Справа №522/2660/17
Провадження № 6/522/812/20
УХВАЛА

05 жовтня 2020 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси

у складі: головуючого судді - Домусчі Л.В.,

за участі секретаря судового засідання Лисенко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі подання приватного виконавця Колечко Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , подане у межах цивільної справи за позовом ПАТ «Марфін Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про стягнення заборгованості,

ВСТАНОВИВ:

Приватний виконавець Колечко Д.М. 21.09.2020 року звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , в якому зазначив, що на його примусовому виконанні знаходиться виконавче провадження № 60754777 по примусовому виконанню виконавчого листа №522/2660/17, виданого Приморським районним судом м. Одеси 04.10.2017 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Марфін Банк» боргу у сумі 216 227,39 дол. США. Вказував, що за даним виконавчим документом боржником є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Рішення суду на сьогоднішній день не виконане, декларацію не надано, будь-яких дій, спрямованих на його виконання, боржником не здійснено.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 05.10.2020 року подання було прийняте до провадження.

Суд розглянув подання у відсутність державного виконавця, який був сповіщений про час та місце розгляду справи належним чином через електрону пошту, оскільки таке подання розглядається негайно відповідно до положень ст.441 ЦПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Суд, вивчивши матеріали подання, приходить до наступних висновків.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначені у Законі України "Про виконавче провадження".

Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Відповідно до п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Статтею 441 ЦПК України передбачено, зокрема, що тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом". Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

Статтею 33 Конституції України встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно статті 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, в тому числі, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання цих зобов`язань (п. 5 ч. 1 ст. 6).

Згідно з п. 19 ч.2 ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Інші підстави звернення державного виконавця з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України під час примусового виконання рішення суду законом не передбачені.

П.8 ст. 19 Закону України «Про державну прикордонну службу України», встановлено, що Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладається, зокрема, запобігання та недопущення виїзду з України або в`їзду в Україну осіб, яким згідно із законодавством не дозволяється в`їзд в Україну або яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі згідно з дорученням правоохоронних органів.

Судом встановлено, що в провадженні Приморського районного суду м.Одеси перебувала справа за позовом ПАТ «Марфін Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про стягнення заборгованості.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 19.07.2017 року позов ПАТ «Марфін Банк» задоволено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Марфін Банк» заборгованість за відсотками за кредитним договором в сумі 216 227,39 доларів США.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь ПАТ «Марфін Банк» заборгованість за відсотками за кредитним договором в сумі 216 227,39 доларів США.

Стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 на користь ПАТ «Марфін Банк» заборгованість за відсотками за кредитним договором в сумі 216 227,39 доларів США.

Стягнути з ОСОБА_1 , на користь ПАТ «Марфін Банк» судовий збір у сумі 22 061,79 грн.

Стягнути з ОСОБА_2 , на користь ПАТ «Марфін Банк» судовий збір у сумі 22 061,79 грн.

Стягнути з ОСОБА_3 , на користь ПАТ «Марфін Банк» судовий збір у сумі 22 061,79 грн.

Стягнути з ОСОБА_4 , на користь ПАТ «Марфін Банк» судовий збір у сумі 22 061,79 грн.

Приморським районним судом м.Одеси виконавчі листі по зазначеній справі були видані 04.10.2017 року, отримані представником ПАТ «Марфін Банк».

Приватним виконавцем Колечко Д.М. 29.11.2019 року було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №60754777 про солідарне стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Марфін Банк» заборгованості за відсотками за кредитним договором у сумі 216 227,39 дол. США.

Зазначена постанова виконавця була отримана боржником 13.12.2019 року, про що свідчить копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

Того ж дня, 29.11.2019 року, приватним виконавцем прийнято постанову про арешт майна та коштів боржника ОСОБА_1 , згідно якої вирішено накласти арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить на праві приватної власності боржнику у межах суми звернення стягнення за виконавчим документом, із урахуванням основної винагороди приватного виконавця, мінімальних витрат виконавчого провадження, штрафі 237 850, 13 дол. США та 2000 грн..

04.12.2019 року приватним виконавцем винесено постанову про розшук майна боржника, а саме автомобіля Chevrolet Lacetti, 2008 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 .

На запит приватного виконавця Державною фіскальною службою України 04.12.2019 року повідомлено, що за боржником наявні два банківські рахунки в АТ «Альфа-Банк» та ТКБ «Приватбанк» м. Вінниці.

АТ «Піреус Банк МКБ», АКБ «Індустріалбанк», АТ «Мегабанк», АТ «Укрексмібанк», АТ «КБ «Глобус», ПАТ «Банк «Кліринговий Дім», ПАТ «Промінвестбанк», АТ «Свербанк», АТ «ПроКредит Банк», АТ «ОТП Банк», АТ «АКБ Конкорд», АТ «Райффайзен Банк Аваль», АТ «БТА Банк», АТ «Таксомбанк», ПАТ «А-Банк», АТ «Кредобанк», АТ «Ідея Банк», АТ «Банк Кредит Дніпро», ПАТ «МетаБанк», ПАТ «МТБ Банк» вимоги приватного виконавця щодо накладення арешту на кошти боржника були залишені без виконання через не обслуговування боржника або ж через відсутність коштів на рахунках боржника.

При цьому, на виконання постанови приватного виконавця на кошти боржника були накладені арешти ПАТ АБ «Південний», ПАТ «Банк Восток», АТ «Альфа-Банк», АТ КБ «Приватбанк».

Також на запит приватного виконавця надійшла відповідь Пенсійного фонду України від 26.02.2020 року, згідно якої повідомлено, що ОСОБА_1 отримує пенсійні виплати.

Також приватним виконавцем отримана відповідь Державної фіскальної служби України про джерела отримання доходів боржника фізичної особи, згідно якої ОСОБА_1 отримує доходи від податкового агенту ТОВ «Альфа Омега Групп», ТОВ «Компанія Дельта Груп» та ТОВ «ТП-Девелопмен».

Приватним виконавцем Колечко Д.М. 15.06.2020 року було винесено 4 постанови, згідно яких постановив звернути стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендії та інші доходи боржника.

Згідно подання, приватний виконавець посилався на те, що ОСОБА_1 є керівником вищезгаданих підприємств ТОВ «Альфа Омега Групп», ТОВ «Компанія Дельта Груп» та ТОВ «ТП-Девелопмен» та умисно ігнорує всі його звернення та по сьогоднішній день не надав жодної відповіді на направленні ним, виконавцем, звернення. Отже, вважає, що боржник умисно приховує від виконавця свою офіційну заробітну плату.

Також вказував, що згідно системи ІС ДП «НАІС» ним були отримані відповіді, згідно яких ОСОБА_1 неодноразово перетинав державний кордон України.

Приватний виконавець вважає, що своїми діями боржник навмисно ухиляється від виконання рішення суду, спрямовує дії на приховування доходів, статків, майна, чим нехтує обов`язок покладений на нього судовим рішення про сплату боргу.

За викладених обставин просив вирішити питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон України боржника ОСОБА_1 ..

Вирішуючи дане питання суд виходить із наступного.

Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави,в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.

На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочину, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідна норма Конвенції міститься у статті 33 Конституції України, якою встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Такі обмеження встановлюються, зокрема, статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» що передбачає підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, в тому числі, коли особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів(посадових осіб),що підлягає примусовому виконанню в порядку,встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому проваджені.

Відповідно до ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів для примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом; а у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.

Отже, Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання.

Утім визначення поняття «ухилення» Закон України «Про виконавче провадження» прямо не розкриває. Також відсутня практика Конституційного суду України щодо офіційного тлумачення такого поняття, як «ухилення».

Із погляду етимології словосполучення ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) вжите у ч.5 ст.6 «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України» та у п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Одночасно це і є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Проте особа, що має невиконанні зобов`язання не може вважатися винною в ухиленні, поки не доведено протилежного.

У розумінні ст.12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, як на підставу його вимог, підлягають доведенню, зокрема факту ухилення боржника від виконання зобов`язань.

Оскільки, відповідно до ч.4 ст. 441 ЦПК України суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця, то на останнього і покладається тягар доказування. До того особа стосовно обмеження права якої винесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Із матеріалів справи вбачається, що підставою для звернення до суду з відповідним подання є посилання виконавця саме на наявність у ОСОБА_1 статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням ним боргу у добровільному порядку (самостійне невиконання боржником зобов`язання протягом строку, вказаного виконавцем у постанові про відкриття виконавчого провадження).

Утім, на момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

При цьому під ухиленням боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовими рішеннями, суд розуміє будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наявність майна, грошових коштів) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини.

Відкриття виконавчого провадження не може розглядатись як достатня підстава для застосування судом саме такого заходу, як обмеження права особи на виїзд за межі України.

Сама по собі наявність невиконання зобов`язання не є безумовною підставою для встановлення обмеження у праві виїзду, доведенню підлягає ухилення боржника від виконання.

Тому, Європейський Суд з прав людини розглядає такі питання :

- чи було втручання передбачено законом,

- переслідувало воно одну чи декілька законних цілей і,

- чи було воно необхідним в демократичному суспільстві.

У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria) рішення від 26.11.2009 року (заява № 34383/03) Європейський суд визначив ці загальні стандарти щодо права на свободу пересування.

Тимчасове обмеження в праві виїзду за ухилення від виконання зобов`язань має відповідати трьом критеріям:

- ґрунтуватися на національному законі;

- переслідувати одну або декілька легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції;

- відповідати справедливому балансу між правами людини та публічним інтересом, тобто бути пропорційним меті його застосування.

У цій справі Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...".

Застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, національні суди зобов`язані забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну, було виправданим та пропорційним за будь яких обставин.

Влада не може застосовувати довготривалі строки заходів, які обмежують свободу пересування особи, без регулярної перевірки їх обґрунтованості, що повинні здійснюватися судами для того, щоб забезпечити гарантії незалежності та неупередженості процедури обмеження права виїзду особи за межі країни.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Усупереч зазначених вимог закону приватний виконавець не надав суду доказів того, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. Саме по собі невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом певного строку, про що вказує приватний виконавець в своєму поданні, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду обов`язків.

Звертаючись до суду з поданням, приватний виконавець не надав суду беззаперечних та достеменних доказів, які свідчать про ухилення боржника від виконання рішення суду на стадії виконавчого провадження.

Фактично як на факт ухилення боржника від виконання рішення суду приватний виконавець посилається на не виконання ОСОБА_1 як керівниками підприємств вимог приватного виконавця щодо повідомлення про заробітну плату.

Між тим, матеріали подання не містять доказів отримання відповідних постанов про звернення стягнення на заробітну плату відповідними підприємствами. При цьому, суд враховує, що за не виконання даних вимог виконавця (не виконання постанови про звернення стягнення на заробітну плату) передбачена відповідна санкція, яка має застосовуватися безпосередньо до виконавців, а не боржника за виконавчим листом.

У матеріалах справи відсутні докази того, що приватним виконавцем були вчинені всі необхідні заходи, спрямовані на виконання боржником судового рішення. Суд вбачає, що за боржником зареєстроване рухоме (автомобіль) та нерухоме (сім об`єктів) майно. Між тим відомостей щодо намагань приватного виконавця звернути стягнення на вказане майно в рахунок погашення боргу за виконавчим листом матеріали подання не містять.

Окрім того, щодо посилань приватного виконавця на неодноразовий перетин боржником кордону України, то матеріали подання не містять відповідних підтверджень таких посилань, та зазначені обставини не свідчать про свідоме ухилення боржником від виконання рішення суду.

Таким чином, з огляду на викладене, зважаючи на встановленні обставини та положення законодавства, суд вважає, що звернення приватного виконавця Колечко Д.М. із даним поданням є недоведеним та передчасним. Отже, суд не знаходить підстав для задоволення подання приватного виконавця Колечко Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 2-13, 89, 223, 247, 259, 260, 354, 441 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні подання приватного виконавця Колечко Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , подане у межах цивільної справи за позовом ПАТ «Марфін Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про стягнення заборгованості - відмовити.

Ухвала суду може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала не були вручені у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, на ухвалу суду - якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Повний текст ухвали виготовлено 05.10.2020 року.

Суддя Домусчі Л.В.