Провадження № 4-с/201/54/2020
УХВАЛА

Іменем України

03 вересня 2020 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Наумової О.С., за участю секретаря судового засідання Кисельової В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката Верби Андрія Петровича, подану в інтересах ОСОБА_1 , заінтересовані особи приватний виконавець Приходько Альона Анатоліївна виконавчого округу Дніпропетровської області, боржник ОСОБА_2 , на бездіяльність приватного виконавця,

ВСТАНОВИВ:

05.08.2020р. адвокат Верба А.П. звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська в інтересах ОСОБА_1 (діє на підставі ордеру від 05.08.2020р. - а.с. 14) зі скаргою на бездіяльність приватного виконавця (а.с. 1-3).

Ухвалою судді від 06.08.2020р. скаргу прийнято до розгляду, за клопотанням заявника зобов`язано приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Приходько А.А. надати копії матеріалів виконавчого провадження № 61393107, заведеного на виконання виконавчого листа № 201/12569/16-ц від 28.03.2018р., запропоновано заінтересованим особам подати заперечення проти скарги (а.с. 20).

Того ж дня здійснено виклик учасників виконавчого провадження в судове засідання (а.с. 21, 22)

На виконання вищевказаної ухвали суду приватним виконавцем надані належним чином завірені копії матеріалів виконавчого провадження № 61393107 з примусового виконання виконавчого листа № 201/12569/16-ц (а.с. 34 - 214).

В обґрунтування скарги заявник послався на те, що 25.02.2020р. приватним виконавцем Приходько А.А. за заявою стягувача ОСОБА_1 відкрите виконавче провадження № 61393107 на підставі виконавчого листа, виданого Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська на виконання рішення цього суду від 22.02.2018р. по справі №201/12569/16-ц, залишеного без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 19.02.2020р.

Ухвалою Верховного Суду від 22.05.2020р. касаційну скаргу ОСОБА_2 повернуто заявниці.

На час подання скарги виконавчі дії і рішення не призвели до витребування майна у боржника ОСОБА_2 .

Вважав, що приватний виконавець безпідставно виконує рішення суду у порядку ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження», як рішення немайнового характеру, а мусить виконувати у порядку ст. 60 Закону, а саме, вилучити витребуване майно і передати його стягувачеві, внести відомості про боржника до Єдиного реєстру боржників і вжити інших заходів примусового виконання рішення, визначених у статті 10 Закону.

На підставі викладеного, просив суд визнати неправомірною бездіяльність приватного виконавця Приходько А.А. і зобов`язати приватного виконавця:

вжити всіх визначених Законом України «Про виконавче провадження» заходів примусового виконання рішення суду, у т.ч. заходів примусу (примусового виконання) до боржника ОСОБА_2 ;

внести відомості про боржника ОСОБА_2 до Єдиного реєстру боржників;

винести постанову про стягнення з боржника основної винагороди за витребування майна у розмірі 10 відсотків суми вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом;

накласти арешт на все рухоме і нерухоме майно боржника ОСОБА_2 ;

накласти арешт на кошти боржника ОСОБА_2 ;

вжити заходів для встановлення боржникові ОСОБА_2 тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України у зв`язку із ухиленням від виконання рішення суду;

вирішити питання про притягнення боржника ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за невиконання боржником законних вимог виконавця в порядку ст. 188-13 КпАП України, а в разі неявки на вимогу виконавця вжити заходів для застосування приводу;

накласти арешт на транспортний засіб Toyota Land Cruiser 4461, 2014р.в., колір чорний, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_2 , р/н НОМЕР_3 ;

накласти арешт на свідоцтво серія НОМЕР_4 про державну реєстрацію транспортного засобу Toyota Land Cruiser;

накласти арешт на реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 , що закріплений за транспортним засобом Toyota Land Cruiser;

заборонити ОСОБА_2 та іншим особам здійснювати будь-які дії пов`язані з відчуженням, знаттям з обліку, переобладнанням, реконструкцією, переуступленням права вимоги, здачею в оренду, прокат чи безкоштовне користування, заставою майна, майнових прав на транспортний засіб Toyota Land Cruiser;

витребувати у компетентного органу (ДП «Національні інформаційні системи») всі наявні відомості в Єдиному реєстрі довіреностей про всі довіреності (у тому числі їх дублікати, а також відомості про припинення їх дії) видані від імені боржника ОСОБА_2 на право розпорядження майном (до якого входить транспортний засіб);

направити вимогу до Національної поліції України і до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо стану виконання постанови від 12.05.2020р. про майна боржника та заходів вжитих поліцією по розшуку транспортного засобу і часу в відповідних відміток у інформаційні бази поліції;

направити вимогу до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо стану розслідування кримінального провадження відносно боржника ОСОБА_2 ознаками ч.1 ст. 382 КК України і виконання ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.06.2020р. (справа №932/6219/20, суддя Литвиненко І.Ю);

направити вимогу до Адміністрації Державної прикордонної служби України (01601, вул. Володимирська, 26) щодо надання всієї наявної інформації про перетин державного кордону України в т.ч. на тимчасово окуповану територію особами в яких може перебувати транспортний засіб - громадян України ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

викликати ОСОБА_2 для надання пояснень щодо виконання рішення суду і місцезнаходження транспортного засобу;

викликати ОСОБА_3 для надання пояснень щодо виконання рішення і місцезнаходження транспортного засобу, направивши вимоги за місцем проживання і за місцем роботи цієї особи;

вирішити питання про притягнення боржника ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за невиконання боржником законних вимог виконавця в порядку ст. 188 КпАП України, а в разі неявки на вимогу виконавця - вжити заходів для застосування приводу;

провести опис та арешт транспортного засобу Toyota Land Cruiser 4461, про що скласти відповідний акт, копію якого направити стягувачу;

передати транспортний засіб Toyota Land Cruiser 4461 на відповідальне зберігання стягувачеві ОСОБА_1 ;

звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про роз`яснення відповідного рішення щодо порядку і способу його виконання в частині витребування майна (транспортний засіб Toyota Land Cruiser 4461, 2014р.в.);

звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про встановлення виконання рішення суду (звернення стягнення на майно боржника (т/з Toyota Land Cruiser 4461, 2014р.в), у тому числі якщо він перебуває в інших осіб - вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні (транспортний засіб Toyota Land Cruiser 4461, 2014р.в) тощо), повідомити про результати розгляду.

01.09.2020р. заявник подав доповнення до скарги (а.с. 227), у яких наполягав, що порядок виконання рішення про передачу стягувачу предметів визначений у ст. 60 Закону України «Про виконавче провадження», а саме, виконавець вилучає такі предмети у боржника і передає їх стягувачу, про що складає акт передачі.

Положення частин 1, 5 ст. 9 Закону України «Про виконавче провадження» встановлюють однозначний обов`язок для виконавця з метою запобігання боржником відчуженню майна для забезпечення реального виконання рішення одночасно з винесення постанови про відкриття виконавчого провадження винести постанову про арешт майна і вносити відомості про боржника до Єдиного реєстру боржників.

Однак, приватний виконавець виконує судове рішення в порядку статті 63 Закону «Про виконавче провадження» - як рішення немайнового характеру, а тому й протиправно не вносить відомості про ОСОБА_2 до Єдиного реєстру боржників, не вживає інших заходів примусового характеру і примусового виконання рішення, визначених статтею 10 Закону. З цих причин судове рішення фактично не виконується, засоби, передбачені законом є неефективними.

Тому просив зобов`язати приватного виконавця вжити всіх визначених Законом України «Про виконавче провадження» заходів примусового виконання рішення суду, у т.ч. заходів примусу (примусового виконання) до боржника ОСОБА_2 , які визначені статтею 60 Закону України «Про виконавче провадження».

Приватний виконавець Приходько А.А. надала заперечення на скаргу, в яких зазначила, що дійсно у неї на виконанні з 25.02.2020р. перебуває виконавче провадження №61393107 з примусового виконання виконавчого листа № 201/12569/16-ц виданого 28.03.2018р. Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська про витребування із володіння ОСОБА_2 автомобіля марки Toyota Land Cruiser, та зобов`язання її передати цей автомобіль ОСОБА_1 .

Звернула увагу на те, що резолютивна частина рішення суду містить вимогу про зобов`язання боржника вчинити певні дії, тому це рішення повинно виконуватись примусово в порядку визначеному ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» в частині зобов`язання ОСОБА_2 передати автомобіль ОСОБА_1 . Відомості про боржників за рішеннями нематеріального характеру не підлягають внесенню до Єдиного реєстру боржників і рішення не може бути виконане в порядку визначеному ст. 60 Закону.

З огляду на вищезазначене, просила в задоволенні скарги відмовити (а.с. 23-25).

Представник ОСОБА_2 адвокат Ульяненко А.А. також надав заперечення на скаргу, в яких зауважив, що приватний виконавець, якій 25.02.2020р. передане виконавче провадження, що два роки не виконувалось державним виконавцем, у найкоротший термін - три місяці, винесла сім постанов на виконання рішення суду. Рішення вірно виконується за правилами ст. 60 Закону України «Про виконавче провадження» - як вилучення і передача стягувачу автомобіля. Встановивши факт відсутності у боржника ОСОБА_2 автомобіля, оскільки він перебуває у третьої сторонньої особи - її сина ОСОБА_3 , 12.05.2020р. приватний виконавець винесла постанову про розшук автомобіля.

Таким чином, приватний виконавець вжила усіх передбачених ст. 10 Закону України «Про виконавче провадження» заходів примусового виконання рішення стосовно витребування та передачі предмета вказаного у рішенні суду.

Заявлені 22 вимоги про зобов`язання приватного виконавця вчинити певні дії, не узгоджуються з рішенням суду, яким лише витребувано автомобіль з володіння ОСОБА_2 і передано стягувачеві. Приватний виконавець має право у будь-кого і будь-коли вилучити автомобіль, а за перешкоджання діям приватного виконавця передбачена відповідальність.

Накласти арешт на реєстраційний номер автомобіля, свідоцтво про державну реєстрацію кошти боржника не можливо, оскільки про таке не йдеться у рішенні суду і рішення не містить грошових вимог.

Притягнути ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст. 188-13 КпАП України, застосувати привід неможливо, оскільки в Україні діє карантин. Введено обмеження для осіб похилого віку на пересування по території України. ОСОБА_2 69 років і вона відноситься до групи ризику. За станом розслідування кримінального правопорушення здійснює не приватний виконавець, а процесуальний керівник (прокурор).

На підставі викладеного, просив у задоволенні скарги відмовити (а.с. 228, 229).

Від представника заявника адвоката Верби А.П. і від представника стягувача адвоката Ульяненка А.А. надійшли заяви про розгляд скарги без їх участі, у яких вони свої позиції підтримали (а.с. 230, 231).

Приватний виконавець Приходько А.А. в судове засідання не з`явилася, про дату, місце і час розгляду справи була повідомлена належним чином (а.с. 219).

Відповідно до ч. 2 ст. 450 ЦПК України неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

З урахуванням того, що учасники виконавчого провадження належним чином були повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, про що наявні докази у матеріалах справи, їх неявка не перешкоджають розгляду скарги.

Дослідивши матеріали справи, вивчивши пояснення учасників виконавчого провадження, суд встановив такі факти та відповідні ним правовідносини.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.02.2018р. по справі 201/12569/16-ц, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 19.02.2020р., витребувано із володіння ОСОБА_2 автомобіль марки Toyota Land Cruiser, 2014 року випуску, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_2 , та зобов`язано її передати цей автомобіль ОСОБА_1 (а.с. 38-47).

22.02.2018р. Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська по цій справі виданий виконавчий лист (а.с. 37).

25.02.2020р. ОСОБА_1 звернувся до приватного виконавця Приходько А.А. з заявою про примусове виконання рішення суду (а.с. 36).

25.02.2020р. приватним виконавцем Приходько А.А. винесена постанова про відкриття виконавчого провадження, якому присвоєний номер 61393107 (а.с. 54).

26.02.2020р. ОСОБА_2 надіслана зазначена постанова та повідомлення приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження з вимогою щодо передання стягувачу вищевказаного автомобіля (а.с. 53, 55-59).

Крім того, приватним виконавцем винесені постанови від 25.02.2020р. про стягнення з боржника основної винагороди в розмірі 8408,00 грн. (а.с. 62), від 06.04.2020р. про накладення штрафу на боржника в розмірі 1700,00 грн. (а.с. 110-115).

Вказані постанови надіслані боржниці за адресою: АДРЕСА_1 і вручені їй.

12.05.2020р. приватним виконавцем винесена постанова про розшук майна боржника, якою оголошено в розшук майно боржника: автомобіль марки Toyota Land Cruiser, 2014 року випуску, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 (а.с. 142).

Як зазначила в своєму відзиві приватний виконавець, на даний час інформації щодо виявлення автомобіля до виконавця не надходило.

Також приватний виконавець неодноразово викликала до себе боржницю ОСОБА_2 (а.с. 65, 66, 149).

20.03.2020р. боржниця ОСОБА_2 надала приватному виконавцю лист, яким вона повідомила, що вона не відмовляється від добровільного виконання рішення суду, втім автомобіль Toyota Land Cruiser, р.н. НОМЕР_3 , знаходиться у її сина ОСОБА_3 (а.с. 92).

На час розгляду справи автомобіль ОСОБА_1 не переданий.

Вирішуючи справу, суд виходить із такого.

У відповідності до ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право подати до суду будь - який позов, що стосується його цивільних прав і обов`язків. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави. Разом з тим, такі обмеження не повинні впливати на доступ до суду чи ускладнювати цей доступ таким чином і такою мірою, щоб завдати шкоди суті цього права, та мають переслідувати законну мету.

Прецедентна практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.

За змістом ст. 129, 129-1 Конституції України, та у відповідності до ст. 18 ЦПК України, судове рішення, що набралозаконної сили, обов`язкове для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України.

Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби й позови, що виникають з відносин щодо примусового виконання судових рішень.

Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) сукупність дій визначених у цьому Законі орган і в і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цьогоЗакону, а також рішеннями, які відповідно до цьогоЗаконупідлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Приватний виконавець здійснює примусове виконання, зокрема, виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України (п. 1 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ч. 5 Закону України «Про виконавче провадження»).

Статтею 10 Закону України «Про виконавче провадження» встановлені такі заходи примусового виконання рішень:

1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;

2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;

4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;

5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: верховенства права; обов`язковості виконання рішень; законності; диспозитивності; справедливості, неупередженості та об`єктивності; гласності та відкритості виконавчого провадження; розумності строків виконавчого провадження; співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Виконавець зобов`язаний:

1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом;

2) надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження;

3) розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання;

4) заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом;

5) роз`яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов`язки.

Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право:

1) проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цьогоЗакону;

2) проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників;

3) з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну;

4) за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду;

5) безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх;

6) накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку;

7) накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей;

8) здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням;

9) використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника за їхньою згодою для перевезення майна;

10) звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз`яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення;

11) приймати рішення про відстрочку та розстрочку виконання рішення (крім судових рішень), за наявності письмової заяви стягувача;

12) звертатися до суду з поданням про розшук дитини, про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання;

13) звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб;

14) викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні. У разі якщо боржник без поважних причин не з`явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу;

15) залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання;

16) накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом;

17) застосовувати під час примусового виконання рішень фото- і кінозйомку, відеозапис;

18) вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження;

19) у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів;

20) залучати в разі потреби до проведення чи організації виконавчих дій суб`єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача;

21) отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком;

22) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.

Згідно зі ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Відповідно до ст. 451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Виходячи зі змісту скарги, заявник вважає, що приватний виконавець не вірно визначив природу виконавчого документа, віднісши його до категорії рішень немайнового характеру, а тому й помилково виконує його у відповідності до ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження», а не у відповідності до ст. 60 Закону.

Стаття 60 Закону України «Про виконавче провадження» знаходиться у розділі VII «Порядок звернення стягнення на майно боржника» і регулює порядок передачі стягувачу предметів, зазначених у виконавчому документі. Так, під час виконання рішень про передачу стягувачу предметів, зазначених у виконавчому документі, виконавець вилучає такі предмети у боржника і передає їх стягувачу, про що складає акт передачі. У разі знищення предмета, що мав бути переданий стягувачу в натурі, виконавець складає акт про неможливість виконання рішення, що є підставою для закінчення виконавчого провадження, а в разі встановлення факту відсутності предмета, що мав бути переданий стягувачу, повертає виконавчий документ стягувачу.

Стаття 63 Закону знаходиться у розділі VIII «Виконання рішень немайнового характеру», згідно із якою за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.

Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Статтею 10 Закону передбачені заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Іншими заходами примусового характеру, що передбачені цим Законом, у разі виконання рішення немайнового характеру можуть бути заходи, які передбачені статтями 64-67 Закону.

Як випливає зі змісту ч. 1 ст. 63 Закону рішенням немайнового характеру є рішення, за яким боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення.

Виконавчий лист у справі 201/12569/16 містить вимоги: витребувати із володіння ОСОБА_2 автомобіль і зобов`язати ОСОБА_2 передати його ОСОБА_1 .

Згідно із п. 1 розділу IX «Виконання рішень немайнового характеру» Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012р. № 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 29.09.2016 № 2832/5), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 02.04.2012р. за № 489/20802, виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, здійснюється в порядку, визначеному статтею 63 Закону.

Рішення суду по справі № 201/12569/16, на підставі якого видано виконавчий лист, є рішенням немайнового характеру, оскільки за ним боржник зобов`язана особисто вчинити певні дії. Порядок виконання таких рішень передбачений розділом VIII Закону «Виконання рішень немайнового характеру».

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 39 Закону виконавче провадження підлягає закінченню у разі надіслання виконавчого документа до суду, який його видав, у випадку, передбаченому ч.3 ст. 63 цього Закону.

З аналізу положень ст. 63 Закону слідує, що під час виконання рішень немайнового характеру державний виконавець фактично надає боржнику строк на добровільне виконання рішення, а у випадку повторного невиконання боржником рішення протягом наданого строку законодавець диференціює подальші дії державного виконавця залежно від участі боржника в процесі виконання рішення. Так, якщо рішення можливо виконати без участі боржника державний виконавець вживає заходів примусового виконання рішення, а якщо рішення неможливо виконати без участі боржника, державний виконавець після надсилання органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, тобто не вживає жодних заходів примусового виконання рішення.

Як видно з матеріалів справи, ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.06.2020р. по праві №932/6219/20 зобов`язано СВ ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області внести до ЄРДР відомості за заявою приватного виконавця від 12.05.2020р. про вчинення боржником ОСОБА_2 кримінального правопорушення за ознаками ч.1 ст. 382 КК України (а.с. 154).

Таким чином, положення Закону, що визначають порядок виконання рішень немайнового характеру, які не можуть бути виконані без участі боржника, не передбачають вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання рішення.

За змістом рішення суду по справі № 201/12569/16, на підставі якого видано виконавчий лист, приватний виконавець позбавлений можливості без участі боржника в примусовому порядку виконати дане рішення, здійснивши будь-які дії, які б свідчили про реалізацію заходів примусового виконання рішення, передбачених статтею 10 Закону.

Аналогічні правові висновки містяться, зокрема, у постанові ВААС від 20.06.2017р. по справі № 802/354/17-а, частково - у постанові Верховного Суду України від 15.02.2018р. по справі № 910/1587/13.

У відповідності до ст. 9 Закону України «Про виконавче провадження» єдиний реєстр боржників - це систематизована база даних про боржників, що є складовою автоматизованої системи виконавчого провадження та ведеться з метою оприлюднення в режимі реального часу інформації про невиконані майнові зобов`язання боржників та запобігання відчуженню боржниками майна.

Відомості про боржників, включені до Єдиного реєстру боржників, є відкритими та розміщуються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України.

Реєстрація боржника в Єдиному реєстрі боржників не звільняє його від виконання рішення.

Відомості про боржника вносяться до Єдиного реєстру боржників (крім відомостей щодо боржників, якими є державні органи, органи місцевого самоврядування, а також боржників, які не мають заборгованості за виконавчим документом про стягнення періодичних платежів більше трьох місяців, та боржників за рішенням немайнового характеру) одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження.

У відповідності до ч. 7 ст. 9 Закону відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників одночасно з винесенням постанови про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пунктів 1, 3, 11 ч. 1 ст. 37 цього Закону або повернення виконавчого документа до суду на підставі статті 38 цього Закону чи в день встановлення виконавцем факту відсутності заборгованості за виконавчими документами про стягнення періодичних платежів.

За умовами ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 13 ЦПК України обов`язок доказування покладається на сторони у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Абзацом 2 зазначеної частини статті 28 Закону України «Про виконавче провадження» також передбачено, що документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.

Відповідно до п.п. 1,2 розділу Х Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016р. № 2432/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12.082016р. за № 1126/29256, Єдиний реєстр боржників формується з метою оприлюднення в режимі реального часу інформації про невиконані майнові зобов`язання боржників та запобігання відчуженню боржниками майна. Система забезпечує обробку даних про боржника та вносить відомості про нього до Єдиного реєстру боржників одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження, крім боржників, визначених пунктом 4 цього розділу.

Не підлягають внесенню до Єдиного реєстру боржників відомості про боржників: які є державними органами, органами місцевого самоврядування; які не мають заборгованості за виконавчим документом про стягнення періодичних платежів більше трьох місяців; за рішенням немайнового характеру (крім рішень про встановлення побачення з дитиною та про усунення перешкод у побаченні з дитиною, під час виконання яких винесено постанову про накладення штрафу на боржника).

Враховуючи, що рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.02.2018р., яким витребувано із володіння ОСОБА_2 автомобіль марки Toyota Land Cruiser, та зобов`язано її передати автомобіль ОСОБА_1 , є рішенням немайнового характеру, то в силу вищезазначеної норми вимога скарги про зобов`язання державного виконавця внести відомостей про боржника ОСОБА_2 до Єдиного реєстру боржників задоволенню не підлягає.

Тому суд не приймає твердження заявника про те, що закон безумовно в будь-якому випадку зобов`язує приватного виконавця одночасно із винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження вносити відомості про боржника до Єдиного реєстру боржників.

Крім того, в силу статті 56 Закону України «Про виконавче провадження» арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Арешт майна - тимчасове позбавлення власника права користування та розпорядження майном, тривалість якого встановлюється вповноваженою особою у спосіб, визначений законодавством.

Враховуючи, що рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.02.2018р., яким витребувано автомобіль та зобов`язано ОСОБА_2 передати його ОСОБА_1 , є рішенням немайнового характеру, то відсутні підстави для задоволення вимог скарги про зобов`язання приватного виконавця накласти арешт на все рухоме і нерухоме майно боржника ОСОБА_2 , на її кошти, транспортний засіб, свідоцтво на реєстраційний номерний знак тощо.

Що стосується інших вимог скарги, то вони також не підлягають задоволенню виходячи з такого.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради від 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини, викладеної справах «Класс та інші проти Німеччини» від 6 вересня 1978 року, «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року, «Кумпене і Мазере проти Румунії» від 17.12.2004р., завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, а тому суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008р. № 13 «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» викладено позицію щодо недопустимості суду підміняти собою органи владних повноважень, відповідно до якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

Зазначене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду України, викладеними у постановах від 18.03.2014р. у справі № 21-11а14 та від 21.05.2013р. у справі № 21-87а13.

Такий правовий висновок був підтриманий і Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 року по справі № 469/643/17.

Отже, повноваження державного виконавця щодо прийняття відповідних рішень, за своєю правовою природою є дискреційними.

Тому позбавлений процесуальної можливості перебирати на себе повноваження державного виконавця та зобов`язувати його вчиняти певні конкретні дії чи приймати певні конкретні рішення.

Враховуючи викладене, вимоги заявника про зобов`язання державного виконавця здійснити конкретні дії, а саме: вжити всіх визначених Законом України «Про виконавче провадження» заходів примусового виконання рішення суду, у т.ч. заходів примусу (примусового виконання) до боржника ОСОБА_2 , вжити заходів для встановлення боржникові ОСОБА_2 тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України у зв`язку із ухиленням від виконання рішення суду, вирішити питання про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст.ст. 188, 188-13 КпАП України, вжити заходів для застосування приводу, заборонити ОСОБА_2 та іншим особам здійснювати будь-які дії пов`язані з відчуженням, знаттям з обліку, переобладнанням, реконструкцією, переуступленням права вимоги, здачею в оренду, прокат чи безкоштовне користування, заставою майна, майнових прав на транспортний засіб Toyota Land Cruiser, витребувати у ДП «Національні інформаційні системи» всі наявні відомості в Єдиному реєстрі довіреностей, направити вимогу до органів поліції щодо стану виконання постанови про розшук майна боржника, щодо стану розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_2 за ознаками ч. 1 ст. 382 КК України, направити вимогу до органу прикордонної служби щодо надання інформації про перетин державного кордону України, викликати ОСОБА_3 для надання пояснень, направивши інші вимоги за місцем проживання і роботи, провести опис і арешт транспортного засобу, звернутися до суду із заявами про роз`яснення рішення суду і про встановлення виконання рішення суду тощо - задоволенню не підлягають, оскільки ці дії відносяться до дискреційних повноважень приватного виконавця.

Згідно із п. 18 Постанови пленуму ВССУ від 07.02.2014р. № 6 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» за результатами розгляду скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути допущені порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи. Наприклад, суд може зобов`язати державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржувані дії приватного виконавця Приходько А.А. правомірні, були вчинені нею у відповідності із своїми повноваженнями та правами, передбаченими Законом України «Про виконавче провадження», і діями та рішеннями приватного виконавця права чи свободи скаржника не було порушено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 76-81, 83, 259, 260, 353, 447, 450, 451, 452 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги адвокатові Вербі Андрію Петровичу, поданої в інтересах ОСОБА_1 , заінтересовані особи приватний виконавець Приходько Альона Анатоліївна, боржник ОСОБА_2 , на бездіяльність приватного виконавця у виконавчому провадженні №61393107 - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена в день її складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Повний текси ухвали складений 08 вересня 2020 року.

Суддя О.С. Наумова