ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2020 року м. Чернівці Справа № 727/3856/18

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Лисака І.Н.,

суддів: Владичана А.В., Перепелюк І.Б.,

секретар: Ковальчук Н.О.,

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідачі: ОСОБА_2 ,

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору: Служба у справах дітей Чернівецької міської ради,

при розгляді справи за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року, ухваленого під головуванням судді Літвінової О.Г., дата складання повного тексту рішення невідома, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про розірвання договору, визнання місця проживання дитини та відшкодування моральної шкоди.

Позов обґрунтований тим, що сторони перебували в зареєстрованому шлюбі з 26 липня 2010 року до 17 листопада 2017 року. Від шлюбу у них народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Після розірвання шлюбу рішенням Шевченківського районного суду м.Чернівці від 17 листопада 2017 року проживає окремо. Син ОСОБА_4 залишився проживати з батьком - ОСОБА_2

ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було укладено договір щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрований в реєстрі за номером 607.

Посилалася на порушення ОСОБА_2 умов договору щодо проживання дитини з матір`ю, ОСОБА_1 з 1 квітня 2018 року, спілкування матері ОСОБА_1 з дитиною у вечірній час та вихідні дні, чинення перешкод

Провадження №22-ц/822/728/2020 Категорія 48

ОСОБА_1 у спілкуванні з дитиною за відсутності батька ОСОБА_2 , налаштовування дитини проти неї.

Вказувала, що ОСОБА_2 вчиняє психологічне та фізичне насильство щодо ОСОБА_1 , негативно впливає на дитину, притягався до кримінальної відповідальності, має шкідливу звичку паління, проходив курс лікування від наркотичної залежності анонімно, не має самостійного доходу.

Просила договір між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №607, розірвати.

Визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці з матір`ю ОСОБА_1 .

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 100 000 грн.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року позов задоволено частково, постановлено договір між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №607, розірвати, визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці з матір`ю, ОСОБА_1 , а в решті відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Постановою Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено.

Рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 10 вересня 2018 року в частині розірвання договору між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №607, визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці з матір`ю ОСОБА_1 скасовано.

У позові ОСОБА_1 до ОСОБА_2 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей Чернівецької міської ради, про розірвання договору та визначення місця проживання дитини відмовлено. В решті залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 15 липня 2020 року касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Решетова В.В. задоволено частково.

Постанову Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2019 року скасовано в частині вирішення позовної вимоги про розірвання договору та в цій частині залишено в силі рішення суду першої інстанції, скасовано в частині визначення місця проживання дитини, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Отже, рішення суду першої інстанції переглядається в частині визначення місця проживання за апеляційною скаргою ОСОБА_2 .

В ній ОСОБА_2 просить рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року скасувати, у задоволенні вимоги про визначення місця проживання дитини з матір`ю відмовити. Посилається на те, що дитина проживає з ним з березня 2017 року та він одноособово займається вихованням сина.

Зазначає, що висновком органу опіки та піклування Чернівецької міської ради від 31 серпня 2018 року №01/02-24/2197 встановлено здійснення батьком ОСОБА_2 належного догляду та виховання, прив`язаність дитини до нього і бажання ОСОБА_3 проживати в батьком ОСОБА_2 .

Вказує, що проживає з дитиною у кв. АДРЕСА_1 , яку отримав у спадщину внаслідок смерті матері ОСОБА_6 , має постійний дохід, погашені судимості.

Також посилається на висновок ЛКК комунальної медичної установи «Чернівецький обласний наркологічний диспансер» від 27 липня 2018 року №93, за яким у ОСОБА_2 не виявлено синдрому залежності до опіатів, на обліку з приводу алкогольної чи наркотичної залежності не перебуває.

Крім того, наголошує на тому, що він має постійну роботу, дохід та відкритий рахунок в банку, де зберігає власні кошти.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, осіб, які беруть участь у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи в межах її обґрунтувань та заявлених в суді першої інстанції вимог, вважає, що апеляційна скарга в частині, яка переглядається, підлягає задоволенню.

Під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції керуючись ст.367 ЦПК України переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На підставі ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

В силу ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Так, ч.4 ст.263 ЦПК України передбачає, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Оскаржуване рішення суду у частині, яка переглядається, зазначеним вимогам закону відповідає.

Задовольняючи позов в частині визначення місця проживання дитини суд першої інстанції послався на правила ч.1 ст.160, ч.1,2 ст.161, ч.1-3 ст.171 СК України, ст.12 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч.1 ст.9 Конвенції про права дитини та дійшов висновку про визначення місця проживання дитини з матір`ю ОСОБА_1 .

Мотивовано висновки суду першої інстанції тим, що ОСОБА_2 хоч і має більше переваг по відношенню до ОСОБА_1 щодо визначення місця проживання дитини, однак враховуючи насамперед інтересами дитини, які повинні привалювати над інтересами батьків, та для унеможливлення в майбутньому маніпулювати місцем проживання дитини суд дійшов вказаного висновку.

В той же час судом встановлено, що позивач має постійне місце роботи, стабільний заробіток, будь-яких доказів, що свідчили б про те, що визначення місця проживання дитини разом з позивачем може зашкодити інтересам дитини, в ході розгляду справи не здобуті.

При цьому суд першої інстанції послався на висновок органу опіки та піклування Чернівецької міської ради від 31 серпня 2018 року №01/02-24/2197 про доцільність визначення місця проживання дитини.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з вказаним висновком суду, виходячи з наступного.

Судом попередньої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 листопада 2017 року шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , зареєстрований 26 липня 2010 року відділом реєстрації актів цивільного стану Чернівецького міського управління юстиції за № 1147, розірваний (т.1 а.с.19).

Від шлюбу у подружжя ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син ОСОБА_3 (т.1 а.с.18).

З довідки ДФС про доходи від 22.01.2018 року №23/24-09-13-00, виданої ФОП ОСОБА_1 , вбачається що остання перебуває на обліку в Сокирянській ОДПІ як ФОП на спрощеній системі оподаткування та за період 2017 року отримала виручку в розмірі 1 428 169,95 грн (т.1 а.с.29).

Як вбачається з довідки ДІ МВС України серії ААА №0369741 станом на 22.01.2018 року ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (т.1 а.с.30).

16 лютого 2018 року між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ОСОБА_2 укладений договір про проживання дитини та про участь у вихованні дитини. Цей договір посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Хоменко М. О. і зареєстрований в реєстрі за № 607, відповідно до якого місце проживання дитини визначено як місце проживання матері у квартирі АДРЕСА_2 та місце проживання батька у квартирі АДРЕСА_1 відповідно до графіку та черговості (т.1 а.с.33).

ОСОБА_1 проживає в окремій квартирі, яку винаймає. Умови проживання задовільні, у помешканні чисто, прибрано. Між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 наявний конфлікт, відповідач періодично вчиняє фізичну та психологічну розправу над дружиною в присутності сина (а.с.34-35 т.1).

З акту обстеження житлово-побутових умов від 23 січня 2018 року службою у справах дітей за місцем проживання ОСОБА_2 вбачається, що останнім створено всі умови для виховання, розвитку та проживання дитини (т.1 а.с.133).

Так, з довідок ДНЗ №45 від 11 червня 2018 року №54 та від 02 серпня 2018 року №71 вбачається, що ОСОБА_3 відвідував дошкільний навчальний заклад комбінованого типу з 01.09.2017 року по 11.06.2018 року, з 01.11.2017 року по 12.04.2018 року дитина заклад не відвідувала. Батько приймає активну участь у житті дитини, приводить та забирає дитину на протязі останніх двох років (т.1 а.с.211-212).

З довідки Чернівецької спеціалізованої школи І ступеня №15 від 30.08.2018 року №461 ОСОБА_3 навчається в 1-Г класі (т.1 а.с.214).

Також, з довідок, наданих Міською дитячою поліклінікою №72 від 08.12.17 року та №41 від 25.07.2018 року, вбачається, що ОСОБА_3 знаходиться на обліку в МДП та диспансерному обліку у лікаря алерголога, діагноз: бронхіальна астма, атопична, персистуюча, середньої важкості. За медичною допомогою з дитиною до поліклініки звертався батько (т.1 а.с.208-209).

Згідно з висновком органу опіки та піклування Чернівецької міської ради № 01/02-24/2197 від 31 серпня 2018 року ОСОБА_2 з 29 травня 2012 року до 28 січня 2013 року перебував під диспансерним наглядом КМУ «Чернівецький обласний наркологічний диспансер з діагнозом: гостра алкогольна інтоксикація, 21 січня 2018 року взятий під диспансерний нагляд як наркозалежна особа. Відповідно до сертифіката про проходження профілактичного наркологічного огляду на момент огляду 27 липня 2018 року наркологічні протипоказання відсутні. ОСОБА_2 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності (вироки від 22 червня 2011 року, 30 червня 2015 року). ОСОБА_3 хоче, щоб тато і мама які раніше проживали разом, позитивно ставиться до обох батьків, але проживати хоче з батьком (т.1 а.с.149-152).

Згідно довідки ЧОНД від 13 червня 2018 року № 342, згідно з якою з 29 травня 2012 року ОСОБА_2 знаходився під диспансерним наглядом (був доставлений працівниками міліції на огляд на стан сп`яніння - встановлений діагноз гостра алкогольна інтоксикація), з якого був знятий в 2013 році. 22 січня 2018 ОСОБА_2 прийшов до ЧОНД з метою отримати сертифікат для керування автотранспортним засобом. За результатами проведеного 22 січня 2018 року імунохромотографічного дослідження в організмі ОСОБА_2 виявлено позитивний результат на вміст наркотичної речовини - бупренорфіну, в зв?язку з чим пацієнта взято на диспансерний огляд (т.1 а.с.87).

З постанови Шевченківського районного суду м. Чернівці від 08.10.2018 року вбачається, що ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.130 ч.1 КУпАП і застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 10200,00 (десять тисяч двісті) грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

З описової та мотивувальної частин постанови вбачається, що ОСОБА_2 керував автомобілем з явними ознаками наркотичного сп`яніння: тремтіння рук, зіниці не реагують на світло, поведінка не відповідає обстановці. В присутності двох свідків відмовився пройти огляд на стан сп`яніння, мотивуючи це тим, що на передодні проходив медичний огляд у лікаря та має відповідний сертифікат (т.3 а.с.94-95).

З листа МВС України Департаменту інформації №16/3-2107 від 20.06.2018 року вбачається, що 22.06.2011 року Шевченківським районним судом м. Чернівці ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 1000 грн. Вирок набрав законної сили 07.07.2011.

28.08.2011 року Першотравневим районним судом м. Чернівці ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Із застосуванням ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки. Вирок набрав законної сили 15.08.2011;

30.06.2015 року Шевченківським районним судом м. Чернівці гр. ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 1020 грн. Вирок набрав законної сили 30.07.2015;

30.01.2018 року УПП в Чернівецькій області ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КУпАП. Постановою від 30.01.2018 АР № 457266 на ОСОБА_2 накладено штраф у розмірі 425 грн.

Однак вироки суд до уваги не приймає, оскільки з довідки ТСЦ №7341 РСЦ МВС в Чернівецькій області серії ІАА №0567869 ОСОБА_2 станом на 14.08.2018 року до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (т.1 а.с.92, 220), а в силу ст.89 КК України вважається не судимим.

Наявна характеристика №3 від 10.10.2018 року проте, що ОСОБА_2 працює директором представництва компанії «Віста БГ 2017» по Україні з 11.08.2017 року (т.1 а.с.221) та довідка про доходи №2 від 10.10.2018 року, згідно якої ОСОБА_2 отримує дохід з квітня по вересень 2018 року, який складається: квітень - 717 Євро; травень - 734 Євро; червень - 730 Євро; липень - 740 Євро; серпень - 754 Євро; вересень - 744 Євро (т.1 а.с.222), не можуть бути належними доказами, оскільки не місять перекладу та апостиля у відповідності до ЗУ «Про приєднання України до Конвенції, що скасовує вимогу легалізації офіційних документів», відсутні відомості про сплату податків з доходів, що легалізує доходи.

В силу ст.3 вказаного Закону єдиною формальною процедурою, яка може вимагатися для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплений документ, є проставлення передбаченого ст.4 апостиля компетентним органом держави, в якій документ був складений.

Крім того, згідно листа №3905-06/37029-07 від 21.08.2018 року Міністерства економічного розвитку і торгівлі України вбачається, що представництво фірми «VISA BG 2017 LTD» станом на 21.08.2018 року у Міністерстві не зареєстровано (т.3 а.с.38).

За наведеної інформації про засновника цієї фірми в Республіці Болгарія в особі ОСОБА_8 (який ідентифікований відповідачем як батько) та самого ОСОБА_2 (сина) викликають сумнів в їх об`єктивності.

Також, в матеріалах справи міститься Інформація про результати псих діагностичного обстеження ОСОБА_3 №01-13/40 від 23.01.2019 року, яке проводилося на запит адвоката Кирилюк Л.К. Аналіз проективних методик дає підстави зробити висновок про відсутність позитивного емоційного зв`язку з матір`ю, існує напруження в стосунках з нею.

Таким чином, за результатом діагностики можна зробити висновок про те, що напружені стосунки між дорослими негативно відбиваються на емоційному стані дитини. Нестабільна, невизначена життєва ситуація, в якій опинився ОСОБА_3 , може негативно вплинути на формування особистості в цілому. Рекомендовано обмежити участь дитини в дорослих сварках та конфліктах (т.3 а.с.222).

При вирішення спору суд апеляційної інстанції керується наступним.

Відповідно до ч.1 ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (ч.1 ст.129 Конституції України). Аналогічний припис закріплений у частині першій статті 10 ЦПК України.

В силу ст.141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

Згідно зі ст.150 СК України батьки зобов`язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов`язані забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя.

Відповідно до ст.8 ЗУ «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (стаття 11 ЗУ «Про охорону дитинства»).

Згідно із ч.8 ст.7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

Згідно зі статтями 141, 150, 153, 155 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини. Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом. Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Згідно з пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, яка в силу положень статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Відповідно до ч.2 ст.161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може бути вирішено органом опіки та піклування або судом.

Апеляційний суд виходить з того, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. Дитина, яка не досягла 14 років, повинна проживати у встановленому місці проживання, яке не може бути змінене самочинно як волею сторонніх осіб, так і волею якогось одного з її батьків.

Питання про визначення місця проживання дитини має вирішуватись насамперед, з урахуванням прав та законних інтересів дитини.

Відповідно до п.1 ст.9 Конвенції про права дитини держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно із судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Зазначене узгоджується із правовою висновком ВП ВС, викладеного у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі №402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18).

Відповідно до ст.18 Конвенції про права дитини батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Місце проживання малолітньої дитини з одним із батьків визначається або за місцем проживання матері чи батька, або за конкретною адресою.

Із системного тлумачення п.1 ст.3, ст.9 Конвенції, ч.2-3 ст.11 ЗУ «Про охорону дитинства», ст.161 СК України випливає, що при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини мають враховувати передусім інтереси дитини. Встановлений сімейним законодавством принцип повної рівності обох батьків у питаннях виховання дітей може бути обмежений судом в інтересах дитини.

Отже, при вирішенні питань про місце проживання дитини у випадку, коли її батьки проживають окремо, необхідно дотримуватися принципу забезпечення найкращих інтересів дітей, обумовлених необхідністю забезпечити дитині повний і гармонійний фізичний, розумовий, духовний, моральний і соціальний розвиток, а також необхідний для такого розвитку рівень життя.

Відповідно до положень частин 4-6 ст.19 СК України при розгляді судом спорів щодо місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

У постанові ВП ВС від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18) зроблено висновок, що «Декларація прав дитини не є міжнародним договором. Разом з тим, положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей. У зв`язку з наведеним Велика Палата Верховного Суду вважала за необхідне відступити від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі

№ 6-564цс17 щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. Велика Палата Верховного Суду вважала, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року».

Крім того, у п.54 рішення ЕСПЛ «Хант проти України» ( від 07.12.2006 року), суд нагадує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі Olsson v. Sweden, від 27 листопада 1992 року) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі Johansen v. Norway від 7 серпня 1996 року, п. 78.)

Практика ЕСПЛ встановлює акценти, відповідно до яких при розгляді сімейного спору пріоритет мають інтереси дитини над інтересами батьків; діти, народжені у шлюбі, і діти, народжені поза шлюбом, є рівними у своїх правах; будь-яке обмеження, накладене на особисте спілкування у відносинах між батьками та дітьми, повинне ґрунтуватися на належних до справи та обґрунтованих причинах, висунутих для захисту інтересів дитини і для подальшого об`єднання сім`ї. (Справа «Савіни проти України» від 18 грудня 2008р., «МакМайкл проти Сполученого Королівства» від 24 лютого 1995 року).

Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), ЄСПЛ указав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).

Ураховуючи особливо чутливий характер спірних правовідносин, апеляційний суд наголошує, що при розгляді справи суд має виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.

Оскільки, за встановленими обставинами справи вбачається, що між сторонами у справі існує конфлікт особистого характеру та з приводу місця проживання сина колегія суддів звертає особливу увагу на те, що батько ОСОБА_2 , з яким проживає ОСОБА_3 , не в повній мірі забезпечує належні психоемоційні умови розвитку дитини, що може відобразитися на його психологічному стані, оскільки неодноразово, а саме: з 29 травня 2012 року ОСОБА_2 знаходився під диспансерним наглядом (був доставлений працівниками міліції на огляд на стан сп`яніння - встановлений діагноз гостра алкогольна інтоксикація) по 2013 рік; 22 січня 2018 за результатами проведеного імунохромотографічного дослідження в організмі ОСОБА_2 виявлено позитивний результат на вміст наркотичної речовини - бупренорфіну, в зв?язку з чим пацієнта взято на диспансерний нагляд, відомості про зняття з нагляду відсутні; постановою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 08.10.2018 року вбачається, що ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.130 ч.1 КУпАП через керування транспортним засобом у стані наркотичного сп`яніння. Наведені обставини не спростовані ОСОБА_2 .

Крім того, з відеозаписів, які містяться в матеріалах справи (т.1 а.с.223) вбачається, що ОСОБА_3 негативно ставиться до матері, ображає її, обливає водою, виганяє з помешкання батька, використовує слова типу «фальшивка», «провокація», «зрадила», які є непритаманними для дитини його віку в силу розвитку. Також, на них не вбачається посил батька щодо здійснення зауважень дитині та спроб пояснити, що такі його дії є поганими, що в свою чергу приводить до висновку, що батько не в силах повноцінно виховувати дитину.

Оцінюючи зазначені докази в сукупності колегія суддів приходить до висновку, що до обов`язковості інтересів дитини належить не тільки його думка про виявлення бажання проживати одним із батьків, а також і умови проживання та вплив оточуючих, від якої вона може залежати та бути помилковою.

До інтересів дитини також належить середовище, в якому вона виховується та може виховуватися в майбутньому. Зокрема відеозаписи свідчать, що дитина на свій вік спілкується не характерними для необхідних умов виховання фразами, перебуває під когнітивним впливом обставин розлучення батьків, що не належить до тих умов, в яких має розвиватися дитина, та може вплинути на процес та спричинити появу когнітивних розладів під впливом батька.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наведені позивачем докази спілкування дитини з матір`ю є негативними й такими, що травматично відображаються на його розвитку. Про те, примусове відібрання дитини із звичного для нього за попередні роки середовища може спровокувати погіршення психоемоційного стану дитини, що в подальшому може завдати ще гіршого впливу на стан та розвиток ОСОБА_3 .

Доводи позивача про вплив лише батька на дитину є необґрунтованими, оскільки обставини розірвання сімейних відносин негативного впливають на дитину з вини обох батьків - сторін у справі, які не змогли запобігти завданню дитині травм, що не виправдовує жодного з них, а навпаки, покладають спільну відповідальність.

Матеріали справи не містять доказів вчинення перешкод з боку батька у спілкуванні матері з дитиною. З поведінки сторін вбачається, шо за наявності волі дитини вона в будь-який час може відвідувати матір та змінювати місце проживання.

Виконання очікуваного позивачем рішення суду про визначення місця проживання дитини з матір`ю без налагодження контакту останньої із сином є безперспективним та примусове виконання зміни місця проживання без згоди на те дитини завдасть ще більшої шкоди її інтересам, ніж є на момент розгляду спору.

Крім того, враховуючи визнані сторонами обставини про те, що ОСОБА_1 на час розгляду цього спору народила ще одну дитину та змінила своє місце проживання з м. Чернівців на с. Шишківці Сокирянського району Чернівецької області (що унеможливлює перевірку умов для проживання дитини за новою адресою, яка не була заявлена у вимогах), а також, що батько належним чином забезпечує матеріальний стан дитини, процес навчання в закладі освіти, соціалізацію в суспільстві, то визначення місця проживання дитини з матір`ю зведеться до фактичної примусової зміни звичних (хоча й нестійких) умов проживання, порушення емоційної стабільності, отже завдасть ще більшого стресу та погіршить й так травмований психоемоційний стан ОСОБА_3 .

В майбутньому, при доведеності обставин вчинення нових перешкод з боку батька у спілкуванні з дитиною після ухвалення цього рішення та виключно з налагодженням контакту матері з дитиною без спричинення стресу для останньої, ОСОБА_1 не буде позбавлена можливості судового вирішення спору в інтересах дитини без погіршення його психоемоційного стану.

Розуміючи, що спір стосується чутливої сфери правовідносин, а дитина, яка потребує уваги, підтримки і любові обох батьків, є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів, колегія суддів виходячи з якнайкращих інтересів дитини, даючи належну оцінку наявним у справі доказам, на підставі яких достатньо повно встановлено обставини, що мають значення для правильного вирішення справи доходить висновку про неможливість наразі примусової зміни проживання дитини без погіршення її емоційного стану, отже про наявність правових підстав виключно в інтересах дитини задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_2 в частині, яка переглядається, що спонукає сторін досягати домовленостей разом з дитиною, пропонувати найбільш сприятливі умови її проживання періодично з обома батьками на вибір.

Таким чином, погодившись із висновком суду першої інстанції щодо складних емоційно-психологічних умов проживання, що негативно впливають на розвиток дитини, колегія суддів не погоджується із висновком, що визначення місця проживання дитини з матір`ю наразі найкраще відповідатиме інтересам дитини.

Відповідно до статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, крім іншого, є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року в частині визначення місця проживання дитини з матір`ю скасувати.

У задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір`ю за адресою АДРЕСА_3 відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Головуючий - підпис /І.Н. Лисак/

Судді - підписи /А.І. Владичан, І.Б. Перепелюк/