Справа № 703/4571/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року

Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого - судді Кирилюк Н.А.

з участю секретаря Римського Д.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу в порядку спрощеного провадження № 703/4571/19,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представників третіх осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

про скасування розпорядження та поновлення на роботі,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до міського голови м. Сміла Цибка О.О. про скасування розпорядження, поновлення на роботі та стягнення з відповідача заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначив, що він відповідно до контракту № б/н від 28 березня 2019 року був призначений на посаду директора КП «Смілакомунтеплоенерго» на термін з 29 березня 2019 року по 29 березня 2020 року.

Розпорядженням міського голови від 15 жовтня 2019 року в КП «Смілакомунтеплоенерго» було призначено службове розслідування з метою перевірки фактів неналежного виконання директором своїх службових обов`язків. В зв`язку з цим позивача було відсторонено від виконання службових обов`язків на період проведення цього розслідування.

В подальшому строк службового розслідування розпорядженням міського голови було продовжено до 11 листопада 2019 року.

Оскільки проведена перевірка жодних зловживань з боку директора не знайшла, то розпорядженням міського голови Цибка О.О. № 263-к від 04 листопада 2019 року його було звільнено з займаної посади на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України в зв`язку з прогулом (в тому числі відсутністю на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Підставою для його звільнення зазначено службову записку в.о. директора КП «Смілакомунтеплоенерго» від 04 листопада 2019 року та акти про відсутність на робочому місці від 31 жовтня та 01 листопада 2019 року.

Позивач стверджує, що на час його відсторонення від виконання обов`язків директора жодних інших повноважень на нього покладено не було. Йому не пропонувалась інша посада чи робота, його не ознайомлювали з новими трудовими обов`язками, не визначали йому робоче місце. Він весь час, в тому числі і 31 жовтня, і 01 листопада 2019 року, перебував на роботі, а тому його звільнили незаконно.

Крім того, вказав, що він є членом профспілкової організації, однак попередню згоду профспілки роботодавцем отримано не було.

В зв`язку з цим просив скасувати розпорядження міського голови про його звільнення, поновити на роботі на раніше займаній посаді та стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 09 липня 2020 року суд закрив провадження у справі в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в зв`язку з відмовою позивача від позову в цій частині.

В судовому засіданні позивач підтримав позов в повному обсязі та просив його задоволити з наведених в ньому підстав. Пояснив, що він весь час перебував на території підприємства. Оскільки займана ним посада не передбачала постійного знаходження в робочому кабінеті, він міг перебувати і в інших місцях для виконання своїх трудових обов`язків. Після його відсторонення він не міг потрапити до свого кабінету, іншу роботу йому не запропонували, робочого місця не визначили, а тому він знаходився на території підприємства. Відповідно, прогулу не вчиняв.

Відповідач на розгляд справи не з`явився з невідомих суду причин, хоча про час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином. В направленому на адресу суду відзиві позов не визнав та пояснив, що 15 жовтня 2019 року було вирішено провести стосовно позивача розслідування з відстороненням його від виконання своїх службових обов`язків на період проведення розслідування зі збереженням заробітної плати. А тому, незважаючи на відсторонення, позивач зобов`язаний був знаходитись на робочому місці. Оскільки ОСОБА_1 був відсутній без попередження на робочому місці з 08 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв. та з 14 год. 00 хв. по 17 год. 00 хв. 31 жовтня 2019 року, а також з 09 год. 00 хв. по 12 год. 00 хв. 01 листопада 2019 року його було звільнено за прогул. Посилання позивача на те, що йому не було визначено робоче місце на час відсторонення вважає необґрунтованим, оскільки вказана норма застосовується лише під час прийняття на роботу. Також зазначив, що такої посади як міський голова м. Сміла Черкаської області не існує, а тому позов пред`явлено до неналежної особи.

Представники третіх осіб в судовому засіданні просили відмовити в задоволенні позову та пояснили, що звільнення ОСОБА_1 є обґрунтованим та законним, оскільки він дійсно був відсутній на робочому місці 8 годин робочого дня 31 жовтня 2019 року та 4 години робочого дня 01 листопада 2019 року.

Суд, заслухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного.

Відповідно до контракту від 28 березня 2019 року, укладеного між секретарем міської ради ОСОБА_12., що діяв від імені власника і здійснював повноваження міського голови, та ОСОБА_1 , позивач з 29 березня 2019 року по 29 березня 2020 року був призначений на посаду директора КП «Смілакомунтеплоенерго».

Згідно з п. 1.1 контракту за цим контрактом директор зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна, раціональний добір кадрів, а уповноважена особа через уповноважений орган - Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради зобов`язується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці директора.

Уповноважена особа має право тимчасово відсторонити директора від виконання покладених на нього обов`язків у зв`язку з проведенням перевірки окремих напрямів діяльності директора для з`ясування питання невиконання (неналежного виконання) його обов`язків (п.п. 4 п. 2.6 контракту).

Як встановлено з п.п 3 п. 5.2 контракту дія цього контракту припиняється з ініціативи уповноваженої особи до закінчення строку дії цього контракту у випадках, передбачених статтями 40 і 41 КЗпП України та цим контрактом.

Розпорядженням міського голови № 246-к від 15 жовтня 2019 року з метою перевірки виконання обов`язків передбачених контрактом від 28 березня 2019 року було вирішено провести службове розслідування стосовно директора КП «Смілакомунтеплоенерго» ОСОБА_1 з метою перевірки факту щодо неналежного виконання ним службових обов`язків, а саме щодо допущених дій, які зашкодили інтересам місцевого самоврядування, з відстороненням його від виконання своїх службових обов`язків на період службового розслідування із збереженням заробітної плати. Службове розслідування необхідно було провести з 15 по 28 жовтня 2019 року.

Розпорядженням міського голови № 259-к від 25 жовтня 2019 року строк службового розслідування було продовжено по 11 листопада 2019 року.

Розпорядженням міського голови № 263-к від 04 листопада 2011 року ОСОБА_1 було звільнено з посади директора комунального підприємства «Смілакомунтеплоенерго» з 04 листопада 2019 року в зв`язку з прогулом (в тому числі відсутністю на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Підставою прийняття такого розпорядження зазначено службову записку в.о. директора КП «Смілакомунтеплоенерго» від 04 листопада 2019 року № 2032 та акти про відсутність на робочому місці від 31 жовтня 2019 року та 01 листопада 2019 року.

Згідно із наведеною службовою розпискою, адресованою в.о. директора ОСОБА_5 на ім`я міського голови, ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці без поважних причини з 08 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв. та з 14 год. 00 хв. по 17 год. 00 хв. 31 жовтня 2019 року (всього за вказаний робочий день 8 годин), а також з 09 год. 00 хв. по 12 год. 00 хв. 01 листопада 2019 року (всього за вказаний робочий день 3 години). На підтвердження викладеного направив два акти від 31 жовтня 2019 року та 01 листопада 2019 року.

Досліджуючи наведені акти судом встановлено, що в акті від 31 жовтня 2019 року зафіксовано відсутність позивача на робочому місці, а в акті від 01 листопада 2019 року - в кабінеті директора.

Відповідно до частин першої, шостої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із статтею 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема: правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим органом лише у випадках прогулу (у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Частиною першою статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку. (статті 149 КЗпП України).

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40 пунктом 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника (пункт 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9).

Згідно частин першої, третьої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5 статті 40 КЗпП України та пунктами 2, 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Враховуючи встановлені судом факти та аналізуючи зазначені норми законодавства суд зазначає наступне.

15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 було відсторонено від виконання службових обов`язків на період проведення службового розслідування зі збереження заробітної плати..

Суд зазначає, що відсторонення працівника є тимчасовим увільненням працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором, а роботодавця забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання, на період відсторонення працівника від роботи за ним зберігається його робоче місце.

Норми КЗпП України не містить визначення поняття «відсторонення від виконання службових обов`язків». Проте відповідне визначення містить Закон України «Про державну службу» і суд вважає, що його норми можуть бути враховані для з`ясування характеру правовідносин.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Закону України «Про державну службу» під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

Враховуючи викладене, а також те, що позивач був відсторонений від виконання покладених на нього обов`язків із збереження заробітної плати, після винесення наказу від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 не був звільнений від обов`язку дотримуватися правил трудового розпорядку та бути присутнім на роботі протягом робочого дня.

В судовому засіданні позивач стверджував, що весь період його відсторонення від роботи він був присутній на території підприємства, однак у нього було відсутнє робоче місце.

За клопотанням позивача в судовому засіданні було допитано свідка ОСОБА_6 , який пояснив, що після відсторонення ОСОБА_1 в його кабінеті працював ОСОБА_5 , який виконував обов`язки директора.

Свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 також підтвердили той факт, що ОСОБА_5 проводив робочі наради саме в кабінеті директора.

Крім того, свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 показали, що в період відсторонення позивача від роботи вони його постійно бачили на території підприємства, в тому числі і 31 жовтня та 1 листопада 2019 року.

Заперечуючи проти позову відповідач зазначив, що відсутність позивача на робочому місці без поважних причин підтверджується службовою запискою та відповідними актами. Однак, жоден з цих документів не містить відомостей щодо того яким чином було встановлено поважність чи неповажність відсутності ОСОБА_1 на робочому місці.

Суд також зазначає, що відповідні акти були складені в тому числі за підписами ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

В судовому засіданні було допитано як свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що наведені акти він підписував у незаповненому вигляді. Він не знав, чи був присутній ОСОБА_1 на робочому місці, а акт підписав про те, що не бачив його особисто 31 жовтня та 1 листопада 2019 року. Де було безпосереднє місце роботи позивача після відсторонення він не знав.

Аналогічні покази надав і свідок ОСОБА_12 .

Суд зазначає, що саме на роботодавця покладено обов`язок визначити місце роботи працівника.

Прогулом без поважних причин вважається залишення роботи без відповідного попередження роботодавця в установленому порядку про розірвання трудового договору, або залишення роботи до закінчення строку попередження без згоди на це роботодавця, якщо такий договір укладено на невизначений строк; залишення без поважних причин особою, з якою укладено строковий трудовий договір, роботи до закінчення строку трудового договору; самовільне залишення молодим спеціалістом (молодим робітником) роботи, на яку його направили після закінчення відповідного навчального закладу, до закінчення строку обов`язкового відпрацювання; самовільне використання без погодження з роботодавцем днів відгулів, чергової відпустки тощо.

Не може вважатися прогулом відсутність працівника на робочому місці за умови, що він присутній на підприємстві. Якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, його не можна звільнити за прогул. До такого працівника можуть застосовуватися інші види дисциплінарного або громадського стягнення чи впливу.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 лютого 2020 року по справі № 681/695/19.

Звільняючи ОСОБА_1 з роботи за відсутність його на роботі без поважних причин, відповідачем не мотивовано яким чином ним було встановлено поважність чи неповажність причин його відсутності та не досліджено обставини вчиненого.

Суд зазначає, що законодавцем визначена певна процедура, яка передує звільненню працівника з роботи, в тому числі - й відібрання пояснень від працівника щодо порушення трудової дисципліни.

Однак, в порушення ст. 149 КЗпП України відповідачем не було надано доказів на підтвердження того, що вирішуючи питання щодо звільнення ОСОБА_1 з підстав відсутності його на роботі без поважних причин, у позивача відбирались пояснення з приводу його відсутності.

Суд також враховує, що притягуючи ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за прогул, роботодавець нарахував йому заробітну плату в тому числі за 31 жовтня і 1 листопада 2019 року. Згідно з приєднаними до матеріалів справи табелями обліку робочого часу 31 жовтня 2019 року позивач відпрацював 8,2 годин, а 01 листопада 2019 року - 7,2 годин.

Під час розгляду справи судом було встановлено, що позивач є членом первинної профспілкової організації, яка діє в КП «Смілакомунтеплоенерго».

Однак, роботодавцем не було отримано згоду профспілкового комітету на звільнення позивача.

Ухвалою від 10 червня 2020 року суд зупинив провадження у справі та запитав згоду профспілки. Згідно з протоколом № 68 засідання профспілкового комітету від 24 червня 2020 року на засіданні профспілки було вирішено питання щодо звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України і всі одноголосно проголосували проти його звільнення.

Виходячи з наведених обставин справи, звільнення ОСОБА_1 за прогули неможна вважати законним, оскільки останній з незалежних від нього причин був позбавлений можливості виконувати роботу та перебувати на своєму робочому місці. Крім того, відповідачем не доведено факт прогулу у розумінні наведених вище норм права.

Щодо належного відповідача, то суд зазначає наступне.

На відміну від позивача відповідач - це особа, яка, на думку позивача або відповідного право уповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача.

Найчастіше під неналежними відповідачами розуміють таких відповідачів, щодо яких судом під час розгляду справи встановлено, що вони не є зобов`язаними за вимогою особами.

Для правильного вирішення питання щодо визнання відповідача неналежним недостатньо встановити відсутність у нього обов`язку відповідати за даним позовом. Щоб визнати відповідача неналежним, крім названої умови, суд повинен мати дані про те, що обов`язок відповідати за позовом покладено на іншу особу. Про неналежного відповідача можна говорити тільки в тому випадку, коли суд може вказати особу, що повинна виконати вимогу позивача, - належного відповідача.

Таким чином, неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду по справі № 462/3355/16-ц.

Враховуючи наведене доводи відповідача про те, що такої посади як міський голова м. Сміла не існує, не заслуговують на увагу, оскільки доказів на підтвердження зазначених доводів відповідач не надав, особу, яка повинна відповідати за позовом не зазначив.

Відповідно до пункту 10 частини четвертої статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів.

Пунктом 20 частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста (стаття 12 Закону)

Частиною 5 статті 42 наведеного закону визначено, що сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.

Крім того, відповідно до частини першої статті 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

При цьому, суд враховує, що рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом принципу верховенства права.

Європейський суд зауважив, що національні суди, застосовуючи процесуальні норми, повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства.

На підставі наведеного, керуючись ст. 4, 5, 12, 13, 141, 263, 265, 280-282 ЦПК України суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до міського голови Смілянської міської ради Цибка Олексія Олександровича (м. Сміла Черкаської області, вул. Незалежності, 37), треті особи - управління Житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області (м. Сміла Черкаської області, вул. Севастопольска, 58, ), комунальне підприємство "Смілакомунтеплоенерго" (м. Сміла Черкаської області, вул. В. Чорновола, 72-а, ), "про скасування розпорядження, поновлення на роботі - задоволити у повному обсязі.

Скасувати розпорядження № 263-к від 04.11.2019 року міського голови Смілянської міської ради "про звільнення з посади директора КП "Смілакомунтеплоенерго" ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на работі на раніше займаній посаді директора комунального підприємства "Смілакомунтеплоенерго".

Рішення в частині поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржене до Черкаського апеляційного суду через Смілянський міськрайонний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 14.07.2020 року.

Головуючий: Н. А. Кирилюк