Номер провадження: 22-ц/813/3204/20
Головуючий у першій інстанції Бондар В. Я.
Доповідач Погорєлова С. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.07.2020 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: Погорєлової С.О.

суддів: Заїкіна А.П., Таварткіладзе О.М.

за участю секретаря: Томашевської К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеського національного медичного університету у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського національного медичного університету (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - ОСОБА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від виконання посадових обов`язків та відновлення попереднього становища, визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухваленого під головуванням судді Бондар В.Я. 24 жовтня 2019 року у м. Одеса, -

встановила:

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Одеського національного медичного університету про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від виконання посадових обов`язків та відновлення попереднього становища, визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди (а.с. 2-8).

В обґрунтування позову ОСОБА_1 посилався на те, що 10 грудня 2018 року він прибув о 08.30 ранку на своє робоче місце, яке розташовано у приміщенні ректорату Одеського національного медичного університету за адресою: 65082, м. Одеса, пров. Валіховський, буд. 2 проте, доступ працівників до робочих місць виявився обмежений. На робоче місце позивача пропустили невідомі йому особи.

Після потрапляння до свого кабінету, до позивача прийшли ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6 , які є співробітниками Одеського національного медичного університету, у супроводі невідомих людей із відеокамерою. Під відеофіксацію позивач був ознайомлений з Наказом Одеського національного медичного університету від 10 грудня 2019 № 5 «Про проведення службового розслідування», яким його, проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи, було відсторонено від виконання посадових обов`язків. На поставлені запитання щодо підстав відсторонення від посади, можливості ознайомлення з цими підставами, позивач відповіді не отримав.

Після ознайомлення з Наказом Одеського національного медичного університету від 10 грудня 2019 № 5 «Про проведення службового розслідування», ОСОБА_1 під відеофіксацію примусили залишити кабінет, не дозволивши забрати особисті речі. У присутності позивача кабінет було опечатано.

З 17 грудня 2018 року позивачу, як учаснику бойових дій, було надано додаткову щорічну відпустку, а у грудні 2018 року, попри відсторонення від посади, була виплачена премія за сумлінне виконання посадових обов`язків та високі досягнення у праці. Під час перебування у додатковій відпустці позивач звертався за наданням медичної допомоги та з 07 лютого 2019 року перебував у стані тимчасової непрацездатності. Під час його перебування у стані тимчасової непрацездатності, ОСОБА_1 довідався про те, що з 03 червня 2019 року доступ до службових приміщень ректорату Одеського національного медичного університету взагалі, та до його робочого кабінету, зокрема, не здійснювався. Проте, з жодним наказом про переміщення працівників адміністрація Одеського національного медичного університету позивача не ознайомлювала. Крім того, адміністрація Одеського національного медичного університету належним чином не повідомляла позивача стосовно будь-яких змін відносно його службового становища та місця роботи.

Своє відсторонення від виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 важає здійсненим з порушенням процедури, встановленої чинним законодавством України про працю, а саме: юридичні підстави відсторонення від посади, визначені ст. 46 КЗПП України, відсутні. Ухвала суду про відсторонення від посади, відповідно до норм Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку з підозрою у вчиненні злочину у сфері службової діяльності позивачу не виносилася, інші підстави відсторонення від роботи, передбачені чинним законодавством України відсутні. З результатами службового розслідування, з рішеннями адміністрації Одеського національного медичного університету щодо наявності або відсутності проступку в його діях, рішеннями щодо допуску його до виконання посадових обов`язків, позивача не було ознайомлено, пояснення не відібрано.

01 серпня 2019 року на адресу ОСОБА_1 надійшов лист Одеського національного медичного університету за вихідним номером 01-09/265 за підписом т.в.о. ректора Одеського національного медичного університету ОСОБА_2 , в якому було зазначено про звільнення позивача з посади проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи Одеського національного медичного університету Наказом № 440-л від 26 липня 2019 року.

Причиною звільнення позивача з зазначеної посади вказана відсутність його на роботі більше місяця, ненаданням документів, які підтверджують факт тимчасової непрацездатності та пояснень щодо підстав відсутності на робочому місці.

ОСОБА_1 звільнено з 29 липня 2019 року згідно пункту 4 ч. 1 ст. 40 КЗПП України, проте у день звільнення позивача не ознайомлено з наказом про звільнення, не відібрано пояснень, трудову книжку не видано, виплати всіх, сум, що належать йому до сплати в Одеському національному медичному університеті не здійснено.

Своє звільнення з вказаної посади позивач вважає протиправним та таким, що порушує норми чинного законодавства України про працю, а саме: не визначено робоче місце, чим порушено ст. 29 КЗПП України; не встановлено поважність причин відсутності Позивача на робочому місці, чим порушено порядок звільнення за прогули, встановлений ст. 40 КЗПП України. Не відібрано пояснення, чим порушено ст. 149 КЗПП України.

Внаслідок незаконного відсторонення позивача від посади та подальшого незаконного звільнення, Позивач зазнав моральних та психологічних страждань. Він був позбавлений можливості чесно, сумлінно виконувати покладені на нього обов`язки проректора. З метою відновлення свого психоемоційного стану та звичного рівня життєдіяльності, ОСОБА_1 нанесену йому моральну шкоду, внаслідок відсторонення від роботи, оцінив у розмірі 200 000 гривень. Крім того, моральну шкоду, спричинену незаконним звільненням з посади, позивач оцінив у розмірі також 200 000 гривень.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24 жовтня 2019 року позов ОСОБА_1 було задоволено частково. Визнано противоправним та скасовано наказ Одеського національного медичного університету № 5 від 10 грудня 2018 року «Про проведення службового розслідування» в частині відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи Одеського національного медичного університету. Визнано противоправними та скасувано наказ Одеського національного медичного університету № 440-л «Про кадрові питання» від 26 липня 2019 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи Одеського національного медичного університету з розподілом функціональних обов`язків та посадовою інструкцією, встановленими станом на 09 грудня 2018 року. Стягнуто з Одеського національного медичного університету на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у період з 29 липня 2019 року по 24 жовтня 2019 року у розмірі 52 759,51 грн. Стягнуто з Одеського національного медичного університету на користь ОСОБА_1 компенсацію середнього заробітку на час відсторонення від посади у період з 07 лютого 2019 року по 29 липня 2019 року у розмірі 184 281 ,30 грн. Стягнуто з Одеського національного медичного університету на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, спричинену незаконним відстороненням від роботи у розмірі 2 500 гривень. Стягнуто з Одеського національного медичного університету на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, спричинену незаконним звільненням з посади у розмірі 2 500 грн. Стягнуто з Одеського національного медичного університету на користь ОСОБА_1 суму судового збору у розмірі 37,50 грн. Стягнуто з Одеського національного медичного університету на користь держави судовий збір у розмірі 3 842 грн. В іншій частині позову відмовлено (а.с. 101-111).

В апеляційній скарзі Одеський національний медичний університет просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. На думку апелянта, судом першої інстанції не було враховане наступне: станом на дату звільнення (29 липня 2019 року) позивач не був відсторонений від посади, про що йому було відомо та підтверджується визнанням факту ознайомлення зі змістом Наказу №5; твердження суду щодо обов`язку відповідача видати наказ про зобов`язання позивача приступити до виконання посадових обов`язків у зв`язку із закінченням проведення службового розслідування є необгрунтованим; оскільки позивачу було виплачено заробітну плату та премію за грудень 2018 року, то будь-які підстави для повторної виплати заробітної плати за період з 10 грудня по 21 грудня 2018 року та, відповідно, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від посади, - відсутні; позивачем не надано суду жодного доказу поважності причин своєї відсутності на роботі з 13 червня 2019 року (а.с. 119-134).

Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1, на всій території України установлено карантин.

Рада суддів України рекомендувала у період карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16 березня 2020 року, адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).

Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 16 березня 2020 року зі змінами «Про тимчасові заходи з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території України карантину, зупиняється розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та припинено їх пропуск до залів судових засідань на час вжитих заходів. Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.

Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Вирішуючи питання щодо можливості розгляду справи по суті, колегія суддів враховує, що дана справа стосується порушення трудових прав особи, а тому для її розгляду чинним законодавством встановлені скорочені строки. Крім того, сторони по справі скористались наданими їм правами щодо подання відзивів, клопотань, письмових пояснень у справі тощо. Так, позивачем у справі ОСОБА_1 було подано змістовний відзив на апеляційну скаргу, клопотання про повернення позивачу неналежного доказу та клопотання про розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 . Відповідачем (апелянтом) Одеським національним медичним університетом до суду двічі направлялись клопотання про відкладення судового засідання, із посиланням на встановлення у країні карантину. Від запропонованого судом апеляційної інстанції варіанту розгляду справи у режимі відеоконференції апелянт відмовився, мотивуючи вказане відсутністю у Одеському національному медичному університеті технічної можливості взяти участь у судовому засіданні у даній справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді питання про поновлення трудових прав, освідомленість її учасників про розгляд справи, тривале перебування справи на розгляді суду апеляційної інстанції (з 05 грудня 2019 року), достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Одеського національного медичного університету підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Інші випадки передбачені законодавством, встановлено, зокрема: ст.ст. 154-158 Кримінального процесуального кодексу України, ст. 72 Закону України «Про державну службу в Україні», ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції».

Як вбачається з матеріалів справи, у пункті 1 розпорядчої частини Наказу Одеського національного медичного університету від 10 грудня 2019 № 5 «Про проведення службового розслідування» зазначено, що з метою визначення характеру і наявності проступку в діях проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи ОСОБА_1 , що спричинили настання несприятливих наслідків, зазначених в Акті, необхідно провести службове розслідування стосовно проректора за адміністративно-господарської та фінансової роботи Одеського національного медичного університету ОСОБА_1 в строк до 21 грудня 2018 року (а.с.28).

Згідно пункту 5 розпорядчої частини Наказу Одеського національного медичного університету від 10 грудня 2019 № 5 «Про проведення службового розслідування», голові комісії за результатами службового розслідування забезпечити складання акту службового розслідування та надати його в строк до 18 грудня 2018 року.

Пунктом 6 розпорядчої частини Наказу Одеського національного медичного університету від 10 грудня 2019 № 5 «Про проведення службового розслідування» постановлено відсторонити ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків на період проведення службового розслідування.

При цьому, відповідачем не надано до суду жодного доказу відібрання у позивача пояснення з питань, що стосуються службового розслідування.

Згідно пункту 3 ч. 1. ст. 29 КЗПП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.

Як вірно вказано у рішенні суду, відповідачем не надано жодного доказу до суду щодо повідомлення позивача про зміну його робочого місця. У службовій записці в.о. проректора з науково-педагогічної роботи ОСОБА_5 , наданій до суду першої інстанції, не зазначено, на якому самому робочому місці 13 червня 2019 року, починаючи з 10.00 до 15.40 годин, позивач не з`явився (а.с.66).

Таким чином, оскільки відповідачем не визначено відповідно до статті 29 КЗпП України, робоче місце ОСОБА_1 , то сам факт порушення трудової дисципліни відсутній, оскільки не може бути поставлено в провину працівнику відсутність на робочому місці, місцезнаходження якого не було останньому повідомлено.

Крім того, як вірно вказано у рішенні суду, відповідач не надав до суду жодного доказу щодо обґрунтування та законності відсторонення від посади позивача.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством. При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Сторонами не заперечувалось, що під час проведення службового розслідування відповідач здійснив заохочення позивача у вигляді виплати виплати премії за сумлінне виконання посадових обов`язків, що виключає порушення з боку ОСОБА_1 трудової дисципліни станом на час видачі наказу про преміювання.

Згідно ч. 1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідачем не доведено факт ознайомлення позивача з результатами службового розслідування, з рішеннями адміністрації щодо наявності або відсутності проступку в його діях, рішеннями щодо допуску до виконання посадових обов`язків.

В порушення ст. 46 КЗПП України в частині підстав та порядку відсторонення працівників від посади, відповідачем не надано до суду жодного доказу щодо видання наказу про зобов`язання Позивача приступити до виконання посадових обов`язків у зв`язку із закінченням проведення службового розслідування.

Таким чином, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем чинного законодавства України про працю в частині підстав та порядку відсторонення працівників від посади.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Це право забезпечується обов`язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Право на працю, відповідно до абзацу 2 підпункту 3.1. пункту 3 Рішення Конституційного Суду України № 8-рп/2007 від 16 жовтня 2007 року, означає можливість кожного заробляти собі на життя працею, вільно вибирати професію чи спеціальність відповідно до своїх здібностей і бажань, реалізовувати свої бажання щодо зайняття працею за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі, організації незалежно від форм власності або самостійно забезпечувати себе роботою. А в абзаці 2 підпункту 4.1. пункту 4 Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2004 від 7 липня 2004 року зазначено, що право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації.

Конституційний Суд України в Рішенні від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначив, що право заробляти собі на життя є невід`ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене (абзац другий підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини). Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року у справі № 1-18/2013 зазначено, що право на працю є природною потребою людини своїми фізичними та розумовими здібностями забезпечувати своє життя.

Згідно преамбули Наказу Одеського національного медичного університету № 440-л від 26 липня 2019 року, причиною звільнення Позивача з посади проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи була зазначена відсутність його на роботі більше місяця, ненадання документів, які підтверджують факт тимчасової непрацездатності, та пояснень щодо підстав відсутності на робочому місці (а.с.30).

Згідно розпорядчої частини Наказу Одеського національного медичного університету № 440-л від 26 липня 2019 року, ОСОБА_1 було звільнено з 29 липня 2019 року згідно пункту 4 ч. 1 ст. 40 КЗПП України.

Підставою Наказу Одеського національного медичного університету № 440-л від 26 липня 2019 року є: табелі обліку використання робочого часу за період червень 2019 року липень 2019 року, акти від 19 червня 2019 року, від 17 липня 2019 року, службова записка в.о. проректора з науково-педагогічної роботи ОСОБА_5 від 25 липня 2019 року, службова записка в.о. начальника відділу кадрів Пучкової Г.В. від 26 липня 2019 року.

Згідно ст. 11 Конвенції МОП №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року працівник, з яким намічено припинити трудові відносини, має право бути попередженим про це за розумний строк або має право на грошову компенсацію замість попередження, якщо він не вчинив серйозної провини, тобто такої провини, у зв`язку з якою було б недоцільно вимагати від роботодавця продовжувати з ним трудові відносини протягом строку попередження.

Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Пунктом 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановлено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Верховний Суд у Постанові від 08 травня 2019 року (справа № 489/1609/17, провадження № 61-37729св18) зазначив, що для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.

Згідно пункту 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.

Згідно ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно статті 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Надані до суду Відповідачем Акт про неможливість зв`язатися засобами телефонного зв`язку від 19 червня 2019 року (а.с.64) та Акт про неможливість зв`язатися засобами телефонного зв`язку, складений 17 липня 2019 року (а.с.65), службова записка від 25.липня 2019 року в.о. проректора з науково-педагогічної роботи ОСОБА_5 (а.с.66) щодо телефонної розмови з позивачем, обгрунтовано не прийняті судом першої інстарнції у якості належних докаів по справі, якими міг бути підтверджений факт відібрання пояснень перед застосуванням дисциплінарного стягнення, оскільки матеріали справи не містять підтверджень повноважень в.о. проректора з науково-педагогічної роботи ОСОБА_5 на відібрання пояснень, крім того, з вказаних актів не можливо з`ясувати, за яким номером телефону здійснювався дзвінок, та не доведено чи належить номер, за яким телефонували, саме позивачу.

Звільнення за прогул без поважних причин є одним із заходів стягнення за порушення трудової дисципліни. Порядок застосування дисциплінарних стягнень власником або вповноваженим ним органом визначено ст. 149 КЗпП.

Відповідно до ч. 1 статті 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Позивачем не доведено належним чином наявність факту порушення трудової дисципліни ОСОБА_1 , оскільки не може бути поставлено в провину працівнику відсутність на робочому місці, місцезнаходження якого не було повідомлено, як і сама можливість здійснення трудової діяльності відповідно до посадових обов`язків проректора Одеського національного медичного університету.

Відповідно до частини першої ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно ч.ч. 1 та 2 ст. 47 КЗПП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що факт порушення трудової дисципліни ОСОБА_1 не підтверджений належними доказами, оскільки не є провиною працівника відсутність на робочому місці, місцезнаходження якого не відомо, як і сама можливість здійснення трудової діяльності відповідно до посадових обов`язків проректора Одеського національного медичного університету, оскільки адміністрація Одеського національного медичного університету не визначила робоче місце позивача та не ознайомила останнього із нормативними актами локального характеру щодо переміщення робочого місця, чим порушила приписи ст. 29 КЗПП України.

При встановленні факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника. Відповідачем не відібрано пояснення позивача, таким чином, не доведено неповажність причин відсутності ОСОБА_1 на робочому місці, чим порушено порядок звільнення за прогули, встановлений ст. 40 КЗПП України.

При цьому, звільнення за прогул є дисциплінарним стягненням і повинно здійснюватися із додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.

Згідно ст. 43 КЗпПУ розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Дозволу профспілки на звільнення позивача не надавалося, та актів про відсутність працівника на робочому місці Одеським національним медичним університетом складено не було.

Згідно зі статтею 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику проводиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно ст. 23 Цивільного кодексу України,моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Пленум Верховного Суду України у пункті 1 Постанови №4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» зазначив, що встановлене Конституцією та законами України право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб. Тому суди повинні забезпечити своєчасне, у повній відповідності із законом, вирішення справ, пов`язаних з відшкодуванням такої шкоди.

Згідно пункту 3 Постанови Пленум Верховного Суду України №4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Згідно пункту 4 Постанови Пленум Верховного Суду України №4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Дійшовши вірного висновку щодо тривалого порушення трудових прав ОСОБА_1 у зв`язку із незаконним відстороненням від посади та подальшим незаконним звільненням, суд першої інстанції також вірно вказав в оскаржуваному судовому рішенні на те, що зазначені обставини призвели до вимушених змін у життєвих стосунках позивача.

Таким чином, суд дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, а саме - стягнення з Одеського національного медичного університету на користь Позивача моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням з посади, у розмірі 2 500 гривень, а також стягнення з Одеського національного медичного університету на користь Позивача моральної шкоди, спричиненої незаконним відстороненням від роботи у розмірі 2 500 гривень.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законодавством не передбачено жодних підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок). Зокрема, згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно абзацу 1 пункту 3 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді

Відповідно до пункту 5 розділу 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Згідно з п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно абзацу 4 пункту 2 Порядку №100, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно останнього абзацу пункту 4 Постанови №100, працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.

Згідно наданих позивачем розрахунків, середньоденна заробітна плата для визначення його середнього заробітку, на час відсторонення складає 1 462 грн.55 коп. Період стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, згідно наданих відповідачем відомостей, становить строк з 07 лютого 2019 року по 29 липня 2019 року включно, що відповідає 126 робочим дням. Сума середнього заробітку на час відсторонення від посади складає 184 281 гривня 30 копійок.

Згідно наданих позивачем розрахунків, середньоденна заробітна плата для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 864,91 грн. 91 коп. Періодом стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є строк з 29 липня 2019 року по 24 жовтня 2019 року, що відповідає 61 робочим дням. Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 52 759 грн. 51 коп.

Згідно пункту 4. частини 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника

Згідно ч. 7 ст. 235 КЗПП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно пункту 35 Постанови Пленуму Верховного Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року № 10 «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах», стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві - пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Тому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума судового збору, яка є пропорційною розміру задоволених позовних вимог про стягнення моральної шкоди та становить 37,5 грн. Також, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір, розмір якого становить 3 842 грн.

Колегія суддів вважає необгрунтованим довід апеляційної скарги Одеського національного медичного університету про те, що: станом на дату звільнення (29 липня 2019 року) позивач не був відсторонений від посади, про що йому було відомо та підтверджується визнанням факту ознайомлення зі змістом Наказу №5; твердження суду щодо обов`язку відповідача видати наказ про зобов`язання позивача приступити до виконання посадових обов`язків у зв`язку із закінченням проведення службового розслідування є необгрунтованим.

Як вірно вказано в оскаржуваному рішенні Приморського районного суду міста Одеси від 24 жовтня 2019 року, порядок відсторонення працівника від посади передбачено ст. 46 КЗПП України, згідно якої відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Інші випадки передбачені законодавством, встановлено, зокрема: ст.ст. 154-158 Кримінального процесуального кодексу України; ст. Закону України «Про державну службу в Україні»; ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції».

Посилання ОНМедУ на норми Постанови Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 р. № 950 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» є необгрунтованим, оскільки відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування.

Таким чином, жоден із вищезазначених випадків не поширюється на правовідносини, які склались між позивачем та ОНМедУ, оскільки у вищезазначених випадках мова йде про спеціального суб`єкта.

Крім того, колегія суддів враховує, пунктом 6 розпорядчої частини Наказу № 5 встановлено, що на період проведення службового розслідування відсторонити ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків.

Таким чином, закінчення строку відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків пов`язане не з конкретною датою, а з подією - закінчення службового розслідування та його оформлення відповідним актом, що відповідачем зроблено не було.

Колегія суддів враховує, що Одеський національний медичний університет не надав судам першої та апеляційної інстанцій жодного доказу щодо закінчення службового розслідування та прийнятого за результатами розслідування рішення.

Крім того, необгрунтованим є посилання у апеляційній скарзі Одеського національного медичного університету про те, що оскільки позивачу було виплачено заробітну плату та премію за грудень 2018 року, то будь-які підстави для повторної виплати заробітної плати за період з 10 грудня по 21 грудня 2018 року та, відповідно, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від посади, - відсутні. З матеріалів справи вбачається, що період стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, згідно наданих відповідачем відомостей, становить строк з 07 лютого 2019 року по 29 липня 2019 року включно, що відповідає 126 робочим дням. Таким чином, період з 10 грудня по 21 грудня 2018 року не враховувася судом першої інстанції при обчисленні середнього заробітку за час відсторонення від роботи.

Також, безпідставними є доводи апеляційної скарги Одеського національного медичного університету про те, що позивачем не надано суду жодного доказу поважності причин своєї відсутності на роботі з 13 червня 2019 року, оскільки, як вірно вказано у рішенні суду, на момент звільнення позивача, останній був відсторонений від роботи, таким чином, адміністрація відповідача штучно перешкоджала реалізації права позивача на працю. Причиною відсутності позивача на робочому місці було незаконне відсторонення його від роботи.

Звільнення за прогул без поважних причин є одним із заходів стягнення за порушення трудової дисципліни. Порядок застосування дисциплінарних стягнень власником або уповноваженим ним органом визначено ст. 149 КЗпП. Відповідно до ч. 1 статті 149 КЗпП, України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Колегія суддів враховує, що Одеським національним медичним університетом не було відібрано у ОСОБА_1 письмові пояснення, чим порушено ст. 149 КЗПП України, у зв`язку з чим позивач був позбавлений можливості письмово повідомити про поважність причин своєї відсутності на робочому місці.

Інші докази та обставини, на які посилається заявник в апеляційній скарзі, були предметом дослідження судом першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановлені судом дотримані норми матеріального і процесуального права.

При зазначених обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно й всебічно дослідив та надав оцінку обставинам по справі, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, що їх регулює. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 жовтня 2019 року ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування немає.

Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. ст. 375, 381-384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу Одеського національного медичного університету залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 жовтня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку за правилами ст. 389 ЦПК України.

Повний текст судового рішення складений 23 липня 2020 року.

Головуючий С.О. Погорєлова

Судді А.П. Заїкін

О.М. Таварткіладзе