ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року

м.Суми

Справа №573/2180/19

Номер провадження 22-ц/816/1357/20

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Криворотенка В. І. (суддя-доповідач),

суддів - Левченко Т. А. , Ткачук С. С.

за участю секретаря судового засідання - Чуприни В.І.,

сторони:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційні скарги представника ОСОБА_1 адвоката Конорєва Володимира Олексійовича та фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Білопільського районного суду Сумської області від 29 квітня 2020 року в складі судді Черкашиної М.С., ухваленого у м. Білопілля, -

в с т а н о в и в :

21 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі ФОП ОСОБА_2 ) про поновлення на посаді кур`єра, стягнення заборгованості по заробітній платі за період з 18 квітня 2019 року по 18 липня 2019 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовано тим, що постановою Сумського апеляційного суду від 17 квітня 2019 року заявника було поновлено на роботі у ФОП ОСОБА_2 , проте 18 квітня 2019 року його до роботи допущено не було. Фактично допуск до роботи відбувся при примусовому виконанні судового рішення 19 липня 2019 року, а тому період з 18 квітня 2019 року по 18 липня 2019 року позивач вважає вимушеним прогулом з вини відповідача. 21 жовтня 2019 року заявника було звільнено з роботи у зв`язку зі скороченням штату, якого фактично не відбулося та з порушенням передбаченого законом порядку, строків попередження, без урахування переважного права заявника залишитись на роботі та без надання йому гарантій щодо працевлаштування на іншу роботу. Крім того, при звільненні не було проведено повного розрахунку, звільнення оформлено неповноважними особами, а записи у трудовій книжці не містять підпису відповідача.

Рішенням Білопільського районного суду Сумської області від 29 квітня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді кур`єра у ФОП ОСОБА_2 .

Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2019 року по 29 квітня 2020 року у розмірі 20155,62 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати у межах суми платежу за один місяць.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 768,40 грн.

Додатковим рішенням Білопільського районного суду Сумської області від 29 травня 2020 року заяву ОСОБА_1 про розподіл понесених судових витрат на професійну правничу допомогу задоволено частково.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 5250 грн. у рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.

В іншій частині заявлених вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 адвокат Конорєв В.О., посилаючись на неповне з`ясування судом обставин у справі, порушення норм матеріального права, просить рішення Білопільського районного суду Сумської області від 29 квітня 2020 року в частині незадоволених вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі за період з 01 травня 2019 року по 18 липня 2019 року у розмірі 8245,26 грн. скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення цих вимог. Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд не врахував доведені показами свідків та письмовими доказами обставини того, що відповідач у період з 18 квітня по 18 липня 2019 року не поновлював заявника на роботі, тобто не виконував судове рішення. Зокрема, у цей період працівники відповідача до роботи позивача не допускали, однак за частину квітня 2019 року була нарахована заробітна плата, а також неправомірно вимагали у ОСОБА_1 підписати новий трудовий договір.

В частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 рішення суду не оскаржує.

ФОП ОСОБА_2 з рішенням Білопільського районного суду Сумської області від 29 квітня 2020 року також не погодився та оскаржив його в апеляційному порядку. Посилаючись на неповне з`ясування судом обставин у справі, недоведеність обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права, просить рішення суду в частині задоволених позовних вимог скасувати. В апеляційній скарзі відповідач вказує, що позивач при оформленні його звільнення у останній день його відпустки і виплаті вихідної допомоги фактично погодився зі звільнення за скороченням штату. Зауважує, що питання скорочення штату працівників є виключною компетенцією роботодавця, а процедура звільнення позивача була повністю дотримана, зокрема, і щодо пропозиції іншої роботи, від якої він фактично відмовився, про що було складено відповідний акт. Також відповідач не погоджується з розрахунком середньоденного заробітку позивача.

Рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог відповідачем не оскаржується.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ФОП ОСОБА_2 адвокат Дрозденко М.М. просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Білопільського районного суду Сумської області від 29 квітня 2020 року без змін. При цьому вказує, що відсутність позивача на робочому місці у період з 02 травня по 18 липня 2019 року, тобто невиконання ним трудових обов`язків, доведено відповідними актами. Станом на 21 жовтня 2019 року позивачу було у повному обсязі виплачено всі належні йому суми за відпрацьований час.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 адвокат Конорєв В.О. просить залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення. На думку представника, доводи апеляційної скарги відповідача є безпідставними та доказами не підтверджені. Зокрема, свого розрахунку середнього заробітку відповідач не навів, а покази свідків свідомо перекручує. До того ж, відпустка позивача не пов`язана зі звільненням, а є невикористаною відпусткою за 2018 рік, яку відповідач незаконно відмовлявся надавати працівнику. Вважає, що суд правильно встановив допущені відповідачем порушення при звільненні позивача та зауважує, що наказ про звільнення підписано неповноважною особою.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача адвоката Конорєва В.О., представника відповідача адвоката Дрозденка М.М., дослідивши матеріали справи, перевіривши рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника позивача адвоката Конорєва В.О. не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Постановою Сумського апеляційного суду від 17 квітня 2019 року у цивільній справі № 573/2044/18 поновлено ОСОБА_1 на посаді кур`єра у ФОП ОСОБА_2 . Крім того, стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 24538,35 грн.

На виконання вказаного судового рішення наказом ФОП ОСОБА_2 № 4 від 25 квітня 2019 року скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1 від 19 вересня 2018 року № 9, надано вказівку бухгалтеру ОСОБА_3 розрахувати та виплатити компенсацію за час вимушеного прогулу за період з 20 вересня 2018 року по 17 квітня 2019 року, відкорегувати табель обліку робочого часу, внести зміни до інших кадрових документів, а також внести запис про поновлення на роботі до трудової книжки ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 106).

19 липня 2019 року до трудової книжки ОСОБА_1 внесений запис про поновлення на роботі у ФОП ОСОБА_2 на посаді кур`єра згідно постанови Сумського апеляційного суду від 17 квітня 2019 року на підставі наказу № 4 від 25 квітня 2019 року (т. 1 а.с. 4).

Актом № 1 від 02 травня 2019 року встановлено відсутність на робочому місці ОСОБА_1 протягом робочого дня з 08 год. до 17 год. без поважних причин. В Акті також зазначено, що 25 квітня 2019 року було отримано копію судового рішення про поновлення позивача на посаді кур`єра, цього ж дня видано відповідний наказ про поновлення та направлено лист ОСОБА_1 , в якому його повідомлено про поновлення на роботі, а також про необхідність з`явитись до бухгалтерії з трудовою книжкою, ознайомитися з наказом та посадовими обов`язками. Лист позивач отримав 30 квітня 2019 року, проте 02 травня 2019 року на роботу не з`явився без поважних причин (т. 1 а.с. 79).

Крім того, у робочі дні за період з 03 травня 2019 року по 18 липня 2019 року відсутність ОСОБА_1 на робочому місці у робочий час без поважних причин підтверджена Актами № 3-54 (т. 1 а.с. 26-78).

Актом від 19 липня 2019 року підтверджується, що 19 липня 2019 року ОСОБА_1 з`явився на роботу об 11 год. 30 хв. та у присутності державного виконавця Білопільського РВДВС Доценко В.В. надав нову трудову книжку для здійснення відповідного запису про поновлення, після чого о 13 год. 00 хв. приступив до виконання своїх обов`язків. Також зазначено, що позивач у період з 18 квітня 2019 року до 11 год. 00 хв. 19 липня 2019 року був відсутній на роботі без поважних причин (т. а.с. 25).

Актом від 22 липня 2019 року засвідчено звернення ОСОБА_1 до директора ОСОБА_2 із заявою про виплату йому заробітної плати за період з 17 квітня 2019 року по 18 липня 2019 року, у задоволенні якої йому було відмовлено по причині відсутності на роботі у період з 18 квітня 2019 року по 18 липня 2019 року (т. а.с. 24).

Також судом першої інстанції було досліджено матеріали виконавчого провадження № 59067891 та встановлено, що 10 травня 2019 року було відкрито виконавче провадження з примусового виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі, 11 травня 2019 року ФОП ОСОБА_2 повідомив виконавчу службу про виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді шляхом винесення наказу № 4 від 25 квітня 2019 року, а також про те, що станом на 11 травня 2019 року ОСОБА_1 на підприємство не з`явився і трудову книжку не надав.

13 травня 2019 року ОСОБА_1 повідомив виконавчу службу про не допуск

його до робочого місця директором ОСОБА_2 , а 15 травня 2019 року ФОП ОСОБА_2 повідомив виконавчу службу, що 13 травня 2019 року ОСОБА_1 хоча і з`явився на підприємство, проте відмовився надати трудову книжку та ознайомитися із наказом про поновлення на роботі.

24 травня 2019 року ОСОБА_1 повторно повідомив про не допуск до робочого місця, оскільки роботодавець наполягає на зміні суттєвих умов роботи, на що позивач не погоджувався.

14 червня 2019 року під час проведення виконавчих дій на підприємстві ОСОБА_1 було надано наказ про його поновлення для ознайомлення, проте останній відмовився від ознайомлення з наказом.

Під час проведення виконавчих дій 19 липня 2019 року об 11 год. 30 хв. ОСОБА_1 ознайомився з наказом про поновлення на роботі, надав трудову книжку для здійснення запису про поновлення, а виконавчий лист було виконано в повному обсязі (т. 1 а.с. 80-101).

03 травня 2019 року ОСОБА_4 було перераховано заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 19753,53 грн., а 06 травня 2019 року виплачено нараховану заробітну плату за період з 18 квітня по 02 травня 2019 року у розмірі 1175,74 грн. (т. 1 а.с. 103, 107, 108-109).

Перевіркою Управлінням держпраці у Сумській області встановлено факт порушення ФОП ОСОБА_2 вимог ст. 115 КЗпП та Закону України «Про відпустки» щодо невиплати заробітної плати ОСОБА_4 за час відпустки не пізніше ніж за три дні до її початку (т. 1 а.с. 110-114).

10 серпня 2019 року на засіданні трудового колективу було вирішено внести зміни до штатного розпису шляхом скорочення посади кур`єра та введення посади укладальника-пакувальника хлібобулочних виробів у зв`язку з виробничою необхідністю (т. 1 а.с. 115).

Наказом № 11 виконуючого обов`язки ФОП ОСОБА_2 ОСОБА_5 15 серпня 2019 року внесено зміни до штатного розпису, скорочено посаду кур`єра та введено посаду укладальника-пакувальника. Також зазначено про необхідність попередження ОСОБА_1 не пізніше ніж за два місяці про можливе вивільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України та пропозицію переведення за його згодою на іншу вакантну посаду (т. 1 а.с. 116-117).

Як встановлено судом першої інстанції, вказаний наказ від 15 серпня 2019 року того ж дня було доведено до відома ОСОБА_1 , який відмовився його підписувати, а отримав наказ поштою 20 серпня 2019 року (т. 1 а.с. 18, 120).

Наказом виконуючого обов`язки ФОП ОСОБА_2 Мельничука ОСОБА_6 від 21 жовтня 2019 року № 15 ОСОБА_1 звільнено з роботи кур`єра за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням посади (т. 1 а.с. 121-122).

Актом від 22 жовтня 2019 року засвідчено, що бухгалтер ОСОБА_3 довела до відома виконуючого обов`язки ФОП ОСОБА_2 ОСОБА_5 , що ознайомила кур`єра ОСОБА_1 із скороченням посади, тобто з наказом № 15 від 21 жовтня 2019 року, текст якого був зачитаний в його присутності, проте від підпису і ознайомлення якого ОСОБА_1 відмовився, згоди на переведення на іншу посаду не надав, трудовий договір про звільнення не підписав, забрав трудову книжку та отримав кошти вихідної допомоги при звільненні (т. 1 а.с. 124).

Також судом встановлено, що з 15 по 21 серпня 2019 року ОСОБА_1 перебував у відпустці, тобто на день звільнення 21 серпня 2019 року позивач перебував у відпустці, а на роботу вийшов 22 серпня 2019 року.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було допущено вимоги законодавства при звільненні позивача. Зокрема, позивачу не було запропоновано переведення на посаду укладальника-пакувальника, оскільки доказів цьому матеріали справи не містять. Крім того, доказів відмови позивача від

запропонованої посади відповідачем також не надано. Також суд вказав, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника у період перебування працівника у відпустці. Таким чином, суд дійшов висновку про порушення відповідачем трудових прав позивача при його звільненні, а тому поновив заявника на раніше займаній посаді та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2019 року по 29 квітня 2020 року, виходячи з середньоденної заробітної плати у розмірі 152,69 грн.

В частині заявлених позовних вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі за період з 18 квітня 2019 року по 18 липня 2019 року суд відмовив, зазначивши, що доказів виконання позивачем своїх трудових обов`язків у цей період суду не надано, а твердження позивача про його недопуск до роботи протягом трьох місяців спростовуються матеріалами виконавчого провадження. Зокрема, 24 травня 2019 року, 06 та 14 червня 2019 року позивач з`являвся на роботу, проте до виконання своїх обов`язків не приступав, оскільки відмовлявся ознайомитися із наказом про його поновлення та відмовлявся надати трудову книжку для відповідного запису. Водночас, суд встановив, що відповідачем вживались заходи щодо поновлення позивача на роботі.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно зі ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у відповідача дійсно мало місце скорочення посади кур`єра, яку займав позивач.

Водночас, попередивши ОСОБА_1 про майбутнє звільнення, відповідач не

довів суду належними доказами виконання вимог закону в частині пропозиції позивачу іншої вакантної посади, як і не довів обставин відмови працівника від запропонованої посади, а відтак суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про порушення роботодавцем вимог ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Не спростована доводами апеляційної скарги залишається і та обставина, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України щодо заборони звільнення працівника з ініціативи власника у період перебування працівника у відпустці.

Позивач був звільнений згідно наказу відповідача 21 жовтня 2019 року, проте в цей день він знаходився у відпустці.

Згідно запису у трудовій книжці позивача (а.с. 4 т. 1) останній звільнений з роботи 21 жовтня 2019 року.

Колегія суддів не вбачає підстав і для задоволення апеляційної скарги представника позивача на рішення суду в частині вирішення вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі за період з 01 травня 2019 року по 18 липня 2019 року у зв`язку з невиконанням відповідачем постанови Сумського апеляційного суду від 17 квітня 2019 року про поновлення позивача на роботі.

Місцевий суд, вирішуючи дані вимоги, проаналізував надані сторонами докази, обґрунтовано дійшов до висновку про безпідставність заявлених вимог.

Наявні у справі докази підтверджують, що відповідач виконав рішення суду, видав наказ № 4 від 25 квітня 2019 року і поновив позивача на роботі, про даний наказ позивач знав і його представник не заперечував даних обставин під час розгляду справи. Крім того, позивачу була нарахована заробітна плата по 01 травня 2019 року, яку останній отримав. У зв`язку з неявкою на роботу, починаючи з 01 травня 2019 року по 18 липня 2019 року, що було зафіксовано складеними актами на підприємстві, заробітна плата позивачу не нараховувалася.

Жодних доказів на спростування складених актів позивач не надав, а посилання його на ту обставину, що його неявка на роботу пов`язана з недопуском до роботи з боку відповідача, нічим не підтверджується.

Посилання представника позивача на ту обставину, що позивач був примусово поновлений на роботі лише 19 липня 2019 року не заслуговують на увагу, оскільки як вбачається з матеріалів справи у виконавчому провадженні станом на першу половину травня 2019 року вже була інформація про наказ відповідача від 25 квітня 2019 року про поновлення позивача на роботі та нарахування йому заробітної плати за другу половину квітня 2019 року.

Але колегія суддів не може погодитись з рішенням суду в частині розміру стягненого середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2019 року по 29 квітня 2020 року.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року з послідуючими змінами, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (погодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

На думку колегії суддів середньоденна заробітна плата обрахована судом з порушенням вимог зазначеного порядку, так як не врахована реальна картина відпрацьованих робочих днів і розміру отримуваної заробітної плати позивачем у липні та серпні місяці 2019 року, які необхідно взяти для розрахунку, враховуючи, що у вересні місяці 2019 року позивач не працював.

В суді апеляційної інстанції представник відповідача надав розрахунок, зроблений

бухгалтером відповідача, згідно якого середньоденна заробітна плата позивача складає 83 грн 75 коп., а заробітна плата за вимушений прогул складає 11055 грн (87,75 грн х 132 дні).

Тому саме дана заробітна плата має бути стягнута на користь позивача після утримання з неї всіх податків і обов`язкових платежів.

Відповідно до п. п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Тобто рішення суду в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу необхідно змінити.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України у зв`язку частковим задоволенням апеляційної скарги відповідача ОСОБА_2 на 54,84 % в частині вирішення позовних вимог позивача про стягненнязаробітної плати за час вимушеного прогулу, відповідачу необхідно компенсувати сплачений судовий збір за апеляційний розгляд в сумі 632,09 грн.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Конорєва Володимира Олексійовича залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Білопільського районного суду Сумської області від 29 квітня 2020 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу змінити.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із 22 жовтня 2019 року по 29 квітня 2020 року у розмірі 11055 грн з утриманням з даної суми всіх необхідних податків і обов`язкових платежів.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Компенсувати фізичній особі підприємцю ОСОБА_2 в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України сплачений судовий збір за апеляційний розгляд в сумі 632 грн 09 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий - В.І.Криворотенко

Судді: Т.А.Левченко

С.С. Ткачук