Житомирський апеляційний суд
Справа №285/803/20 Головуючий у 1-й інст. Сташків Т. Б.
Категорія 55 Доповідач Коломієць О. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: Коломієць О.С.

суддів: Шевчук А.М., Талько О.Б.

з участю секретаря

судового засідання: Драч Т.А.

розглянувши у місті Житомирі в порядку письмового провадження (без повідомлення учасників) цивільну справу №285/803/20 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», приватного нотаріуса Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюка Віктора Станіславовича, за участю третьої особи - приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Вольф Тетяни Леонідівни про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає до виконання

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 06 травня 2020 року,яке ухвалено суддею Сташків Т.Б. у м. Новограді-Волинському

встановив:

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюка В.С. від 03.09.2019 року, зареєстрований в реєстрі за № 3167.

В обґрунтування своїх вимог зазначила, що в січні 2020 року у відділенні АТ «Ощадбанк» її було повідомлено про те, що її рахунок на отримання пенсії по інвалідності арештовано у зв`язку з постановою приватного виконавця Вольф Т.Л. про арешт коштів боржника від 01.11.2019 року на підставі виконавчого напису нотаріуса № 3167 від 03.09.2019 року про стягнення з неї заборгованості за кредитним договором в розмірі 20484,25 грн. та виконавчого збору в розмірі 2048,42 грн.

Позивач вважає, що при вчиненні вищезазначеного виконавчого напису були порушені приписи Закону України «Про нотаріат», Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки виконавчий напис нотаріусом вчинено на підставі документів, які не свідчать про безспірність заборгованості, оскільки вона не отримувала жодних документів від Банку з вимогою про повернення кредиту та повідомлення про суму заборгованості, чим грубо порушені права позивача щодо можливості надання заперечень щодо розміру заборгованості.

Рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 06 травня 2020 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. На підтвердження доводів апеляційної скарги зазначає, що судом не було перевірено доводи стягувача щодо того, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед ним, тобто, чи існувала така заборгованість взагалі та який її дійсний розмір і чи відповідає він розміру зазначеному у виконавчому листі. Крім того, судом не було враховано, що відповідно до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29 червня 1999 р. № 1172, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: оригінал нотаріального посвідчення договору; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Однак, судом не було надано оцінки тому факту, що кредитний договір між позивачем та банком нотаріально не посвідчувався, а відтак відсутні законні підстави для його вчинення.

Правом подати відзив на апеляційну скаргу відповідачі не скористалися.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та її вимог, суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Так, судом встановлено, що між АТ «Банк Форвард» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір від 20.06.2018 року, відповідно до умов якого позивач отримала кредитні кошти у вигляді встановленого кредитного ліміту на картковий рахунок (а.с.64-67).

30.08.2019 року АТ «Банк Форвард» звернулося до приватного нотаріуса Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюка В.С. із заявою про вчинення виконавчого напису (а.с.62).

Відповідно до виписки з рахунку боржника, заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором за період з 21.09.2018 року по 20.12.2018 року становить 19 637,25 грн., з яких заборгованість за кредитом - 18 508,75 грн., заборгованість за процентами - 50 коп., плата за пропуск мінімальних платежів становить 1 125 грн. (а.с.63).

03.09.2019 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3167, про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард» заборгованості за кредитним договором за період з 21.09.2018 року по 20.12.2018 року в сумі 19 634 грн. 25 коп., з яких заборгованість за кредитом - 18 508 грн. 75 коп., заборгованість за процентами - 50 коп., плата за пропуск мінімальних платежів становить - 1 125,00 грн. (а.с.43).

Постановою приватного виконавця від 09.10.2019 року відкрито виконавче провадження з виконання вищезазначеного виконавчого напису нотаріуса, а 01.11.2019 року - винесено постанову про накладення арешту на грошові кошти ОСОБА_1 (а.с.5,6).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що приватним нотаріусом, на підставі наданих банком документів, які підтверджують безспірність заборгованості, з дотриманням вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», правомірно вчинено виконавчий напис, проте позивач не надала належних та допустимих доказів на підтвердження тієї обставини, що сума заборгованості зазначена у виконавчому написі, є спірною. Крім того, приватний нотаріус не є належним відповідачем у цій справі, так-як цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом, тобто стягувача.

Проте повністю з такими висновками суду погодитися неможливо виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України. Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року № 295/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 року за №282/20595.

Згідно із ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат», передбачено умови вчинення виконавчих написів, згідно із якими нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводяться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення боржника.

Згідно п. 2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до ст.50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»).

Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Як зазначено у ст.90 Закону України «Про нотаріат», стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

При цьому, нотаріус повинен здійснити перевірку всіх документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису, які, зокрема, підтверджують наявність зобов`язання та їх безспірність.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції не звернув уваги на ту обставину, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог ч. 1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» про безспірність заборгованості.

Так докази одержання або неодержання боржником ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень в копіях документів наданих нотаріусом відсутні.

Також не надано до суду ні першої, ні апеляційної інстанції для огляду та оцінки розрахунок заборгованості та деталізовану виписку по рахунку боржника.

Разом з тим, з наданих приватним нотаріусом на вимогу суду документів, зокрема, з кредитного договору від 20.06.2018 р. та паспорту споживчого кредиту вбачається, що сума отриманого кредиту становить 17 000 грн., з терміном видачі на 36 місяців до 20.06.2021 р, з щомісячним платежем на суму 1016 грн., з яких тіло кредиту становить 472,26 грн. та 506 грн. платежі за додаткові та супутні послуги банку.

Згідно даних документів, заборгованість за кредитним договором у встановлений банком період з 21.09.2018 р. по 20.12.2018 р. (за три місяці) може складати лише 3048 грн.

При цьому, як зазначено у виписці по рахунку, право вимоги щодо стягнення повної суми заборгованості на суму 19634,25 грн. виникло лише 20.01.2019 року, а тому не зрозумілим залишається включення Банком даної суми заборгованості боржнику ОСОБА_1 у період з 21.09.2018 року по 20.12.2018 року.

Таким чином невідомими є підстави визнання нотаріусом кредитного боргу безспірним.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Аналогічний висновок зроблений і Верховним Судом України в постанові від 05 липня 2017 року в справі № 6-887цс17.

Крім того, вказані висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).

З наведеного вбачається, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру суми боргу боржника перед банком, який підлягає стягненню за виконавчим написом, безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону України «Про нотаріат», п. 2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМ України від 29.06.99 року № 1172, а тому висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню є помилковим.

Проте, колегія суддів погоджується з висновком суду про безпідставне пред`явлення позову до приватного нотаріуса Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюка В.С., оскільки цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом, тобто стягувача.

Разом з тим, пред`явлення вимог позивачем у даній справі також і до приватного нотаріуса, як до співвідповідача, не може бути безумовною підставою для відмови у позові, оскільки за результатами розгляду справи суд обґрунтовано відмовив у позові до неналежного відповідача - приватного нотаріуса, проте повинен був прийняти рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача, у даному випадку до стягувача - Акціонерного товариства «Банк Форвард».

Виходячи з наведеного вище, колегія суддів вважає, що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С. від 03.09.2019 року, зареєстрований в реєстрі за № 3167 про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард» заборгованості в розмірі 20 484,25 грн. підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

З огляду на наведене, рішення суду підлягає скасуванню та ухваленню нового судового рішення про часткове задоволення вимог ОСОБА_1 та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 06 травня 2020 рокускасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає до виконання.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С. від 03.09.2019 року, зареєстрований в реєстрі за № 3167, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Банк Форвард» заборгованості за кредитним договором за період з 21.09.2018 року по 20.12.2018 року в сумі 19 634 грн. 25 коп.

Стягнути з Акціонерного товариства «Банк Форвард» на користь держави судовий збір в розмірі 1681,60 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді