Справа № 703/2695/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2020 року Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого-судді Опалинської О.П.,

при секретарях Холодняк Л.П., Бойко Л.М.

за участю позивача ОСОБА_1

представників відповідачів Петренко С.О. , Круп К.В. , Гарбар Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сміла цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, 3-тя особа ОСОБА_5 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

Позивач звернулася до суду з позовом до виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, 3-тя особа ОСОБА_5 в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження від 18 лютого 2019 року № 41-к «Про переведення ОСОБА_5 » та № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 » з поновленням її на роботі;

- зобов`язати Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- в частині поновлення на роботі рішення суду звернути до негайного виконання.

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує, що 11 вересня 2018 року розпорядженням міського голови №145-к її було призначено виконуючим обов`язки начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління житлово-комунального господарства за строковим трудовим договором з 11 вересня 2018 року до заповнення вакансії відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07 червня 2001 року.

В цей же день було укладено строковий трудовий договір, згідно положень п.п. 7.1 п.7 якого строк дії договору встановлено з 11 вересня 2018 року до заповнення вакансії.

19 лютого 2019 року розпорядженням виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області № 42-к від 18 лютого 2019 року ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади, у зв`язку з закінченням строку договору, на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України.

Розпорядженням виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області № 41-к від 18 лютого 2019 року з посади головного спеціаліста відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління ЖКГ на посаду начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління житлово-комунального господарства з 20 лютого 2019 року переведено ОСОБА_5 .

Своє звільнення позивач вважає незаконним та необґрунтованим, крім того вважає явним порушенням чинного законодавства зарахування ОСОБА_5 до кадрового резерву з подальшим переведенням її на вищу посаду без проходження курсів підвищення кваліфікації, стажування, за відсутності рекомендацій атестаційної комісії на призначення на вищу посаду.

Крім того, позивач зауважила, що з 18 лютого 2019 року по 27 лютого 2019 року перебувала на лікарняному, таким чином її було звільнено з вищевказаної посади в період її тимчасової непрацездатності.

На підставі викладеного, позивач просить суд визнати незаконним та скасувати розпорядження виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області № 41-к від 18 лютого 2019 року про звільнення її з посади в.о. начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління житлово-комунального господарства, поновити її на вказаній посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, та в частині поновлення на роботі рішення суду звернути до негайного виконання.

В позовній заяві позивач також вказує, що обставини її звільнення з посади їй стали відомими лише 27 лютого 2019 року, тобто по закінченню лікарняного, того ж дня їй було вручено копію розпорядження та трудову книжку.

Не погоджуючись із вказаним розпорядженням про її звільнення, вважаючи що вказаний спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, ОСОБА_1 22 березня 2019 року звернулась до Черкаського окружного адміністративного суду із аналогічним позовом до виконавчого комітету Смілянської міської ради, управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради, третя особа - ОСОБА_5 про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, а саме визнання протиправним та скасування розпорядження від 18 лютого 2019 року №41-к «Про переведення ОСОБА_5 » та №42-к «Про звільнення ОСОБА_1 »; зобов`язання управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради нарахувати та виплати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу; звернення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

Разом з тим ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 27 червня 2019 року провадження у справі було закрито, а позивачу роз`яснено право на звернення із таким позовом у порядку цивільно-процесуального судочинства.

Таким чином, звернувшись до Смілянського міськрайонного суду із вказаним позовом 02 липня 2019 року, позивач також просить суд визнати поважними причини пропуску строку на звернення до суду.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримала з підстав вказаних у позовній заяві та просила її задовольнити.

Представники відповідача - виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області в судовому засіданні та відзиві, надісланому на адресу суду, проти задоволення позову заперечували, посилаючись на те, що 11 вересня 2018 року розпорядженням міського голови № 145-к позивача було призначено виконуючим обов`язки начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління житлово-комунального господарства за строковим трудовим договором. Вказане розпорядження було видано на підставі заяви ОСОБА_1 від 03 вересня 2018 року, якою позивач просила призначити її на вказану посаду за строковим трудовим договором з 11 вересня 2018 року.

Згідно пп. 7.1 п.7 Строкового трудового договору від 11 вересня 2018 року укладеного між позивачем та виконавчим комітетом Смілянської міської ради в особі міського голови строк дії даного договору встановлено з 11 вересня 2018 року до заповнення вакансії відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» № 2493-ІІІ від 07 червня 2001 року (надалі Закон України № 2493)».

19 лютого 2019 року розпорядженням міського голови № 42-к від 18 лютого 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача було звільнено з роботи відповідно до п.2 ч.1 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку із закінченням строку договору.

Представник відповідача зауважила, що позивач своєю заявою від 03 вересня 2018 року просила призначити її на виконання обов`язків начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління житлово-комунального господарства за строковим трудовим договором з 11 вересня 2018 року до заповнення вакансії, власноручно підписала вказаний строковий трудовий договір, а отже, належним чином була повідомлена про тимчасовий характер своєї роботи, а відповідно погодилась на такі умови.

В наданому суду відзиві представник виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області також заперечувала щодо заявленої позивачем вимоги в частині оскарження розпорядження міського голови від 18 лютого 2019 року № 41-к «Про переведення ОСОБА_5 » та пояснила, що вказане розпорядження стосується безпосередньо питань пов`язаних із прийняттям громадян на публічну службу, її проходженням, звільненням з публічної служби, відтак, згідно п. 2 4.1 ст. 19 КАС України розгляд таких питань віднесено до адміністративної юрисдикції.

На момент переведення ОСОБА_5 на посаду начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління ЖКГ, вона вже мала статус посадової особи органу місцевого самоврядування, а саме з 20 грудня 2016 року розпорядженням № 262-квід 19 грудня 2016 року ОСОБА_5 було прийнято на службу в органи місцевого самоврядування та призначено на посаду головного спеціаліста відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління житлово-комунального господарства, відтак остання мала відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримувала заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Також вищезазначеним розпорядженням, ОСОБА_5 присвоєно 13-й ранг посадової особи місцевого самоврядування, що відповідає положенню ч. 1 ст. 15 Закону України № 2493.

20 грудня 2016 року ОСОБА_5 було складено присягу посадової особи місцевого самоврядування. Згідно статті 11 Закону України № 2493 посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги.

Крім того, представник відповідача зауважила, що згідно позовної заяви відповідачем по справі визначено виконавчий комітет Смілянської міської ради. Разом з тим, згідно зі статтею 52 Закону України №280/97 (Повноваження виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради) у виконавчого комітету відсутні повноваження щодо прийняття чи звільнення з посад керівників управлінь, відділів та інших виконавчих органів ради.

Згідно п. 10 ч. 3 ст.42 Закону України №280/97 призначення на посади та звільнення з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів належить до повноваження сільського, селищного, міського голови.

Відповідно до п. 5.1 розділу 5 Положення про відділ капітального будівництва та управління житловим фондом управління житлово-комунального господарства Закону України №280/97 від 01.02.2017 встановлено, що відділ очолює начальник відділу, якого призначає на посаду і звільняє з посади міський голова відповідно до чинного законодавства.

Розпорядження № 41-к від 18 лютого 2019 року «Про переведення ОСОБА_5 » та розпорядження № 42-к від 18 лютого 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » видані секретарем міської ради, який відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України №280/97 здійснював повноваження міського голови. А тому вказані позовні вимоги мають бути пред`явлені саме до вказаної посадової особи.

Враховуючи викладене представник відповідача - виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області вважає вимоги позивача незаконними і необґрунтованими, відтак просила в задоволенні позову відмовити.

Представники відповідача - Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області в судовому засіданні та відзиві, надісланому на адресу суду 30 вересня 2019 року, проти задоволення позову також заперечували та посилаючись на необґрунтованість позовних вимог, просили в задоволенні позову відмовити, посилаючись на наступні обставини.

Так, відповідно до ст. 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» № 2493-ІІІвід 07 червня 2001 року, прийняття на посади керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування здійснюється шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

На час відсутності (відпустки) посадових осіб органів місцевого самоврядування (крім виборних посад) для виконання їх повноважень можуть прийматися на службу особи за строковим трудовим договором (контрактом).

Відповідно до викладеного, на підставі заяви ОСОБА_1 від 03 вересня 2018 року, строкового трудового договору від 11 вересня 2018 року та розпорядженням виконавчого комітету Смілянської міської ради від 11 вересня 2018 року №145-к ОСОБА_1 призначено на виконання обов`язків начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління ЖКГ з 11 вересня 2018 року до заповнення вакансії. Таким чином, при укладенні даного трудового договору сторони погодили термін їх співпраці шляхом його зазначення в трудовому договорі, при цьому позивач була повідомлена про те, що вона призначена на виконання обов`язків начальника відділу на певний строк, про що свідчить її заява та розпорядження про призначення, з яким вона ознайомлена належним чином.

На підставі наведеного представник відповідача - Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області вважає звільнення позивача обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, в задоволенні позову просила відмовити.

Третя особа на стороні відповідача ОСОБА_5 в судове засідання не з`явилась, однак направила до суду свої пояснення на позовну заяву, в яких зазначила, що ОСОБА_1 виконувала обов`язки начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління житлово-комунального господарства за строковим договором з 11 вересня 2018 року до заповнення вакансії.

Після переведення її на посаду начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління житлово-комунального господарства ця посада перестала бути вакантною, а тому ОСОБА_1 правомірно була звільнена з роботи.

Крім того ОСОБА_5 зауважила, що розпорядження№41-к від 18 лютого 2019 року про її переведення є індивідуальним актом,тобто стосується безпосередньо її прав та обов`язків, застосовується одноразово та після реалізації вичерпало свою дію. Відтак в позивача відсутні правові підстави оскаржувати вказане розпорядження.

ОСОБА_5 також зазначила, що 10 вересня 2019 року звільнилась за власним бажанням з посади начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління житлово-комунального господарства, тому на даний час дана посада є вакантною.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, надані сторонами докази, дослідивши їх всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у сукупності, з`ясувавши усі обставини справи, вважає позовну заяву обґрунтованою та такою, що підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Згідно ч. 1ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом свої порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Статтею 76 ЦПК України визначено, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору(ч. 1 ст. 95 ЦПК України).

Згідно з вимогами ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Стаття 12 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У відповідності до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року №14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» (заява № 26864/03) від 26 червня 2008 року зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.

02 липня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Смілянського міськрайонного суду з вказаним позовом в якому просить визнати протиправним та скасувати розпорядження № 42-к від 18 лютого 2019 року про її звільнення,поновити на роботі та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. Крім того позивач просить суд визнати поважними причини пропуску строку на звернення до суду.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач, вважаючи, що вказаний спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства із аналогічними вимогами звернулась до Черкаського окружного адміністративного суду.

Разом з тим, ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 27 червня 2019 року провадження у справі було закрито, а позивачу роз`яснено право на звернення із таким позовом у порядку цивільно-процесуального судочинства.

Відповідно до вимог ст.127 ЦПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Виходячи з приписів ст. 264 Цивільного кодексу України позовна давність переривається у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

Таким чином, перебіг строку звернення до суду з позовними вимогами що стосуються поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку перервався 22 березня 2019 року.

Зазначену позивачем причину пропуску строку на звернення до суду слід визнати поважною, оскільки вона фактично вчасно звернулась із вказаним позовом до суду, однак помилково визначила поширення юрисдикції адміністративного суду щодо розгляду даного спору.

Відтак, суд вважає поважними причини пропуску строку звернення позивача до суду із вказаним позовом.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до розпорядження міського голови №145-к від 11 вересня 2018 року призначена виконуючим обов`язки начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом управління житлово-комунального господарства за строковим трудовим договором з 11 вересня 2018 року до заповнення вакансії відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07 червня 2001 року, що підтверджується копією розпорядження №145-к від 11 вересня 2018 року та копією строкового трудового договору від 11 вересня 2018 року (а.с. 11-12, 53).

Розпорядженням виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області № 42-к від 18 лютого 2019 року позивач звільнена із займаної посади з 19 лютого 2019 року у зв`язку з закінченням строку договору, згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України (а.с. 13).

Разом з тим, в порушення вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України позивача було фактично звільнено в період її тимчасової непрацездатності, що підтверджується копією листка непрацездатності, з якого вбачається, що ОСОБА_1 перебувала на амбулаторному лікуванні в період з 18 лютого 2019 року по 27 лютого 2019 року (а.с.9). Дана обставина не заперечувалася і представником виконавчого комітету Смілянської міської Ради Черкаської області.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 46 Конституції України громадянам гарантується право на соціальний захист, що включає, зокрема, право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності.

Законодавством України визначено, що тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежать від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи; тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності (Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 9 квітня 2008 року № 189).

Враховуючи викладене, всі трудові відносини повинні ґрунтуватися на принципах соціального захисту та рівності для всіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором, що, зокрема, має відображатись у встановленні вичерпного переліку умов та підстав припинення таких відносин.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці.

Закріплення в Конституції України права громадян на соціальний захист сприяє виконанню обов`язку держави зі створення умов для реалізації громадянами права на працю, що корелюється з вимогами приписів Конституції України (частина друга статті 43) та Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права 1966 року (статті 16, 17), а заборона звільнення працівника з ініціативи власника у період перебування такого працівника у відпустці є такою, що забезпечує реалізацію його конституційного права на відпочинок, закріпленого статтею 45 Конституції України.

З приписів Конституції України випливає, що незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Згідно з положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України працівникові надаються гарантії захисту від звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і пологах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні), а також у період перебування працівника у відпустці. Тобто законодавство не допускає звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності та відпустки.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 21 КЗпП України, контракт - це особлива форма трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін; сфера застосування контракту визначається законами України.

Конституційний Суд України у Рішенні від 9 липня 1998 року № 12-рп/98 визначив сферу укладення контракту, вказавши, що виходячи зі змісту частини третьої статті 21 Кодексу «трудові контракти можуть укладатись у випадках, передбачених як законами, так і постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень. Нормативні акти Президента України як глави держави (стаття 102 Конституції України) і Кабінету Міністрів України як вищого органу у системі органів виконавчої влади (стаття 113 Конституції України) обов`язкові до виконання на території держави (статті 106 і 117 Конституції України), вони встановлюють загальнообов`язкові правила, мають універсальний характер і є складовою частиною законодавства України» (абзац четвертий пункту 4 мотивувальної частини).

Істотними умовами укладення контракту є передбачення строку його дії, підстав його припинення чи розірвання. Таким чином, контракт укладається на строк, який встановлюється за погодженням сторін та містить чітке зазначення, коли розпочинається строк дії контракту та коли він закінчується.

Проте наведене не може бути підставою для незастосування до працівників, які працюють відповідно до укладеного контракту, положень частини третьої статті 40 КЗпП України, і такі працівники не можуть бути звільнені в день тимчасової непрацездатності або в період перебування у відпустці, оскільки це зумовить нерівність та дискримінацію цієї категорії працівників, ускладнить їх становище та знизить реальність гарантій трудових прав громадян, встановлених Конституцією і законами України.

У рішенні Конституційного Суду України від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012 зазначено, що рівність та недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права1966 року (статтях 14, 26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (статті 14), Протоколі № 12 до цієї Конвенції (статті 1), ратифікованих Україною, та у Загальній декларації прав людини 1948 року (статтях 1, 2, 7); гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод (абзаци четвертий, п`ятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини).

У параграфі 49 Рішення у справі «Пічкур проти України» від 7 листопада 2013 року Європейський суд з прав людини акцентував увагу на тому, що відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимної мети або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною метою.

Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004).

З огляду на це Конституційний Суд України в рішенні від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019 зазначив, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

Конституційний Суд України у Рішенні від 9 липня 1998 року № 12-рп/98 вказав, що «умови контракту, які погіршують становище працівника порівняно з чинним законодавством, угодами і колективним договором, вважаються недійсними (стаття 9 Кодексу законів про працю України)».

Таким чином, Конституційний Суд України в вказаному вище рішенні від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019 дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 Кодексу є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.

Відтак, судом встановлено, що при розірванні трудового договору з позивачем були допущені порушення норм законодавства, яке регулює вивільнення працівників, тому суд вважає, що позовні вимоги про визнання незаконним та скасування розпорядження № 42-к від 18 лютого 2019 року виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області про звільнення ОСОБА_1 та її поновлення на роботі підлягають до задоволення.

Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» №280/97 від 21 травня 1997 року призначення на посади та звільнення з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів належить до повноваження сільського, селищного, міського голови.

Разом з тим доводи представника відповідача виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області про те, що позовні вимоги пред`явлені до неналежного відповідача спростовуються тим, що оскаржуване позивачем розпорядження № 42-к від 18 лютого 2019 року видане саме виконавчим комітетом Смілянської міської ради Черкаської області, відтак позивачем вірно визначено особу, яка має бути відповідачем у даній справі та спосіб захисту порушеного права.

Відповідно до ст.5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до частини першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів`у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100(далі - Порядок).

Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацами першим, третім пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 6постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

В якості належного та допустимого доказу позивач надала суду довідку про доходи, з якої вбачається, що останніми повними двома місяцями її роботи є грудень 2018 року та січень 2019 року (а.с. 80).

Заробітна плата за грудень 2018 року, яка має враховуватись при розрахунку середньої заробітної плати, складає 13800 гривень, за січень 2019 року - 9000 гривень.

Виходячи з цього, заробітна плата за останні два місяці роботи позивача, яка має враховуватись при розрахунку середньої заробітної плати, складає 13800+ 9000 = 22800 гривень.

Кількість робочих днів у грудні 2018 року та січні 2019 року дорівнює 41 день. Виходячи з цього, середньоденна заробітна плата складає 22800 гривень : 41 день = 556, 10гривень/день.

При обчисленні середнього заробітку за період затримки розрахунку з моменту звільнення необхідно враховувати, що кількість робочих днів з моменту звільнення до дня винесення судом рішення включно дорівнює 344 дні.

Таким чином, середній заробіток за час затримки розрахунку дорівнює добутку середньоденної заробітної плати та кількості робочих днів за час затримки і визначається як 556, 10* 344 робочих дні = 191298 гривень40 копійок.

З огляду фактично встановлених обставин, оцінюючи належність та допустимість кожного доказу окремо, достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає за необхідне задовольнити позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 191298 гривень40 копійок, оскільки вказані вимоги позивача відповідають вимогам Закону, підтверджуються матеріалами справи та не спростовані відповідачем.

У відповідності до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 року №14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Європейський суд справ людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про: присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в.о. начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області до негайного виконання.

Вимога позивача про визнання протиправним та скасування розпорядження виконавчого комітету Смілянської міської ради від 18 лютого 2019 року № 41-к «Про переведення ОСОБА_5 » не підлягає до задоволення з огляду на те, що вказане розпорядження є актом індивідуальної дії та стосується безпосередньо прав та обов`язків третьої особи, відтак в позивача відсутні правові підстави для його оскарження.

Згідно з вимогами ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь держави належить стягнути судові витрати по оплаті судового збору, від сплати яких був звільнений позивач в розмірі 1536 гривень 80 копійок.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 19, 43 Конституції України, ст.ст. 5-1, 21, 40, 43, Кодексу законів про працю України, ст.ст. 4,7, 8, 10, 11, 12, 13, 76, 81, 89, 141, 262, 263-265, 430 ЦПК України, Законом України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року, постановою Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, постановою Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24 грудня 1999року, Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ №100 від 08 лютого 1995року, рішенням Конституційного Суду України від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012, рішенням Конституційного Суду України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019,-

вирішив:

Позовну заяву ОСОБА_1 до виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, 3-тя особа ОСОБА_5 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати поважними причини пропуску строку на звернення ОСОБА_1 до суду з позовом до виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, 3-тя особа ОСОБА_5 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновити його.

Визнати незаконним та скасувати розпорядження виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області № 42-к від 18 лютого 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади в.о. начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді в.о. начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області.

Стягнути з Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, місце знаходження юридичної особи: м. Сміла, вул. Севастопольська, 58, на користь ОСОБА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,ІПН- НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 191 298 (сто дев`яносто одна тисяча двісті дев`яносто вісім) гривень 40 (сорок) копійок.

Стягнути з Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, місце знаходження юридичної особи: м. Сміла, вул. Севастопольська, 58, на користь держави судовий збір в розмірі 1536 (одна тисяча п`ятсот тридцять шість) гривень 80 (вісімдесят) копійок.

Допустити рішення до негайного виконання в межах суми платежу за один місяць та в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в.о. начальника відділу капітального будівництва та управління житловим фондом Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області.

В решті позовних вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Черкаського апеляційного суду через Смілянський міськрайонний суд Черкаської області протягом 30 днів, а особами, які не були присутніми під час проголошення рішення протягом 30 днів з моменту його отримання.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені ст. 354 ЦПК України щодо апеляційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження, а в разі оскарження після розгляду справи апеляційним судом, якщо рішення не буде скасовано.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи через Смілянський міськрайонний суд Черкаської області.

Повний текст рішення суду виготовлено 14 липня 2020 року.

Сторони по справі:

Позивач: ОСОБА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,ІПН- НОМЕР_1 .

Відповідач 1: виконавчий комітет Смілянської міської ради Черкаської області, юридична адреса - вул. Незалежності, 37, м. Сміла Черкаської області, .

Відповідач 2: Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, місце знаходження юридичної особи: вул. Севастопольська, 58, м. Сміла Черкаської області,

Третя особа: ОСОБА_5 , адреса - АДРЕСА_3

Головуючий О.П.Опалинська