КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2020 року м. Київ

Унікальний номер справи № 398/1339/19

Апеляційне провадження № 22-ц/824/11809/2020

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Левенця Б.Б.,

суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М.,

за участю секретаря судового засідання - Масловської К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 22 липня 2020 року, постановлену під головуванням судді Букіної О.М., по справі за заявою ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу Солом`янського районного суду міста Києва від 27 серпня 2019 року у справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітніх дітей, -

в с т а н о в и в :

У листопаді 2019 року ОСОБА_2 звернулася до суду з заявою, в якій просила скасувати за нововиявленими обставинами судовий наказ у справі № 398/1339/19, виданий Солом`янським районним судом міста Києва від 27 серпня 2019 року про стягнення аліментів (т. 1 а.с. 47-51).

Заяву обґрунтовувала тим, що на підставі судового наказу Солом`янського районного суду міста Києва від 27 серпня 2019 року на користь ОСОБА_1 з неї було стягнуто аліменти на утримання дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/3 частини від усіх видів її заробітку (доходу), але не більше 10 прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, щомісячно, починаючи з дня пред`явлення заяви до суду - 17 квітня 2019 року та до досягнення дітьми повноліття, а також стягнуто на користь держави суму судового збору в розмірі 192,10 грн. Вказаний вище судовий наказ набрав законної сили.

Вважала, що судовий наказ має бути скасований за нововиявленими обставини у зв`язку з тим, що на час видачі судового наказу у даній справі суду не був відомий той факт, син ОСОБА_3 постійно проживає у сім`ї дідуся по лінії матері та не отримує жодного утримання від стягувача. При цьому, місце проживання старшою дитиною було змінено добровільно, за власною ініціативою, з огляду на неналежне ставлення батька до виконання своїх батьківських обов`язків. Також зазначила, що рішенням виконавчого комітету Олександрівської міської ради Кіровоградської області № 668 від 24 жовтня 2019 року місце проживання обох неповнолітніх дітей сторін визначено за місцем проживання матері ОСОБА_2 . З огляду на невиконання ОСОБА_1 зазначеного рішення виконкому, а також створення перешкод у виїзді дітей за межі України, даний спір перебуває на розгляді в суді першої інстанції.

Вказувала, що суду першої інстанції також не була відома міра участі матері дітей в їх утриманні, що підтверджується письмовим меморандумом від 26 грудня 2014 року щодо тимчасового проживання окремо від сім`ї ОСОБА_2 , місця проживання дітей на території України у період її тимчасової відсутності, порядку воз`єднання сім`ї та повернення на територію України, а також порядку формування сімейного бюджету.

Зокрема, згідно зазначеного меморандуму на період навчання ОСОБА_2 у м. Едмонд (Канада) спільні діти проживатимуть разом з чоловіком у будинку ОСОБА_5 (її батька), де виділялися окремі кімнати. Меморандумом передбачалося щомісячне фінансування ОСОБА_2 потреб дітей у розмірі 200 доларів США, а згодом 260 доларів США на місяць.

У зв`язку з конфліктом між сторонами ОСОБА_1 змінив місце проживання дітей, переїхав з ними до орендованої квартири, вартість якої оплачує ОСОБА_2 .

Зазначала, що у період з 2015 по 2019 роки підтримувала безперервний зв`язок з дітьми, утримувала їх та несла усі додаткові витрати на оздоровлення, розвиток та інше. Таким чином, вона у достатній мірі забезпечує потреби власних дітей, при цьому є рішення про визначення місця проживання дітей разом з матір`ю.

Зазначені обставини, на її думку, не були та не могли бути відомі суду під час видачі судового наказу, не були доведені до відома суду з огляду на особливий характер наказного провадження.

У відзиві на заяву про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами ОСОБА_1 просив заяву залишити без задоволення, а судовий наказ Солом`янського районного суду міста Києва від 27 серпня 2019 року залишити в силі (т. 1 а.с. 231-234).

Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 22 липня 2020 року заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу задоволено. Скасовано судовий наказ Солом`янського районного суду міста Києва від 27 серпня 2019 року у справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за нововиявленими обставинами. У видачі ОСОБА_1 судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітніх дітей відмовлено (т. 1 а.с. 247, 249-252).

Не погодившись з ухвалою районного суду, 05 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив оскаржувану ухвалу скасувати, заяву ОСОБА_2 про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами залишити без задоволення (т. 1 а.с. 255-259).

На обґрунтування скарги зазначив, що суд першої інстанції порушив норми процесуального та матеріального права, не перевірив обставини справи та прийшов до неправильного висновку про відмову у видачі наказу. Суд вважав нововиявленими обставини, що ОСОБА_2 отримувала дохід у іноземній валюті та проживала за кордоном. Проте боржник дані відомості суду не повідомляла під час розгляду справи, а суд належним чином не перевірив дані відомості. Зазначав, що як він, так і ОСОБА_2 мають зареєстроване місце проживання в Україні. Посилання боржника на те, що їхній син ОСОБА_3 проживає у сім'ї дідуся по лінії матері та щодо перешкод з його боку у виїзді дітей за кордон є необґрунтованими та безпідставними, не стосуються предмету спору. Вказував, що середня сума переказу за місяць з боку ОСОБА_2 на його рахунок становить 120 доларів США. Також зауважив, що укладений між сторонами меморандум має формальний характер та не має юридичної сили, крім того, його дія закінчилася 20 січня 2017 року. Також звертав увагу на те, що грошові перекази ОСОБА_2 на утримання дітей за період з 05 листопада 2017 року по 19 червня 2019 року здійснювалися на рахунок ОСОБА_6 , тому їх цільове використання визначити неможливо. Вважає, що підстави для скасування судового наказу відсутні, ОСОБА_2 може сплачувати аліменти на дітей, отримує дохід та її стан здоров`я дозволяє працювати.

Представник ОСОБА_2 - адвокат Немерцалова С.В. подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін (т. 2 а.с. 22-24).

У судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити. Представник ОСОБА_2 - адвокат Немерцалова С.В. заперечувала проти скарги і просила її відхилити.

Інші особи,які берутьучасть усправі, досуду неприбули, прочас тамісце розгляду справи були сповіщені належним чином, про що у справі є докази. Факт належного сповіщення ОСОБА_2 її представник - адвокат Немерцалова С.В. підтвердила в суді апеляційної інстанції, про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання (т. 2 а.с. 8-21, 26-28).

Зважаючи на вимоги ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволеннючастково з наступних підстав.

Судом встановлено, що у квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на утримання неповнолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а.с. 1-2, 35-37).

Заяву обґрунтовував тим, що 28 серпня 2007 року уклав шлюб з ОСОБА_2 . У 2008 році вони поїхали до Канади на тимчасове проживання у зв`язку з навчанням дружини, де проживали до 2012 року. У Канаді у подружжя народилося двоє дітей, які є громадянами України. Наприкінці 2014 року ОСОБА_2 виїхала до Канади для продовження навчання та залишила дітей на виховання батьку. Після закінчення навчання в 2017 році повертатися до України на постійне місце проживання відмовилася. 31 серпня 2016 року між сторонами було розірвано шлюб в судовому порядку. Зазначав, що діти проживають разом з ним.

Судовим наказом Солом`янського районного суду міста Києва від 27 серпня 2019 року з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 стягнуто аліменти на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 частини від усіх видів його заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше 10 прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, щомісячно, починаючи з дня пред`явлення заяви до суду - 17 квітня 2019 року і до досягнення дітьми повноліття. Також стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави суму судового збору в розмірі 192,10 грн. (т. 1 а.с. 39).

Вказаний судовий наказ набрав законної сили.

У листопаді 2019 року ОСОБА_2 звернулася до суду з заявою про перегляд судового наказу від 27 серпня 2019 року за нововиявленими обставинами (т. 1 а.с. 47-57).

Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 22 липня 2020 року заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу задоволено. Скасовано судовий наказ Солом`янського районного суду міста Києва від 27 серпня 2019 року у справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за нововиявленими обставинами. У видачі ОСОБА_1 судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітніх дітей відмовлено (т. 1 а.с. 247, 249-252).

Задовольнивши заяву, суд першої інстанції визнав нововиявленими обставини отримання боржником ОСОБА_7 доходу в іноземній валюті та перебування ОСОБА_7 за кордоном.

Колегія суддів не погодилась з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Наказне провадження - це самостійний і спрощений вид судового провадження у цивільному судочинстві при розгляді окремих категорій справ, у якому суддя в установлених законом випадках за заявою про видачу судового наказу особи, якій належить право вимоги, без судового засідання і виклику стягувача та боржника на основі доданих до заяви документів видає судовий наказ, який є особливою формою судового рішення.

Порядок розгляду справ в порядку наказаного провадження регламентовано в Розділі ІІ «Наказне провадження» ЦПК України.

Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

У частині 1 ст. 161 ЦПК України передбачені вимоги, за якими може бути видано судовий наказ. Зокрема, згідно п. 4 ч. 1 цієї статті судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.

Згідно з ч. 3 ст. 167 ЦПК України судовий наказ оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, проте може бути скасований у порядку, передбаченому цим розділом.

Боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (ч. 1 ст. 170 ЦПК України).

Частиною 7 ст. 170 ЦПК України передбачено, що у разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.

Відповідно до ч. 8 ст. 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.

Таким чином, судовий наказ про стягнення аліментів, виданий на підставі п. 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України, може бути скасований лише у порядку перегляду його за нововиявленими обставинами.

Згідно з ч. 2 ст. 423 ЦПК України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у пунктах 3, 4 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 4 «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв`язку з нововиявленими обставинами», указується, що нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин. Необхідними умовами нововиявлених обставин є те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі.

Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення.

Вирішуючи питання про наявність нововиявлених обставин, суд повинен розмежовувати нововиявлені обставини та нові обставини. Судам необхідно розрізняти нові докази та докази, якими підтверджуються нововиявлені обставини, оскільки нові докази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами.

За змістом ч. 4 ст. 423 ЦПК України не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Невідповідність заяви про видачу судового наказу вимогам п. 4 ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 163 ЦПК України є підставою для відмови у видачі судового наказу, проте, не є підставою для скасування судового наказу за нововиявленими обставинами.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що не є нововиявленими обставинами отримання боржником ОСОБА_2 доходу у іноземній валюті та перебування її за кордоном з огляду на те, що вказані обставини були відомі заявнику тавідповідно повідомлені районному суду у заяві ОСОБА_1 про видачу судового наказу.До того ж дані обставини не входять до предмета доказування у справі та не могли вплинути на висновки суду про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дітей.

Посилання районного суду на норми Закону України «Про міжнародне приватне право» цих висновків не спростовують, оскільки при вирішенні заяви про видачу судового наказу має застосовуватись право держави Україна, громадянами якої є сторони та їх діти, в інтересах останніх вирішується питання про стягнення аліментів, а доказів на спростування цього висновку до суду не надано.

Колегія суддів погодилася з висновками районного суду про необґрунтованість доводів ОСОБА_2 , що є нововиявленими обставини, зокрема, проживання сина у батька боржника, не надання стягувачем коштів на утримання дитини, розпорядження про визначення місця проживання дітей разом з матір`ю, оскільки такі обставини виникли після видачі судового наказу.

Разом з тим, ОСОБА_2 не оскаржувала ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 22 липня 2020 року.

Таким чином, встановивши відсутність обставин, які суттєво впливають на прийняте судом рішення, а саме судовий наказ від 27 серпня 2019 року, районний суд дійшов помилкових висновків про скасування судового наказу за нововиявленими обставинами.

При цьому, колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до ч. 2, 3 та 7 ст. 429 ЦПК України справа розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом для провадження, у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд. У суді першої інстанції справа розглядається у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи. За результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд може: 1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі; 2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення; 3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду. Судове рішення, ухвалене за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, може бути переглянуте на загальних підставах.

Тлумачення вищенаведених положень ст. 429 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд після скасування місцевим судом рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами і ухвалення нового рішення по суті заявлених вимог має перевірити законність такого судового рішення, та, відповідно до положень ст. 374 ЦПК України, прийняти рішення за результатами розгляду апеляційної скарги.

При цьому суд апеляційної інстанції повинен виходити із того, що за відсутності нововиявлених обставин, суд першої інстанції мав постановити ухвалу про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, тому незалежно від форми процесуального документу (ухвала чи постанова), яку суд першої інстанції постановив з порушенням норм процесуального права (за відсутності нововиявлених обставин), апеляційний суд в межах своїх повноважень повинен скасувати рішення суду першої інстанції і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, до повноважень якого у цій справі віднесено вирішення питання про розгляд заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами по суті. Нормами ЦПК не передбачено права суду апеляційної інстанції постановляти ухвалу про задоволення такої заяви чи відмову у її задоволенні.

Відповідна правова позиція зазначена Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 1519/2-1411/11 (провадження № 61-1373 св 17), від 13 листопада 2019 року у справі № 2610/12441/2012 (провадження № 61-17970св18), 15 січня 2020 року у справі № 263/2998/19 (провадження № 61-20049св19) та від 15 липня 2020 року № 2-215/11 (провадження № 61-46492св18).

Таким чином, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України є підставною для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст. 367, п. 6 ч. 1 ст. 374, ст. 379, ст.ст. 381-384 ЦПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 22 липня 2020 року скасувати, направити справу зазаявою ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу Солом`янського районного суду міста Києва від 27 серпня 2019 року у справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітніх дітей для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили негайно з моменту прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено: 11 вересня 2020 року.

Судді Київського апеляційного суду: Б.Б. Левенець

О.В. Борисова

В.М. Ратнікова