА_1 .

Отже, позивачу ОСОБА_1 на праві спільної часткової власності належить 51/100 частина будинку АДРЕСА_1 , а ОСОБА_4 на праві спільної часткової власності належить 49/100 частин житлового будинку АДРЕСА_1 , земельна ділянка АДРЕСА_1 перебуває у користуванні ОСОБА_4 та ОСОБА_1 .

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської Ради депутатів трудящих №505 від 20 червня 1954 року ОСОБА_7 було відведено під індивідуальне житлове будівництво земельну ділянку, площею 600 кв.м., по АДРЕСА_4 (т.1, а.с. 133).

Суміжному землекористувачу, відповідачці ОСОБА_3 на праві спільної часткової власності належить 1/2 частина житлового будинку з надвірними спорудами, що знаходиться в АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 25 травня 1973 року за №1-3906, договір зареєстровано в ОМБТІ 02 березня 1995 року (т.1, а.с. 99-100).

У подальшому, рішенням Одеської міської ради «Про надання дозволу громадянам на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у м. Одесі» від 25 грудня 2008 року за №3793-V було надано дозвіл ОСОБА_3 на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки у АДРЕСА_5 .

Відповідачем ОСОБА_3 було замовлено, а ТОВ «Геоконсалтинг» виготовлено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_3 для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), за адресою: АДРЕСА_5 .

Заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 15 травня 2019 року по справі 520/20187/18, що набрало законної сили 24.06.2019р., було задоволено позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 та визнано недійсним свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 03 червня 2014 року, серія НОМЕР_1 , на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_5 , площею 0,0795 га..

Вказаним судовим рішенням встановлено порушення прав землекористувачів земельної ділянки АДРЕСА_6 (початкова адреса виділення земельної ділянки АДРЕСА_7 ), зокрема, позивача ОСОБА_1 , з боку суміжної земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_5 , що належить відповідачці ОСОБА_8 , межі якої були визначені без згоди позивача, та поновлено порушене право позивач шляхом скасування вказаного свідоцтва на право власності на земельну ділянку, що належить ОСОБА_3 (т. 2, а.с. 144-148).

Висновком експерта №СЕ-2501-1-901.17 за наслідком проведеної комплексної судової земельно-технічної експертизи, складеним судовим експертом «Незалежної експертизи України» Клівак О.В. 07 листопада 2017 року, встановлено, що фактичні межі та площа земельної ділянки АДРЕСА_6 (початкова адреса виділення земельної ділянки АДРЕСА_7 ) не відповідають тим межам і площі початкового виділення по відношенню к земельної ділянки № НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_8 , які вказані на плані Управління Головного Архітектора м. Одеси від 20 червня 1955 року з відводом в натурі проведеного 24.03.1955р. в безстрокове користування громадянину ОСОБА_5 , а фактична площа досліджуваної земельної ділянки, яка фактично використовується ОСОБА_1 та іншим співвласником будинку, за наявними на місцевості межами на момент проведення обстеження складає 447,5 кв.м, що на 52,5 кв. м. площі початкового виділення земельної ділянки на підставі рішення №596 виконкому Одеської міської Ради депутатів трудящих від 20 червня 1955 року №596 (т. 1, а.с. 176-197).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що в судовому засіданні доведено, що факт того, що земельна ділянка ОСОБА_3 збільшена за рахунок 52,5 кв.м земельної ділянки, яка знаходиться у сумісному користуванні ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , але позов ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою є передчасними, оскільки між співвласниками житлового будинку не було офіційно визначено порядок користування спільною земельною ділянкою, а тому не визначено, які межи частки земельної ділянки, саме ОСОБА_1 , та який розмір земельної ділянки саме з частки позивача не може використовуватись, не враховане, наявність договірних відносин між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 щодо передачі у користування частки земельної ділянки останнього.

Проте, з таким висновками суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.

Згідно із частиною 4 статті 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «… суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94р., Серія A, N 303-A, параграф 29).

Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18 Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року).

Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011р.) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Частинами 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Однак, в порушення положень статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України суд першої інстанції не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не надав правильної оцінки наявним у справі доказам та помилково застосував норми матеріального права.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку в цій частині вимог докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».

Проте, ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції відповідачкою не доведено належним чином заперечення щодо позовних вимог.

Так, у пункті 33 постанови Пленуму «Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав» №5 від 07 лютого 2014 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ роз`яснив, що «застосовуючи положення статті 391 ЦК, відповідно до якої власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном, навіть якщо вони не пов`язані із позбавленням права володіння, суд має виходити із такого.

Відповідно до положень статей 391, 396 ЦК позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що він є власником або особою, яка володіє майном (має речове право) з підстави, передбаченої законом або договором, і що діями відповідача, не пов`язаними з позбавленням володіння, порушується його право власності чи законного володіння.

Такий позов підлягає задоволенню і в тому разі, коли позивач доведе, що є реальна небезпека порушення його права власності чи законного володіння зі сторони відповідача. При цьому суди повинні брати до уваги будь-які фактичні дані (статті 5759 ЦПК), на підставі яких за звичайних умов можна зробити висновок про наявність такої небезпеки.

Позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню незалежно від того, на своїй чи на чужій земельній ділянці або іншому об`єкті нерухомості відповідач вчиняє дії (бездіяльність), що порушують право позивача».

Судом першої інстанції правильно встановлено, що ухвалою Київського районного народного суду м. Одеси від 01 вересня 1992 року, що набрала законної сили 11.09.1992р., було виділено у користування ОСОБА_6 земельну ділянку площею 205 кв.м., а ОСОБА_4 194 кв.м. за вказаною адресою, земельна ділянка площею 138 кв.м. залишена у загальному користуванні співвласників домоволодіння, право власності зареєстровано у ОМБТІ у реєстрі №15933 стр. 243, кн. 159, від 20 жовтня 1992 року (т. 1, а.с. 26).

Отже, 01 вересня 1992 року співвласниками земельної ділянки № НОМЕР_3 визначений порядок користування земельною ділянкою у встановленому законом порядку, за судовим рішенням, який є обов`язковим для особи, яка згодом придбала відповідну частку в спільній власності на жилий будинок і господарські будівлі, у даному випадку позивача ОСОБА_1 .

На вказану дату діяв Земельний кодекс Української РСР в редакції 1992 року, згідно зі статтею 42 якого громадяни, яким жилий будинок, господарські будівлі та споруди і земельна ділянка належать на праві спільної сумісної власності, використовують і розпоряджаються земельною ділянкою спільно. Використання і розпорядження земельною ділянкою, що належить громадянам на праві спільної часткової власності, визначаються співвласниками цих об`єктів і земельної ділянки пропорційно розміру часток у спільній власності на даний будинок, будівлю, споруду.

Наступні зміни в розмірі часток у спільній власності на жилий будинок і господарські будівлі, що сталися у зв`язку з прибудовою, надбудовою або перебудовою, не тягнуть за собою змін установленого порядку використання та розпорядження земельною ділянкою

Угода про порядок використання і розпорядження земельною ділянкою є обов`язковою для особи, яка згодом придбала відповідну частку в спільній власності на жилий будинок і господарські будівлі.

Якщо згоди на використання та розпорядження спільною земельною ділянкою не досягнуто, спір вирішується судом.

Встановлено, що позивачем ОСОБА_1 у судовому засіданні доведено належним чином підстави позову, а саме, те, що суміжний землекористувач, відповідачка ОСОБА_8 , порушила його права на належну йому земельну ділянку шляхом захоплення частки земельної ділянки, площею 52,5 кв.м., на якій зведено нею стаціонарний металевий паркан, бетонне покриття і споруди, що підтверджується заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 15 травня 2019 року по справі 520/20187/18, що набрало законної сили 24 червня 2019 року, висновком експерта №СЕ-2501-1-901.17 за наслідком проведеної комплексної судової земельно-технічної експертизи, складеним судовим експертом «Незалежної експертизи України» Клівак О.В. 07 листопада 2017 року, та фактично не оспорюється відповідачкою.

У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Основною складовою права на суд є право доступу до суду в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання і що з боку держави не повинні чинитися правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 розділу І Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак суд повинен прийняти в останній інстанції рішення про дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати статті 6 розділу І Конвенції, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами й поставленою метою (див. рішення від 12 липня 2001 року у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адамс ІІ проти Німеччини»).

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 2425, п. 57)».

Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)

Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, правової висновок Верховного Суду, застосовуючи Європейську конвенцію з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи вказані обставини справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи, та оцінюючи належність, допустимість, достовірність наявних у справі доказів, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», колегія суддів приймає ці докази до уваги, та вважає, що 01 вересня 1992 року між співвласниками земельної ділянки № НОМЕР_3 визначений порядок користування земельною ділянкою на підставі судового рішення, згідно з яким колишньому співвласнику ОСОБА_6 було виділено у користування земельну ділянку площею 205 кв.м. та якою у теперішній час користується позивач ОСОБА_1 , суміжний землекористувач, відповідачка ОСОБА_3 , захопила частку земельної ділянки, площею 52,5 кв.м., що належить позивачу, на якій нею було зведено стаціонарний металевий паркан, бетонне покриття і споруди.

За своєю юридичною природою позов - це матеріально-правова вимога до суду заінтересованої особи (позивача) про здійснення правосуддя в цивільній справі на захист прав, свобод чи інтересів, порушених чи оспорюваних іншого особою (відповідачем).

Відповідно до частини 1 статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відтак зазначена норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорене право чи цивільний інтерес.

Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.

При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликане поведінкою іншої особи.

Таким чином, підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту є порушення, невизнання або оспорення відповідного права.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку позивачем ОСОБА_1 в судовому засіданні з достовірністю та об`єктивністю доведено, що суміжний землекористувач, відповідачка ОСОБА_3 , порушила його права на належну йому земельну ділянку шляхом захоплення частки земельної ділянки, площею 52,5 кв.м., на якій зведено нею стаціонарний металевий паркан, бетонне покриття і споруди, тому у відповідності до положень статей 15, 16 ЦК України право позивача підлягає захисту судом.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.

Системний аналіз наведених норм права, правових висновків Верховного Суду України та Верховного Суду, положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду з прав людини, дає підстави вважати, що рішення суду першої інстанції є несправедливим й не відповідає засаді верховенства права та його складовій - принципу правової визначеності. Внаслідок вирішення спору судом першої інстанції позивач ОСОБА_1 не отримав ефективний засіб юридичного захисту свого права на мірне володіння майном, що передбачено статтею 13 та статтею 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що у даному випадку порушено право позивача ОСОБА_1 підлягає захисту судом шляхом зобов`язання відповідача ОСОБА_3 усунути перешкоди позивачу у користуванні, володіння та розпорядженні майном шляхом 1) знесення стаціонарного металевого паркану встановленого відповідачем на земельній ділянці № НОМЕР_3 за адресою: АДРЕСА_9 , збільшивши його довжину до 16,30 метрів, встановити його на межі земельної ділянки № НОМЕР_3 , довжиною 16,30 м., який раніше зруйновано відповідачем, згідно плану Управління Головного Архітектора м. Одеси, Начальником сектору відводу і забудови міста, начальником геослужби міста відвід в натурі проведено 24.03.1955р.. 2) звільнення незаконно зайнятої частини земельної ділянки № НОМЕР_3 за адресою: АДРЕСА_9 , попередньо поновивши у первинному стані дані квадратні метри землі, а саме: знести бетонне покриття і споруди на ньому, прибрати шар щебеню на глибині не менш одного метру і порівняти до рівної поверхні радіючої землі ( завести не менш 100 кв.м.) земельну ділянку раніше засипану, бетоновану та забудовану відповідачем, та провести ці дії у присутності позивача; 3) поновити на межі земельної ділянки № НОМЕР_3 за адресою АДРЕСА_9 геодезичні знаки зруйновані відповідачем, шляхом залучення спеціалістів Геослужби, та у присутності позивача, 4) поновлення дисбалансу архітектурного виду огорожі меж земельної ділянки № НОМЕР_3 , шляхом встановлення на межі довжиною 16,30 м, 32,30 метрів; 15,80 метрів і частково на межі довжиною 32,60 метрів стаціонарних металевих огорож загальною довжиною 71 метр, типовими з огорожами, яке повинно бути встановлено відповідачем на межі земельної ділянки № НОМЕР_3 довжиною 16,30 м., та вважати огородження, встановлені відповідачем, власністю позивача.

Позовні вимоги позивача ОСОБА_1 в частині пункту 5) поновлення кам`яного туалету на земельної ділянці № НОМЕР_3 за адресою: АДРЕСА_9 , шляхом: а) сплати відповідачем у попередньо виставлені рахунки філією «Інфоксводоканал» (м. Одеса, вул. Басейна, 5) і його підрядниками протягом п`яти календарних днів з дати виставлення рахунків за підключення домобудівництво №1 за адресою: АДРЕСА_1 до системи водовідведення (водопостачання) для приватних абонентів філії «Інфоксводоканал» згідно їх вимог і за рахунок їх матеріалів, робіт і засобів; 6) звільнити зайнятий провулок (проїзд) шириною 4 метрів і довжиною 33,39 метрів, що відноситься до земель загального користування, на який виходить одна частина земельної ділянки № НОМЕР_3 довжиною 33,39 метрів за адресою: АДРЕСА_9 шляхом: б) відповідачу сплатити протягом п`яти календарних днів з дати виставлення попередньо рахунків за покупку і роботи по установці 2-х лічильників обліку води, 4-кранів, 2-х підлогових унітазів і їх обладнання, вартість матеріалів і робіт установки і підключення, земляних робіт, матеріалів, робіт з прокладання трубопроводу водовідведення (водопостачання) і його підключення, до мереж водовідведення (водопостачання), інших витрат, матеріальної шкоди, задоволенню не підлягають, оскільки не доведені належним чином та не стосуються предмету спору.

Отже, позовні вимоги позивача ОСОБА_1 в указаній частині у пунктах 1-4 позовної заяви є законними, обґрунтованими й підлягають задоволенню.

Статтею 133 ЦПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

На підставі частин 1 та 13 статті 141 ЦПК України судовій збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивач ОСОБА_1 поніс і документально підтвердив витрати по сплаті судового збору при подачі позовної заяви в сумі 640,00 грн. (т.1, а.с. 1), при подачі апеляційної скарги в сумі 960,00 грн. (т. 2, а.с. 184), тому у зв`язку із задоволенням позову та апеляційної скарги частково на користь позивача з відповідачки ОСОБА_3 підлягає присудженню судовий збір в сумі 800,00 грн. (640,00 грн. + 960,00 грн. = 1 600 грн. : 2).

Як зазначено у частинах 2 та 3 статті 141 ЦПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову на відповідача; 2) у разі відмови в позові на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Позивач ОСОБА_1 поніс та документально підтвердив витрати по сплаті за проведення комплексної судової земельно-технічної експертизи в сумі 7 305,00 грн. (т.1, а.с. 168-169), тому у зв`язку з задоволенням позову та апеляційної скарги частково та з урахуванням положення частини 3 статті 141 ЦПК України на користь позивача з відповідачки ОСОБА_3 підлягає присудженню 1/2 частка цих витрат в сумі 3 652,50 грн..

Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України, а також норм матеріального права, а саме, статті 391 ЦК України, у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову в частині вимог про зобов`язання відповідача ОСОБА_3 усунути перешкоди позивачу у користуванні, володіння та розпорядженні майном шляхом 1) знесення стаціонарного металевого паркану встановленого ОСОБА_3 на земельній ділянці АДРЕСА_10 , довевши його довжину до 16,30 метрів, на межі земельної ділянки № НОМЕР_3 , який раніше було зруйновано, згідно плану Управління Головного Архітектора м. Одеси, Начальником сектору відводу і забудови міста, начальником геослужби міста відвід в натурі проведено 24.03.1955р.; 2) звільнення незаконно зайняту частину земельної ділянки № НОМЕР_3 за адресою: АДРЕСА_9 , попередньо поновивши її у первинному стані, а саме: демонтувати бетонне покриття і споруди на ньому, прибрати шар щебеню на глибині не менш одного метру і порівняти до рівної поверхні радіючої землі земельну ділянку раніше засипану, бетоновану та забудовану відповідачем; 3) поновлення на межі земельної ділянки № НОМЕР_3 за адресою АДРЕСА_9 геодезичні знаки зруйновані відповідачем, шляхом залучення спеціалістів Геослужби; 4) поновлення дисбалансу архітектурного виду огорожі меж земельної ділянки № НОМЕР_3 , шляхом встановлення на межі стаціонарних металевих огорож загальною довжиною 71 метр, які повинні бути встановлені ОСОБА_3 .. У задоволенні інших позовних вимог слід відмовити.

З відповідачки ОСОБА_9 на користь позивача підлягає стягнення судові витрати по сплаті за проведення судової експертизи в сумі 3 652,50 грн. та по сплаті за судовий збір в сумі 800 грн., а всього 4 452,50 грн. (3 652,50 грн. + 800 грн.).

Керуючись ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, рішення Київського районного суду м. Одеси від 11 грудня 2019 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про усунення перешкод у володінні, користуванні та розпорядженні майном задовольнити частково.

Зобов`язати ОСОБА_3 (ІПН НОМЕР_4 ) усунути перешкоди ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_5 ) у користуванні, володінні та розпорядженні майном, шляхом:

1) знесення стаціонарного металевого паркану встановленого ОСОБА_3 на земельній ділянці АДРЕСА_10 , довевши його довжину до 16,30 метрів, на межі земельної ділянки № НОМЕР_3 , який раніше було зруйновано, згідно плану Управління Головного Архітектора м. Одеси, Начальником сектору відводу і забудови міста, начальником геослужби міста відвід в натурі проведено 24.03.1955р.;

2) звільнити незаконно зайняту частину земельної ділянки № НОМЕР_3 за адресою: АДРЕСА_9 , попередньо поновивши її у первинному стані, а саме: демонтувати бетонне покриття і споруди на ньому, прибрати шар щебеню на глибині не менш одного метру і порівняти до рівної поверхні радіючої землі земельну ділянку раніше засипану, бетоновану та забудовану відповідачем.;

3) поновити на межі земельної ділянки № НОМЕР_3 за адресою АДРЕСА_9 геодезичні знаки зруйновані відповідачем, шляхом залучення спеціалістів Геослужби;

4) поновити дисбаланс архітектурного виду огорожі меж земельної ділянки № НОМЕР_3 , шляхом встановлення на межі стаціонарних металевих огорож загальною довжиною 71 метр, які повинні бути встановлені ОСОБА_3 .

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з ОСОБА_3 (ІПН НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_5 ) судові витрати по сплаті судового збору, а саме:

витрати за проведення судової експертизи в сумі 3 652,50 грн. та по сплаті за судового збору в сумі 800 грн., а всього 4 452,50 грн. (3 652,50 грн. + 800 грн.).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено: 19 жовтня 2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М.Драгомерецький

А.І.Дрішлюк

Р.Д.Громік