ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.07.2020 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №522/11068/18

Апеляційне провадження № 22-ц/813/5956/20

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів- Ващенко Л.Г., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря -Сороколет Ю.С.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

представник позивача адвокат Ніколаєв Віктор Олександрович,

відповідач - публічне акціонерне товариство комерційного банку «Приватбанк»,

представник відповідача адвокат Істамова Ірина Володимирівна,

треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Георгій Володимирович,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Істамової Ірини Володимирівни в інтересах акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 16 січня 2020 року, постановлене під головуванням судді Чернявської Л.М.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовної заяви та відзиви на позов

У червні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до публічного акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» (далі-ПАТ КБ «Приватбанк», банк),треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. (далі приватний нотаріус Бондар І.М.), приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Г.В. ( далі приватний виконавець Парфьонов Г.В.), в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 31 жовтня 2017 року №10548, вчинений приватним нотаріусом Бондар І.М. та припинити виконавче провадження.

Позов обґрунтовано тим, що 17 січня 2011 року ПАТ КБ «Приватбанк» було запропоновано занести особисті відомості ОСОБА_1 до анкети-заяви яка є приєднанням до Умов та правил надання банківських послуг, для отримання кредитних коштів на картковий рахунок.

23 травня 2014 року вона отримала від ПАТ КБ «Приватбанк» довідку за №1506613 за підписом головного бухгалтера ОСОБА_2 та завірену печаткою банка, де зазначено, що ОСОБА_1 не має заборгованості перед банком

03 травня 2018 року приватним виконавцем Парфьоновим Г.В. було відкрите примусове виконавче провадження за №56313568 на підставі виконавчого напису №10548 від 31 жовтня 2017 року, вчиненого приватним нотаріусом Бондар І.М.

У виконавчому напису нотаріуса №10548 зазначено, що стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку та запропоновано стягнути суму коштів з ОСОБА_1 у розмірі 188 094,40 грн., включаючи витрати пов`язані із вчиненням виконавчого напису нотаріуса в розмірі 3 000 грн.

У червні 2018 року їй стало відомо, що приватним виконавцем Парфьоновим Г.В. 03 травня 2018 року відкрито примусове виконавче провадження № 56313568 щодо задоволення вимог банка шляхом перерахування грошових коштів на рахунок відповідача з позичальника в розмірі:

- залишку заборгованості за кредитом в сумі 13 836,26 грн.;

- залишку заборгованості за відсотками в сумі 158 839,12 грн.;

- пеня та комісія в сумі 3 605 грн.;

- штраф в сумі 8 814,00 грн., всього заборгованість становить 185 094, 40грн. та витрати пов`язані із вчиненням виконавчого напису нотаріуса в розмірі 3 000 грн., а разом сума в розмірі 188 094, 40грн. Строк, за який провадиться стягнення з 17 січня 2011 року по 30 вересня 2017 року.

Зазначила, що виконавчий напис №10584 від 30 жовтня 2017 року вчинено з грубими порушеннями щодо порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і як наслідок неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису та стягнення коштів в розмірі 188 094,40 грн.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримувала від відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі та отриманні нею кредитних коштів або відомості щодо здійснення його часткового погашення, що підтверджують платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Відповідачем не була залучена довідка від 23 травня 2014 року за №1506613 про відсутність у неї заборгованості перед ПАТ КБ «Приватбанк» станом на 23 лютого 2014 року.

Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до неї, оскільки розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, розрахунок залишку за відсотками за користування кредитом, пені, комісії та штрафу у виконавчому напису зроблено з порушенням вказаних норм закону щодо безспірності заборгованості позивача та без розрахунку довідки № 1506613 від 23 травня 2014 року.

Наданий відповідачем розрахунок заборгованості для вчинення виконавчого напису нотаріуса не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо фактичної заборгованості позивача, а тому є достатні правові підстави вважати виконавчий напис № 10584, вчинений приватним нотаріусом від 31 жовтня 2017 року щодо звернення стягнення, вчиненим з порушенням вимог законодавства та таким, що не підлягає виконанню(а.с.5-9).

У відзиву на позов приватний нотаріус Бондар І.М. посилалась на те, що вимогами законодавства наведено вичерпний перелік документів, які обумовлюють можливість вчинення виконавчого напису, якими є оригінал кредитного договору та виписка по рахунку боржника, які були надані їй банком разом із відповідною заявою.

На вказане звернута увага в постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15, в якій, зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів, а та обставина, що сума заборгованості за кредитом більша ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору. Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності нотаріус не зобов`язаний.

Аналогічні висновки Верховного Суду викладені в постанові 07 лютого 2018 року у справі №204/4071/14, де вказано, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише провіряє наявність необхідних документів.

Посилалась, що законодавством не передбачено, яким чином нотаріус при вирішенні питання про вчинення виконавчого напису має визначити безспірність заборгованості боржника, в зв`язку з чим просила відмовити в позові, а також розглянути справу за її відсутності та її представника (а.с. 38-39).

У відзиві на позов представник ПАТ КБ «Приватбанк» просила відмовити у позові, посилаючись на те, що:

- виконавчий напис був вчинений з дотриманням глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» на підставі наданих банком документів, що підтверджують безспірність заборгованості: договір, розрахунок заборгованості;

- на вказані обставини звертає увагу Верховний Суд України в постанові від 20 травня 2015 року у справі №6-158 цс15, Верховний Суд в постанові від 17 травня 2018 року у справі № 307/1580/17;

- кредитний договір (що є Заявою на отримання кредиту) не був виконаний достроково, не розірваний, чи змінений, продовжує свою дію, оскільки грошові кошти позивачкою не повернуті банку;

- із розрахунку заборгованості, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису та є в матеріалах справи вбачається, що позивач вийшов на прострочу 30 червня 2014 року, а осатаній платіж зробила 16 лютого 2015 року у розмірі 245 грн. Заборгованість яка стягується у виконавчому напису розрахована станом на 30 вересня 2017 року(а.с.73-76).

Зміст судового рішення першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 16 січня 2020 року позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 25 жовтня 2017 року №23533, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. щодо стягнення грошових коштів у сумі 188094,40 грн. з ОСОБА_1 , які є боргом за кредитним договором № б/н від 17 січня 2011 року, укладеним між нею та ПАТ КБ"Приватбанк".

Судове рішення мотивовано тим, що нотаріусом при вчиненні вказаної нотаріальної дії не був встановлений факт безспірності заборгованості. Надана банком для вчинення виконавчого напису заява від 17 січня 2011 року не містить умов кредитного договору (умов кредитування), в тому числі таких, як сума кредиту, строк погашення кредиту, наявності штрафних санкцій за невиконання позичальником своїх зобов`язань та їх розмір, відсутні Умови та правила надання банківських послуг і Тарифи банку ( а.с.172-173).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі адвокат Істамова І.В. в інтересахПАТ КБ «Приватбанк» просить рішення суду скасувати та відмовити ОСОБА_1 у позові.

Неправильність судового рішення мотивувала порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт, крім доводів які містяться у відзиві на позов, зазначила, що:

- безспірність заборгованості за кредитним договором підтверджують документи, передбачені Переліком документів за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів

- стягувачом згідно п.2 Переліку надані: виписка-розрахунок, яка містить не лише суму заборгованості, а всі необхідні дані:дату операції за рахунками обліку заборгованості, кількість днів, за які нарахована заборгованість за відсотками, пеню та комісію, залишок поточної та простроченої заборгованості за кредитом, сальдо на яке не нараховуються проценти, за певний період(пільговий), процентна ставка (поточна та прострочена), ставка пені за порушення строків розрахунку, нараховані відсотки на залишок поточної та простроченої заборгованості, сума комісії та пені, сплачені відсотки, сума погашення за наданим кредитом, заборгованість за наданим кредитом. Вказані документи є первинними документами;

- посилання ОСОБА_1 на довідку від 23 травня 2014 року не відповідає дійсності, тому що позивач дійсно станом на 21 травня 2014 рік повернула на кредитну картку витрачений ліміт, який на той час складав 15 499,92 грн., у зв`язку із чим банк надав довідку про відсутність заборгованості станом на 23 травня 2014 року, але позивач приховала той факт, що за допомогою кредитної картки скористалася послугою - оплата частинами 25 квітня 2014 року, що вбачається з виписки по картрахунку, у зв`язку із чим починаючи з 26 травня 2014 року з`явився борг за кредитом перед банком;

- оплата частинами - це споживчий кредит, який надається клієнту в межах встановленого ліміту за продуктом у разі придбання товару/оплату послуги в торгово-сервісних підприємствах та /або Інтернет - магазинах. Кредит погашається шляхом зарахування власних коштів клієнта на картку «Універсальна» та шляхом договірного списання з картки «Універсальна». Клієнту щомісячно необхідно до 25-го числа тільки поповнювати картку будь-яким зручним способом. У разі відсутності надходжень платежів за користування сервісом, джерелом погашення договору є кредитна картка;

- нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з врахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку(а.с.177-178).

У відзиві на апеляційну скаргу представникОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення , рішення суду без змін.

Зокрема, зазначив, що:

- застосовуючи наведені норми матеріального права суд першої інстанції обґрунтовано врахував правову позицію Великої Палати Верховного Суду, висловлену у постанові від 03 липня 2019 року у справі №342/180/17;

- в Анкеті-заяви від 17 січня 2011 року, в графі «Бажаний кредитний ліміт» не зазначено розміру кредиту;

- жодних інших правил надання кредиту (розмір відсоткової ставки, строк та порядок сплати, розмір штрафу, пені тощо) відповідачем позивачці не пропонувалося та позивачкою не погоджувалося;

- посилання відповідача на нібито факт укладання кредитного договору при приєднанні позивача шляхом підписання Анкети-заяви від 17 січня 2011 року у відповідності до ст. 634 ЦК України до Умов та правил надання банківських послуг суперечать вищенаведеним нормам матеріального права та правовій позиції Верховного Суду;

- з дня прийняття Київським апеляційним адміністративним судом постанови від 22 лютого 2017 року (справа №826/20084/14) вчинення виконавчих написів можливо лише на договорах, що посвідчено нотаріально (а.с. ).

Учасники судового процесу в судове засідання, призначене на 21 липня 2020 року, не з`явилися, про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Задовольняючипозовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що нотаріусом при вчиненні вказаної нотаріальної дії не був встановлений факт безспірності заборгованості. Надана банком для вчинення виконавчого напису Заява від 17 січня 2011 року не містить умов кредитного договору (умов кредитування), відсутні Умови та правила надання банківських послуг і Тарифи банку. Нотаріусом не було з`ясовано питання щодо безспірності заборгованості та нотаріус не переконався щодо належного повідомлення боржника про суму заборгованості.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції

Встановлено, що 17 січня 2011 року між ПАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 підписано Анкету-заяву про приєднання до Умов та правил надання банківських послуг № б/н (а.с.12).

За твердженням відповідача, таким чином був укладений кредитний договір № б/н, відповідно до якого ПАТ КБ Приватбанк надав відповідачу кредит, хоча жодні умови даного кредиту ніде не відображені, зокрема не вказано ключові умови кредиту, в якій сумі надано кредит, на який строк, які відсотки будуть нараховані за користування кредитом, умови погашення, штрафи, неустойки, пені, тощо, що є згідно чинного законодавства істотними умовами кредитного договору.

23 травня 2014 року головним бухгалтером ПАТ КБ «Приватбанк» ОСОБА_2 видано ОСОБА_1 довідку за № 1506613, що вона не має заборгованості перед ПАТ КБ «ПриватБанк» (а.с.15).

25 жовтня 2017 року ПАТ КБ «Приватбанк» надсилав письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором № б/н від 17 січня 2011 року на ім`я ОСОБА_1 за підписом представника за довіреністю Балашова О.В., яка датована 20 жовтня 2017 року (а.с.46).

Як вбачається з наданої суду копії письмової вимоги про усунення порушень яка датована 20 жовтня 2017 року, в якій зазначено загальна сума заборгованості 185 594,40 грн., яку обов`язково необхідно сплатити в повному обсязі протягом 5 (п`яти) календарних днів з дати відправлення письмової вимоги.

Дана вимога згідно наданих опису цінного листа та фіскального чека були відправлені позивачці 25 жовтня 2017 року (а.с.47-48).

31 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Бондар І.М. вчинено виконавчий напис, в якому пропонувалось стягнути грошові кошти у сумі 188 094,40 грн. з ОСОБА_1 шляхом перерахування коштів на рахунок № НОМЕР_1 в ПАТ КБ «Приватбанк» МФО 305299, зареєстрований в реєстрі № 10548 (а.с.11).

03 травня 2018 року приватним виконавцем Парфьоновим Г.В. розглянуто заяву стягувача про примусове виконання виконавчого напису № 10548, виданого 31 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Бондар І.М., про стягнення грошових коштів у сумі 188 094,40 грн. з ОСОБА_1 , які є боргом за кредитним договором від 17 січня 2011 року, укладеним між нею та ПАТ КБ «Приватбанк», та винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 56313568 (а.с.10).

Звертаючись до суду, позивач посилалась, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат», оскільки були відсутні відомості про безспірність вимоги. Також при вчиненні напису нотаріус не отримав від банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення. Розрахунок боргу складений відповідачем є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог.

Згідно ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» (далі Закон №3425-Х11) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (ч.1ст.3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Згідно ч. 1 ст.88 Закону №3425-Х11, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема таке стягнення здійснюється за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Із підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) слідує, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно з п.п. 3.1, 3.2, 3.5 п. 3 гл. 16 розд. ІІ Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, а при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у цьому переліку.

За змістом указаних норм права на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.

Зокрема, документом, що підтверджує цей факт, є отримання боржником вимоги стягувача щодо усунення порушень зобов`язання з підписом боржника про його отримання, що свідчить про ознайомлення боржника з поданою вимогою.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України в постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З матеріалів справи вбачається, що письмова вимога про усунення порушень була направлена банком на адресу ОСОБА_1 25 жовтня 2017 року, натомість 31 жовтня 2017 року, тобто менше ніж за 30 днів від указаної дати, приватний нотаріус Бондар І.М. вчинила виконавчий напис щодо стягнення з позивача грошових коштів.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження отримання позивачем зазначеної вимоги, у зв`язку з чим остання була позбавлена можливості оспорити вимогу банку або ж виконати її, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.

Наявність одного лише факту направлення такої вимоги боржнику недостатньо для висновку про її безспірність.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису через шість днів після направлення банком боржнику письмової вимоги щодо усунення порушень за кредитним договором без дотримання 30-денного строку, встановленого підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, є порушенням прав боржника щодо можливості спростування розміру заборгованості, а отже заявлена банком до стягнення кредитна заборгованість не могла вважатись безспірною на момент вчинення виконавчого напису.

Тобто, нотаріусом не було перевірено надіслання такої вимоги і отримання її ОСОБА_1 , що унеможливило подання позивачем нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.

Таких правових позицій дотримується Верховний Суд в постанові від 17 жовтня 2019 року, справа № справа № 681/833/16-ц,провадження № 61-31472св18.

Отже суд першої інстанції правомірно керувався тим, що наявні у нотаріуса документи на час вчинення ним виконавчого напису не свідчать про безспірність заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором, а тому цей виконавчий напис не відповідає вимогам закону та не підлягає виконанню.

Доводи представника банку, що для вчинення оспорюваного виконавчого напису банком надано всі необхідні документи, передбачені переліком, які підтверджують безспірність заборгованості. При цьому нотаріус не повинен перевіряти безспірність заборгованості та встановлювати права та обов`язки учасників правовідносин, він лише перевіряє наявність документів для здійснення нотаріальної дії, є необґрунтованими з наступних підстав.

У постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 ст.34 Закону України «Про нотаріат»).При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Так, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та не чинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/20084/14 (провадження № 11-174ас18) відмовлено в заяві ПАТ КБ «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Установлені судом обставини свідчать, що серед документів наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, відсутній. Надана нотаріусу Анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, не вказано суми кредиту, строк дії кредитного договору, видачу картки, строк її дії, Заява не містить умов щодо збільшення кредитного ліміту на картковому рахунку позичальника, умов та порядку нарахування відсотків, відповідальності за порушення зобов`язань, а отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Таких правових позицій дотримується Верховний Суд в постанові від 12 березня 2020 року, справа №757/24703/18-ц, провадження № 61-12629св19.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів стст.15,16,18 ЦК України, ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) з подібних правовідносин.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Тому під час розгляду справи, судом першої інстанції встановлено, що із наданої нотаріусу банком для вчинення виконавчого напису Заяви від 17 січня 2011 року, вона не містить умов кредитного договору (умов кредитування), в тому числі таких, як сума кредиту, строк погашення кредиту, наявності штрафних санкцій за невиконання позичальником своїх зобов`язань та їх розмір.

Крім того, як вбачається із оскаржуваного виконавчого напису, до нього включено також штраф - 8814,02 грн. Однак вищевказаною Заявою, яка була надана нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не передбачено будь-якої неустойки (штрафу, пені), а у Анкеті-заяві не зазначена процентна ставка та відсутні умови договору про встановлення відповідальності у вигляді неустойки (пені, штрафів) за порушення зобов`язання у вигляді грошової суми та її визначеного розміру.

Тобто, матеріали справи взагалі не містять копії, а ні Тарифів банку, а ні Умов та Правил надання банківських послуг до яких згідно Анкети-заяви приєднався позичальник, і відповідно до яких суд мав би зробити висновок, що саме ці умови розумів позичальник та погодився з ними, зокрема і Тарифами банку, підписуючи Заяву-анкету про приєднання до умов та Правил надання банківських послуг Приватбанку. Також кредитором не було надано і нотаріусу Умови і правила надання банківських послуг та Тарифи банку за весь час кредитування, які в сукупності складають зміст кредитного договору та в яких викладена необхідна для вчинення виконавчого напису інформація, зокрема щодо встановлення та розмір неустойки (штрафу, пені) тощо.

Крім того, надана банком виписка по рахунку належним чином не може підтверджувати безспірність заборгованості, оскільки з нею боржник не мав можливості ознайомитись у встановлений 30-денний строк, з урахуванням відображеного у ній періоду (з 25 січня 2012 року по 30 вересня 2017 року) неможливо дійти беззаперечних висновків щодо дійсних умов кредитного зобов`язання, виходячи із Анкети заяви (а.с.12-14).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що заборгованість, вказана в виконавчому написі, не є безспірною.

Встановивши наведені обставини та правильно застосувавши норми матеріального права, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Посилання апелянта на те, що позивач за допомогою кредитної картки скористалась послугою банка - оплата частинами, що є споживчим кредитом, який надається клієнту в межах встановленого ліміту до уваги не приймається, оскільки Анкета-заява від 17 січня 2011 року та матеріали справи не містить зазначення кредитного ліміту, тому вказане підтверджує інші правовідносини, доказів яких, як нотаріусу так і до суду не надано.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Інші доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції, тому мають бути відхилені.

Враховуючи викладене, колегія суддів залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Відповідно до положень ч.ч.4,5 ст.268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.

Відтак, датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи у сенсі положень ч.5 ст.268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Істамової Ірини Володимирівни в інтересах акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 16 січня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22 липня 2020 року.

Головуючий

Судді: