Справа № 463/801/19 Головуючий у 1 інстанції: Жовнір Г.Б.
Провадження № 22-ц/811/1011/20 Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді Ніткевича А.В.,

суддів: Крайник Н.П., Шеремети Н.О.

секретаря Юзефович Ю.І.

з участю представника позивача ОСОБА_1

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні Львівського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 на ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 24 лютого 2020 року в складі судді Жовніра Г.Б. у справі за позовомОСОБА_4 до ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , з участю третьої особи Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, про усунення перешкод у користуванні власністю та знесення самочинного будівництва,-

встановила:

У лютому 2019 року позивачка ОСОБА_4 звернулась до суду із позовом до відповідачів ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , з участю третьої особи Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом знесення самочинно збудованої будівлі ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 під час виконання останніми робіт на об`єкті «Реконструкція з розширенням житлового будинку на АДРЕСА_1 за рахунок прибудови та надбудови під родинний будинок» за їх рахунок, просив зобов`язати відновити становище будинку по АДРЕСА_1 до стану, що існував до порушення, власними силами і за власний рахунок шляхом відновлення фундаменту, капітальних несучих стін, даху.

Ухвалою від 28 травня 2019 року призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

22 січня 2020 року на адресу суду поступило клопотання від представника позивача, про повернення справи із експертної установи без виконання, оскільки Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз не має можливості провести призначену експертизу у стислі терміни та просить направити ухвалу про призначення експертизи до іншої експертної установи.

10 лютого 2020 року цивільна справа № 463/801/19 повернулась з Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Після поновлення провадження у цивільній справі, представник позивача підтримав заявлене клопотання від 22 січня 2020 року та просив таке задовольнити, оскільки поставленні на вирішення експерту питання мають значення для предмету доказування у даній справі і потребують спеціальних знань.

Сторона відповідачів проти задоволення клопотання заперечила, оскільки немає жодних даних, що експертні установи, зазначені представником позивача у клопотанні, мають відповідне свідоцтво на проведення будівельно-технічної експертизи.

Представник третьої особи не заперечила проти задоволення клопотання предстаника позивача.

Оскаржуваною ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 24 лютого 2020 року клопотання представника позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволено.

Призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Судово експертного-розрахункового бюро ТзОВ «СЕРБ» (адреса: м.Львів, вул. Варшавська, 133/2), на вирішення експертів поставлено питання:

1.Чи відповідає проектно-кошторисна документація з реконструкції будинку АДРЕСА_1 вимогам будівельних норм і правил та інших державних стандартів з питань будівництва. Якщо ні, то в чому полягає невідповідність?

2.Чи відповідає збудований об`єкт будівництва, що розташований за адресою АДРЕСА_1 проекту, на підставі якого були затверджені містобудівні умови та обмеження та вимогам будівельних норм та правил?

3.Якщо об`єкт будівництва не відповідає проекту та будівельним нормам та правилам, вказати яким саме нормам та правилам не відповідає, в чому полягає розбіжність з проектом?

4.Які пошкодження на момент проведення експертизи наявні в конструкції суміжного будинку, що розташований за адресою АДРЕСА_1 ?

5.В разі наявності пошкоджень будинку за адресою АДРЕСА_1 чи являються дані пошкодження наслідком проведення будівельних робіт із реконструкції будинку АДРЕСА_1 з боку відповідачів?

Попереджено експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

Оплату вартості експертизи покладено на позивача - ОСОБА_4 .

Направлено в розпорядження експерта матеріали цивільної справи Личаківського районного суду м. Львова № 463/801/19, провадження № 2/463/877/19 (2 Томи), на підставі яких проводити експертне дослідження.

Роз`яснено сторонам положення ст. 109 ЦПК України про наслідки ухилення від участі в експертизі.

На час проведення експертизи провадження по справі зупинено.

Ухвалу суду оскаржив представник відповідачки ОСОБА_3 , вважає ухвалу незаконною та такою, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Покликаючись на те, що проведення експертизи може бути призначено лише державним спеціалізованим установам, перелік яких визначено статтею 7 ЗУ «Про судову експертизу» або конкретному судовому експерту (судовим експертам), зазначає, що закон не передбачає такого суб`єкта судово-експертної діяльності, як господарське товариство, при цьому суд, незважаючи на заперечення відповідача, призначив проведення експертизи приватною господарською структурою ТзОВ «СЕРБ».

Крім цього, на думку апелянта, чинне законодавство не передбачає обов`язку суду призначити іншого експерта для проведення судової експертизи замість визначеного раніше.

Зазначає, що ЦПК України не містить часових меж під час яких має бути проведена призначена судом експертиза тією чи іншою експертною організацією, відтак суд не може без згоди усіх сторін вирішувати питання, які не передбачені ЦПК України, в тому числі зміни судового експерта.

Звертає увагу на те, у яких випадках суд самостійно визначає експерта чи експертну установу.

Просить скасувати ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 24 лютого 2020 року та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи відмовити.

Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.

Представник позивача ОСОБА_1 в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечив, просить оскаржувану ухвалу залишити без змін.

Відповідачі ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , будучи повідомленими належним чином про час та місце розгляду справи, в судове засідання не прибули, не повідомили суд про причину неявки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача на заперечення доводів скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення враховуючи таке.

Згідно із ч. 3 ст. 3 ЦПК України, провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст. 5 ЦПК України).

Слідуючи принципу диспозитивності суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із ст.12 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З матеріалів справи встановлено, що у провадженні Личаківського районного суду м. Львова з лютого 2019 року перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , з участю третьої особи Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, про усунення перешкод у користуванні власністю та знесення самочинного будівництва.

Позивачка зазначає, що відповідачі чинять їй перешкоди у користуванні власністю та просить про знесення самочинного будівництва.

З матеріалів справи встановлено, що ще в травні 2019 року суд першої інстанції постановляв ухвалу у даній справі про призначення судової будівельно-технічної експертизи, така була предметом апеляційного перегляду та постановою Львівського апеляційного суду від 08 жовтня 2019 року залишена в силі (а.с. 8-10).

Таким чином, необхідність спеціальних знань, а відтак призначення у даній справі експертизи досліджувались, зокрема апеляційним судом, тому протилежні доводи апеляційної скарги колегія суддів до уваги не приймає.

В свою чергу, у грудні 2019 року на адресу суду надійшов лист ЛНДІСЕ від 10.12.2019 «Про організацію виконання експертизи», у якому йдеться про велике завантаження експертів та можливість розпочати експертизу з вересня місяця 2021 року.

22.01.2020 представник позивачки ОСОБА_1 подав клопотання про те, що у зв`язку з неможливістю провести експертизу ЛНДІСЕ у стислі терміни, просив доручити проведення експертизи судовому експертно-розрахунковому бюро ТзОВ «СЕРБ» (а.с. 13).

Постановляючи оскаржувану ухвалу про призначення судової будівельно-технічної експертизи та доручаючи проведення такої експертам Судово експертного-розрахункового бюро ТзОВ «СЕРБ», суд першої інстанції врахував необхідність оперативності проведення експертизи, оскільки обставин які підлягають встановленню у випадку призначення даної експертизи мають значення для справи та потребують спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, а наявний в матеріалах справи висновок експерта викликає сумніви щодо його правильності.

Перевіряючи законність оскаржуваного судового рішення колегія суддів виходить із такого.

Відповідно до ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

За положеннями статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Тобто серед джерел доказів, відповідно до статті 76 ЦПК України, крім іншого, є висновок експерта.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судом, як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Підстави обов`язкового призначення судом експертизи визначені статтею 105 ЦПК України.

При цьому за ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Таким чином, враховуючи норму статті про призначення експертизи, суд зобов`язаний забезпечити (організувати) змагальний процес, тобто створити особам, які беруть участь у справі, всі умови для реалізації ними своїх процесуальних прав і виконання покладених на них процесуальних обов`язків.

Статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

У пункті 2 постанови Пленуму «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» №8 від 30 травня 1997 року (з відповідними змінами та доповненнями), Верховний Суд України вказав судам на неприпустимість призначення експертизи у випадках, коли з`ясування певних обставин не потребує спеціальних знань, а також порушення перед експертом правових питань, вирішення яких віднесено законом до компетенції суду (зокрема щодо вини, неосудності чи недієздатності особи тощо).

Враховуючи те, що сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх доводів та заперечень, а перевірка вказаних обставин має значення для правильного вирішення спору, суд першої інстанції необхідно було перевірити, чи дійсно вказаний доказ стосується предмету доказування по справі та чи дійсно з`ясування певних обставин позову потребує спеціальних знань.

Як зазначалося вище, висновок місцевого суду про те, що предмет спору та позовні вимоги свідчать про необхідність призначення експертизи та потребують спеціальних знань у відповідній сфері, є обгрунтованим.

В свою чергу, доводи апеляційної скарги зводяться, зокрема, до незгоди із визначеною судом першої інстанції експертною установою для проведення експертизи.

Згідно із ч. 3 ст. 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

Таким чином, при призначенні експертизи на суд покладається обов`язок визначення експерта чи експертної установи у разі, якщо сторони не досягли взаємної згоди між собою щодо обрання експерта або експертної установи у встановлений судом строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Таким чином, суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно лише в тому випадку, якщо сторони не досягли згоди щодо цього питання. При цьому, факт заперечення однією зі сторін щодо проведення експертизи установою/експертом, заявленою іншою стороною є визначальним. В такому випадку суд, дотримуючись балансу між інтересами сторін, враховуючи складність справи, особливості предмета спору, значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями (ст. 11 ЦПК України) визначає відповідного суб`єкта проведення експертизи самостійно. Суд, ухвалюючи відповідне рішення з процесуального питання чи по суті повинен дотримуватися положень та принципів діючого процесуального законодавства.

Судові процедури повинні бути справедливими, особа безпідставно не може бути позбавлена права на забезпечення судом доказів, оскільки це буде порушенням права на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Одними з основних засад судочинства, визначених п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 43 ЦПК України учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

При цьому у ст. 182 ЦПК України передбачено, що при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі.

Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлено - він встановлюється судом.

Відповідно до положень ст. 183 ЦПК України будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити зміст питання, яке має бути розглянуто судом, та прохання заявника, підстави заяви (клопотання, заперечення), перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви (клопотання, заперечення), інші відомості, що вимагаються цим Кодексом. Письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником.

Поряд з цим, жодних клопотань чи заперечень з приводу вибору судом експертної установи, яка запропонована позивачкою, сторона відповідача не подавала.

Крім цього, пунктом 1 статті 6 Конвенції прозахист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Фрідлендер проти Франції»).

У абзаці 1, 2 та 7 пункту 3 постанови №11 Пленуму «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних, і справ про адміністративні правопорушення» від 17 жовтня 2014 року Вищий спеціалізований суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначив, що, розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи «Федіна проти України» від 02 вересня 2010 року, «Смірнова проти України» від 08 листопада 2005 року, «Матіка проти Румунії» від 02 листопада 2006 року, «Літоселітіс Проти Греції» від 05 лютого 2004 року та інші).

Оцінюючи характер процесу та його значення для заявника, необхідно враховувати важливість предмета розгляду та ступінь ризику для заявника, наприклад, якщо йдеться про справи, що потребують оперативного прийняття рішення; втручання у право власності (усунення перешкод у користуванні майном).

Таким чином, незважаючи на те, що суд першої інстанції належним чином свого рішення в контексті вибору експертної установи для проведення судової експертизи у даній справі не мотивував, колегія суддів погоджується з висновком суду в цій частині, оскільки суд надав перевагу експертній установі, запропонованій стороною позивача, за відсутності будь яких доказів того, що сторони не досягли згоди щодо цього питання.

Крім цього, сторони фактично мали можливість узгодити експертну установу, в якій може бути проведена експертиза, оскільки з часу листа ЛНДІСЕ від 10.12.2019 «Про організацію виконання експертизи»і до часу постановлення оскаржуваної ухвали пройшло понад два місяця.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Крім того, пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 30.05.97 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» (з послідуючими змінами) роз`яснено, що відповідно до Закону України від 25 лютого 1994 року «Про судову експертизу» судово-експертна діяльність в Україні здійснюється державними спеціалізованими установами та відомчими службами, до яких належать: науково-дослідні та інші установи судових експертиз Міністерства юстиції України і Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України.

Судово-експертна діяльність також може здійснюватися на підприємницьких засадах на підставі спеціального дозволу (ліцензії), а також громадянами за разовими договорами. Видача ліцензій та атестація судових експертів з числа працівників підприємницьких структур та громадян здійснюється Міністерством юстиції України або Міністерством охорони здоров`я України відповідно до їх повноважень.

У випадках, коли проведення експертизи доручається працівникові підприємницької структури, яка має ліцензію на здійснення судово-експертної діяльності, суд повинен перевірити, чи є у спеціаліста свідоцтво про присвоєння йому кваліфікації судового експерта за відповідною спеціальністю.

Разом з цим, проведення експертизи не доручено конкретному експерту Товариства з обмеженою відповідністю «СЕРБ», а товариству.

В свою чергу, згідно безкоштовного пошуку відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТзОВ «СЕРБ» є юридичною особою, судовим експертно-розрахунковим бюро, яке, зокрема, займається технічними випробуваннями та дослідженнями, іншою професійною, науковою та технічною діяльністю, н. в. і. у. (основний) (КВЕД 71.20 та КВЕД 74.90, відповідно).

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції постановлено оскаржувану ухвалу з додержанням вимог закону, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому підстав для її задоволення немає.

Керуючись ст.ст. 258, 259, 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 375, 381, 382, 383 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 24 лютого 2020 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, в касаційному порядку не оскаржується.

Повний текст постанови складений 29 липня 2020 року.

Головуючий: А.В. Ніткевич

Судді: Н.П. Крайник

Н.О. Шеремета