Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25.05.2020 Справа №607/21979/19

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді - Сливки Л.М.

секретаря судового засідання - Хамелко О. Ю.,

позивача - ОСОБА_1 та його представника - адвоката Авдєєнка Владислава Валерійовича, представника відповідача Тернопільської міської ради - Яроша Олега Петровича, представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» - Коваля Василя Романовича , розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі за правилами загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Авдєєнко Владислав Валерійович до Тернопільської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» про скасування розпоряджень,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Авдєєнко В.В., звернувся до суду з позовом до відповідача Тернопільської міської ради, у якому просить скасувати п.1 розпорядження №388-к від 13 листопада 2018 року щодо звільнення ОСОБА_1 з посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» і розірвання трудового контракту з 13 листопада 2018 року, за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, п.1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, та п. 2 розпорядження №291-к від 17 липня 2019 року в частині внесення змін у п. 1 розпорядження №388-к від 13 листопада 2018 року, зокрема щодо внесення змін до розпорядження міського голови від 13 листопада 2018 року №388-К «Про звільнення», а саме: в п. 1 замість слів «13 листопада 2018 року» читати «23 листопада 2018 року», далі за текстом. В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що 13 листопада 2018 року розпорядженням міського голови за №388-к ОСОБА_1 було звільнено з роботи та розірвано трудовий контракт за одноразове грубе порушення трудових обов`язків на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 КзПП України. 24 травня 2018 року розпорядженням міського голови №227-к було визнано таким, що втратило чинність розпорядження №388-к від 13 листопада 2018 року. Розпорядження №227-к скасоване рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року. 13 серпня 2019 року позивачем було отримано разом із апеляційною скаргою на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року копію розпорядження міського голови №291-к від 17 липня 2019 року , яким визнано таким, що втратило чинність розпорядження №227-к від 24 травня 2019 року, а також внесено зміни в розпорядження №338-к від 13 листопада 2018 року, а саме в п. 1 замість слів 13 листопада 2018 року» читати «23 листопада 2018 року», далі за текстом; в п. 2 замість слів «за 17 календарних днів невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час з 25.07.2018р. по 13.11.2018р.» читати «за 19 календарних днів невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час з 25.07.2018р. по 23.11.2018р.». Вважає, що п.1 розпорядження №388-к від 13 листопада 2018 року та п. 2 розпорядження №291-к від 17.07.2019 року в частині внесення змін у п. 1 розпорядження №388-к від 13.11.2018 року слід скасувати оскільки позивачем не було вчинено одноразового грубого порушення трудових обов`язків, що встановлено рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року.

За вказаних обставин просив позов задовольнити.

Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 жовтня 2019 року відкрите провадження у вказаній цивільній справі за правилами загального позовного провадження та призначене підготовче судове засідання.

30 жовтня 2019 року від відповідача Тернопільської міської ради до суду надійшов відзив на позовну заяву, згідно із яким відповідач заперечує проти позовних вимог, покликаючись на те, що звертаючись із позовом у цивільній справі №607/25677/18 ОСОБА_1 просив скасувати розпорядження міського голови від 13 листопада 2018 року №388-к, поновити його на роботі та стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, однак, згодом уточнив позовні вимоги і просив скасувати розпорядження міського голови від 24 травня 2019 року №227-к, яким визнано таким, що втратило чинність розпорядження міського голови №388-к від 13 листопада 2018 року. Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року скасовано розпорядження міського голови Тернопільської міської ради за №227-к від 24 травня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» і розірвання трудового контракту з 23 листопада 2018 року, за одноразова грубе порушення трудових обов`язків, п.1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України. На виконання вказаного рішення судом було видано виконавчий лист та 26 липня 2019 року Відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Тернопільській області було відкрито виконавче провадження. Тернопільською міською радою було повідомлено Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Тернопільській області про те, що ОСОБА_1 звільнений із займаної посади згідно розпорядження міського голови від 13 грудня 2018 року за №388-к, яке не скасоване. Також вказують, що розпорядження міського голови №291-к від 17 липня 2019 року, яке оспорює позивач у даному позові існувало на момент розгляду цивільної справи №607/25677/18 та має істотне значення для вирішення спору, тому, оскільки позивач дізнався про наявність даного розпорядження 13 серпня 2019 року, він повинен звертатися до суду в порядку ст. 423 ЦПК, тобто із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення, ухваленого у цивільній справі №607/25677/18, а не шляхом звернення із новим позовом. Також представник відповідача вважає, що оскільки позивач оспорює лише п. 2 розпорядження міського голови №291-к від 17 липня 2019 року в частині внесення змін у п. 1 розпорядження міського голови №388-к від 13 листопада 2018 року та просить визнати незаконним його звільнення, то, залишення в силі п. 2 розпорядження міського голови є безпідставним, оскільки вказаним пунктом обумовлено виплату позивачу грошову компенсацію за невикористану відпустку, а у випадку визнання його звільнення незаконним підстави для виплати грошової компенсації за невикористану відпустку - відсутні. При цьому, представник відповідача вважає, що позивачем не надано доказів на підтвердження отримання ним розпорядження міського голови від 17 липня 2019 року за №291-к лише 13 серпня 2019 року. Посилаючись на наведені обставини просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

31 жовтня 2019 року представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Авдєєнко В.В. подав до суду відповідь на відзив, у якій вказує, що на дату ухвалення рішення суду у цивільній справі №607/256777/18, а саме 18 липня 2019 року відповідач не повідомляв суд, а також позивача і третю особу про наявність розпорядження міського голови №291-к від 17 липня 2019 року, а тому, на його думку, вказане розпорядження не існувало станом на 18 липня 2019 року. Також представником позивача долучено до відповіді на відзив витяг із сайту ДП «Укрпошта», яким підтверджується отримання позивачем 13 серпня 2019 року копії апеляційної скарги з додатками, серед яких розпорядження міського голови №291-к від 17 липня 2019 року.

17 січня 2020 року судом частково задоволено клопотання представника відповідача та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Комунальну установу початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького .

26 лютого 2020 року судом закрите підготовче провадження у вказаній цивільній справі та призначено її до судового розгляду по суті .

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Комунальну установу початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» надійшли до суду письмові пояснення, згідно із якими третя особа заперечує проти позовних вимог, вказуючи на те, що за результатами перебування позивача ОСОБА_1 на посаді керівника музичної школи, ним допущено ситуацію, яка вимагає виконання постанови відділу державного архітектурно-будівельного контролю шляхом сплати музичною школою штрафу у розмірі 66276 гривень. Саме, укладеним між позивачем ОСОБА_1 та Тернопільською міською радою, контрактом, передбачено, що неналежне управління комунальним майном, яке тягне сплати санкцій є підставою для розірвання контракту та звільнення із займаної посади. Позивач звільнений з посади на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов`язків. При цьому, нормами статуту Комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» і Положення про управління культури і мистецтва, визначено, що матеріально відповідальною особою за майно, закріплене за музичною школою та кошти - є керівник закладу, який визначає та погоджує з управлінням використання наданих засновником коштів. Також вказують, що згідно позиції Верховного Суду, визначальним фактором для розірвання контракту є сам факт порушення його умов, а не вина працівника у порушенні таких, тому вважають, що у даному випадку наявні усі підстави для розірвання із позивачем контракту. Посилаючись на наведене просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його представник заявлені позовні вимоги підтримали та просили задоволити їх у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні щодо задоволення позову заперечив з підстав викладених у відзиві на позов.

Представник третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» у судовому засіданні підтримав подані письмові пояснення згідно із якими просить у позові відмовити.

Судом установлено:

Згідно укладеного між Тернопільською міською радою в особі Надала С.В. та ОСОБА_1 контрактом від 2017 року, ОСОБА_1 призначений на посаду директора комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» на строк з 25 липня 2017 року по 24 липня 2022 року.

З акта відділу державного архітектурно-будівельного контролю за №105-194 складеного за результатами проведеної позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт на об`єкті «Виконання будівельних робіт з капітального ремонту покрівлі музичної школи №2 імені М. Вербицького за адресою вулиця Пушкіна,4, Тернопіль» встановлено, що: Комунальною установою початковий спеціалізований мистецький навчальних заклад «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» - замовник, проводяться будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі музичної школи № 2 ім. М. Вербицького за адресою вулиця Пушкіна, 4, м. Тернопіль без відповідних дозвільних документів виданих органом держархбудконтролю та без затвердженої у встановленому законодавством порядку проектної документації, а також TOB «ТОМ-ІнвестБуд» - генпідрядник проводяться будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі музичної школи № 2 ім. М. Вербицького за адресою вулиця Пушкіна, 4, м . Тернопіль без відповідних дозвільних документів виданих органом держархбудконтролю та без затвердженої у встановленому законодавством порядку проектної документації.

22 жовтня 2018 року начальником відділу державного архітектурного-будівельного контролю Тернопільської міської ради винесено постанову за № 13-380/27, якою Комунальну установу початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 М. Вербицького» визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п.1 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз.1 п.5 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. №466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» та накладено штраф у розмірі 66 276 гривень.

Відповідно до вказаної постанови, під час проведення позапланової перевірки встановлено, що Комунальною установою початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» - замовник, проводяться будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі музичної школи № 2 ім. М. Вербицького за адресою вулиця Пушкіна, 4 , м . Тернопіль без відповідних дозвільних документів виданих органом держархбудконтролю та без затвердженої у встановленому законодавством порядку проектної документації, чим порушено п. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 п. 5 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт».

Крім цього, судом установлено, що 22 жовтня 2018 року начальником відділу державного архітектурного-будівельного контролю Тернопільської міської ради прийнято постанову №23, якою ОСОБА_1 , як директора Комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, яке полягає у тому, що Комунальною установою початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» - замовник, проводяться будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі музичної школи № 2 ім. М. Вербицького за адресою вулиця Пушкіна , 4 , м . Тернопіль без відповідних дозвільних документів виданих органом держархбудконтролю та без затвердженої у встановленому законодавством порядку проектної документації, чим порушено п. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 п. 5 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт». Вказаною постановою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 3400 гривень. Зазначені обставини установлені у рішенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року.

Розпорядженням міського голови Тернопільської міської ради за №388-к «Про звільнення» від 13 листопада 2018 року ОСОБА_1 звільнено з посади директора Комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» і розірвано трудовий контракт з 13 листопада 2018 року, за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, п.1 ч.1 ст. 41 КЗпП України.

Як підстави звільнення зазначено акт відділу державного архітектурно-будівельного контролю за №105-1984, постанова відділу державного архітектурно-будівельного контролю по справі про адміністративне правопорушення від 22 жовтня 2018 року за №23, постанова відділу державного архітектурно-будівельного контролю про накладення штрафу за правопорушення від 22 жовтня 2018 року за №13-380/27, пояснення ОСОБА_1 .

Згідно пункту 2 вказаного розпорядження: Комунальній установі початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за 17 календарних днів невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час з 25 липня 2018 року по 13 листопада 2018 року.

Розпорядженням Тернопільського міського голови від 24 травня 2019 року за №227-К «Про внесення змін до розпорядження міського голови» вирішено вважати таким, що втратило чинність розпорядження міського голови «Про звільнення ОСОБА_1 від 13.11.2018 року за №388-К»; звільнити ОСОБА_1 з посади директора з 23 листопада 2018 року, за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, п.1.ч. 1 ст. 41 КЗпПУ. Підстава звільнення: акт відділу ДАБК за №105-1984, постанова відділу ДАБК по справі про адміністративне правопорушення від 22 жовтня 2018 року за №23, постанова відділу ДАБК про накладення штрафу за правопорушення від 22 жовтня 2018 року за №13-380/27, пояснення ОСОБА_1 , лист директора КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» від 10.05.2019р. №4.2-06/582.

Судом установлено, що вказане розпорядження міського голови «Про внесення змін до розпорядження міського голови» прийнято на підставі того, що ОСОБА_1 у період з 13 листопада 2018 року по 22 листопада 2018 року перебував на стаціонарному лікуванні.

Розпорядженням міського голови від 17 липня 2019 року за №291-к «Про внесення змін до розпорядження міського голови» вирішено вважати таким, що втратило чинність розпорядження міського голови від 24 травня 2019 року за №227-К «Про внесення змін до розпорядження міського голови».

Пунктом 2 розпорядження вирішено: «Беручи до уваги лист директора КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» від 10.05.2019р. №4.2.3-06/582 внести зміни до розпорядження міського голови від 13.11.2018р. №388-к «Про звільнення», а саме: в п. 1 замість слів «13 листопада 2018 року» читати «23 листопада 2018 року», далі за текстом; в п. 2 замість слів «за 17 календарних днів невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час з 25.07.2018р. по 13.11.2018» читати «за 19 календарних днів невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час з 25.07.2018 р. по 23.11.2018р.».

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року задоволено позов ОСОБА_1 до Тернопільської міської ради, Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» про скасування розпорядження, поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та вирішено: Скасувати розпорядження міського голови Тернопільської міської ради за №227-к від 24 травня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького » і розірвання трудового контракту з 23 листопада 2018 року, за одноразова грубе порушення трудових обов`язків, п.1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на посаді директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького»; Стягнути з Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23 листопада 2018 року по 18 липня 2019 року включно, у сумі 148 469 (сто сорок вісім тисяч чотириста шістдесят дев`ять) грн. 37 коп., за вирахуванням відповідних податків та зборів. Стягнути з Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23 листопада 2018 року по 18 липня 2019 року включно, у сумі 148 469 (сто сорок вісім тисяч чотириста шістдесят дев`ять) грн. 37 коп., за вирахуванням відповідних податків та зборів.

Вказаним рішенням суду встановлено, що замовником будівельних робіт щодо ремонту даху Музичної школи та виготовлення проектної документації є Управління культури та мистецтв Тернопільської міської ради, яке і здійснювало оплату коштів за надані послуги.

На виконання рішення суду від 18 липня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області видано виконавчий лист №607/25677/18 від 18 липня 2019 року.

26 липня 2019 року ОСОБА_1 звернувся у Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області із заявою про прийняття до виконання виконавчого листа №607/25677/18 від 18 липня 2019 року.

26 липня 2019 року старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гулькою В.І. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження серії ВП №59657707 з примусового виконання виконавчого листа №607/25677/18 виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області 18 липня 2019 року про поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» та стягнення середньомісячного заробітку.

Як убачається із наданих Відділом примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Тернопільській області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) на ухвалу суду про витребування доказів матеріалів виконавчого провадження ВП №59657707, у рамках вказаного виконавчого провадження державним виконавцем вчинялись виконавчі дії спрямовані на примусове виконання виконавчого листа №607/25677/18 виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області 18 липня 2019 року, зокрема: направлялись боржнику Тернопільській міській раді вимоги державного виконавця про виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області №607/25677/18 від 26 липня 2019 року (а.с. 101) та від 19 серпня 2019 року (а.с. 113-114); виносились постанови про накладення штрафу за невиконання рішення суду від 06 серпня 2019 року (а.с. 106-107) та від 27 серпня 2019 року (а.с. 116-117); направлялась заява у ГУПП в Тернопільській області про притягнення відповідальних посадових осіб Тернопільської міської ради до кримінальної відповідальності за невиконання рішення суду.

На зазначені дії державного виконавця Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради направлялись старшому державному виконавцю Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області листи від 07 серпня 2019 року за №1620/05 та від 27 серпня 2019 року за №1748/05, якими повідомлено про відсутність у Тернопільської міської ради підстав для виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року, оскільки з прийняттям розпорядження №291-к від 17 липня 2019 року оскаржуване розпорядження міського голови №227-к від 24 травня 2019 року втратило чинність, при цьому, ОСОБА_1 звільнений з посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» згідно розпорядження міського голови від 13 листопада 2018 року №388-К «Про звільнення», а не відповідно до розпорядження №227-к від 24 травня 2019 року, яке оскаржувалося. В результаті чого, у трудовій книжці ОСОБА_1 запис про його звільнення з посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» згідно розпорядження міського голови від 24 травня 2019 року №227-к - відсутній.

27 серпня 2019 року старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гулькою В.І. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа №607/25677/18 виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області 18 липня 2019 року.

Згідно тверджень позивача, з розпорядженням №291-К від 17 липня 2019 року він ознайомився 13 серпня 2019 року, отримавши копію апеляційної скарги Тернопільської міської ради на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року, в додатках якої була копія зазначеного розпорядження.

Вказане стверджується витягом із веб-сайту ДП «Укрпошта» щодо відстеження поштового відправлення, сформованого 28 жовтня 2019 року (а.с. 34).

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши та оцінивши зібрані по справі докази, вважає, що позовні вимоги підлягають до задоволення, виходячи із наступних підстав.

В силу вимог ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненнями фізичних та юридичних осіб, поданих відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Положення ч. 6 статтi 43 Конституцiї України гарантує громадянам захист вiд незаконного звiльнення.

Пiдстави розiрвання трудового договору з ініціативи власника передбачено у статтях 40, 41 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Так, пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України передбачено, що трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Відповідно до частини третьої статті 41 КЗпП України розірвання договору у випадках, передбачених частинами першою і другою цієї статті, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а у випадках, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, - також вимог статті 43 цього Кодексу.

У п. 27 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов`язків трудовий договір може бути розірвано лише з керівником підприємства, установи, організації (філії, представництва, відділення, іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також із службовими особами митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службовими особами державної контрольно-ревізійної служби та органів контролю за цінами.

У цій же постанові ВСУ роз`яснив, що вирішуючи питання про законність звільнення на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, та, з`ясовуючи, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд повинен виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано (могло бути завдано) шкоду.

Таким чином, однією з умов застосування п. 1 ст. 41 КЗпП України є встановлення не тільки самого факту одноразового порушення трудових обов`язків, а й вини працівника у такому порушенні.

Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд повинен виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, та істотних наслідків порушення трудових обов`язків.

При цьому, суд повинен установити не тільки факт невиконання працівником обов`язку, який входить до кола його трудових обов`язків, а й можливість виконання ним зазначеного обов`язку за встановлених судом фактичних обставин справи, тобто встановити вину працівника та наявність причинного зв`язку між невиконанням працівником трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали внаслідок такого порушення.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14, яка є обов`язковою для усіх судів.

Важливим елементом застосування п.1 ч.1 ст.41 КзпП України є звільнення керівника за порушення, яке має ознаку одноразовості. Так, рішення компетентного органу про звільнення має містити чітко сформульоване одноразове порушення, яке стало підставою звільнення керівника.

Зокрема, у п. 1 ст. 41 КЗпП України йдеться про одноразове грубе порушення трудових обов`язків, а не про тривале, системне, що могло бути підставою для звільнення за інших підстав.

Судом встановлено, що звільнення позивача ОСОБА_1 за одноразове грубе порушення трудових обов`язків керівником відбулось за те, що Комунальною установою початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» - замовник, проводяться будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі музичної школи № 2 ім. М. Вербицького за адресою вулиця Пушкіна, 4, м . Тернопіль без відповідних дозвільних документів виданих органом держархбудконтролю та без затвердженої у встановленому законодавством порядку проектної документації, чим порушено п. 1ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 п. 5постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт».

Як підстави звільнення позивача у розпорядженні міського голови №388-к від 11 листопада 2018 року зазначено: акт відділу державного архітектурно-будівельного контролю за №105-194, постанова відділу ДАБК по справі про адміністративне правопорушення від 22 жовтня 2018 року за №23, постанова відділу державного архітектурно-будівельного контролю про накладення штрафу за правопорушення від 22 жовтня 2018 року за №13-380/27.

За змістом ч. 1 ст. 41 КЗпП України необхідно, щоб працівник вчинив порушення трудових обов`язків, яке мало б одноразовий і грубий характер, тобто йдеться, по-перше, про одиничне порушення працівником своїх трудових обов`язків, по-друге, ознакою грубості є факт, який характеризує дію або бездіяльність працівника і суттєві наслідки порушення трудових обов`язків.

При цьому, наказ про звільнення має містити чітке формулювання грубого порушення, яке стало підставою для звільнення керівника за п.1 ст. 41 КЗпП України

Однак, у наказі № 388-к від 13 листопада 2018 року про звільнення позивача з посади відсутнє чітке формулювання у чому полягає грубе одноразове порушення ОСОБА_1 трудових обов`язків.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року встановлено, що замовником будівельних робіт щодо ремонту даху Музичної школи та виготовлення проектної документації є Управління культури та мистецтв Тернопільської міської ради, яке і здійснювало оплату коштів за надані послуги, що підтверджується зібраними у цивільній справі №607/25677/18 доказами, а саме: договором за №81-18 від 15.08.2018 року щодо виготовлення проектно-кошторисної документації, договором за №_2000553-18 від 15 серпня 2018 року на виконання експертизи проекту будівництва протоколом погодження договірної ціни на виконання робіт щодо експертизи проекту, експертним звітом від 15.08.2018, договором за №45-18 від 31.08.2018, договором про проведення технічного нагляду за №154 від 10.10.2018 року, платіжними дорученнями, з яких вбачається, що Замовником будівельних робіт щодо ремонту покрівлі музичної шкоди є Управління культури та мистецтв Тернопільської міської ради.

Вказане рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року залишене без змін постановою Тернопільського апеляційного суду від 16 вересня 2019 року та постановою Верховного Суду від 22 січня 2020 року.

Крім цього, постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 квітня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, скасовано рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 лютого 2019 року та прийнято нову постанову, якою його позов задоволено, скасовано постанову відділу ДАБК Тернопільської міської ради від 22 жовтня 2018 року № 23 у справі про адміністративне правопорушення, яка послугувала підставою для звільнення позивача із посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» та розірвання контракту, що зазначено у розпорядженні міського голови №388-к від 13 листопада 2018 року.

Зазначеною постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду встановлено, що саме Управління культури і мистецтв ТМР, а не Музична школа та її директор, несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення.

Згідно з вимогами ст.ст.12, 81 ЦПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд критично сприймає твердження представника третьої особи Комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» Коваля В.Р. , зазначені ним у письмових поясненнях, про те, що відповідно до норм статуту Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького» та Положення про Управління культури і мистецтв матеріально відповідальною особою за майно закріплене за музичною школою та кошти є керівник закладу .

Згідно положень п. 1.4 Статуту Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа № 2 ім. Михайла Вербицького», засновником закладу є Тернопільська міська рада - «Засновник», Управління закладом здійснює безпосередньо Управління культури та мистецтв Тернопільської міської ради - «Уповноважений орган»

Зокрема, згідно п. 5.4. Статуту «Засновник» або «Уповноважений ним орган» контролює використання бюджетних коштів.

Відповідно до п. 5.5. Статуту директор закладу розпоряджається в установленому порядку майном і коштами закладу, є розпорядником кредитів.

Проте, як стверджує сам представник третьої особи, Додатком №6 до рішення Тернопільської міської ради від 15.12.2017 року №7/21/42 «Про бюджет міста Тернопіль» на 2018 рік» передбачено надання Тернопільській музичній школі №2 на капітальний ремонт даху 900 000 гривень, які були перераховані на спецрахунок навчального закладу.

Тобто, зазначені кошти є бюджетними, а не коштами закладу, і відповідно до вимог п. 5.4. Статуту саме Тернопільська міська рада або Управління культури та мистецтв Тернопільської міської ради повинні контролювати використання вказаних коштів.

При цьому, Положення про Управління культури і мистецтв, на яке покликається представник третьої особи у своїх поясненнях, не надане ним суду.

Не заслуговує на увагу твердження представника третьої особи про те, що правомірність звільнення позивача із посади підтверджується умовами укладеного між ним та Тернопільською міською радою контрактом.

Зокрема, згідно п. 5 укладеного контракту, керівник підзвітний виконавчому комітету в межах встановлених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом.

Відповідно до п. 7.2. контракту, керівник повинен погоджувати з органом, уповноваженим управляти відповідним майном, кошториси доходів і витрат.

Пунктом 10 контракту передбачено, що Виконавчий комітет через відповідні управління/відділи організовує фінансовий контроль за діяльністю підприємства.

Також, суд не приймає до уваги твердження представника відповідача Тернопільської міської ради, зазначені ним у відзиві на позов. Зокрема, щодо про пропущення позивачем строку на звернення до суду із вказаною вимогою, то позивачем надано витяг із веб-сайту ДП «Укрпошта» щодо відстеження поштового відправлення, яким стверджується факт отримання позивачем 13 серпня 2019 року копії апеляційної скарги Тернопільської міської ради на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2019 року, в додатках якої була копія розпорядження міського голови №291-к від 17 липня 2019 року.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Відтак, з урахуванням дати отримання отримавши копію розпорядження міського голови №291-к, а саме 13 серпня 2019 року, позивач звернувся до суду із позовом 12 вересня 2019 року, тобто в межах строку встановленого ст. 233 КЗпП України.

Також, не заслуговують на увагу твердження представника відповідача про відсутність підстав для звернення до суду із новим позовом, оскільки у даному випадку необхідно звертатись із заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами.

Зокрема, у даному позові позивач оскаржує розпорядження міського голови №388-к від 13 листопада 2018 року, яке досліджувалось судом при розгляді цивільної справи №607/25677/18 та про яке було відомо сторонам. При цьому, позивач звільнений з посади та розірвано із ним контракт на підставі розпорядження міського голови №388-к від 13 листопада 2018 року, а не розпорядження №291-к від 17 липня 2019 року, як стверджує представник відповідача у відзиві на позов. Відтак, підстави для звернення до суду із заявою про перегляд судового рішення відсутні.

За вказаних обставин, аналізуючи вищенаведені вимоги закону та встановленні судом обставини, зважаючи на те, що відповідачем не надано суду жодних доказів на підтвердження вчинення позивачем грубого одноразового порушення трудових обов`язків, приймаючи до уваги, що замовником будівельних робіт щодо ремонту даху Музичної школи та виготовлення проектної документації є Управління культури та мистецтв Тернопільської міської ради, яке і здійснювало оплату коштів за надані послуги, вказані обов`язки не входили до трудових обов`язків позивача, враховуючи відсутність його вини щодо здійснення робіт з капітального ремонту покрівлі музичної школи без відповідних дозвільних документів виданих органом держархбудконтролю та без затвердженої у встановленому законодавством порядку проектної документації, суд приходить до висновку про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями позивача та негативними наслідками, які настали.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що у відповідача були відсутні передбачені законом, а саме п.1 ст.41 КЗпП України, підстави для звільнення позивача за одноразове грубе порушення трудових обов`язків та розірвання контракту.

За вказаних обставин, пункт 1 розпорядження №388-к від 13 листопада 2018 року щодо звільнення ОСОБА_1 з посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» і розірвання трудового контракту з 13 листопада 2018 року, за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, п.1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, та пункт 2 розпорядження №291-к від 17 липня 2019 року в частині внесення змін у п. 1 розпорядження №388-к від 13 листопада 2018 року, зокрема щодо внесення змін до розпорядження міського голови від 13 листопада 2018 року №388-К «Про звільнення», а саме: в п. 1 замість слів «13 листопада 2018 року» читати «23 листопада 2018 року», далі за текстом, слід скасувати.

Вимогами ст.141 ЦПК України передбачено, що судові витрати, пов`язані з розглядом справи у разі задоволення позову покладаються на відповідача.

На підставі наведеного та керуючись статтями 4, 10, 12, 81, 41, 263, 265, 272, 273, 354-356 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Авдєєнко Владислав Валерійович до Тернопільської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» про скасування розпоряджень - задовольнити.

Скасувати пункт 1 розпорядження міського голови №388-к від 13 листопада 2018 року «Про звільнення» щодо звільнення ОСОБА_1 з посади директора Комунальної установи початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького» і розірвання трудового контракту з 13 листопада 2018 року, за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, п.1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

Скасувати пункт 2 розпорядження міського голови №291-к від 17 липня 2019 року «Про внесення змін до розпорядження міського голови» в частині внесення змін у пункт 1 розпорядження міського голови №388-к від 13 листопада 2018 року «Про звільнення».

Стягнути з Тернопільської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1536,80 гривень.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду.

Дата складення повного судового рішення 04 червня 2020 року.

Реквізити учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання - АДРЕСА_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 .

Відповідач: Тернопільська міська рада, адреса місцезнаходження - вул. Листопадова,5 м.Тернопіль, 46025, код ЄДРПОУ - 34334305.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Комунальної установи початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Тернопільська музична школа №2 імені Михайла Вербицького», адреса місцезнаходження - вул. Пушкіна, 4 м.Тернопіль, 46024, .

Головуючий суддяЛ. М. Сливка