Номер провадження: 22-ц/813/6348/20
Номер справи місцевого суду: 500/8647/18
Головуючий у першій інстанції Пащенко Т. П.
Доповідач Сєвєрова Є. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2020 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - Сєвєрової Є.С.,

суддів: Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Ізмаїльська автомобільна школа Товариства сприяння обороні України,

відповідач Ізмаїльський спортивно технічний клуб Товариства сприяння обороні України,

розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 лютого 2010 року у складі судді Пащенко Т.П.,

встановив:

В грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, який уточнив 11.02.2020, до Ізмаїльської автомобільної школи Товариства сприяння обороні України (далі Ізмаїльська автомобільна шкода ТСОУ), Ізмаїльського спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України (далі Ізмаїльський спортивно-технічний клуб ТСОУ) про визнання незаконними та скасування наказу керівника Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ №03-о/с про звільнення ОСОБА_1 , а також наказу керівника Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ №05-о/с про звільнення ОСОБА_1 , поновлення його на посаді головного бухгалтера, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на їх незаконність. У позовній заяві посилався на те, що з 11.07.2011 працював на посаді тимчасово виконуючого обов`язки головного бухгалтера Ізмаїльської автомобільної школи Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України, а з 01.08.2011 переведений на посаду головного бухгалтера Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ. 25.04.2018 керівником Автошколи виданий наказ №17-од щодо скорочення штату працівників у зв`язку з відсутністю достатнього контингенту учнів, значним зниженням надходження грошових коштів та тяжким фінансовим становищем, в тому числі посади бухгалтера. 31.05.2018 керівником Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ видано наказ №20-од скорочено з 31.07.2018 посаду головного бухгалтера (1 одиницю). 02.07.2018 керівником Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ видано наказ №27-од щодо продовження до 31.08.2018 наказу №17-од від 25.04.2018 «Про скорочення штату працівників», тобто був продовжений наказ, яким проводилось скорочення посад бухгалтера та завідуючого господарством. Проте, наказом №27-од не був продовжений наказ від 31.05.2018 №20-од про скорочення посади головного бухгалтера. Таким чином, дата скорочення посади «головний бухгалтер» та, як наслідок, дата звільнення ОСОБА_1 залишилась без змін 31.07.2018. Станом на 31.07.2018 ОСОБА_1 не був звільнений з займаної посади головного бухгалтера на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, незважаючи на те, що в повідомлені про скорочення посади головного бухгалтера вказана саме ця дата. При цьому, керівництво Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ не пояснило обставин не проведення скорочення 31.07.2018 та не надало жодних письмових розпоряджень стосовно проведення скорочення посади «головний бухгалтер», яку займав ОСОБА_1 . Згідно наказу від 27.08.2018 №03-о/с ОСОБА_1 був звільнений 31.08.2018 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Жодних ані усних, ані письмових пояснень позивачу щодо його звільнення 31.08.2018, а ні 31.07.2018 керівництвом Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ не надано. Відповідно до наказу №36-од «Про введення в дію штатного розпису» від 03.09.2018 та нового штатного розпису в штат Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ було введено нову посаду заступник директора по фінансовій роботі (1 одиниця), в посадові обов`язки якого віднесено обов`язки, які виконувались головним бухгалтером та бухгалтером. Пунктом 3.2 Колективного договору Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ на 2016-2018 роки, зареєстрованого виконавчим комітетом Ізмаїльської міської ради №3 від 20.01.2016, передбачено забезпечення протягом 2-х років переважне право на працевлаштування працівникам, вивільненим з автошколи на підставі ч.1 ст.40 КУпАП України, у разі виникнення потреби прийому на роботу працівників аналогічної професії. Проте, в порушення ст.42-1 КЗпП України та п.3.2 Колективного договору Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ ОСОБА_1 не було забезпечено переважне право на працевлаштування на посаду заступника директора по фінансовій роботі, яка за своїми посадовими обов`язками є аналогічною професією головного бухгалтера чи бухгалтера, які були скорочені. Також, з 01.08.2011 ОСОБА_1 працював на посаді головного бухгалтера за сумісництвом на 0,5 ставки в Ізмаїльському спортивно-технічному клубі ТСОУ. 25.04.2018 керівником Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ видано наказ №14-од щодо скорочення штату працівників, у зв`язку з відсутністю достатнього контингенту учнів, значним зниженням надходження грошових коштів та тяжким фінансовим становищем, а саме, у даному наказі зазначено: «1. Внести зміни до штатного розпису Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ, а саме виключити з 01.07.2018 зі штатного розпису наступні посади: бухгалтер 1 одиниця, секретар-друкарка 0,25 одиниці, механік 0,5 одиниці». 31.05.2018 керівником Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ видано наказ №17-од щодо скорочення з 31.07.2018 посади головного бухгалтера (0,5 одиниці). 24.07.2018 керівником Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ видано наказ №25-од щодо продовження до 31.08.2018 наказу №17-од від 31.05.2018 «Про скорочення штату працівників», тобто був продовжений тільки наказ, яким проводилось скорочення посад головного бухгалтера. З наказом №25-од позивач був ознайомлений 24.07.2018, окрім ознайомлення з наказом ніяких повторних письмових повідомлень із вказаною новою датою звільнення надано не було. Таким чином, позивач був ознайомлений про зміну дати звільнення лише за 1,5 місяці до дня звільнення, що порушує вимоги статті 49-2 КЗпП України щодо персонального попередження працівників про наступне вивільнення не пізніше, ніж за два місяці. Відповідно до наказу №34-од від 03.09.2018 «Про введення в дію штатного розпису» та нового штатного розпису в штат Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ було введено нову посаду заступник директора по фінансовій роботі (0,5 ставки). Пунктом 3.2 Колективного договору Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ на 2016-2018 роки, зареєстрованого Ізмаїльською райдержадміністрацією №4 від 29.01.2016 передбачено забезпечення протягом 2-х років переважного права на працевлаштування працівникам, вивільненим з клубу на підставі ч.1 ст.40 КУпАП України, у разі виникнення потреби прийому на роботу працівників аналогічної професії. Проте, в порушення ст.42-1 КЗпП України та п.3.2 Колективного договору Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ ОСОБА_1 не було забезпечено переважне право на працевлаштування на посаду заступника директора по фінансовій роботі, яка за своїми посадовими обов`язками є аналогічною професії головного бухгалтера, яка була скорочена. Позивач вважає, що звільнення було незаконним в зв`язку з порушенням процедури скорочення. Штат було скорочено штучно, а після звільнення позивача введено нову посаду. На день подання позову позивач перебуває у вимушеному прогулі з 31.08.2018. За цей час відповідачі зобов`язані виплатити на користь нього заробітну плату в розмірі середньомісячної заробітної плати, яку він отримував до звільнення. Враховуючи стан здоров`я позивача, душевні хвилювання про те «як жити далі без стабільного заробітку», обставини, що стали підставою незаконного звільнення, та ті обставини, які передували його звільненню, просив про стягнення моральної шкоди в розмірі по 5000 грн. з кожного з відповідачів.

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.02.2020 в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, просить рішення скасувати, ухвалити нове про задоволення позову. Доводи апеляційної скарги полягають в тому, що відповідачами була порушена процедура скорочення, всупереч вимогам ч.2 ст.42 КЗпП України при звільненні не враховане переважне право на залишення на роботі. Штатну одиницю було скорочено штучно, без наявності для цього підстав. З наказом №25-од він був ознайомлений 24.07.2018, отже лише за 1,5 місяців до дня звільнення він був ознайомлений про зміну дати звільнення, що є порушенням ст.49-2 КЗпП України щодо персонального попередження працівників про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці.

Під підпис відповідачем було повідомлено про відсутність вакантних посад, що могли б бути запропоновані для подальшого працевлаштування, однак 27.08.2019 наказом № 04-ОС (Автошкола) ОСОБА_2 призначено на посаду тимчасово виконуючим обов`язків головного бухгалтера. Тобто фактично з 27.08.2018 по 04.09.2018 одночасно діяли посади головного бухгалтера та тимчасово виконуючого обов`язки головного бухгалтера.

Більше того, у наказі №ЗООД від 28.08.2018 (клуб) про створення комісії з прийому-передачі справ та майна зазначено, що присутня ОСОБА_2 - спеціаліст з фінансової роботи, а з 04.09.2018 наказом №06А-о/с ОСОБА_2 доручено виконувати обов`язки заступника директора з фінансової роботи з посиланням на відсутність головного бухгалтера та бухгалтера.

Наказом №270Д від 02.07.2018 (Автошкола) збільшено доплату за складність та напруженість замість 40% встановлено 50%, тобто посилання відповідача щодо скрутного фінансового становища Автошколи не знаходить свого підтвердження, однак і ці доводи судом першої інстанції не взято до уваги.

Окрім того, по Клубу ОСОБА_2 в посадовій інструкції зазначена як заступник директора, у відповідності до наказу являється спеціалістом, однак у жодному штатному розписі наданому відповідачем не зазначено посаду спеціаліста.

Окрім того, по вказаному факту відповідач був притягнений до відповідальності Головним управлінням держпраці в Одеській області Державної служби України з питань праці.

07.05.2020 відповідачі надали суду відзив на скаргу, в якому просили залишити рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ч.1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи: 1) малозначні справи; 2) що виникають з трудових відносин; 3) про надання судом дозволу на тимчасовий виїзд дитини за межі України тому з батьків, хто проживає окремо від дитини, у якого відсутня заборгованість зі сплати аліментів та якому відмовлено другим із батьків у наданні нотаріально посвідченої згоди на такий виїзд. У порядку спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Враховуючи наведене, справа розглянута в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Якщо одна із сторінвизнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 206 цього Кодексу.

Судом встановлено, що 11.07.2011 наказом №26-о/с від 11.07.2011 ОСОБА_1 прийнятий на посаду тимчасово в.о. головного бухгалтера Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ, що підтверджується записом у трудовій книжці, запис №21.

01.08.2011 наказом №29-о/с від 01.08.2011 ОСОБА_1 переведений на посаду головного бухгалтера Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ, що також підтверджується записом у трудовій книжці, запис №22.

25.04.2018 керівником Ізмаїльської автомобільної школи Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України видано наказ №17-од «Про скорочення штату працівників», відповідно до якого внесено зміни до штатного розпису Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ, а саме виключено з 01.07.2018 зі штатного розпису наступні посади: заступник директора з навчальної роботи 1 одиниця, бухгалтер 0,5 одиниці, завідувач господарством 1 одиниця, інспектор з кадрів 1 одиниця, інженер з транспорту 1 одиниця, методист навчально-методичної підготовки 1 одиниця, слюсар з ремонту автомобілів 1 одиниця.

31.05.2018 керівником Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ видано наказ №20-од «Про скорочення посади головного бухгалтера».

ОСОБА_1 ознайомлений з зазначеним наказом 31.05.2018, про що свідчить особистий підпис. Разом із тим, ОСОБА_1 вказано, що він не згоден із наказом, так як порушені його права, передбачені колективним договором, ст. 42 КЗпП України, статутними положеннями та штатним розписом.

18.07.2018 керівником Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ наказом №30-од «Про зміни до наказу про скорочення посади головного бухгалтера» продовжений наказ директора Ізмаїльської автомобільної школи ТСО України «Про скорочення посади головного бухгалтера» №20-од від 31.05.2018 до 31.08.2018. Залишено без змін штатний розпис, встановлений згідно наказу №7- од від 04.01.2018 до 31.08.2018.

Згідно наказу директора Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ №35-од від 27.08.2018 «Про створення комісії з прийому-передачі справ та майна» створено комісію та наказано ОСОБА_1 головному бухгалтеру, ОСОБА_3 бухгалтеру передати комісії справи бухгалтерських документів протягом 5 днів з 27.08.2018 по 31.08.2018.

27.08.2018 наказом директора Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ №03-о/с звільнено ОСОБА_1 з 31.08.2018, у зв`язку зі скороченням штату працівників з посади головного бухгалтера Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. ОСОБА_1 ознайомлений з зазначеним наказом 27.08.2018, про що свідчить особистий підпис. Вказані дані внесені до трудової книжки ОСОБА_1 .

Враховуючи наведене, встановленим слід вважати перевищення строку повідомлення про майбутнє звільнення з часу попередження до звільнення, але строк збільшено, а не навпаки, що не дає підстав вважати права позивача порушеними.

Також, на підставі наказу Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ №12-о/с від 01 серпня 2011 року призначено за сумісництвом з 01.08.2011 ОСОБА_1 в.о. гол. бухгалтера.

25.04.2018 наказом директора Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ «Про скорочення штату працівників» внесено зміни до штатного розпису Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ, а саме виключено з 01.07.2018 зі штатного розпису наступні посади: бухгалтер 1 одиниця, секретар-друкарка 0,25 одиниці, механік 0,5 одиниці.

Наказом директора Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ від 31.05.2018 «Про скорочення посади головного бухгалтера» №17-од внесено зміни до штатного розпису Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ, а саме - виключено з 31.07.2018 з штатного розпису посаду головного бухгалтера 0,5 одиниці. ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом 31.05.2018, про що свідчить його особистий підпис.

24.07.2018 наказом директора Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ від 24.07.2018 №25-од продовжено наказ директора Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ №17-од від 31.05.2018 «Про скорочення штату працівників» до 31.08.2018.

28.08.2018 директором Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ видано наказ №30-од «Про створення комісії з прийому передачі справ та майна», яким створено комісію та наказано ОСОБА_1 головному бухгалтеру, ОСОБА_3 бухгалтеру передати комісії справи бухгалтерських документів протягом 5 днів з 27.08.2018 по 31.08.2018.

Наказом директора Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ №05-о/с від 27.08.2018 звільнено ОСОБА_1 з 31.08.2018 з посади головного бухгалтера Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ, у зв`язку із скороченням штату працівників, п.1 ст.40 КЗпП України. ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом 27.08.2018, про що свідчить його особистий підпис.

З наведеного також вбачається, що строк з часу попередження до звільнення більший, ніж два місяці, але такі обставини не звужують обсяг прав позивача.

Згідно штатного розпису від 01.09.2015 в Ізмаїльській автомобільній школі ТСОУ з вересня 2015 року були передбачені посади головного бухгалтера та бухгалтера.

Як вбачається зі штатного розпису, введеного в дію 01.09.2018 в Ізмаїльській автомобільній школі ТСОУ з вересня 2018 року, посади головного бухгалтера та бухгалтера відсутні.

Згідно штатного розпису від 01.09.2015 в Ізмаїльському спортивно-технічному клубі ТСОУ з вересня 2015 року було передбачено посади головного бухгалтера та бухгалтера.

Також, відповідно до штатного розпису від 01.09.2018 в Ізмаїльському спортивно-технічному клубі ТСОУ з вересня 2018 року посади головного бухгалтера та бухгалтера відсутні.

27.08.2018 наказом №04-о/с було призначено ОСОБА_2 тимчасово виконуючим обов`язки головного бухгалтера.

Відповідно до наказів №06-о/с від 03.09.2018 ОСОБА_2 прийнято на роботу в.о. заступника директора з фінансової роботи.

Як вбачається зі штатного розпису, введеного в дію 01.09.2018 в Ізмаїльській автомобільній школі ТСОУ з вересня 2018 року, наявна посада заступника директора з фінансової роботи.

Згідно штатного розпису від 01.09.2018 в Ізмаїльському спортивно-технічному клубі ТСОУ з вересня 2018 року було передбачено посаду заступника директора з фінансової роботи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників.

Тобто, п.1 ст. 40 КЗпП України передбачена можливість розірвання трудового договору за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу при змінах в організації виробництва і праці, які полягають у даному випадку у скороченні чисельності чи штату працівників.

При цьому, право визначати штат і численність працівників належить лише власнику чи уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату чи чисельності працівників), але не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності чи штату працівників. Власник, на свій розсуд, має право зменшити чисельність працівників певного фаху і кваліфікації, чисельність посад, здійснити збільшення працівників, одночасно прийнявши рішення про прийняття на роботу працівників іншого фаху і кваліфікації, чисельність інших посад, додержуючись правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і за їх згодою.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, звільненню ОСОБА_1 передували зміни в організації виробництва і праці, що полягали у скороченні штату і чисельності працівників в Ізмаїльській автомобільній школі ТСОУ та в Ізмаїльському спортивно-технічному клубі ТСОУ. Дані обставини підтверджено наказами №17-од від 25.04.2018, №20-од від 31.05.2018 Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ та від 25.04.2018, 17-од від 31.05.2018 Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ.

Таким чином, зміни в організації виробництва і праці мали місце, штат і чисельність працівників визначено уповноваженим органом, відтак, підстави для розірвання трудового договору відповідно з п.1 ст. 40 КЗпП України були наявні.

Відповідно до положень ч.2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Неможливість при звільненні перевести ОСОБА_1 , за його згодою, на іншу роботу доказами не спростована. Наявність вакантних робочих місць (посад) не встановлена.

Факт відсутності вільних посад підтверджений актом перевірки щодо дотримання відповідачами вимог трудового законодавства, проведеного Головним Управлінням Держпраці в Одеській області від 03.11.2018.

Крім того, у процесі працевлаштування осіб, що підлягають звільненню, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, при переведенні працівників, що підлягають звільненню, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про переваги на залишення на роботі, встановлені статтею 42 КЗпП України, оскільки переважне право на залишення на роботі не тотожне праву на працевлаштування на нову посаду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що право визначати штат і численність працівників належить лише власнику чи уповноваженому ним органу, а суд не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності чи штату працівників, а тому звільнення відбулося з дотриманням встановленого порядку.

Такий висновок суду відповідає обставинам справи, судом правильно застосовані норми матеріального права.

Письмовими доказами підтверджено, що звільненню ОСОБА_1 передували зміни в організації виробництва і праці, що полягали у скороченні штату і чисельності працівників в Ізмаїльській автомобільній школі ТСОУ та в Ізмаїльському спортивно-технічному клубі ТСОУ. Такі обставини не спростовані.

Отже, доводи апеляційної скарги про те, що підтвердженням штучного скорочення посади є введення нової посади заступника директора по фінансовій роботі, в посадові обов`язки якого входять обов`язки головного бухгалтера та бухгалтера, до уваги апеляційним судом взяті бути не можуть, оскільки скорочено дві посади, що впливає на зменшення витрат роботодавця на утримання працівників.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Як вже було зазначено, ОСОБА_1 під підпис був попереджений про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема, про скорочення штату, які вступали в дію з 31 серпня 2018 року, та про можливе майбутнє звільнення, про що свідчить його особистий підпис в наказах та його пояснення, тобто було дотримано положення ст. 49-2 КЗпП України.

Таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України проведено законно.

З огляду на те, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди є похідними від первісних позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказів і поновлення на роботі, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про відмову з цих підстав у задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

Посилання апелянта на те, що ОСОБА_2 в посадовій інструкції зазначена як заступник директора, у відповідності до наказу являється спеціалістом, однак у жодному штатному розписі наданому відповідачем не зазначено посаду спеціаліста, не можуть бути взяті до уваги оскільки 27.08.2018 наказом №04-о/с було призначено ОСОБА_2 тимчасово виконуючим обов`язки головного бухгалтера, а відповідно до наказів №06-о/с від 03.09.2018 ОСОБА_2 прийнято на роботу в.о. заступника директора з фінансової роботи.

Твердження про те, що наказом №270Д від 02.07.2018 збільшено доплату за складність та напруженість і замість 40% встановлено 50%, тобто відсутнє скрутне фінансове становище Автошколи, також не можуть бути підставою для скасування судового рішення, оскільки доцільність скорочення чисельності чи штату працівників вирішується на власний розсуд власником або уповноваженим ним органом.

Таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано зроблений висновок, що при звільненні ОСОБА_1 порушень ч.2 ст. 40 КЗпП України не допущено.

Щодо доводів про недотримання відповідачами вимог ст.42-1 КЗпП України, то зазначеною статтею передбачено переважне паво на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган провадить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Порівняння посадових інструкцій головного бухгалтера Ізмаїльської автомобільної школи ТСОУ та Ізмаїльського спортивно-технічного клубу ТСОУ, а також посадових інструкцій заступника директора з фінансової роботи свідчить, що обов`язки заступника директора з фінансової роботи та обов`язки головного бухгалтера хоча і не є тотожними, разом із тим не містять таких відомостей, які б дозволяли дійти висновку про те, що кваліфікація ОСОБА_1 не дозволяла йому обіймати посаду заступника директора з фінансової роботи.

Викладене також підтверджується актом перевірки щодо дотримання відповідачами вимог трудового законодавства, проведеного Головним Управлінням Держпраці в Одеській області від 03.11.2018, з якого вбачається, що до обов`язків заступника директора віднесено обов`язки, які виконувалися головним бухгалтером та бухгалтером, однак оцінка таким обставинам не надана.

Згідно з пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року відповідно до частини другої статті 232 КЗпП України суди безпосередньо розглядають позови про укладення трудових договорів працівників, яким надано право поворотного прийняття на роботу. При обґрунтованості позову суд рішенням зобов`язує власника або уповноважений ним орган укласти трудовий договір з особою, запрошеною на роботу в порядку переведення - з першого робочого дня наступного після дня звільнення з попереднього місця роботи (якщо була обумовлена інша дата - з цієї дати), з іншими особами з дня їх звернення до власника або уповноваженого ним органу з приводу прийняття на роботу.

Разом із тим, такі обставини не можуть бути підставою визнання звільнення незаконним, оскільки встановлено, що на час звільнення вільних посад не було, нова посада з`явилася після звільнення, тому відновлення переважного права на поворотне прийняття на роботу є самостійною підставою для зобов`язання укласти новий договір з ОСОБА_1 , однак такі позовні вимоги у цій справі не заявлені, тому він не позбавлений права нового звернення до суду.

Таким чином, суд дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні позову, проте в частині надання оцінки дотримання відповідачами вимог ст.42-1 КЗпП частково шляхом невірного обґрунтування, тому рішення суду підлягає зміні в мотивувальній частині.

Відповідно до п.2ч.1ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній нове рішення або змінити рішення.

За таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду зміні шляхом викладення мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 лютого 2010 року змінити шляхом викладення мотивувальної частини в редакції цієї постанови, в решті залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:

Судді: