КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
єдиний унікальний номер справи №372/4028/19
номер апеляційного провадження: 22-ц/824/6477/2020
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:

судді - доповідача: Білич І.М.

суддів: Коцюрби О.П., Музичко С.Г.

при секретарі: Кемському В.В.

за участю: представника позивача - Куракіна Ю.В.

представників відповідача - Вакси Т.В. , Вергелес В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Куракіна Юрія Віталійовича, який діє в інтересах ОСОБА_4 , на рішення Обухівського районного суду Київської області від 03 лютого 2020 року, ухвалене під головуванням судді Обухівського районного суду Київської області Тиханського О.Б.,

у цивільній справі № 372/4028/19 за позовом ОСОБА_4 до Виконавчого комітету Української міської ради Української міської бібліотеки про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и л а:

У листопаді 2019 року ОСОБА_4 звернулась до суду із позовом, в якому просила поновити її на посаді бібліотекаря у Виконавчому комітеті Української міської ради Української міської бібліотеки та стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1707,30 грн.

В обґрунтування позовних вимог посилаючисья на те, що 23.07.2019 року її було прийнято на зазначену вище посаду зі встановленням трьохмісячного випробувального терміну. 22.10.2019 року звільнено із займаної посади на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з невідповідністю займаній посаді. ОСОБА_4 вважала своє звільнення незаконним, оскільки відповідачем порушено вимоги ст. 28 КЗпП України в частині обов`язку роботодавця письмово попередити працівника про звільнення за три дні. Також зазначала, що їй невідомо яким чином відповідачем була встановлена невідповідність працівника займаній посаді. Крім того, посилалася на порушення роботодавцем положень ст. 47 КЗпП України в частині не надання їй в день звільнення трудової книжки та не проведення повного розрахунку.

Рішенням Обухівського районного суду Київської області від 03 лютого 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, представник позивача подав апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої просив рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права. Зазначав про те, що письмове повідомлення позивачки про звільнення з урахуванням вимог ст. 28 КЗпП України повинно було відбутися 18.10.2019 року, однак відповідне повідомлення роботодавець намагався здійснити лише 20.10.2019 року із залученням ОСОБА_4 до роботи у її вихідний день з порушенням норм трудового законодавства. Судом безпідставно взято до уваги службові записки завідуючого бібліотекою, оскільки вони містять суб`єктивні судження керівника та не свідчать про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з підстав, викладених у ній.

Представники відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_4 відбулося з дотриманням вимог закону, у тому числі положень ст. 28 КЗпП України.

Проте погодитися з такими висновками суду не можна виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.ст. 26, 27 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. У період випробування на працівника поширюється законодавство про працю.

Положеннями ст.28 КЗпП України визначено, що коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах. Якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підставі може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, з 23.07.2019 року ОСОБА_4 було прийнято на посаду бібліотекаря дитячого відділу Української міської бібліотеки виконавчого комітету Української міської ради з посадовим окладом згідно 8 розряду Єдиної тарифної сітки в розмірі 3150 грн. з випробувальним терміном три місяці - наказ №5 від 18.07.2019 року.

Згідно наказу № 10-к від 20.10.2019 року ОСОБА_4 звільнено з посади бібліотекаря Української міської бібліотеки з 22.10.2019 року в зв`язку із встановленням її невідповідності займаній посаді, на яку її прийнято протягом строку випробування, згідно п. 11 ст. 40 КЗпП України з виплатою компенсації за невикористану відпустку за період роботи з 23.07.2019 року по 22.10.2019 року.

ОСОБА_4 з наказом ознайомилась,від підпису відмовилась.

Пунктом 11 ст. 40 КЗпП України передбачено звільнення працівника через встановлення його невідповідності займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Звільнення на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП України з урахуванням ч. 2 ст. 28 КЗпП України має відбуватися за наступних умов:

1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі;

2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні;

3) звільнення проводиться протягом строку випробування.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи, письмове попередження ОСОБА_4 про звільнення було здійснено відповідачем за два дні до звільнення, а саме 20.10.2019 року, що не узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 28 КЗпП України.

Відповідно до наказу № 2-в від 20.10.2019 року ОСОБА_4 було залучено до роботи у вихідний день 20.10.2019 року тривалістю дві години у зв`язку з виробничою необхідністю (обслуговування читачів бібліотеки у період відсутності Вакси Т.В. у зв`язку з невідкладною зустріччю з письменником) - а.с.31.

Також 20.10.2019 року було складено та доведено до відома позивачаповідомлення щодо припинення трудового договору та її майбутнє звільнення з 22.10.2019 року на підставі п. 11 ст.40 КЗпП України ( а. с. 32).

Законодавством встановлений вичерпний перелік підстав, відповідно до яких допускається залучення до роботи працівників у вихідний день (ст. ст. 71, 73 КЗпП України). При цьому, 20.10.2019 року був вихідним днем для позивача, а її залучення до роботи було пов`язане виключно з необхідністю здійснення щодо її повідомлення про звільнення, що є порушенням вимог ст.ст. 71,73 КЗпП України.

Оскільки залучення окремих працівників до роботи у вихідні дні допускається в таких виняткових випадках: 1) для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій і негайного усунення їх наслідків; 2) для відвернення нещасних випадків, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, загибелі або псування майна; 3) для виконання невідкладних, на перед не передбачених робіт, від негайного виконання яких залежить у подальшому нормальна робота підприємства, установи, організації в цілому або їх окремих підрозділі; 4) для виконання невідкладних вантажно-розвантажувальних робіт з метою запобігання або усунення простою рухомого складу чи скупчення вантажів у пунктах відправлення і призначення.

Відтак, колегія суддів вважає, що наказ про залучення позивача до роботи у вихідний день не містить посилань на те, що це було викликано винятковим випадком.

У період випробувального терміну роботодавець з`ясовує професійні та ділові якості працівника, його здатність виконувати якісно і сумлінно свої обов`язки за трудовим договором. У разі якщо роботодавець в період випробування працівника прийде до негативного висновку щодо відповідності працівника роботі, яка йому доручається, він має право розірвати з працівником трудовий договір з причини незадовільного результату випробування. Прийняте таке рішення роботодавець має право в будь-який час протягом іспитового строку, в т.ч. не чекаючи для закінчення цього строку.

При цьому, роботодавцеві надано право самостійно визначати, чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. Однак, висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим (правовий висновок, викладений Верховним Судом у постанові від 25 квітня 2018 року у справі № 826/27339/15).

Під невідповідністю особи займаній посаді слід розуміти недостатню кваліфікацію. Одним із спосіб виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі є проведення атестації. Однак, відомостей щодо не проходження ОСОБА_4 атестації чи неспроможність виконання нею своїх посадових обов`язків, матеріали справи не містять.

На підтвердження невідповідності ОСОБА_4 , займаній посаді, відповідач надав до суду службові записки завідувача міської бібліотеки профільному заступнику міського голови, від 30.08.2019 року № 1981/0/1-19 та від 25.09.2019 року № 2191/0/1-19, заяви міському голові ОСОБА_6 від 18.10.2019 року № 2365/0/1-19, в яких вказується на те, що ОСОБА_4 не адаптувалась до посадових обов`язків та завдань, які стоять перед працівником міської бібліотеки, не бажає вчитися та самовдосконалюватися, не терпить критики, створює дискомфортні умови для відвідувачів бібліотеки та негативний імідж самої установи в цілому, а отже не відповідає займаній посаді ( а.с. 28 -30).

Однак, колегія суддів вважає, що вказані службові записки містять виключно суб`єктивні судження завідувача бібліотеки, та не вказують на конкретні порушення працівником посадових обов`язків бібліотекаря.

Крім того, зазначені службові записки не були доведені до відома ОСОБА_4 , що позбавило її можливості усунути можливі недоліки, наявні в її роботі, надати пояснення. Відомостей про направлення службових записок заступнику міського голови матеріали справи також не містять.

Також у ході апеляційного розгляду справи знайшли своє підтвердження посилання позивача на несвоєчасність проведення розрахунку, та порушення відповідачем порядку щодо видачі трудової книжки.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу.

Трудову книжку було направлено ОСОБА_4 23.10.2019 року засобами поштового зв'язку. Хоча за змістом п. 4.2 Інструкції про ведення трудових книжок працівників, затвердженої 29.07.1993 року, якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника. Позивач такої згоди не надавала.

Враховуючи порушення норм трудового законодавства, що були допущені відповідачем при звільненні позивача за положеннями п. 11. ст. 40 КЗпП України, колегія суддів вважає, що ОСОБА_4 підлягає поновленню на займаній посаді в силу положень п. 1 ст. 235 КЗпП України.

Згідно п. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У позовній заяві ОСОБА_4 просила суд стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1707,30 грн.

За змістом п. 8 Постанови КМУ від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу виконаний позивачем з дотриманням положень Постанови КМУ від 08 лютого 1995 року №100 та відповідачем спростований не був.

Враховуючи, що в силу положень ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках та беручи до уваги, що ОСОБА_4 заявлено позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у вказаній сумі, яка не збільшувалася позивачем, як на час ухвалення рішення судом першої інстанції так і не була визначена при подачі апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1707,30 грн.

Зазначене, не позбавляє права позивача на звернення до суду з окремим позовом.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права підлягає скасуванню з постановленням нового про задоволення вимог позивача з зазначених вище підстав в силу положень ст. 376 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 374,376, 381 -384, 387 ЦПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката Куракіна Юрія Віталійовича, який діє в інтересах ОСОБА_4 , задовольнити.

Рішення Обухівського районного суду Київської області від 03 лютого 2020 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_4 задовольнити.

Поновити ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ) на посаді бібліотекаря у Виконавчому комітеті Української міської ради Української міської бібліотеки (, розташована за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, м. Українка, пр. Дніпровський, 15-А) з 22.10.2019 року.

Стягнути з Виконавчого комітету Української міської ради Української міської бібліотеки (, розташована за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, м. Українка, пр. Дніпровський, 15-А) на користь ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1 707 грн. 30 коп.(одна тисяча сімсот сім гривень тридцять копійок).

Стягнути з Виконавчого комітету Української міської ради Української міської бібліотеки (, розташована за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, м. Українка, пр. Дніпровський, 15-А) на користь ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ) понесені судові витрати в розмірі 1921 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення. Може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено 10 липня 2020 року.

Суддя -доповідач:

Судді: