Провадження №2/760/1655/20
Справа №760/5464/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2020 року Солом`янський районний суд міста Києва

у складі головуючої судді Усатової І.А.,

при секретарі: Омелько Г.Т.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - ОСОБА_2 ,

представника відповідача - Белименко О.В. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитро Олегович, приватний виконавець Корольов Михайло Андрійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом і просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. від 09 січня 2019 року за зареєстрованим номером 75.

Посилається в позові на те, що 07 жовтня 2013 рокув між ПАТ АБ «Укргазбанк» та позивачем укладено кредитний договір № 721/10/2013/0070, згідно якого банк надав позичальникові кредит у сумі 525 000,00 грн. на придбання житлової нерухомості: трикімнатної квартири загальною площею 58,90 кв.м., житловою площею - 40 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Зазначає, що 07 жовтня 2013 року на забезпечення кредитного договору № 721/10/2013/0070 від 07 жовтня 2013 року між ПАТ АБ «Укргазбанк» та ним укладено договір іпотеки. Предметом іпотеки є нерухоме майно - трикімнатна квартира АДРЕСА_1 .

Як зазначає позивач, у зв`язку з складною фінансовою ситуацією у нього виникла заборгованість за кредитним договором.

09 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем вчинено виконавчий напис № 75, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна 00 та належить позивачу - ОСОБА_1 . Строк за який проводиться стягнення - з 07 жовтня 2013 року по 21 травня 2018 року.

Вказує, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» (, місцезнаходження: 01030, м. Київ, вул. Єреванська, 1, п/р НОМЕР_2 , МФО 320478) у розмірі 464680,62 грн., з яких: 292815,00 грн. - заборгованість по кредиту строкова; 72995,15 грн. - простроченої заборгованості по кредиту; 4258,74 - поточної заборгованості за відсотками; 91611,73 - простроченої заборгованості за відсотками.

Вказаний виконавчий напис передано для виконання.

Зазначає, що 08 лютого 2019 року приватним виконавцем Корольовим Михайлом Андрійовичем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 58325037 з примусового виконання виконавчого напису № 75, виданого 09 січня 2019 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .

Позивач вважає, що виконавчий напис № 75 від 09 січня 2019 р. про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем без дотримання вимог чинного законодавства України і має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, виходячи з наступного.

Посилаючись на ст. 18 ЦК України, ч.І ст. 1, ст.ст. 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», підпункт 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II, п.1прим.1, п. 2, підпункт 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595,зазначає, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Позивач зазначає, що відповідно до п.6.2. договору іпотеки від 07 жовтня 2013 р. у разі порушення іпотекодавцем (позичальником) умов кредитного договору та/або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та позичальнику, якшо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. У зазначеній вимозі іпотекодержатель також може вказати спосіб, в який буде здійснено стягнення. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вважає, що виконавчий напис № 75 від 09 січня 2019 року про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем без дотримання наведених вимог.

Так, строк за який проводиться стягнення - з 07 жовтня 2013 року по 21 травня 2018 року, що перевищує максимальний трирічний строк, за який стягнення може проводитись шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Крім того, позивач вказує, що у нього відсутні відомості щодо надсилання йому відповідачем письмової вимоги про усунення порушення за кредитним договором № 721/10/2013/0070 від 07 жовтня 2013 року. Вказує, що йому така вимога не вручалась, про надходження будь-яких листів від ПАТ АБ «Укргазбанк» службами поштового зв`язку не повідомлялось. У зв`язку з чим він був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність та розмір заборгованості та можливості або оспорити вимоги ПАТ АБ «Укргазбанк» або ж виконати їх. Як вважає позивач, це вказує на те, що пред`явлена для стягнення сума не може вважатися безспірною.

Вважає, що в порушення ст.84 Закону України «Про нотаріат» йому не надсилалася письмова вимога про усунення порушень за кредитним договором.

Зазначає, що приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності вимог, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми ЗУ «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вважає, що за таких обставин оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому є підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Просить суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем від 09 січня 2019 року № 75, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , таким, що не підлягає виконанню.

Виходячи з цього, просить задовольнити позов.

Ухвалою судді Солом`янського районного суду міста Києва від 26 лютого 2019 року в справі було відкрито загальне позовне провадження.

Ухвалою судді Солом`янського районного суду міста Києва від 26 лютого 2019 року заяву позивача про забезпечення позову задоволено, зупинено стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. від 09 січня 2019 року № 75, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна 00 та належить ОСОБА_1 .

Позивач ОСОБА_1 , представник позивача - ОСОБА_2 у судовому засіданні позов підтримали. Представник позивача - ОСОБА_2 у судовому засіданні просила суд не брати до уваги виписку з особового рахунку, яка, в порушення вимог п.2 ч.2 ст. 183 ЦПК України не була направлена позивачу відповідачем.

Представник відповідача - Белименко О.В. в судовому засіданні проти позову заперечувала.

Надала відзив, у якому посилається на те, що 07 жовтня 2013 року між АБ «УКРГАЗБАНК» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 721/10/2013/0070, за умовами якого банк надав позичальнику кредит у сумі 525 000,00 грн. на строк з 07.10.2013 по 05.04.2024 на придбання житлової нерухомості: трикімнатної квартири загальною площею 58,90 кв.м., житловою площею - 40,00 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Представник відповідача зазначає, що в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором банком прийнято в іпотеку нерухоме майно - трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 58,90 кв.м., житловою площею - 40,00 кв.м на умовах договору іпотеки без оформлення заставної, посвідченого 07.10.2013 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Заєць І.О. за реєстровим номером 4076.

Вказує, що за користування кредитними коштами у межах строку кредитування процентна ставка встановлюється у розмірі 18,3% річних (п. 1.4.1 кредитного договору); за користування кредитними коштами, що не повернуті в терміни, передбачені цим договором (прострочена заборгованість), процентна ставка встановлюється у розмірі 23.3% річних.

Відповідно до умов кредитного договору позичальник зобов`язався здійснювати: повернення кредиту щомісячно з 1-го по 10-е число кожного місяця, починаючи з місяця, наступного за місяцем отримання кредиту в розмірі не менше 1/126 від суми отриманого кредиту, що становить 4 167,00 гр т.; сплату процентів - один раз на місяць, не пізніше 10-го числа місяця наступного за місяцем користування кредитом (п. 3.1, п 3.2 кредитного договору). У разі ненадходження платежів від позичальника у встановлені цим договором строки, суми непогашених у строк платежів визнаються простроченими та наступного банківського дня переносяться на рахунки простроченої заборгованості.

Зазначає, що згідно з п. 4.2.4 кредитного договору банк має право вимагати повного виконання позичальником своїх зобов`язань по цьому договору включаючи повернення всієї суми кредиту, сплати процентів за користування кредитними коштами, комісій та штрафних санкцій у випадках, зокрема, невиконання позичальником будь-яких зобов`язань по цьому договору, у тому числі, несвоєчасного виконання грошових зобов`язань (з простроченням їх виконання більше, ніж на один банківський день).

Вказує, що вимога про дострокове виконання позичальником своїх зобов`язань по цьому договору направляється позичальнику у письмовому вигляді і підлягає виконанню у повному обсязі протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання повідомлення про таку вимогу від банку.

Також представник відповідача зазначила, що банк має право у разі невиконання позичальником своїх зобов`язань, передбачених цим договором, задовольнити свої вимоги по цьому договору у порядку, передбаченому чинним законодавством України, у тому числі шляхом звернення стягнення на предмет забезпечення (п. 4.2.5 кредитного договору).

Вказує, що згідно п. 6.1 договору іпотеки, у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем умов кредитного договору іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Зазначає, що відповідно до п. 6.2 кредитного договору, у разі порушення іпотекодавцем (позичальником) умов кредитного договору та/або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та позичальнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. Вказує, що в цьому документі зазаначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. В зазначеній вимозі іпотекодержатель також може сказати спосіб, в який буде здійснено стягнення. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення. іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Зазначає, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з окремим договором про задоволення вимог іпотекодержателя (п. 6.3. договору іпотеки).

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначаються на момент фактичного задоволення, включаючи суму кредиту, процентів, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання (а у випадках, передбачених законом, кредитним чи цим договорами, - пеню, штраф, комісії), витрати, пов`язані з пред`явленням вимоги за кредитним договором та зверненням стягнення та реалізації предмета іпотеки тощо (п. 6.4. договору іпотеки).

Крім того, представник відповідача зазначає, що положеннями п. 3.3.12 кредитного договору та п. 3.3.4. договору іпотеки встановлено обов`язок позичальника здійснити страхування предмета іпотеки на його повну вартість.

Пунктами 4.3.6 - 4.3.8 кредитного договору передбачено обов`язок позичальника застрахувати на користь банка, зокрема, предмет іпотеки та вчиняти дії необхідні для чинності договору страхування на весь період кредитування.

Зазначає, що відповідно до п. 1.1 договору іпотеки, цей договір забезпечує всі вимоги іпотекодержателя, які випливають з кредитного договору, в т.ч. за повернення кредиту, сплату процентів та штрафних санкцій.

Вказує, що згідно з п. 3.3.6 договору іпотеки іпотекодавець зобов`язаний на період дії договору застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість за власний рахунок від всіх ризиків по даному виду страхування та виконувати всі інші умови кредитного договору при здійсненні страхування, вчиняти всі необхідні дії для дійсності договору страхування майна, яке береться в іпотеку, зокрема, вчасно сплачувати всі чергові платежі, сплата яких забезпечувала б дію договору страхування на строк не менший, ніж той, в межах якого позичальник виконає всі зобов`язання за кредитним договором, а будь-яка чергова сплата платежів продовжувала б дію договору страхування не менше, ніж на наступний рік.

Зазначає, що за кожен випадок невиконання чи неналежного виконання п. 3.3.6 цього договору іпотекодавець сплачує на користь іпотекодержателя штраф. Розмір штрафу встановлюється залежно від строку, протягом якого іпотекодавець порушував вимоги п. 3.3.6 цього договору та становить 0,5% від заставної вартості предмета іпотеки, визначеної у п.2.2. цього договору, який збільшується на 0,05 п.п. щомісячно наростаючим підсумком починаючи з 2- го календарного місяця, що слідує за місяцем порушення.

Представник відповідача зазначає, що відповідно до п. 2.2 договору іпотеки, заставна вартість предмету іпотеки 656 960,00 гри. Станом на 17 травня 2018 року за порушення умов щодо страхування предмету іпотеки (за періоди: 07.10.2015 - 24.12.2015; 07.10.2016 - 24.10.2016; 07.10.2017 - 17.05.2018) позичальнику нараховано штраф в сумі 12 154,13 грн. (656 980,00х (0,5+0,05+0,5+ 0,5+0,05x6) %.

Зазначає, що у зв`язку з порушенням позичальником своїх зобов`язань за кредитним договором щодо сплати кредиту та процентів, банк 13.08.2018 направив позичальнику лист-вимогу № 110/13380/2018, в якій, з посиланням на норми закону та укладених договорів, вимагав виконати порушене зобов`язання та повністю повернути всю суму кредиту , а також сплатити штрафні санкції протягом 30 (тридцяти) календарних днів від дати одержання цієї вимоги та попередженням, що в разі, якщо вимога не буде задоволена, банк зверне стягнення на предмет іпотеки.

Вказує, що позичальник лист вимогу отримав особисто 03.09.2018, про що свідчить підпис на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення.

Зазначає, що вимога банку залишилась не задоволеною, у зв`язку з чим 29.12.2018 банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. з заявою про вчинення виконавчого напису. При цьому, зазначає, що позичальник не заперечував проти наявності і обсягу заборгованості за кредитним договором.

Зазначає, що на підставі статей 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, банк просив звернути стягнення на предмет іпотеки, зазначивши, зокрема, реквізити власника, договору, на підставі якого позичальник набув права власності на предмет іпотеки, кредитного договору, договору іпотеки, стягувача, порушене зобов`язання, направленого позичальнику листа-вимоги з доказами направлення/отримання. За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, банк просив задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору станом на 21 травня 2018 року в сумі 464 680 (чотириста шістдесят чотири тисячі шістсот вісімдесят) гривень 62 (шістдесят дві) копійки, а саме: 295 815,00 грн. - заборгованість по кредиту строкова, 72 995,15 грн. - прострочена заборгованість по кредиту, 4 258,74 грн. - поточна заборгованість за відсотками, 91611,73 грн. - прострочена заборгованість за відсотками, 12 154,13 грн. - штраф за порушення умов щодо страхування предмету іпотеки.

Вказує, що до заяви банку додано, зокрема: оригінал договору іпотеки без оформлення заставної від 07.10.2013; засвідчена стягувачем копія кредитного договору № 721/10/2013/0070 від 07 жовтня 2013 року; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання за кредитним зобов`язанням; засвідчена копія розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку, що підтверджують надіслання письмової вимоги про усунення порушенння виконання зобов`язання; розрахунок заборгованості за кредитним договором (з довідкою про розрахунок штрафу); виписки з особового рахунку.

Як зазначає представник відповідача, з розрахунку заборгованості та виписок, доданих до заяви, чітко вбачається, що позичальник порушував свої зобов`язання за кредитним договором з 12.10.2015, і саме за період з 12.10.2015 по 21.05.2018 у позивальника виникла заборгованість, в рахунок погашення якої банк просив звернути стягнення в і предмет іпотеки.

Вважає, що у відповідача були всі підстави, передбачені законом та укладеними договорами, для звернення до приватного нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, а саме: наявне порушене зобов`язання, безспірність вимог, направлення вимоги про дострокове повернення всієї суми кредиту га попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки).

Як зазначає представник відповідача, позичальник/іпотекодатель отримав лист-вимогу про дострокове повернення всієї суми кредиту, нарахованих відсотків та штрафних санкцій в тридцятиденний термін, та попередження, що в разі, якщо вимога не буде виконана, банк розпочне процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вказує, що позичальник не виявив своєї незгоди з сумою заборгованості, приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису діяв у відповідності до вимог Закону України «Про нотаріат», «Про іпотеку», Цивільного кодексу України, глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, виконавчий напис має всі складові, передбачені Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5.

Вважає, що банк, як іпотекодержатель заставного майна, не позбавлений можливості використовувати позасудові способи захисту порушених прав.

Враховуючи викладене, просить відмовити в позові.

11.06.2019 представником позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 було надано до суду відповідь на відзив.

Посилаючись на ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, представник позивача зазначила, що жодна з визначених законодавством умов не була дотримана при вчиненні нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису.

Вказує, що відповідно до п. 2.1. глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, ст. 89 ЗУ «Про нотаріат», п. 4 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, нотаріус, вирішуючи питання про вчинення виконавчого напису, зобов`язаний встановити строк, за який провадиться стягнення, і в разі вчинення напису, зазначити у ньому цей строк.

Представник позивача зазначає, що в заяві ПАТ АБ «Укргазбанк» від 29.12.2018 про вчинення виконавчого напису вказано, що стягувач просить за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, «задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 07 жовтня 2013 по 21 травня 2018 року».

Представник позивача вказує, що у виконавчому написі, вчиненому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. від 09 січня 2019 року № 75, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , вказано «Строк, за який проводиться стягнення - з 07 жовтня 2013 року по 21 травня 2018 року».

Отже, визначений стягувачем, а також встановлений і зазначений нотаріусом у виконавчому написі строк за який проводиться стягнення - з 07 жовтня 2013 по 21 травня 2018 року, що перевищує максимальний трирічний строк, за який стягнення може проводитись шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Також представник позивача зазначає, що твердження відповідача відносно того, що банком 13.08.2018 направлено позичальнику лист-вимогу, а 03.09.2018 ця вимога була особисто отримана позивачем не відповідають дійсності та не підтверджено відповідачем належними даказами.

Вважає, що на підтвердження цього відповідач надав реєстр поштових відправлень від 14.08.2018, фіскальний чек від цієї ж дати, список № 4860 (форма 103) без жодної дати, підпису і штемпеля відділу поштового зв`язку, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 566.

Вважає, що перелічені документи не підтверджують направлення банком вимоги позивачу від 13.08.2018.

Зазначає, що фіскальний чек від 14.08.2018 підтверджує надіслання списку № 4860, однак відповідачем не надано належним чином оформлений список з таким номером.

Вказує, що наданий відповідачем список № 4860 (форма 103) не містить дати, підписів відповідних посадових осіб відправника та відділу поштового зв`язку, штемпеля відділу поштового зв`язку - отже, не є належним доказом і не може братись до уваги судом.

Зазначає, що реєстр від 14.08.2018 р. не є документом встановленої форми, який міг би підтверджувати надіслання і/або вміст поштового відправлення. Квитанція про надіслання такого реєстру відповідачем не надана. Але, вказує, що навіть якби його можна було брати до уваги, то він вказував би на направлення ОСОБА_1 14.08.2018 листа за виконанням ОСОБА_3, а не вимоги від 13.08.2018 за підписом ОСОБА_4 .

Зазначає, що в аналогічних випадках, коли дата вимоги та поштового реєстру не співпадають і з реєстру неможливо встановити який лист було направлено на адресу боржника.

Таким чином, представник позивача вважає, що відповідачем не доведено, а нотаріусом не перевірено чи направлялась позивачу вимога про усунення порушення.

Представник позивача зазначає, що лист-вимога від 13.08.2018 позивачу не надходив.

Зазначає, що вперше позивач ознайомився з його змістом, отримавши відзив відповідача.

Вважає, що розрахунок заборгованості по процентах не є документом, який підтверджує розмір заборгованості.

Отже, виконавчий напис за реєстровим № 75 від 09 січня 2019 року вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем за відсутності доказів безспірності заборгованості і з порушенням встановленого строку стягнення.

Вважає, що кожна з цих обставин є самостійною достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Виходячи з цього, просить задовольнити позовні вимоги.

31.07.2019 представник відповідача надав до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив, що позичальник порушував свої зобов`язання за кредитним договором № 721/10/2013/0070 від 07.10.2013 з 12.10.2015, в подальшому і саме за період з 12.10.2015 по 21.05.2018 у позичальника виникла заборгованість, в рахунок погашення якої банк просив звернути стягнення на предмет іпотеки. Вважає, що строк, за який проводиться стягнення менше трьох років, шо повністю відповідає вимогам ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Зазначає, що заборгованість позичальника перед банком за кредитним договором станом на 21 травня 2018 року склала 464 680 (чотириста шістдесят чотири тисячі шістсот вісімдесят) гривень 62 (шістдесят дві) копійки, а саме: 295 815,00 грн. - заборгованість по кредиту строкова, 72 995,15 грн. - прострочена заборгованість по кредиту, 4 258,74 грн. - поточна заборгованість за відсотками, 91611,73 грн. - прострочена заборгованість за відсотками.

Зазначає, що детальний розрахунок заборгованості та виписки по рахункам є додатками до заяви банку про вчинення виконавчого напису.

Зазначає, що за порушення умов кредитного договору та договору іпотеки щодо страхування предмету іпотеки боржнику було нараховано штраф в сумі 12 154,13 грн.

Вказує, що виконавчий напис було вчинено на суму 464 680,00 грн., що складається з строкової та простроченої заборгованості по кредиту, а також строкової та простроченої заборгованості по процентах.

Також представник відповідача зазначила, що 14.08.2018 АБ «УКРГАЗБАНК» направив позичальнику лист - вимогу № 110/13380/2018 від 13.08.2019 про дострокове повернення кредиту та сплату штрафних санкцій.

Вказує, що доказами направлення листа-вимоги є: копія фіскального чеку від 14.08.2019; копія реєстру відправлення від 14.08.2019 зі штемпелем відділення зв`язку (в якому під номером 1 зазначено лист № 110/13380/2018. адресат ОСОБА_1 ). Копія списку № 4860 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів дійсно не містить дати, підписів та печатки, оскільки належним чином було оформлено реєстр відправлення від 14.08.2019, а електронна форма 103, впроваджена Укрпоштою для корпоративних клієнтів, лише оптимізує процес приймання поштових відправлень.

Таким чином, представник відповідача вважає, що належним та достатнім доказом надіслання відповідачу листа-вимоги від 13.08.2018 є фіскальний чек та реєстр відправлень.

Зазначає, що доказами отримання позичальником листа-вимоги від 13.08.2018 № 110/13380/2018 є копія зворотнього повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу трекінг номер 566, з особистим підписом позичальника.

Вказує, що твердження відповідача про те, що він не отримував лист-вимогу від 13.08.2018 не підтверджується належними та допустимими доказами.

Просить у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О. у судове засідання не з`явився, про розгляд справи повідомлявся належним чином. Про причини неявки суд не повідомив.

Третя особа - приватний виконавець Виконавчого округу міста Києва Корольов М.А. у судове засідання не з`явився, про розгляд справи повідомлявся належним чином. Про причини неявки суд не повідомив.

Виходячи з цього, на підставі ч.1 ст.223 ЦПК України, суд вважає за можливе розглядати справу у їх відсутність.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про задоволення вимог позивача, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 07.10.2013 між позивачем та ПАТ АБ «Укргазбанк» був укладений кредитний договір № 721/10/2013/0070, за умовами якого позивачу був наданий кредит у розмірі 525 000,00 грн. строком до 05.04.2024 (а.с.7-13).

Для забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором в цей же день між сторонами був укладений договір іпотеки, предметом якого є нерухоме майно - трикімнатна квартира АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_1 (а.с.14-16).

З розрахунку заборгованості по процентах на підставі договору № 721/10/2013/0070 від 07.10.2013 вбачається, що заборгованість за основним боргом станом на 21.05.2018 становила 464 680, 62 грн. (64-67).

З довідки ПАТ АБ «Укргазбанк» вбачається, що станом на 17 травня 2018 року за порушення умов щодо зобов`язань відносно страхування предмету іпотеки ОСОБА_1 зобов`язаний сплатити банку, як іпотекодержателю штраф у розмірі 12 154,13 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.12.2018 ПАТ АБ «Укргазбанк» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. з заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі (а.с. 62-63).

09.01.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. вчинений виконавчий напис про стягнення з позивача заборгованості в розмірі 464 680 грн. 62 коп., шляхом звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна 00 та належить ОСОБА_1 (а.с.17).

З виконавчого напису вбачається, що період, за який проводиться стягнення - з 07 жовтня 2013 року по 21 травня 2018 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири запропоновано задовольнити вимоги ПАТ АБ «Укргазбанк» у розмірі 464 680 грн. 62 коп., з яких:

-295 815,00 грн. - заборгованість по кредиту строкова;

-72 995,15 грн. - прострочена заборгованість по кредиту;

-4 258,74 грн. - поточна заборгованість за відсотками;

-91 611,73 грн. - прострочена заборгованість за відсотками (а.с.17).

Постановою приватного виконавця Корольова М.А. від 08.02.2019 відкрито виконавче провадження ВП № 58325037 на підставі виконавчого напису № 75 виданого 09.01.2019 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна 00 , що належить ОСОБА_1 , за рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири, задоволено вимоги ПАТ АБ «Укргазбанк» у розмірі 464 680,62 грн., з яких: 292 815,00 грн. - заборгованість по кредиту строкова, 72 995,15 грн. - прострочена заборгованість по кредиту, 4 258,74 грн. - поточна заборгованість за відсотками, 91 611,73 грн. - прострочена заборгованість за відсотками. Строк за який проводиться стягнення - з 07 жовтня 2013 по 31 21 травня 2018 року (а.с.18-19).

За загальним правилом статей 15,16 ЦК УКраїни кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про іпотеку», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, а також Правилами ведення нотаріального діловодства, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 31 грудня 2008 року № 2368/5.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Процедура вчинення нотаріусами виконавчих написів визначена у Главі 14 Закону «Про нотаріат» та Главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст.88 вищевказаного Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Таким же чином врегульовано дане питання і Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Згідно зі ст. 89 цього ж закону у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Аналогічна інформація викладена і в підпунктах 2.1, 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Відповідно до п. 1 даного Переліку для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої в справі № 750/1627/18/ провадження № 61-43895 св 18/ від 06 червня 2019 року, яка, з точки зору ч.4 ст.263 ЦПК України, має враховуватися судом, при здійсненні своєї діяльності нотаріус не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

При цьому, з точки зору ст.88 Закону України «Про нотаріат», безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року по справі № 310/9293/15, яка має враховуватися судом у порядку виконання судом вимог ч.4 ст.263 ЦПК України.

На думку Верховного суду, висловленої в постанові № 750/1627/18/ провадження № 61-43895 св 18/ від 06 червня 2019 року, розрахунок заборгованості, зроблений банком, з урахуванням положень Переліку документів, не може вважатись доказом на підтвердження безспірності заборгованості боржника.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Враховуючи ці обставини та вимоги ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Це право існує, поки суд не встановить зворотнього.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Суд при цьому має перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

В той же час законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості.

Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року по справі № 6-887цс17.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду в справі № 910/13233/17 від 29 січня 2019 року, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

З виконавчого напису нотаріуса вбачається, що він вчинений на підставі наданих банком документів про заборгованість за період часу з 07 жовтня 2013 року по 21 травня 2018 року, тобто з перевищенням трирічного строку, що не відповідає вимогам закону.

Слід зазначити, що може бути застосований строк давності встановлений тільки законом, тобто строки позовної давності встановлені договором, при вчиненні виконавчого напису у даному випадку не враховуються.

Таким чином, з урахуванням викладеного вище, суд вважає, що сума за виконавчим написом є спірною, з дня виникнення у банка права вимоги минуло більше трьох років, а тому його вчинення суперечить ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат».

Виходячи з цих обставин, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог позивача.

Що стосується посилань позивача щодо відсутності відомостей про надсилання йому відповідачем письмової вимоги про усунення порушення за кредитним договором слід зазначити наступне.

У матеріалах справи наявний лист-вимога від 13.08.2018 № 110/13380/2018, згідно якого ПАТ АБ «Укргазбанк» вимагав виконати порушене зобов`язання та повністю повернути всю суму кредиту за кредитним договором, а також сплатити штрафні санкції, протягом 30 календарних днів від дати одержання цієї вимоги (а.с.56-58).

Згідно реєстру відправлень з повідомленням АБ «Укргазбанк» від 14.08.2018 вбачається, що ОСОБА_1 направлялось відправлення з повідомленням 110/13380/2018 (а.с. 59).

Згідно списку № 4860 поштових відправлень рекомендованих листів АБ «Укргазбанк» вбачається, що Нізбергу було направлено поштове відправлення за № 566 (а.с. 60).

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 вбачається, що поштове відправлення № 566 вручено ОСОБА_1 особисто (а.с. 61).

На підставі вищезазначеного, суд не приймає до уваги доводи позивача щодо ненаправлення та невручення останньому листа-вимоги від 13.08.2018 № 110/13380/2018.

Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, з відповідача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 768, 40 грн.

Керуючись ст.ст.15,16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 9, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, ст. ст. 2, 4, 5, 11, 12, 13, 76 - 82, 109, 110, 259, 263 - 265, 268, 273 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем від 09 січня 2019 року № 75, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ПАТ АБ «Укргазбанк» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,40грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду через суд першої інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: І.А.Усатова